404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT. CAZURI ŞI CONDIŢII

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT.

CAZURI ŞI CONDIŢII

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

2. Forme ale răspunderii administratorului

a) răspunderea civilă

b) răspunderea contravenţională

c) răspunderea penală

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

4. Răspunderea administratorilor societăţii  în temeiul Legii 85/2006

5. Răspunderea administratorilor unei societăţi potrivit LSC

6. Doctrina privind Legea 85/2006

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

9. Jurisprudenţă

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

11. Consideraţii finale

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

Raporturile juridice dintre administrator şi societate au o dublă natură: contractuală şi legală, după cum se refera la obligaţii ce rezultă din mandate sau la obligaţii ce revin administratorului conform legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât faţă de societate, cât şi faţă de terţi. Această raspundere este o răspundere contractuală, mai ales faţă de societate când rezultă încalcarea mandatului ori a dispozitiilor actului constitutiv sau ale legii referitoare la mandatul administratorilor, şi delictuală, cand se referă la încălcarea altor dispoziţii imperative ale legii (mai ales faţă de terţi).

2. Forme ale răspunderii administratorului

Raspunderea civilă a administratorului a fost clasificată în doctrină şi practica de specialitate în trei categorii:

– o răspundere ordinară (normală) faţă de societate şi asociaţi

– o răspundere excepţională faţă de terţi

– o răspundere agravată, în caz de faliment al societăţii.

a) Răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a administratorului societăţii comerciale nu poate fi angajată, în principiu, faţă de terţi dat fiind că Legea 31/1990 privind societaţile comerciale (art. 73 alineat ultim) limitează acţiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la ipoteza falimentului societăţii, ceea ce înseamnă că, atunci când societatea comercială funcţionează în condiţii normale, creditorii acesteia pot să actioneze în justiţie pentru valorificarea drepturilor lor de creanţă doar societatea comercială debitoare. Aceasta rezidă în faptul că administratorii, fiind organe ale societaţii, angajează prin actele sau faptele juridice săvârşite direct societatea.

Răspunderea administratorului, în fiecare din cele trei forme, este o răspundere directă, adică pentru fapta proprie. Prin actele juridice îndeplinite ca mandatar al societaţii, administratorul angajează răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a societaţii în raporturile juridice cu terţii. Astfel ca regulă este că administratorul, persoană fizică sau juridică, nu răspunde faţă de terţi.

Există însă excepţii prevăzute de Legea nr. 31/1990 care, prin articolul 144 inice 2, alin. 2, consacră şi o ipoteză de răspundere a administratorilor pentru fapta altuia. Astfel, din analiza acestei dispoziţii normative rezultă că toţi administratorii, precum şi comitetul de direcţie răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.
Însă această ipoteză specială de răspundere pentru fapta altuia este o răspundere numai faţă de societate, iar nu şi faţă de asociati sau faţă de terţi.
De asemenea, o altă exceptie de la această regulă o constituie ipoteza în care societatea se află în procedura insolventei când, în situaţiile limitativ prevazute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 a insolvenţei, membrii organelor din cadrul societăţii sau de conducere a acesteia pot fi obligaţi să suporte o parte din pasivul debitoarei aflate în faliment.[1]

b) Răspunderea contravenţională. Administreatorii pot răspunde contravenţional pentru faptele săvârşite în timpul funcţiei lor, fie că sunt din culpă, fie că sunt cu intenţie. Cel mai ferecvent faptele contravenţionale sunt stabilite însă în  sarcina societăţii ca persoană juridică, astfel încât amenda este plătită de către  societate. Sancţiuni contravenţionale sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990,  Legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, Codul fiscal şi multe alte acte normative.

c) Răspunderea penală. Pe lângă răspunderea civilă, administratorul poate răspunde şi penal pentru faptele săvârşite în timpul exerciţiului funcţiei sale. Răspunderea civilă nu înlătură răspunderea penală. Exemplificăm: infracţiunea de gestiune frauduloasă, înselăciune prin emiterea de file CEC fără acoperire, infracţiunea de delapidare, bancrută simplă şi frauduloasă, evaziunea fiscală, falsul intelectual etc.

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

Conform dispoziţiilor Legii societăţilor comerciale republicată (art.73), administratorii sunt răspunzatori pentru:

– realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;

– existenta reală a dividendelor plătite;

– existenta registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;

– exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

– stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.[2]

4. Răspunderea administratorilor societăţii  în temeiul Legii 85/2006

În conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr.85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţã. În consecinţã, scopul legii este acela de a realiza o maximizare a averii debitorului şi de satisfacere într-un cuantum cât mai ridicat a creanţelor creditorilor.

Una dintre mãsurile necesare pentru maximizarea averii debitorului (creşterea cuantumului activelor) şi, în acelaşi timp, de acoperire a pasivului debitorului, constã în tragerea la rãspundere a tuturor persoanelor care se fac vinovate pentru ajungerea debitorului în stare de insolvenţã. Aceastã mãsurã aduce rezultate benefice pentru creditorii care compun masa credalã, întrucât, prin punerea în executare a sentinţei obţinute în procedura prevãzutã de art. 138, se sporesc şansele de recuperare şi gradul de acoperire al creanţelor pe care le deţin împotriva debitorului, atât prin deplasarea executãrii silite asupra patrimoniului persoanelor care au cauzat insolvenţa debitorului, cât şi prin posibilitatea de recuperare a creanţelor, dupã închiderea procedurii insolvenţei şi dispariţia debitorului ca subiect de drept.

Conform art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecãtorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoanã juridicã, ajuns în stare de insolvenţã, sã fie suportatã de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societãţii, precum şi de orice altã persoanã care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului, prin una din urmãtoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã la încetarea de plãţi;

d) au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mãrit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi;

g) în luna precedentã încetãrii plãţilor, au plãtit sau au dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

Pentru angajarea rãspunderii potrivit prevederilor art.138 alin. 1 din legea 85/2006 în sarcina membrilor organelor de conducere trebuie îndeplinite cumulativ şi urmatoarele condiţii generale:

-existenţa unui prejudiciu;

-o faptã ilicitã a unei persoane;

– existenţa raportului de cauzalitate între fapta ilicitã a persoanei şi prejudiciu (care pentru admisibilitatea art. 138 se traduce prin ajungerea în insolvenţã a societãţii).

– fapta ilicitã sã fi fost comisã cu una din formele de vinovãţie.

Pe lângã condiţiile generale, art. 138 prevede şi condiţii speciale pentru angajarea acestei forme de rãspundere:

-calitatea procesualã pasivã în acţiunea de atragere a rãspunderii aparţine atât membrilor organelor de supraveghere sau de conducere ale unui debitor, persoana juridicã, cât şi oricãrei alte persoane care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului prin faptele expres prevãzute.

5. Răspunderea administratorilor  unei societăţi potrivit LSC

În atragerea răspunderii administratorilor pentru daunele produse pot fi invocate şi dispoziţiile art. 144, indice 1,2,3 şi 4 din LSC/ 31/1990.

În exercitarea atribuţiilor de conducere, administratorii se află deseori în faţa unor opţiuni, fiind nevoiţi să incline spre acea soluţie sau decizie care, în conformitate cu informaţiile deţinute şi pe baza judecăţii lor  apare ca fiind cea mai profitabilă societate. O asemenea  hotărâre este numită de LSC ca decizie de afaceri şi este definită ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii -art. 144 ind. 1 alin. 3 din Legea 30/1990.

Potrivit regulii de  decizie de afaceri- business judgment rule, instanţele nu sunt chemate să se pronunţe asupra acţiunilor şi activităţilor manageriale ale administratorilor unei societăţi atât cât nu există acuzaţii sau dovezi că administratorii şi-au încălcat îndatoririle de diligenţă şi de loialitate ori au procedat cu rea credinţă sau nefundamentat, lipsiţi de un suport raţional.[3]

Efectele regulii deciziei de afaceri constau în faptul că administratorii sunt încurajaţi să-şi asume riscurile îndeplinirii funcţiei lor iar instanţele nu sunt pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că acestia au luat o decizie ale căror consecinţe s-au dovedit a fi nefaste, atat timp căt aceştia au acţionat pe baza unor informaţii adecvate, cu bună credinţă şi cu convingerea onestă că acţiunea intreprinsă este întru totul în interesul societăţii, fără a aplica vreun interes personal al administratorilor,[4] potrivit art. 144  ind. 1 alin. 2 din LSC.

Concepţia modernă a deciziei de afaceri permite instanţei să efectueze o evaluare obiectivă dar limitată a deciziilor manageriale, utilizând concepte ca buna credinţă, cerinţele raţiunii sau neglijenţă crasă.

Concepţia tradiţională a deciziei de afaceri sau “doctrina abstentaţiunii” presupune ca instanţele să se abţină să evalueze deciziile de afaceri pe criterii substanţiale, materiale, nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale[5]. Reconsiderarea de către instanţe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie sa fie excepţia şi nu regula.

În acest sent rezultă că obligaţiile administratorilor societăţilor comerciale şi anume obligaţiile fiduciare sunt fundamentate pe  raportul de manadat existent între societate şi administratori.

Mandatul trebuie executat cu prudenţă şi cu diligenţa unui bun administrator[6]. Administratorii trebuie să acţioneze  în interesul societăţii cu loialitate, adică cu devotament, onestitate şi statornicie. Această obligaţie complexă ce revine administratorului  de a acţiona cu prudenţă, diligenţă, loialitate şi în interesul societăţii, este o obligaţie elementară  şi nu implică numai latura voliţională a subiectului, ci şi aptitudinea lui de a evalua, în situaţii complexe, care este interesul real al societăţii, pe termen lung şi pe termen scurt, în condiţiile date şi cu obligaţia respectării legii.[7]

Cu alte cuvinte, LSC stabileşte că deciziile de afaceri ale administratorilor nu atrag răspunderea acestora dacă ei şi-au exercitat mandatul cu loialitate, fiind îndreptăţiţi să considere că acţionează în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate. Rezultă că, potrivit art. 155 alin. 1 din LSC, instanţele judecătoreşti nu se vor pronunţa decât asupra respectării obligaţiilor de loialitate şi asupra acţionării în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate.

Ca o aplicaţie specială a obligaţiei de loialitate, administratorilor le revine şi obligaţia de confidenţialitate: ei nu au voie să divulge informaţii confidenţiale şi secretele de afaceri ale societăţii, pe care le deţin sau la care au acces, în temeiul calităţii lor, atat în timpul exercitării mandatului, căt şi după încetarea acestuia [8], în condiţiile stabilite prin contractul de administrare, în drept contract de manadat, încheiat între societate şi administratori.[9]

Secret comercial constituie informaţia care, în totalitate sau în conexare exactă a a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este usor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de infoemaţie  şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe , pentru a fi menţinută în regim secret.[10]

Calitatea confidenţială sau calificarea ca secret a acestor informaţii este o chestiune de fapt, asupra căreia vor decide instanţele sesizate.

6. Doctrina privind Legea 85/2006

Revenind la dispoziţiile Legii 85/2006, aşa cum s-a reţinut în doctrinã [11] ”Uneori, în practicã, aplicabilitatea textului art. 138 este redusã, în mod eronat, la cazurile în care organele de conducere respective se aflau în funcţie la data deschiderii procedurii, soluţie care restrâge nejustificat incidenţa textului legal.

Legea nu distinge între membrii în funcţie ai persoanei juridice debitoare şi cei anteriori. În realitate, evenimentul care poate determina existenţa acestui tip de rãspundere este apariţia stãrii de insolvenţã. În funcţie de acest moment, se va putea soluţiona şi problema prescripţiei acţiunii în rãspundere.

Aşadar, conteazã nu faptul cã pârâtul era în funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, ci dacã era în funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai grea dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntar deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de

zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.

Este, însã, posibil ca vinovate de faptele prevãzute de art. 138 din Legea insolvenţei sã fie mai multe persoane care au exercitat concomitent funcţii de conducere sau chiar mai multe organe ce s-au succedat la conducere. În acest caz, suntem în prezenţa unei coparticipãri procesuale între pârâţi. Fixarea rãspunderii se va face, în acest caz, în funcţie de solidaritatea sau caracterul conjunct al rãspunderii, de întrunirea sau nu în persoana fiecãrui pârât, luat în mod individual, a elementelor rãspunderii prevãzute de art. 138, de succesiunea acestor organe la conducere etc.

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

Comparativ cu dispoziţiile art. 138 din Legea insolvenţei , referitor la răspunderea administratorilor , acestia sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor  potrivit art. 72 şi 73 din LSC.

Potrivit art. 72 din Legea 31/1990 republicată, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele speciale prevăzute în această lege.

Dupa cum s-a remarcat şi în doctrina de specialitate, temeiul mandatului încredinţat administratorului nu este în toate cazurile acelaşi. Uneori el se poate grefa pe calitatea de acţionar a administratorului. Aceasta este ipoteza în care administratorul este desemnat dintre asociaţii societăţii comerciale. În alte cazuri, atunci cînd administratorul nu are şi calitatea de asociat, raportul juridic dintre acesta şi societate se concretizează îintr-un raport juridic de muncă.
În ceea ce priveşte caracterul acestui mandat, acesta are, neîndoielnic, un caracter comercial, în condiţiile în care parţile acestui contract sunt societatea – ce are calitatea de comerciant – şi administratorul – care poate fi o persoană fizică sau juridică. Conţinutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta.

Astfel, în sistemul nostru legislativ, aşa cum rezultă din LSC si din dispoziţiile de drept comun referitoare la mandat prevăzute de art. 42 din Codul Comercial, se poate concluziona că natură răspunderii este determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală pentru prejudiciile cauzate în cadrul reprezentării contractuale, iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală şi pentru prejudiciile provocate prin activitatea efectuată ca reprezentant legal al societăţii.

În doctrina franceză răspunderea administratorilor este considerată contractuală în raporturile cu societatea şi delictuală în raporturile cu terţii.
Interesul practic al stabilirii naturii juridice a răspunderii civile a administratorilor rezidă în proba şi întinderea răspunderii. În cazul răspunderii civile delictuale, culpa administratorului nu este prezumată, ca la răspunderea contractuală, ci trebuie dovedită împreună cu toate celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale prevazute de Codul Civil şi descrise mai sus. În schimb, la răspunderea contractuală, sistemul probatoriu este cel al culpei prezumate (administratorul va trebui să răstoarne prezumţia de culpă şi să-şi dovedească nevinovăţia). În orice caz, indiferent de forma răspunderii, temeiul ei este culpa administratorului, prezumată sau, după caz, dovedită.

De asemenea, în funcţie de forma răspunderii, administratorul poate fi obligat să repare atat prejudiciul previzibil, cât şi pe cel imprevizibil (răspundere delictuală) sau numai prejudiciul previzibil (răspundere contractuală).

Cu toate acestea, în temeiul art 144 indice 2, alin 2, din LSC, administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.

Directorii  au totodată obligaţia complementară faţă de obligaţia de a informa consiliul de administraţie în mod regulat şi cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra acelora avute în vedere de a  înştiinta consiliul de administraţie de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor. Administratorii sunt solidar răspunzatori cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunosţinţă de neregulile săvârşite de acestia, nu le comunică cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.

Exemplificăm: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa reală a dividendelor plătite, existenţa registrelor  cerute de lege şi corecta lor ţinere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale şi pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor  pe care legea şi actul constitutiv le impun.

Administratorii aduc la îndeplinire un manadat comercial şi prin urmare raspunderea lor este solidară  potrivit prevederilor generale  ale art. 42 C. Com şi prevederilor speciale ale LSC.Aceeaşi răspundere revine administratorilor şi pentru prejudiciile cauzate de predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de către acestia, nu le comunică cenzorilor sau după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.[12]

Desigur că această răspundere este una subsidiară răspunderii autorilor acţiunii sau inacţiunii care a cauzat prejudiciul şi este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care, fie nu au exercitat supravegherea impusă de LSC, fie nu au comunicat organelor de control financiar şi audit intern sau după caz extern.

Ca o excepţie de la regula solidarităţii administratorilor, în societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraîie, împotrivirea lor şi au îincunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar. [13]

Acesti administratori trebuie să cumuleze aceste două acţiuni  pentru a beneficia de exonerarea de răspundere, nefiind suficientă doar îndeplinirea uneia dintre ele. Aceasta este o obligaţie formală şi de rezultat, iar simpla opoziţie neconsemnată sau comunicare verbală a opoziţiei către cenzori sau auditori nu sunt suficiente şi nu produc efectele legale urmărite.

Astfel în temeiul obligaţiei de loialitate şi aceleia de a acţiona în interesul societăţii, administratorii trebuie să comunice celorlalţi administratori şi cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea şi pe cale de consecinţă, să se abţină de la a lua parte la orice deliberare care priveşte  o operaţiune cu privire la care se manifestă astfel de interese contrare. Aceaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.[14] Această răspundere este însoţită  şi de alte sancţiuni complementare, cum ar fi încetarea de drept a manadtului respectivului administrator.

Prin excepţie de la interdicţiile examinate mai sus, dacă actul constitutiv  nu prevede altfel, administratorul va participa la deliberările care privesc subscrierea de către acesta a unor acţiuni ale societăţii sau acordarea de către aceasta unui împrumut  societăţii sau constituirea unei garanţii în favoarea societăţii. Aceeaşi excepţie este valabilă când privesc soţul sau soţia , rudele ori afinii  pana la gradul al IV-lea inclusiv.

Această excepţie este justificată prin aceea că legea prezumă că în asemenea situaţii interesele societăţii, interesele societăţii predomină şi covârşesc evenualele interese contrare ale administratorului. În ceea ce priveşte creditarea, adică operaţiunea financiară de a da cuiva un împrumut sau acceptarea amânării unor plăţi la o anumită scadenţă,  administratorilor de către societate nu numai prin împrumuturi  directe acordate acestora, ci şi prin o serie de operaţiuni financiare, garantarea unor obligaţii ale administratorilor sau cumpărarea unor creanţe ale terţilor asupra acestora.[15]

LSC stabileşte totodată şi anumite situaţii sau condiţii în care aceste interdicţii nu se aplică: valoarea redusă a operaţiunilor, natura obişnuită a acestora, ce ţine de exerciţiul curent al activităţii şi caracterul uzual al cauzelor, care nu favorizează persoanele menţionate mai sus .[16]

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006[17]

Formularea unei cereri prin invocarea numai a unor aspecte teoretice privind angajarea răspunderii în condiţiile art. 138 din Legea 85/2006, fãrã sã se arate în concret care sunt faptele care se încadreazã în aceste dispoziţii, dovada

susţinerilor şi legãtura de cauzalitate dintre aceste fapte şi starea de insolvenţã a debitoarei, face ca aceasta sã fie respinsã de instanţã, cu consecinţa obligãrii practicianului /creditorului la suportarea de cheltuieli de judecatã.

Sãvârşirea unei fapte ilicite dintre cele prevãzute limitative de lege şi existenţa unui prejudiciu sunt douã dintre condiţiile necesare, dar nu suficiente pentru a putea fi antrenatã rãspunderea unei persoane în temeiul art.138.

Raportul cauzal trebuie sã existe între vreuna dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a

acoperi datoriile exigibile.

Starea de insolvenţã poate fi cauzatã prin sãvârşirea de cãtre organele de conducere a societãţii a uneia dintre urmãtoarele fapte:

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

Exemplificãm:

-Plata prin virament din contul persoanei juridice în contul conducãtorului fãrã a exista o datorie a plãtitorului cãtre conducãtor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit şi ar putea fi egalã cu suma viratã;

-Transferul de fonduri din contul persoanei juridice în contul personal al conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sa fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma transferatã;

– Retrageri de numerar fãrã justificare din contul societãţii; pentru finanţarea contului conducãtorului societãţii;

– Dobândirea în mod repetat, în contul societãţii, a unor acţiuni ale unei alte societãţi, sau bunuri, la un preţ vãdit superior valorii lor efective, sau vânzarea unor acţiuni sau bunuri aparţinând societãţii la un preţ vãdit inferior valorii lor, în scopul obţinerii unui câstig personal, sau în favoarea unei alte persoane, în acelaşi timp în dauna societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa între preţul de piaţã şi cel exprimat în contractul prin care au fost vândute sau cumpãrate acţiunile sau bunurile;

-Acordarea de avansuri sau împrumuturi asupra acţiunilor societãţii unui acţionar pe seama dividendelor pe care le preconizeazã cã se vor realiza şi acorda – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu

valoarea împrumuturilor acordate;

-Predarea unui cec al societãţii cãtre o terţã persoanã pentru acoperirea unei datorii personale a conducãtorului societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui -sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma acoperitã;

-Avalizarea, în numele persoanei juridice pe care o reprezintã, a unui bilet la ordin emis de o altã persoanã fizicã sau juridicã, în beneficiul unui creditor;

-Preluãri de numerar din casieria societãţii pentru acoperirea unor cheltuieli personale – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma ridicatã;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor cheltuieli de transport, de cãlãtorie sau de sejur, fãrã legãturã cu activitatea acesteia; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu contravaloarea sumelor plãtite;

Finanţarea de cãtre persoana juridicã a unor lucrãri de construcţii la imobilul proprietatea personalã a conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma finanţatã;

-Plata din fondurile persoanei juridice a unor onorarii de avocat şi de expert într-un proces în care era inculpate conducãtorul; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã;

-Achitarea unor amenzi pentru încãlcarea codului rutier de cãtre conducãtor din fondurile persoanei juridice – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã etc.

-Vânzarea în pierdere cãtre o societate în care conducãtorul avea interese valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit ar putea fi egalã cu pierderea realizatã;

-Avansuri bãneşti cãtre o societate în care este interesat conducãtorul;

-Remuneraţii plãtite de persoana juridicã cãtre soţia conducãtorului;

-Folosirea bunurilor societãþii în profitul altei personae prin încheierea unui contract de asociere în participaţie sau a unor contracte de închiriere nejustificate pentru activitatea debitorului.

-Prin încheierea contractului de asociere în participaţie s-a realizat folosirea bunurilor debitorului în interesul altei persoane.  [18]

– Predarea bunurilor cãtre celãlalt contractant a avut ca efect devalizarea patrimoniului debitorului în favoarea celeilalte societãþi la care administatorul debitorului este director general.

-Astfel, bunurile au fost utilizate în interesul celeilalte societãţi şi transmiterea lor a fost în mãsurã sã contribuie la ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.;

-Nepredarea listei bunurilor din averea debitorului a fost consideratã ca generatoare a prezumţiei de utilizare a bunurilor societãţii în interes personal de cãtre persoanele responsabile şi a fost încadratã tot în dispoziþiile art. 138 lit. a)

-Înscrierea unei ipoteci în interes personal sau al altei persoane asupra unui imobil al societãţii;

-Garantarea cu bunurile societãþii a unor datorii personale;

-Plata facturilor reprezentând cheltuieli personale cu cardul bancar de credit al persoanei juridice;

-Încasarea în cont personal a unor cecuri emise în beneficiul persoanei juridice;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor chirii excesive

cãtre o societate având ca principali asociaþi conducãtorii etc.

-Însuşirea în interes personal a creditului bancar acordat societãţii;

-Nedecontarea avansurilor ridicate din casieria societãţii;

-Operaţiuni fictive, constând în încasarea de la parteneri a unor avansuri pentru lucrãri fictive;

-Utilizarea în scopuri personale a creditelor persoanei juridice expune societatea riscurilor de pierderi, dar, totodatã, genereazã asemenea riscuri şi în dauna creditorilor persoanei juridice;

-Astfel, cauţiunea acordatã în favoarea altei persoane de conducãtorul persoanei juridice în numele acesteia, poate atrage obligaţia plãţii unor sume importante, putând antrena chiar starea de insolvenţã. A face uz de acest credit înseamnã a angaja semnãtura socialã, a expune persoana juridicã la obligaţii de platã imprevizibile şi în general, a expune societatea unor riscuri cu care în mod firesc nu ar trebui sã se confrunte;

-De cele mai multe ori, folosirea abuzivã a creditului persoanei juridice este efectuatã de cel care deţine concomitant funcţia de conducãtor şi calitatea de asociat majoritar. O astfel de persoanã are o tendinţã naturalã de a confunda patrimonial societãţii cu propriul sãu patrimoniu.

Utilizarea bunurilor sau a creditelor societãţii, în folos propriu sau în cel al unei alte societãţi, poate fi pusã în relaţie cauzalã, pe de o parte, cu acea parte a pasivului care constã în obligaţiile (creanţele creditorilor) pe care societatea nu le-a putut plãti pe perioada folosirii bunurilor sau a creditului în interes propriu sau al unei alte societãţi, iar pe de alta parte, cu dobâzile sau penalitãţile la care societatea a fost obligate pentru plata cu întârziere a obligaţiilor sale.[19]

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

Exemplificãm:

-Îndeplinirea hotãrârii Adunãrii Generale referitoare la reducerea capitalului social, atunci când reducerea este motivatã de pierderi, fãrã ca asociaţii sã fi fost executaţi pentru efectuarea vãrsãmântului datorat, chiar şi în contextul în care resursele financiare nu permit:

a) scutirea totalã sau parţialã a asociaţilor de vãrsãmintele datorate;

b) restituirea cãtre acţionari a unei cote-pãrţi din aporturi, proporţionalã cu reducerea capitalului social.

În acest caz scopul reducerii capitalului social nu este „curãţarea ce pierderi” a patrimoniului pentru a se încerca o relansare.

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vădit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

Exemplificãm:

-Dispunerea continuãrii activitãţii societãţii chiar şi atunci când era clarã situaţia incapacitãţii de platã a acesteia, determinând, pe aceastã cale, majorarea creanţelor existente deja;

-Încheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o rudã apropiatã a acesteia, ori cu o societate controlatã de una dintre aceste persoane, în care prestaţia acesteia din urmã este vãdit disproporţionatã faţã de prestaţiile societãţii la care persoana responsabilã este membru

al organelor de conducere;

-Continuarea încasãrii drepturilor bãneşti şi a însuşirii avansurilor de cãtre conducãtor sau membri de familie ai acestuia angajaţi ai societãţii.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

Exemplificãm:

-Contabilitatea societãţii nu s-a ţinut în conformitate cu legea, întrucât, fie nu s-au înregistrat documentele contabile financiare întocmite, fie înregistrãrile sunt incomplete sau în contradicţie;

-Nu sunt înregistrate în contabilitate toate documentele financiar-contabile;

-Contul analitic la clienţi nu corespunde cu soldul din balanţa contabilã sinteticã ;

– Nu a justificat sumele evidenţiate în conturile clienţi neîncasaţi, debitori de încasat, casa şi avansuri de trezorerie, fapte care au condus la intrarea debitoarei în încetare de plãţi;

-Existenţa unor sume de bani încasate şi necontabilizate de la diverşi clienţi;

-Preluarea incorectã a soldurilor din balanţa contabilã de verificare de la sfârşitul anului în balanţa contabilã din anul urmãtor, astfel:

– Soldul stocurilor de la începutul anului nu este egal cu cel de la sfârşitul anului, “dispãrând”, printr-o astfel de “inginerie”, o parte din activele de natura stocurilor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valorea stocurilor dispãrute.[20]

– Înregistrarea eronatã în contul de imobilizãri prin ascunderea acestora în alte conturi, pentru a nu se putea verifica modul de procurare a acestora (de la cine şi cu ce preţ) valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa dintre preţul pieţei şi preţul cu care au fost achiziţionate.

-Neînregistrarea cheluielilor cu amortizarea, pentru ca astfel sã se finalizeze rezultatul cu profit, putându-se ridica astfel dividende necuvenite – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valoarea

dividendelor încasate în fraudarea creditorilor;

-Înregistrarea “eronatã” a cheltuielilor cu combustibilul autoturismelor proprietate personalã, prin ascunderea în alte conturi decat cele specifice;

Lipsa evidenţei contabile indicã o administrare frauduloasã şi constituie o premisã pentru aplicarea textului.

Chiar dacã nu ar fi prezentã intenţia de fraudã, neţinerea evidenţei contabile îl priveazã pe debitor de un instrument de neînlocuit pentru prevederea ajungerii în situaţia insolvenţei.

Nepredarea documentelor contabile naşte prezumţia existenţei unei contabilitãţi fictive sau neconforme cu legea, deoarece neţinerea evidenţei contabile conduce în mod inevitabil la:

-Necunoaşterea modului de administrare a patrimoniului, a bunurilor existente în acest patrimoniu şi a operaţiunilor efectuate de persoanele responsabile, cu bunurile societãţii şi cu fondurile acesteia.

Exemplificãm:

-Încasarea de sume, reprezentând costul serviciilor prestate de cãtre conducãtor şi neevidenţierea în contabilitate a acestora – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma încasatã de cãtre conducãtor;

-Imposibilitatea de a justifica activele evidenţiate în bilanţ şi sumele evidenţiate în diverse conturi constituie fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea;

– Nedepunerea bilanţurilor şi balanţelor la organelle financiare şi a actelor prevãzute de art. 28 din lege la dispoziţia administratorului judiciar prezumã neţinerea contabilitãţii, în inţelesul art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006. În mãsura în care aceste fapte au condus societatea în stare de încetare de plãti, poate fi antrenatã rãspunderea subiecţilor prevãzuţi de art. 138 al. 1 pentru pasivul societãţii în insolvenţã.

În cazul încãlcãrii obligaţiei de a ţine evidenţa contabilã în conformitate cu legea existã o prezumţie de culpã, pentru a ascunde deturnarea activelor evidenţiate în bilanţul depus la finele anului.

Se poate concluziona cã faptele sãvârşite de administrator atât prin omisiune, cât şi cu intenţie, se circumscriu faptelor prevãzute de art. 138 alin. 1 lit. d) din lege, iar în condiţiile în care contabilitatea societatii nu a fost ţinutã în conformitate cu legea, nu au fost întocmite registrele obligatorii cerute de lege: registrul jurnal, registrul inventar şi registrul cartea mare, asa cum impune, în mod imperativ, legislaţia fiscalã, este evident cã se impune atragerea raspunderii patrimoniale a administratorului;[21]

Oricum, în ceea ce priveşte obligaţiile pârâtului de a ţine registrele cerute de lege, condiţia impusã de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adica neţinerea unei contabilitãţi în conformitate cu legea, sã fi contribuit la ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Aşadar, simplul fapt ca pârâtul nu a ţinut contabilitatea potrivit legii române nu este de natura sã ducã la angajarea rãspunderii sale, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între aceastã faptã şi ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Raportul cauzal trebuie sã existe cel puţin între una dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile.

Înregistrarea corectã în contabilitate a operaţiunilor efectuate (ţinere a contabilitãţii) reprezintã pentru creditori o garanţie cã operaţiunile au fost legale, cã ele pot fi verificate şi cã îşi vor putea recupera creanţele din bunurile înregistrate în contabilitate.

Concluzii:

Nefãcându-se dovada cã prejudiciul cauzat creditorilor a fost determinat de faptul cã societatea debitoare nu a ţinut contabilitatea la zi, raportul de cauzalitate între fapta ilicitã a administratorilor şi prejudiciul produs, este inexistent.

9. Jurisprudenţă:

În Dosarul X de pe rolul Tribunalului Hunedoara, în baza raportului prevãzut de art. 59 creditoarea DGFP a formulat acţiune împotriva fostului administrator întemeiatã pe dispoziþiile art.138 lit. d din Legea nr.85/2006, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea.

Judecãtorul sindic a respins cererea de antrenare a rãspunderii formulatã de creditoare împotriva pârâtului M.A. cu obligarea acesteia la plata sumei de 2.500 lei cheltuieli de judecatã.

Pentru a reţine fapta prevazutã de art. 138 lit.d din Legea nr. 85/2006 – neţinerea contabilitãţii în conformitate cu legea – se impune ca aceasta sã fi fost savârşitã cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale.[22]

Judecãtorul sindic a apreciat cã nu s-a dovedit cã pârâtul a ţinut o contabilitate fictivã sau cã a fãcut sã disparã actele contabile ale debitoarei; nu s-a dovedit de cãtre pârâtã fapta delictualã care sã conducã nemijlocit la prejudicierea averii debitoarei.

Respingând cererea creditorului, Curtea şi-a motivate hotãrârea pe faptul cã acesta s-a limitat la a invoca, în susţinerea cererii sale, prezumţia vinovãţiei pârâtului întemeiatã pe nepredarea actelor.

Chiar în aceastã situaţie, prezumţia este relativã şi generalã şi trebuie completatã cu probe administrate nemijlocit în instantã care sã dovedeascã raportul de cauzalitate dintre faptã şi prejudiciu, cu atât mai mult cu cât pârâtul prin întâmpinare a susţinut ca nu s-a dovedit de catre lichidator sãvârsirea faptei

delictuale care sã conducã la prejudicierea averii debitoarei. [23]

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea AVAS Bucureşti, solicitând modificarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii de atragere a rãspunderii patrimoniale a fostelor organe de conducere ale debitoarei. În dezvoltarea motivelor de recurs AVAS a susţinut cã simplul fapt al neţinerii contabilităţii, de cãtre administratorul debitoarei, conform legilor contabile, atrage rãspunderea acestuia, deoarece nu existã posibilitatea de a analiza activul patrimonial, modul în care a fost gestionat, modul în care au fost respectate dispoziţiile legale privind inventarierea bunurilor sau dacã s-au efectuat unele transferuri patrimoniale şi în ce condţii.

Creditoarea recurentã a mai susţinut cã prejudiciul produs constã în însãşi creanţa cedatã de CAS Hunedoara cãtre AVAS, având caracter cert şi nefiind recuperatã.

Instanţa de recurs a reţinut cã nu poate fi primitã critica recurentei privitoare la faptul cã simplul fapt al neţinerii contabilitãţii atrage automat angajarea raspunderii adminis – tratorului falitei, o atare soluţie fãcând abstracţie de dispoziţiile din capitolul IV al Legii nr. 85/2006 (art.138 – 142) care instituie o rãspundere subiectivã limitatã la fapte şi personae anume determinate, în condiţii expres prevãzute în textul legii.

Curtea nu şi-a putut însuşi nici susţinerea recurentei cã faptele imputate pârâtului pot fi savârşite cu intenţie sau din culpã, cu privire la fiecare dintre faptele prevazute de art. 138 necesitatea formei de vinovãţie a intenţiei, respectiv a unei intenţii de fraudare a legii, fiind evidentã.

Astfel, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea imputatã pârâtului în contextual articolului 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, în legaturã cu neregulile contabile semnalate, se impune constatarea cã acestea trebuia sa fi fost provocate, deci savârşite cu intenţa de a eluda obligaţiile fiscale prin înscrisuri necorespunzãtoare în evidenţa contabilã, ceea ce în cauzã nu s-a dovedit.Raportat la aceste considerente, curtea de apel constatã cã sentinţa atacatã este legalã şi temeinicã, la adãpost de criticile formulate de creditoare, în baza art. 312 Cod procedurã civilã, respingând recursul declarat de AVAS Bucureşti.[24]

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

Aceastã faptã este calificatã şi ca infracţiune – bancrutã frauduloasã prin dispoziþiile art. 144 lit. a), b) din Legea 85/2006. Este evident cã pasivul fictiv nu este de naturã sã determine obligarea la acoperirea lui, aceste datorii neavând creditori care sã le reclame.

Pasivul fictiv ar putea fi provocat cu intenţia de a deturna o parte din activ spre creditori fictivi, de conivenţã cu persoanele rãspunzãtoare. Aceste fapte pot fi calificate ca acte frauduloase în dauna creditorilor şi vor putea fi anulate prin aplicarea dispoziţiilor art. 79.

Ca urmare a anulãrii acestor acte ale debitorului, vor fi omise din tabelul creanþelor acele datorii fictive şi vor creşte şansele creditorilor pentru a-şi încasa ceea ce le datoreazã debitorul. Aşadar nu se pune problema ca anularea datoriilor fictive sã fie însoþitã de recuperarea creanţelor fictive deoarece acele creanţe reprezintã datorii ale debitorului neplãtite.

În legãtura cu corelaţia dintre art. 138 alin. (1) lit. e) şi art. 79, 80 şi 85, în doctrinã s-a învederat cã atunci când se imputã conducãtorului fapta prevãzutã la lit. e) din art. 138 alin. (1) este prezumatã ca fiind sãvârşitã cu intenţia de a frauda creditorii, prezumţia fiind simplã şi bazatã pe supozitia cã prin actele încheiate în perioada suspectã se urmãreşte diminuarea gajului general al creditorilor.

Prezumţia simplã poate opera numai dacã ceea ce se imputã conducãtorului este efectul ajungerii debitorului în insolvenţã. Dacã acţiunea bazatã pe art. 79, 80 a fost admisã, hotãrârea instanţei genereazã prezumţia vinovãţiei celui care ulterior va fi chemat în judecatã în temeiul art. 138. Aceastã

prezumţie funcţioneazã şi în situaţia în care nu s-a exercitat acţiunea în anulare prevãzutã de art. 79 şi art. 80.

– În situaţia în care fapta constã în deturnarea sau ascunderea unei pãrti din activul societãţii, valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat de cãtre persoanele declarate rãspunzãtoare ar putea fi egalã cu valoarea fondurilor deturnate sau ascunse, la care s-ar adãuga valoarea dobâzilor şi penalitãţilor, la plata cãrora societatea a fost obligatã ca urmare a faptelor ilicite sãvârşite.

– Dacã fapta ilicitã constã în mãrirea fictivã a pasivului, valoarea prejudiciului de reparat ar putea fi egalã cu valoarea cu care a fost majorat în mod fictiv pasivul debitorului.

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

Fapta se sãvârşete, în mod uzual prin:

-Contractarea de credite cu dobânzi peste nivelul pieţei pentru plata altor datorii faţã de finanţatorii ale cãror creanţe sunt exigibile.

-Prejudiciul în acest caz îl reprezintã întregul efort financiar exagerat deoarece el nu a avut altã menire decât amânarea instalãrii insolvenţei care era inevitabilã şi previzibilã, şi nu numai a diferenţei între dobânzile normale şi cele ruinãtoare.

– Valoarea unor active la preţuri derizorii pentru unicul scop de a procura mijloace necesare continuãrii activitãþii şi amânãrii în acest mod a intrãrii în stare de insolveţþã – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat ar trebui sã fie reprezentatã de diferenţa dintre preţul de piaţã şi cel de vânzare a mãrfurilor sau a activelor. Jurisprudenţa a refuzat sã încadreze în dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2006 fapta de a încheia contracte de credit neperformante.[25]

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

În asemenea situaţii debitorul se sprijinã pe aceste plãţi pentru a argumenta cã nu a încetat plãţile. În cazul plãţii cu preferinţã a creanţei unui creditor în dauna celorlalţi creditori, prejudiciul reparabil ar putea consta în valoarea plãţii fãcute la care s-ar adauga dobânzile şi penalitãţile datorate de societate pentru creanţele având o scadenţã anterioarã celei plãtite.

Concluzii:

Independent de cuantumul pasivului, rãspunderea fiecãruia se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovãţie prin fapta proprie sau fapta comunã, vinovãţie ce trebuie, mai întâi de toate, doveditã cã existã, iar în subsidiar, cã îmbrãcã forma intenţei. Enumerarea faptelor care atrag rãspunderea pentru pasivul debitorului persoanã juridicã este una limitativã, nefiind deci susceptibilã de extindere.

Soluţiile jurisprudenţei au fost de respingere a cererilor de aplicare a dispoziţiilor art. 138 alin. (1) în situaţiile în care au fost invocate urmãtoarele fapte:

-Managementul defectuos

-Neplata obligaţiilor fiscale;

-Nedepunerea diligenţelor pentru îndeplinirea obligaţiilor mandatului de administrare;

-Neînregistrarea în contabilitate a unor datorii faţã de bugetul de stat;

-Preluarea unor datorii ca urmare a divizãrii, specificul activitãţii societãţii, eliminarea subvenţiilor de la stat;

-Insuficienţa fondurilor necesare realizãrii investiţiilor, imposibilitatea rambursãrii creditelor contractate;

-Impunerea de cãtre partenerul contractual a unor tarife inferioare costurilor de producţie care a condus la pierderi fãrã posibilitate de acoperire;

-Activitate desfãşuratã sporadic, în funcţie de cerinţele pieţei concurenţiale corelate cu lipsa unui capital propriu suficient;

-În acelaşi sens, instanţele de judecatã au respins cererile în situaţiile în care s-a dovedit cã insolvenţa a avut alte cauze, cum ar fi:

-Neşansa de a desfãşura o activitate profitabilã; conjunctura unei activitãţi nefavorabile; riscul comercial;

– Intreruperea temporarã a activitãţii de producţie din motive neimputabile;

– Nerecuperarea propriilor creanţe;

-Neplata datoriilor curente;

-Neîncasarea valorii mãrfurilor exportate;

-Diminuarea cererii pieţei şi scãderea preţurilor

-Riscul inerent desfãşurãrii oricãrei activitãţi comerciale; În toate situaţiile este obligatorie constatarea raportului de cauzalitate între fapta reţinutã în sarcina conducãtorilor şi ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.[26]

Ca o cerere de acţiune a rãspunderii membrilor organelor de conducere sã fie admisibilã trebuie ca obligaţiile societãţii faţã de creditori sã nu poatã fi plãtite integral din averea debitorului.

Rãspunderea fiecãruia se va limita strict la prejudiciul cauzat prin fapta proprie sau comunã, fiind necesarã existenţa unui raport de cauzalitate între fapta personalã a conducã torului şi prejudiciul suferit de averea debitorului şi de creditor.[27]

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

Prescripţia acţiunii în rãspundere este o cauzã de exonerare de rãspundere a subiecţilor responsabili conform art. 138 al. 1.

Condiţiile speciale ale prescripţiei acţiunii prevãzute de art. 138 din legea 85/2006 sunt reglementate prin dispoziţiile art. 139 din legea 85/2006.

Termenul de prescripţie pentru introducerea acţiunii este cel general de 3 ani, însa nu mai mult de 2 ani de la deschiderea procedurii insolvenþei, însã momentul la care începe sã curgã termenul de prescripţie priveşte data de la care a fost cunoscutã sau trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 139 rezultã cã problema prescripţiei acţiunii de atragere a rãspunderii se soluţioneazã în funcţie de momentul apariţiei stãrii de insolvenţã, raportat la care se stabilesc şi persoanele care au cauzat starea de insolvenţã. De principiu, persoanele eventual vinovate de aducerea debitorului în stare de insolvenţã sunt identificate în raportul „cauzal” al administratorului judiciar sau al lichidatorului.

Conteazã nu atât faptul cã pârâtul era în funcţie sau uzurpa o funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, cât mai ales faptul cã era în funcţie sau uzurpa o funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai gravã dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntară deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.În condiţiile dreptului comun, prescripţia începe sã curgã, în general, de la data la care s-a nãscut dreptul la acţiune.

Dreptul la acţiunea în rãspundere reglementatã de art. 138 din Legea insolvenþei, se naşte în momentul în care titularii acţiunii în rãspundere au ştiut sau trebuiau sã ştie atat faptul cã existã un prejudiciu, cât şi faptul cã existã unul sau mai mulţi autori ai prejudiciului, dar în niciun caz mai devreme de deschiderea procedurii, întrucât legitimarea procesualã active este şi ea supusã condiþiilor speciale ale art. 138.

În cazul analizat, dacã raportul privind cauzele identificã vinovaţii şi se cunoaşte deja prejudiciul, atunci prescripţia poate sã înceapã sã curgã. Dacã însã raportul nu identificã deloc sau nu identificã în mod clar persoanele vinovate, atunci prescripţia începe sã curgã de la data la care trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã (art. 139 din Legea insolvenţei). Întrucât rãspunderea incumbã doar unei categorii limitate de persoane, înseamnã cã identificarea acestora face sã se nascã dreptul la acţiunea în rãspundere.[28]

Cum prejudiciul constã în insuficienţa activului, iar aceastã stare de insuficienţã necesitã cunoaşterea atât a elementelor de activ, ci şi a totalului pasivului, înseamnã cã prejudiciul este sau trebuie sã fie cunoscut la momentul la care, în mod cumulat, a fost efectuat inventarul bunurilor debitorului ori sa constatat cã nu existã active urmãribile, deci se cunoaşte „activul” şi „pasivul”.

În orice caz, acţiunea poate fi introdusã doar pânã la data închiderii procedurii dacã termenul de prescripţie nu se va fi împlinit încã. Dacã s-a închis procedura, acţiunea în rãspundere nu mai poate fi formulatã, urmând a fi respinsã ca inadmisibilã.

11. Consideraţii finale

Considerăm extrem de importantã introducerea celor douã noi alineate, alin. (5) şi (6), la art. 138 prin Legea nr. 169/2010.

“(5) Cererea introdusã în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3) se va judeca separat, formandu-se un dosar care va purta acelasi numãr cu dosarul de fond şi cãruia i se va adãuga cuvântul «bis»”.

Scopul avut în vedere de legiuitor la intoducerea celor douã articole nu a fost altul decât acela de a se putea închide procedura, chiar dacã acţiunea nu a fost soluţionatã. Acţiunea fiind obiectul unui alt dosar, nu se justificã tergiversarea închiderii procedurii pânã la soluţionarea cererii de antrenare a rãspunderii, practicianul nefiind descãrcat de atribuţii în noul dosar pânã la soluţionarea actiunii .

În cazul în care cererea a fost formulatã de cãtre administratorul judiciar/ lichidator, atunci se face aplicabilitatea alin.(6) „(6) în cazul în care s-a pronuţat o hotãrâre de respingere a acţiunii introduse în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3), administratorul judiciar /lichidatorul care nu intenţioneazã sã formuleze recurs împotriva acesteia va notifica creditorii asupra intenţiei sale. În cazul în care adunarea generalã sau creditorul care deţine mai mult de jumãtate din valoarea tuturor creanţelor decide cã se impune introducerea recursului, administratorul judiciar trebuie sã formuleze calea de atac, potrivit legii.”

Deseori practica instanţelor de judecată s-a dovedit neunitară în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorilor pentru activitatea desfaşurată, şi aceasta, mai ales, datorită multitudinii de situaţii faptice ce se pot întalni în practică privitor la administrarea şi gestionarea unei societăţi de către cel împuternicit să o îindeplinească. [29]

Ultimele modificari legislative tind însă să limiteze factorul subiectiv în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorului şi să ţină cont de dinamica activităţilor curente pe care le desfaşoară societatea comercială.

BIBLIOGRAFIE:

F     Ioan Schiau, Drept comercial, ed. Hamangiu, 2009, Bucureşti,

F     Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed.  Hamangiu, Bucureşti, 2007,

F     I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentarii şi explicaţii,

F     Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer,

F     Gheorghe Piperea – „Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr.5/2008

F     Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil,

F     Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010,

F     St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher, www.papers.ssrn.com

F     Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d

F     Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011

F     Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiar

F     Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

F     Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 1

F     Legea insolvenţei nr. 85/2006

F     Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei,

F     http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.htm


[1] Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiara

[2] http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.html

[3] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed.  Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 452

[4] Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d  805,812

[5] St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher paper no.03-18, www.papers.ssrn.com

[6] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 1

[7] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 453

[8] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 5

[9] Remarcăm că acest text este primul din LSC care menţionează expres că între societate şi administratori se încheie un contract, ceea ce conferă raporturilor acestora nu numai un conţinut legal ,ci şi unul convenţional

[10] Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

[11] Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil, p. 421

[12] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentariişi explicaţii, op. cit., pag. 106;

[13] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind. 2

[14] Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) si (2) raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate

[15]Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Art. 1444.(1) Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum:

a) acordarea de imprumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari;

c) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor, concomitenta ori ulterioara acordarii imprumutului;

d) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;

e) dobandirea cu titlu oneros ori plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat de o terta persoana administratorilor ori o alta prestatie personala a acestora.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul sau sotia, rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator ori detine, singura sau impreuna cu una dintre persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris.

(3) Prevederile alin. (1) nu se aplica:

a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000 de euro;

b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevazute la alin. (1) si (2) decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane

[16] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 461

[17] Legea insolvenţei nr. 85/2006

[18] Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer, pag. 693 – 696;

[19] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 6

[20] Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010, pag.4, 7 şi 8;

[21] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 8

[22] A se vedea în acest sens, Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei, op. cit., pag. 376 – 377;

[23] Gheorghe Piperea – „Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr. 5/2008, pag. 54-59;

[24] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 10

[25] Ioan Schiau, Drept comercial, ed.Hamangiu, 2009, Bucureşti, p. 342

[26] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit., pag. 506;

[27] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.13

[28] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit, pag. 349-350

[29] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.14

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro