404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

formularele e 101 si a1 folosite pentru a frauda bugetul consolidat, drepturile cetatenilor romani cu domiciliul in Romania care lucreaza in strainatate

FOLOSIREA FORMULARELOR E 101 ŞI A 1 DE CĂTRE ANGAJATORII ROMÂNI PERSOANE FIZICE SAU JURIDICE ÎN SCOPUL SĂVÂRŞIRII INFRACŢIUNILOR DE EVAZIUNE FISCALĂ ŞI INFRACŢIUNII DE TRAFIC DE PERSOANE

Multi angajatori de pe piata muncii din România , folosind abuziv instituţia detaşării angajaţilor intr-un stat membru U.E. , utilizează formularele E101 şi A 1 , formulare care confirmă că angajatul, cetaţean român, este subiect al legislaţiei sociale din România , pentru a nu respecta normele legale referitoare la condiţiile de muncã,salarizare,sãnãtate şi securitate prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului, si de Legea 156/2000 republicată privind protecţia cetăţenilor români cu domiciliul in străinatate .
Detaşarea este- potrivit art. 45 din Codul Muncii – actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă , din dispozitia angajatorului la un alt angajator , in scopul executării unor lucrari in interesul acestuia. In mod excepţional, prin detasare se poate modifica si felul muncii , dar numai cu consinţământul scris al salariatului .
Notiunea de angajator este definita in Codul Muncii , de catre art 14 alin 1-3 ca fiind aceea persoană fizică sau juridică ce poate ,potrivit legii ,să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă . Art 46 alin 1 din Codul Muncii prevede faptul ca ,detaşarea poate fi dispusă pe o perioada de cel mult un an..
Art 46 alin 4 din Codul Muncii prevede faptul că salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare , precum şi la o indemnizaţie de detaşare , in condiţile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil.
Art. 47 alin 1 din Codul Muncii prevede faptul că, drepturile cuvenite salariatului detaşat se acordă de angajatorul la care s-a dispus detaşarea .
Alin 2 prevede faptul că, pe durata detaşării salariatul beneficiează de drepturile care îi sunt mai favorabile ;fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detaşarea ,fie de drepturile de la angajatorul la care este detaşat.
Alin 5 prevede că, in cazul in care există divergenţe intre cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu îşi îndeplineşte obligaţiile potrivit prevederilor alin. 1 si 2 , salariatul detaşat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de la angajatorul care l-a detaşat , de a se indrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori şi de a cere executarea silită a obligaţiilor neindeplinite.
Curtea de Apel Pitesti, secţia civila, prin Decizia nr. 2696/R/ 1998 stabileste ca detaşarea nu se dispune in cadrul aceleeaşi unitaţi , de la o subunitate la alta , pentru a lua această masura ,fiind necesară solicitarea expresă din partea altei unitaţi decat cea la care este angajat salariatul( Andreea Ticlea , Ovidiu Tinca s.a.md. opere citite, pagina 467.
Potrivit doctrinei ,detaşarea presupune o relaţie de colaborare si o convenţie ,fiind vorba de o cesiune temporară si parţială intre doua unităti , unitatea unde salariatul este incadrat cu contract de muncă , acceptând sa fie inlocuită de o altă unitate , in scopul indeplinirii de catre aceasta din urmă a sarcinilor proprii( Revista de Drept Comercial nr4/25 – Detaşarea salariatilor in străinatate in cadrul prestarilor de servicii autor Ovidiu Tinca).
Desi act juridic unilateral , detaşarea constituie o masură care trebuie dispusă in cadrul si in condiţiile prevăzute de normele in vigoare .
Orice incalcare a acestor norme supune detaşarea unei nulităţi virtuale în sensul ca ea suferă de acest viciu de cand a fost nesocotită norma juridica imperativă si până când nulitatea este constatată de un organ competent.
Nulitatea poate fi totală – in sensul că invalideaza integral dispoziţia sau ,parţială ,in sensul ca loveşte o singură clauză sau o anumită parte din actul juridic.Detaşarea este lovită de nulitate totală dacă nu este determinată de interesele reale ale serviciului sau cand nu există post in statul de funcţii al angajatorului unde trebuie executată detaşarea ( Codul Muncii –adnotat si comentat- coordonat de Alexandru Ticlea ,pagina 295-296)
Art 292 din Codul Muncii prevede faptul ca ,legislaţia muncii din Romania va fi armonizată permanent cu normele Uniunii Europene .
Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului din 06.12.1996 publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 21/01/1997 ,privind angajatii detasati in cazul prestărilor de servicii ,stabileşte în art 1 că ,această directivă se aplică întreprinderilor cu sediul intr-un stat membru care, în cadrul furnizării transnationale de servicii , detaşează lucratori conform art 1 alin 3 pe teritoriul unui stat membru.
Art 1 alin 3 din Directiva 96-71-CE stabileşte că directiva se aplică întreprinderilor prevăzute de art 1 alin 1 care iau una din măsurile cu caracter transnaţional ; detaşarea unui lucrator in numele întreprinderii sau sub coordonarea acesteia ,pe teritoriul unui stat membru , în cadrul unui contract încheiat între întreprinderea care face detaşările si destinatarul furnizării de servicii care îşi desfăşoară activitatea într-un stat membru , respectiv, dacă există un raport de muncă între întreprinderea care face detaşarea şi lucrător pe perioada detaşării ; o a doua situaţie este detaşarea unui lucrător pe teritoriul unui stat membru la o unitate sau întreprindere care aparţine grupului , dacă există un raport de muncă între întreprinderea care care face detaşarea si lucrător pe perioada detaşării ; ultima situaţie se referă la detaşarea în calitate de întreprindere cu angajare temporară sau întreprindere care a pus la dispoziţie un lucrător la o întreprindere utilizatoare, având sediul sau desfăşurându –şi activitatea pe teritoriul unui stat membru , dacă există un raport de muncă între întreprinderea interimară şi lucrător pe perioada detaşării sau ,dacă există un raport de muncă între intreprinderea care a pus la dispoziţie lucrătorul şi lucrător, pe perioada detaşării .
În art 2 alin 2 se prevede faptul că ,noţiunea de lucrător detaşat , în sensul directivei, este cea care se aplică în statul membru pe teritoriul căruia este detaşat lucrătorul .
Art 2 alin 1 din Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului defineşte în sensul directivei lucrătorul detaşat ca reprezentând un lucrător , care pe o periodă limitată îşi desfaşoară munca pe teritoriul unui stat membru diferit de cel în care lucrează in mod normal .
. Art 3 alin 1 primul paragraf prevede faptul că, indiferent de legislaţia aplicabilă raporturilor de muncă, statele membre se asigură că întreprinderile menţionate la art 1 alin1 din Directivă, garantează lucrătorilor detaşaţi pe teritoriul lor condiţii de muncă şi de angajare cu privire la urmatoarele aspecte stabilite in statul membru pe care sunt executate lucrările prin legi , reglementări şi dispoziţii administrative : perioadele maxime de lucru şi minime de odihnă , durata minimă a concediilor anuale platite , salariul minim, inclusiv, plata orelor suplimentare , securitate , sănătate si igiena la locul de munca , conditiile punerii la dispoziţie, in principal, de intreprinderile interimare , tratament egal al bărbaţilor şi al femeilor , precum şi alte dispoziţii legate de nediscriminare.
La art 3 alin 1 a doua liniuţă prevede că, aspectele de mai sus, in măsura în care se referă la activitaţile mentionate in anexa Directivei 96-71-CE ,sunt garantate de către întreprinderile menţionate la art 1 alin1 din Directivă , statele membre asigurând acest lucru şi prin acorduri colective sau sentinţe arbitrare cu aplicare generală ,care, în sensul alin 8 ,sunt acele acorduri colective sau sentinte arbitrare care trebuiesc respectate de către toate întreprinderile apartinând sectorului sau profesiei respective , fiind incluse in domeniul de aplicarea a acestora.
Art 3 alin 6 a Directivei numarul 96-71-CE prevede că durata detaşării se calculează în funcţie de o perioadă de referinţă de un an de la data începerii lor , la calcularea acesteia trebuie luată în calcul durata detaşărilor deja efectuate de către lucrătorul care va fi înlocuit.
Alin 7 prevede că aliniatele anterioare 1-6 nu aduc atingere aplicării unor condiţii de lucru si angajare mai favorabile .Acelaşi aliniat prevede şi faptul că, alocaţiile specifice detaşării sunt considerate parte a salariului minim , in măsura in care nu sunt vărsate ca titlu de rambursare a cheltuielilor suportate efectiv pentru detaşare cum ar fi, cheltuielile de transport , cazare si masă.
Aliniatul 8 al art 3 prevede faptul că, în absenţa unui sistem de declarare generală a convenţilor colective sau sentinţelor arbitrare statele membre pot ,daca hotarasc acest lucru , să ia drept baza acordurile colective sau sentinţele arbitrare incluse în domeniul teritorial de aplicare a acestora ; cu efect general asupra tuturor întreprinderilor similare apartinând sectorului sau profesiei respective ;cumulativ sau alternativ statele membre pot lua drept bază acordurile colective incheiate de cele mai reprezentative organizaţii ale partenerilor sociali pe plan naţional de pe intreg teritoriul statului, respectiv, dacă aplicarea acestora la întreprinderile menţionate la art 1 alin 1 din Directiva 96-71.CE garantează în ceea ce priveşte aspectele prevazute la art 3 alin 1 tratamentul egal aplicat acestor întreprinderi si întreprinderile menţionate anterior care se găsesc intr-o situaţie asemănătoare. Egalitatea de tratament in sensul art 3 există în situaţia în care sunt îndeplinite cumulativ două condiţii ; prima condiţie este că întreprinderile naţionale aflate in situaţii similare sunt supuse la locul de desfaşurare a activitaţii sau în sectorul respectiv acelorlaşi obligaţii în ceea ce priveşte aspectele enumerate in art 3 alin 1 ca si intreprinderile care efectueaza detaşări , a doua condiţie este că întreprinderile naţionale aflate in situaţii similare trebuie să îndeplinească aceste obligaţii cu aceleaşi efecte.
Activitaţile menţionate in art 3 alin 1 a doua liniuţă înglobează toate activitaţile din domeniul construcţiilor care se referă la construirea , repararea , intreţinerea , modificarea sau demolarea cladirilor, în special lucrări de excavaţii , terasament , construcţii , montare şi demontare a elementelor prefabricate , amenajare sau echipare , transformare ,renovare , reparare , demontare , demolare , întreţinere , lucrări de vopsitorie si curăţare , îmbunataţiri.
Aceste prevederi speciale referitoare la activitatea in domeniul construcţiilor susţin principiul enunţat in expunerea de motive la litera 5 a Directivei ,referitor la faptul că, acest tip de promovare a furnizării de servicii la nivel transnaţional necesită condiţii de concurenţă loială şi măsuri care să asigure respectarea drepturilor lucratorilor.
Art 3 alin 1 ultimul paragraf . prevede faptul că,în sensul Directivei, noţiunea de salariu minim este definită de legislaţia şi practica naţională a statului membru pe teritoriul căruia este detaşat lucrătorul .
Consider că, prin această definiţie sunt stabilite modalităţile concrete de determinare a legislaţiei mai favorabile ,conform art 2 alin b din Codul Muncii care prevede că,dispoziţiile Codului Muncii din Romania se aplică cetaţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă care prestează activitatea in străinătate , in baza unor contracte incheiate cu un angajator român,cu exceptia cazului in care legislaţia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă.
Art 9 din Codul Muncii prevede faptul că,cetaţenii români sunt liberi sa se incadreze in muncă in statele membre ale Uniunii Europene cu respectarea normelor dreptului internaţional al muncii si a tratatelor bilaterale la care România este parte.
Art 17 din Codul Muncii prevede obligaţia de informare a angajatului de către angajator anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă,alin 2 prevăzând elementele minimale ; identitatea parţilor , locul de muncă sau în lipsa unui loc de muncă fix posibilitatea să munceasca în diverse locuri , sediul , funcţia , ocupaţia conform COR , riscuri specifice postului , data de la care contractul urmează să- şi producă efectele , contract de muncă pe durata determinată sau nedeterminată,durata concediu de odihnă , condiţii acordare preaviz , salariul de bază elemente constitutive ale veniturilor salariale, periodicitatea plaţii salariului,durata normală a muncii , indicarea contractului colectiv de munca aplicabil.
Art 17 alin 4 prevede faptul că, orice modificare a elementelor prevăzute la alin 2,in timpul executarii contractului individual de munca, impune incheierea unui act aditional la contract in termeni de 15 zile de la data încunoştiinţării în scris a salariatului,cu excepţia situaţiilor în care o asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil.
Legea 40/2011 prevede modificarea termenului la 20 de zile lucratoare, iar,exceptia încheierii actului aditional la contract trebuie sa fie prevazută expres în lege.
Art 18 din Codul Muncii prevede la alin. 1 faptul că,angajatorul are obligaţia de a-i comunica in timp util persoanei selectate în vederea angajării ori salariatului care urmează să-şi desfasoare activitatea în strainatate, informaţiile prevazute de art 17 alin 2,precum si informaţii referitoare la durata perioadei de muncă ce urmează sa o presteze în străinatate,moneda în care îi vor fi plătite drepturile salariale si modalitaţile de plată,prestaţiile în bani si în natură, aferente desfaşurării activitaţii în străinătate . Alin (1) prevede faptul că, prevederile alin 1 lit a-c trebuie să se regăsească în conţinutul contractului de muncă .
Alin 2 al art 18 din Codul Muncii prevede faptul că, dispoziţiile alin 1 se completează prin legi speciale care reglementează condiţii specifice de muncă in străinătate;astfel de lege speciala este legea 156/2000 republicată prin care, conform art 1,statul român urmareşte protecţia cetaţenilor români cu domiciliul in România care lucreaza în străinătate.
Art 2 lit a-d prevede situaţiile limitative de cetaţeni români cărora nu le sunt aplicabile prevederile legii ;angajaţii unor instituţii publice străine care sunt organizate si funcţioneaza pe teritoriul altui stat decat România , angajaţi ai misiunilor diplomatice,oficiilor consulare si reprezentanţelor consulare române,angajaţii unor organizaţii internaţionale cu sediul pe teritoriul altui stat decât România,angajatii unor societăţi comerciale , persoane juridice române sau străine,care efectuează activităţi de transport internaţional , rezultând din această enumerare limitativă că legea se aplică tuturor celorlalţi cetateni români cu domiciliul in România care lucrează în străinatate.
În art 3 alin 2 lit. b este stipulat principiul aplicării clauzei mai favorabile prevăzute în legislatia română, străină sau internaţională in baza caruia se vor stabili nivelul salariului minim, durata timpului de lucru si odihnă, condiţii generale de muncă, de protecţie si de securitate a muncii , asigurarea pentru accidente de muncă sau boli profesionale.
Art 4 lit. C prevede faptul că statul roman, prin Ministerul de Externe, va depune diligenţele necesare să asigure prin intermediul autoritaţilor publice sau al organismelor straine competente, solutionarea potrivit legislaţiei aplicabile statului respectiv a unor eventuale litigii având ca obiect acordarea drepturilor prevazute de legea 156/2000 republicată.
Din prevederile de mai sus rezultă că,aplicarea prevederilor legii 156/2000 nu sunt facultative, iar angajatorul este obligat sa le aplice tuturor cetătenilor români cu domiciliul in România care lucrează in străinatate,excepţiile fiind prevăzute limitativ de lege in art.2.
Art 8 prevede condiţiile cumulative care trebuie indeplinite de către agenţiile de ocupare a forţei de muncă pentru a-şi desfasura activitatea de mediere a angajării cetatenilor romani in strainatate ; lit d prevazând condiţia incheierii cu persoane juridice , persoane fizice sau organizaţii patronale din străinătate,dupa caz ,contracte care conţin oferte ferme de locuri de muncă.
Art 9 alin 1 prevede elementele minimale pe care trebuie sa le conţină orice contract de munca de la art 8 litera d ,respectiv, durata contractului , numărul de locuri de muncă pentru care se incheie contractul , functia, meseria ,ocupaţia, natura si durata angajarii,condiţiile de angajare, de încetare sau reangajare, durata timpului de muncă si repaus, tariful orar , salariul lunar si datele de plată a salariului , sporuri ore suplimentare si alte drepturi salariale , cazurile in care pot fi urmarite drepturile salariale , durata , modul de acordare, şi drepturi băneşti aferente concediului de odihna , condiţiile de muncă, măsuri de protecţie si securitate a muncii ,posibilitatea transferării salariului în România, asigurarea medicală a angajaţilor români similară cu cea a cetăţenilor din ţara primitoare, acordarea de despăgubiri angajaţilor români în cazul accidentelor de muncă,al bolilor profesionale,deces, condiţiile de cazare, de locuit sau, după caz, de inchiriere a unei locuinţe şi de asigurare a hranei , asigurarea formalităţilor , stabilirea condiţiilor de transport tur-retur pentru angajaţii si membrii familiei,precum si suportarea cheltuielilor aferente,taxele, impozitele si contribuţiile care grevează asupra veniturilor angajatilor cetateni romani asigurandu-se evitarea dublei impuneri sau a dublei perceperi de contributii de asigurări sociale,obligatiile cetatenilor români in strainatate .
Alin 2 si 3 al art 9 prevede obligativitatea agenţiilor de ocupare a forţei de muncă, a includerii elementelor prevăzute de alin 1 lit c-r din art 9 în contractul individual de muncă încheiat intre angajatorul strain si angajatul cetăţean român.
Art .10 prevede faptul ca cetatenii romani care lucrează în strainatate pe baza contractelor prevazute la art 8 lit d beneficiează in ţară de prestaţiile acordate de sistemul asigurărilor sociale de sănătate , sistemul asigurărilor pentru şomaj sau de sistemul public de pensii si alte drepturi de asigurari sociale dacă în temeiul contractelor de asigurări incheiate platesc organelor comprtente din România contribuţiile corespunzatoare stabilite pe baza declaraţiilor privind veniturile lunare realizate in străinătate.
Art 13 alin 1 lit a prevede că, nerespectarea prevederilor art 8-10 de către agenţii de ocupare a forţei de muncă este prevazuta ca fiind contravenţie şi este sancţionată cu amendă de la 5.000 la 10.000.
Art 13 alin 1 lit. b prevede faptul că,exercitarea de activitaţi de mediere a angajării cetaţenilor români in străinătate de către alte persoane juridice, in afara celor prevazute la art 5 ( agenţii de ocupare a forţei de muncă cod CAEN 7810 ) sau de catre persoane fizice constituie contraventie şi este sancţionată cu amendă de la 10.000 la 15.000 lei.
Aceasta lege prin egalitatea de tratament asigurată cetaţenilor români cu domiciliul in România care lucreaza in strainătate indiferent de angajator , cu excepţiile limitative prevăzute de lege, respectă principiul enunţat la punctual 4 din expunerea de motive a Directivei numărul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului Europei,care prevede că furnizarea de servicii poate lua fie forma executarii lucrarilor de către o întreprindere în nume propriu sau sub direcţia sa, în cadrul unui contract între întreprinderea respectivă si destinatarul furnizării de servicii,fie sub forma punerii la dispozitie de lucratori, in vederea utilizarii lor de catre o intreprindere in cadrul unei piete publice sau private.
În Romania, Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului Europei a fost transpusa prin Legea 344/ 19.07.2006 privind detaşarea salariaţilor care, în cadrul prestărilor de servicii transnaţionale,isi desfasoara activitatea in Romania.
În sensul acestei legi,prin salariat detasat se intelege salariatul care,in mod normal lucrează în alt stat decat România,dar pentru o perioadă de timp limitată isi desfasoara activitatea in România. Prevederile legii se aplică întreprinderilor stabilite intr-un stat membru al Uniunii Europene sau al Spatiului Economic European, care în cadrul prestării de servicii transnaţionale detaşează pe teritoriul Romaniei salariaţi cu care au stabilit raporturi de muncă.
În concluzie consider că, prevederile art 2 alin b din Codul Muncii trebuie modificate in sensul legislaţiei comunitare,respectiv, a Directivei numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului , prin aceasta aplicând principiul potrivit caruia, regula generala este de aplicare a dreptului muncii,a statului din Comunitatea Europeana unde angajatul cetatean roman îşi desfăşoară activitatea,exceptia fiind aplicarea acelor prevederi din dreptul muncii din România care îi sunt mai favorabile angajatului cetăţean român cu domiciliul in România, care prestează o muncă in spaţiul Comunitaţii Europene .
Aceasta modificare este necesara deoarece, multi angajatori, folosind abuziv institutia detasarii intr-un stat membru U.E. utilizeaza formularele E101 si A 1 , formulare care confirma ca angajatul cetatean roman este subiect al legislatiei sociale din România , pentru a nu respecta normele legale referitoare la aspectele privind conditiile de munca si angajare prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului si de Legea 156/2000 republicata privind protectia cetatenilor români cu domiciliul in strainătăte . Ocauza favorizanta este neimplementarea in format electronic la nivelul Caselor de Pensii si Asigurari sociale a formularelor si, implicit,inexistenta unor baze de date care dau posibilitatea unor controale ulterioare la angajatorii persoane fizice sau juridice care au solicitat aceste formulare.
Pentru a clarifica domeniul de aplicare a formularului A1, care se referă la aplicarea legislatiei aplicabile in domeniul protecţiei sociale şi, nu domeniul relaţiilor de muncă ,este necesara detalierea utilizării formularelor A 1 si E 101 .
Începând cu data de 1 mai 2010 Regulamentele (CEE) nr. 1408/71 şi 574/72 au fost înlocuite de Regulamentul (CE) nr. 883/2004 al Parlamentului European şi al Consiliului din 29 aprilie 2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială şi, respectiv, de Regulamentul (CE) nr. 987/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului din 16 septembrie 2009 de stabilire a procedurii de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială.
Noile regulamente au drept obiective principale: simplificarea, modernizarea şi clarificarea coordonării sistemelor de securitate socială, precum şi o mai bună protecţie a drepturilor persoanelor. În domeniul determinării legislaţiei aplicabile, se menţine şi se consolidează regula generală în domeniu, aceea a unicităţii legislaţiei aplicabile conform căreia, la un moment dat, un lucrător migrant este supus, în exercitarea activităţii sale profesionale, legislaţiei unui singur stat membru, fiind prevazută utilizarea documentului portabil A1, în locul formularului E 101.
Art 3 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială prevede că acesta se aplică tuturor legislatiilor referitoare la ramurile de securitate sociala privind :prestaţiile de boală, indemnizaţii de maternitate si de paternitate asimilate, indemnizaţii de invaliditate,prestaţii pentru limită de varstă, prestaţiile de urmaş,prestaţiile în cazul unor accidente de muncă şi boli profesionale, ajutoare de deces, ajutoare de şomaj,prestaţii de prepensionare,prestaţii familiale,regimuri de securitate socială generală si specială de tip contributiv sau necontributiv.
Art 12 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 prevede reguli speciale prin care,o persoană care desfaşoară o activitate salarială intr- un stat membru pentru un angajator care îşi desfasoară în mod obişnuit activitaţile într-un stat membruşi, care este detaşată de angajatorul respectiv intr-un alt stat membru pentru a lucra,continuă sa fie supus legislaţiei primului stat membru.
Aceasta prevedere a fost aplicată abuziv de catre mulţi angajatorii români care au extins aplicarea acestei norme nu numai la legislatia privind securitatea socială, au aplicat cu rea credintă această prevedere şi normelor referitoare la aspectele privind conditiile de munca si angajare prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului ,si de Legea 156/2000 republicata, privind protectia cetatenilor români cu domiciliul in străinătate .
Legea 678/2001 republicată privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane în art 3 alin 2 lit a defineşte exploatarea unei persoane şi executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii în mod forţat ori ,cu încãlcarea normelor legale privind condiţiile de muncã, salarizare, sãnãtate şi securitate.
Art 12 din legea 678/2001 republicată privind prevenirea şi combaterea traficului prevede urmatoarele : constituie infracţiunea de trafic de persoane, recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea ori primirea unei persoane, prin ameninţare, violenţã sau prin alte forme de constrângere, prin rãpire, fraudã ori înşelãciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apãra sau de a-şi exprima voinţa ori prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori de alte foloase pentru obţinerea consimţãmântului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul exploatãrii acestei persoane şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 10 ani şi interzicerea unor drepturi.
Fapta de a utiliza serviciile prevãzute la art. 2 pct. 2, prestate de o persoanã despre care beneficiarul ştie cã este victimã a traficului de persoane ori a traficului de minori, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendã, dacã fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.
Art 16 din aceeaşi lege prevede faptul că consimţãmântul persoanei, victimă a traficului, nu înlãtura rãspunderea penală a făptuitorului .
Prin Decizia nr.535 din 12.02.2010 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –Secţia Penală stabileşte că, încadrarea juridicã datã în actul de sesizare şi în Decizia penalã nr. 99/A/2009 Curţii de apel Oradea , respectiv infracţiunea prev. de art. 12 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 678/2001, este legalã şi temeinicã Astfel, în mod corect, instanţa apelului reţine cã, recrutarea persoanelor vãtãmate s-a realizat în scopul exploatãrii muncii acestora, neavând relevanţã cã inculpaţii nu s-au implicat direct în raporturile de muncã ale acestora cu patronii care le-au exploatat munca prin nerespectarea condiţiilor legale de angajare, de salarizare, de sãnãtate, de securitate, de exercitare.
În mod pertinent se motiveazã cã nu prezintã relevanţã cât şi-au însuşit inculpaţii din câştigurile precare ale pãrţilor vãtãmate deoarece, textul de incriminare nu prevede ca scopul sãvârşirii infracţiunii sã fie realizat numai de cãtre inculpat,acest scop putând fi realizat şi de o terţã persoanã,în cauzã patronii italieni pentru care pãrţile vãtãmate au prestat muncã în condiţii de exploatare.
Cât priveşte înţelesul termenului de exploatare a unei persoane, Înalta Curte observã cã, potrivit art. 2 pct. 2 lit. a) din Legea nr. 678/2001, prin exploatarea unei persoane se înţelege executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii în mod forţat, alternativ, cu executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii cu încãlcarea normelor legale privind condiţiile de muncã,de salarizare,de sãnãtate şi de securitate.
În esenţã, Înalta Curte mai observã cã ademenirea pãrţilor vãtãmate în Italia pentru a presta munci cu încãlcarea normelor legale referitoare la condiţiile de muncã, de salarizare, de sãnãtate şi de securitate s-a fãcut de cãtre inculpaţi prin inducerea în eroare a acestora.
Or, prin aceste acţiuni de amãgire, de inducere în eroare, în sensul cã li se vor asigura condiţii de muncã rezonabile, legale, este realizat elementul material al laturii obiective a infracţiunii prev. de art. 12 din lege, definit, printre altele, ca fiind recrutarea prin fraudã ori înşelãciune pentru obţinerea consimţãmântului în scopul exploatãrii unei persoane.
Înalta Curte observã cã infracţiunea prev. de art. 12 din Legea nr. 678/2001 se poate comite ca şi infracţiunea de înşelãciune prev. de art. 215 Cod penal prin inducerea în eroare a unor persoane. Ceea ce este de esenţa infracţiunii prev. de art. 12 din Legea nr. 678/2001 este însã cã atunci când latura obiectivã a acestei infracţiuni se consumã prin inducere în eroare, prin „înşelãciune”, scopul imediat urmãrit este exploatarea acestei persoane şi imediat, prin realizarea acestui scop poate fi urmãrit un interes material.
Aşa cum a motivat instanţa apelului nu este de esenţa infracţiunii de trafic de persoane realizarea de foloase materiale imediate de cãtre inculpat.
Rezultatul fraudei ori înşelãciunii, inducerii în eroare, pe care-l presupune existenţa infracţiunii de trafic de persoane, este exploatarea persoanei respective, inclusiv prin încãlcarea normelor legale privind Art 90 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 prevede in mod expres care sunt normele abrogate in urma aparitiei sale,respectiv, Regulamentele CEE 1408/71 ; aceasta abrogare este partiala , acesta continuand sa aiba efecte juridice in sensul Regulamentelor CE 859/2003; 574/72 ;1668/85;pana cand acestea nu sunt abrogate sau modificate, rezulta clar faptul ca, Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului nu a fost abrogata sau inlocuita de Regulamentul (CE) nr. 883/2004.
Obtinerea si utilizarea formularului E 101 „Certificat cu privire la legislaţia aplicabilă“ dovedea caracterul de asigurat al persoanei detaşate, astfel încît, o persoană să nu fie supusă în acelaşi timp ambelor legislaţii de securitate socială sau, să nu-i fie aplicată niciuna dintre cele două legislaţii. Lucrătorul care primeşte un astfel de certificat poate dovedi cu el apartenenţa la sistemul român de asigurări sociale. Cererea pentru eliberarea formularului E 101 se completează de către angajator pentru unul sau mai mulţi salariaţi care vor fi detaşaţi şi se depune la C.N.P.A.S. cu 30 de zile calendaristice înainte de începerea perioadei de detaşare. În vederea eliberării formularului E101 este necesar un dosar care trebuie să cuprindă certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că angajatorul nu are datorii la bugetul de stat la data solicitării formularului, adeverinţă privind stagiul de cotizare realizat în ultimile 12 luni, emisă de casa judeţeană de pensii pentru fiecare angajat detaşat, ultima situaţie financiară a angajatorului, copie a certificatului de înregistrare fiscală, contractul individual de muncă înregistrat la I.T.M. pentru angajatul care urmează a fi detaşat, adeverinţă de la I.T.M. din care să rezulte numărul de salariaţi, certificatul constatator emis de O.N.R.C. în luna în curs, contractul tradus încheiat între angajatorul din România şi angajatorul din statul de ocupare. Dacă dosarul depus la C.N.P.A.S. este complet şi corect,formularul E 101 se eliberează în termen de 25 de zile lucrătoare de la depunere. C.N.P.A.S. va aduce la cunoştinţă atît angajatorului, cît şi angajatului că aceştia pot face obiectul unor controale ulterioare, în timpul sau după încetarea perioadei de detaşare, pentru a se verifica dacă s-au achitat contribuţiile sociale.
În practica intalnim multi angajatori romani care nu sunt agenti de ocupare a fortei de munca cu codul CAEN 7810 , si care, utilizand prin abuz de drept institutia detasarii , amgajeaza lucratori romani pentru a lucra in tarile din Comunitatea Europeana , in special in domeniul constructiilor.
Acesti angajatori incheie contracte de antrepriza si subantrepriza cu firme din spatiul comunitar , angajeaza cetateni romani cu domiciliul in România pe care îi detaseaza apoi in santierele în care, firmele din spatiul comunitar cu care au fost incheiate contractele, desfasoara activitati.
In dreptul romanesc contractul de antrepriza este definit ca fiind contractul in baza caruia una din parti numita antreprenor se oblige sa lucreze pe riscul sau, si in mod independent o anumita lucrare pentru cealalta parte numita client, in schimbul unui preţ.
Deoarece Codul Civil din Romania defineste antrepriza prin referire la un preţ determinat (art 1413) , in cazul lucrărilor de mare amploare , contractul este nul daca pretul nu este determinat sau cel putin determinabil in momentul incheierii contractului , instanta neavând dreptul să stabilească pretul, asa cum nu este competenta nici sa modifice pretul convenit de parti; în cazul lucrărilor de mai mica importanta se admite ca determinarea pretului să nu condiţioneaze încheierea contrctului , prezumându-se acceptarea de catre client a preţului practicat de catre antreprenor , in caz de exagerare, hotarand instanta (Tribunalul Suceava decizia nr. 1876/1998) .
Antrepriza este un contract sinalagmatic , cu titlu oneros , cu executare succesivă si consensual ; in cazul antreprizei in construcţii lucrările pot fi executate numai de persoane fizice sau juridice autorizate ,contractul se incheie in formă scrisă cerută ad probationem.
In lipsa de stipulatie contrară, in contractul de antrepriza in constructii, antreprenorul are dreptul sa încredinteze executarea unor parti din lucrare unor subantreprenori, incheind in acest sens cu fiecare dintre ei un contract de subantrepriză.
În raporturile dintre antreprenor si subantreprenor se aplica regulile prevazute pentru antrepriza ( art 1489-art. 1490 din Codul Civil ), subantreprenorul avand in cadrul acestor raporturi rolul de antreprenor.
Pentru ocrotirea lucratorilor intrebuintati la cladirea unui edificiu sau la alta lucrare dată in antrepriză , Codul Civil Român prevede ca ei pot reclama plata creanţelor lor direct de la client ,dar, numai in masura in care acesta s-ar gasi dator catre antreprenor la momentul cererii(art 1488).
]Fiind o actiune directă starea de insolvabilitate sau falimentul antreprenorului nu se rasfrânge asupra creantelor lucratorilor. Aceasta masura de ocrotire se adauga privilegiului imobiliar de care se bucura lucratorii , precum si antreprenorii de constructii pentru garantarea creantelor neonorate de client ( art 1737 si art 1742 din Codul Civil) .
Un număr mare de firme din spaţiul comunitar cu care angajatorii români incheie contracte de antrepriza si subantrepriza isi desfasoara activitatea sau au sediul social in Belgia.
Lex rei sitae desemneaza in mod generic legea tarii pe teritoriul careia se afla situat bunul (sau bunurile) in privinta caruia (sau carora) se stabileste un raport juridic cu aderente internationale, la data stabilirii acelui raport juridic, in cazul in care bunul este imobil prin destinatie sau definitie aceasta fiind legea care se aplica in raport cu acel bun.
În Belgia Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului din 06.12.1996 a fost transpusa in Legea privind detasarea lucratorilor efectuata in cadrul unor prestari de servicii din 05/03/.2002 publicata in Monitorul Belgian din 13/03/2002..
Angajatorul care detaşează lucratorii săi in Belgia este ţinut să respecte pentru activitatile desfasurate de catre acestia conditiile de muncă ,de salarizare si de angajare care sunt prevazute de dispozitile legale , regulamentare sau conventionale belgiene; incalcarea acestora atragând raspunderea penala,conform art 5 alin 1 a legii din 05.03.2002. ,
În spiritul Directivei 96-71-CE legea din 05.03.2002 prevede faptul că acesta regulă nu constituie un obstacol de aplicare a conditiilor de muncă,de salarizare si de amgajare straine daca acestea sunt mai favorabile lucratorilor respectivi.
Conceptul de conditii de munca, de remunerare sau de angajare a căror incalcare atrage raspunderea penală, cuprinde un ansamblu de dispozitii legale , reglementare prevazute în legi si hotărâri regale sau convenţionale prevăzute în contracte colective de munca , devenite obligatorii prin hotărâri regale (arrêtes royaux).
Aceste dispoziţii legale, pentru că prevad sancţiuni de natură penală, sunt dispozitii de ordine publică . Este vorba de dispoziţii esenţiale care asigură protectia drepturilor lucratorilor.
Aceste dispoziţii ce privesc reglementari cu privire la timpul de lucru ( limitele duratei timpului de lucru , repausul duminical , timpul de repaus, pauzele de lucru, zilele libere de sărbatori , munca temporară , punerea de lucrători la dispozitia unor utilizatori , securitatea in muncă , regulamentele interioare , reglementari cu privire la protectia salarizării ( timp, mod , loc de platire a salariului , reţineri autorizate din salariu , documente sociale ,bareme minimale de salarizare care sunt fixate prin contracte colective de munca pe sectoare de activitate devenite obligatorii prin decizii regale .
Aceste dispoziţii se regasesc in urmatoarele legi si reglementari ale dreptului muncii belgian după cum urmează ; legea din 16.03.1971 despre munca ( aceasta lege cuprinde reglementari cu privire la munca efectuata de minori , la repausul duminical, la durata muncii , la munca de noapte , munca femeilor etc.. ); legea din 04.01.1974 cu privire la zilele libere acordate cu ocazia sarbatorilor legale; legea din 08.04.1965 instituind reglementarile de munca ; legea din 12.04.1965 cu privire la protectia salarizarii lucratorilor ; legea din 24.06.1987 cu privire la munca temporară , munca pe o perioada de timp determinată , punerea de lucrători la dispoziţia utilizatorilor ; legea din 04.08.1996 cu privire la securitatea socială , hotărârea regala nr.5 din 23.10.1978, relativ,la manipularea , completarea si pastrarea documentelor sociale , hotărârea regala din 08.08.1968 cu privire la manipularea , completarea si pastrarea documentelor sociale ; dispoziţiile contractelor colective de muncă ce prevad sanctiuni penale devenite obligatorii prin hotărâre regală emise in baza legii din 05.12.1968 in special dispozitile relative la la baremele de salarizare si prima acordată la sfarsitul anului.
În Belgia conditile minimale de salarizare sunt cel mai adesea determinate de contractele colective de munca sectoriale specifice fiecarui domeniu de activitate.
Domeniul principal de activitate al intreprinderii este este cel care determina aplicarea unui contractului colectiv de munca aplicabil si a comisiei paritatare de care apartine intreprinderea.
Directia Generala de Control a Legiilor Sociale din Belgia este organismul care se ocupa de muncitorii detasati si care poate indica ,in caz de litigii, carei comisii paritare apartine intreprinderea care detaseaza lucratori.
Reglementarea duratei de lucru si de repaus in Belgia este prevazută in legea din 16.03.1971 despre munca si in legea din 04.01.1974; si are ca principiu asigurarea unui echilibru intre drepturile individuale ale lucratorilor si posibilitatea ameliorarii capacitatii concurentiale a intreprinderilor.
Aceasta reglementare este bazată pe cinci principii respectiv ; interdicţia de a lucra peste timpul normal de lucru , de a lucra duminica , de a lucra in zilele de sarbatori legale , de a lucra noaptea , de a face lucratorii sa muncească in afara orarelor de lucru aplicabile.
În acelasi timp există un numar important de derogari structurale si de derogari punctuale .
Durata muncii in Belgia nu poate depasii 8 ore pe zi , si in principiu se efectueaza intre orele 06 -20 . Durata zilnica a timpului de lucru poate fi marita la 9 ore cu conditia ca lucratorul sa nu lucreze mai mult de 5zile jumatate pe saptamana sau poate fi marita la 10 ore pe zi pentru lucratorii care,datorita departarii locului de munca, trebuie sa absenteze mai mult de 14 ore pe zi de domiciliul sau resedinta sa.
Fara derogare ( prin hotărâre regala sau conventie colectiva de munca ) durata fiecarei munci prestate nu poate fi inferioara a trei ore.
Durata saptamanala a timpului de lucru in Belgia nu poate depasi 40 de ore pe saptamana, in dreptul belgian fiind introdusa o reducere generala a timpului de lucru la 38 de ore pe saptamana incepand din 01.01.2003.
Comisiile paritare au fixat aplicarea acestei reduceri pentru diverse sectoare de activitate ; pentru constructii acestea se regasesc in comisia paritara 124 , pentru constructiile metalice , mecanice si electrice efectuate de catre muncitori(ouvriers) in comisia paritara 111 , pentru constructii metalice efectuate de catre angajati in comisia paritara 209 .
În principiu este interzis sa fie depasite limitele zilnice si saptamanale ale timpului de lucru.
Există, bineinteles, o serie de derogari . Munca de noapte este in principiu interzisa ; intelegem prin munca de noapte , munca efectuata intre orele 20 si 06 , aceasta reglementara se aplica fara discriminare ,si lucratorilor de sex masculin ,si sex feminine.
Exista derogari de la acest principiu aplicabile unui sector de activitate , cu primire la munci determinate sau categorii de lucratori determinate cu titlu de exemplu enumerative sectorul transporturilor , intreprinderile de distributie aenergiei , spitale ,HORECA ( hoteluri ,restauranteetc. )etc…
Munca de noapte poate fi autorizata in egala masura prin hotarari regale in diverse branşe de activitate , intreprinderi sau profesiuni sau in vederea executarii de diverse munci.
Munca de noapte nu dă dreptul, în principiu, la o salarizare suplimentara prin acordarea de prime ,activitatile desfasurate fiind remunerate de aceeasi maniera ca cele efectuate ziua.
În diverse sectoare de activitate comisiile paritare, prin contractele colective de munca, au prevazut suplimente salariale pentru munca de noapte .
În plus de prevederile contractelor colective de munca este prevazută o indemnizatie specifica lucratorilor care efectuează in mod regulat activitati intre orele 24.. si 05 , incepand cu 01.05.2011 valoarea acestei prime este de 1,08 pe ora pentru lucratorii care nu au implinit varsta de 50 de ani si de 1.30 pe ora pentru cei care au implinit 50 de ani.
În Belgia , remuneratiile minimale ale muncitorilor platiti prin salariu sunt fixate prin conventii colective de muncă.
Baremele minimale de salarizare sunt fixate in principiu de sectoarele de activitate printr-o comisie paritară competente.Contractele colective de munca adoptate de aceste comisii paritare conţin dispoziţii care vizează bazele generale pentru a calcula remuneratia in functie de diferite niveluri de calificare si functii.
Aceste bareme reprezinta salariul brut .
Apartenenta la o comisie paritara determinata depinde de activitatea principala a intreprinderii ; Controlul Legilor Sociale fiind institutia care informeaza, în urma unei solicitări,intreprinderile carei comisii paritare apartin.
In cazul in care, comisia de paritate competenta nu a stabilit un barem minim de salarizare, se ia in considerare, ca fiind acest barem minim, salariul minim considerat pentru grupa de activitate profesionala caruia ii sunt aplicabile prevederile comisiei paritare competente sau similare.
În Belgia, din 01.05.2011 acest venit minim lunar este de 1.443.54 euro pentru lucratorii de 21 de ani si mai mult ; pentru lucratorii de 21 de ani si jumatate ,având cel putin 6 luni vechime este de 1.481,86 euro pe luna ; pentru lucratorii de 22 de ani ,avand cel putin 12 luni vechime este 1.498,87 euro pe luna .
Pentru constructii se aplică prevederile comisiei paritare 124 , pentru constructii metalice , mecanice si electrice, pentru muncitori sunt aplicabile prevederile comisiei paritare 111, comisia paritara 209 este cea competenta pentru constructii metalice , mecanice si electronice pentru angajati.
Legea din 12.04 1965 prevede reglementari privind protectia salarizarii lucratorilor ; salariul pentru lucratorii care muncesc in Belgia trebuie sa fie paltit in moneda carea re cursul legal in Belgia.
Plata poate fi facuta in modeda scripturala sau direct manual . In cazul in care plata este efectuata in moneda scripturala (cecuri , virament intr-un cont bancar ) nu poate fi facuta decat cu acordul scris al lucratorului.
Atunci când plata este facuta direct in mana trebuie sa existe o dovada scrisa , chitanta , semnata de catre lucrator ca aceasta plata s a efectuat.
Pentru muncitori ,salariul trebuie platit de cel putin doua ori pe luna, nu mai tarziu, la un interval de 16 zile intre acestea , pentru angajati salariul trebuie platit lunar.
Comisia paritara pentru Constructii CP 124 se aplica si pentru intreprinderile straine care desfasoara activitati in Belgia . Salariul Brut orar aplicabil din 01/04/2011 pentru un regim de lucru 40 de oră pe saptamană este in functie de clasificarea functiilor, astfel, pentru categoria I – 12,5150 euro pe oră , categoria I A -13,1390 euro pe oră , categoria II – 13,3410 euro pe ora , categoria II A 14,0070 euro pe ora , categoria III 14,1880 euro pe ora , categoria IV – 15, 0620 pe ora.Contramaistrul(categoria IV) are dreptul la plus 20% din salariul de baza , seful de echipa are dreptul la plus 10% .
Munca in echipe succesive inseamna un plus de 10% intre orele 06-14 ; si orele 14-22 ; pentru orele 22-06 se acorda un plus de 25%.Pentru munca de noapte se acorda un plus de 25%.
130 de ore intr-un an civil pot fi prestate in plus fata de orele normale de lucru , fiind alegerea lucratorului de a primi sau nu, un repaus compensatoriu pentru aceasta activitate suplimentara. Lucratorul care nu doreste sa beneficieze de repaus pentru aceasta activitate suplimentara primeste salariul normal pentru perioada in plus prestata, plus 20% din aceasta suma ca prima. Aceste ore suplimentare pot fi de maxim 64 de ore intr-un an civil , ore care se scad din maximul de 130, daca munca se desfasoara sâmbăta, in acest caz, prima fiind de 50% din valoarea salariului orelor suplimentare efectuate.
Se acorda o prima unică de vechime neintrerupta de 500 euro brut pentru 25 de ani vechime si o prima de 700 de euro pentru 35 de ani vechime.In practica, inspectia muncii din regatul Belgiei,ia in calcul si stagiul de vechime in munca din tara de origine, pentru lucratorii detasati pe teritoriul Belgiei,indemnizatie de 24,56 euro pe zi pentru mancare si de 11,85 pentru cazare este prevazuta pentru lucratorii care nu se intorc la domiciliu zilnic. Aceste cheltuieli privind transportul ,cazarea si mancarea nu sunt aplicabile intreprinderilor care detaseaza lucratori daca salariul prevazut de legea straina este cel putin egal cu salariul minim din Belgia.
Fondul de securitate sociala pentru comisia paritara 124 este constituit din cotizatiile intreprinderilor care, prin obiectul principal de activitate se supun normelor elaborate de aceasta comisie.
Cu titlu de exceptie din prima zi de activitate in Belgia , intreprinderile straine transmit o declaratie utilizand formularul E101 sau A1 , in baza caruia sunt scutiti sa achite aceste contributii . Dupa 13 luni de activitate in Belgia intreprinderile straine au obligatiia de a cotiza la acest Fond de securitate sociala. Deci formularul E101 sau A1 constituie o exceptare pe o perioadă determinată de la plata cotizatiilor sociale la plata cotizatiilor sociale in tara de origine, dar cotizatiile sociale trebuie sa fie echivalente in tara de origine.
UTILIZAREA FORMULARELOR E 101 SI A 1 NU CONFERĂ ANGAJATORILOR ROMÂNI DREPTUL DE A DETAŞA LUCRATORI ROMÂNI ÎN BELGIA SI DE A NU LE ACHITA DREPTURILE SALARIALE SUPERIOARE PREVĂZUTE DE LEGISLATIA BELGIANĂ .
STATUL ROMÂN FIIND SI EL PREJUDICIAT DEOARECE, CONTRIBUTIILE SOCIALE SI IMPOZITELE PE VENIT SUNT PROCENTE DIN SALARIUL PREVAZUT DE LEGISLATIA BELGIANA; SALARIUL MINIM ,INDICATOR IN STABILIREA LEGISLATIEI APLICABILE PREVAZUT DE LEGISLATIA EUROPEANA , BELGIANA ,ROMANA FIIND DE CATEVA ORI MAI MARE DECÂT SALARIUL MINIM DIN ROMÂNIA.
Aceşti angajatori încheie în mod frecvent contracte de subantrepriză cu firmele cu sediul sau obiectul de activitate in Belgia , preţul acestor contracte fiind stipulate printr- un act secret intr-o anexă a contractului de antrepriză sau de subantrepriză..
Utilizând prevederile Conventiei de evitare a dublei impuneri încheiată între România şi Regatul Belgiei îşi declară la sfârşitul anului fiscal pierderi financiare , sustrăgându-se prin aceasta de la plata obligaţilor fiscale atât în Belgia cât şi în România .
Astfel, bugetul de stat este prejudiciat atât prin neplata impozitului pe profit obţinut de către angajator , cât şi prin neplata procentului reprezentând contribuţiile la bugetul de stat din drepturilor salariale care, în mod legal,ar trebui să le obţină angajaţii, potrivit legii , acelaşi tip de prejudiciu înregistrându-se şi la bugetul de asigurării sociale , prejudiciu datorat sumelor mult inferioare reprezentând drepturile salariale acordate de către angajatori angajatilor.
Statul roman este prejudiciat şi prin neplata sau plata diminuată a contribuţiilor către Casa de sănatate.
Consider necesară şi detailierea noţiunii de subantrepriză în dreptul belgian deoarece,contractele încheiate între angajatorii români şi întreprinderile din Belgia în domeniul construcţiilor sunt în mare parte contracte de subantrepriză.
În absenţa unei definiţii legale a subantreprizei (sous-traitance) in dreptul Belgian, aceasta este definită, prin referinţă la legea franceză din 31.12.1975,ca fiind operaţiunea prin care un antreprenor încredinţează ,sub responsabilitatea sa ,unei alte persoane, în totalitate sau în parte un contract de antrepriză încheiat cu un client .
În legislaţia franceză aşa numitul drept al construcţiilor este reglementat de art 1779 -1792 ale Codului Civil care sunt completate de Codul Construcţiilor .
Pentru jurisprudenţa şi doctrina belgiană , noţiunea juridică de subantrepriză presupune în fapt suprapunerea a două contracte de antrepriză (louage d industrie) şi legătura acestora cu un al doilea contract între antreprenorul principal şi subantreprenor.
In concluzie, contractul de subantrepriză este caracterizat prin executarea unei munci determinate şi nu de simpla închiriere a mâinii de lucru ,şi independenţa antreprenorului în executarea activitaţii care i-a fost încredinţată .
Legea belgiană din 19.02.1990 cu privire la protecţia subantreprenorilor modificânad art 1798 a Codului Civil Belgia a consacrat expres acţiunea directă în sectorul construcţilor de cladirii si alte activităţi în construcţii.
Pentru doctrina belgiană noţiunile de cesiune a pieţei(cession de marche ) şi asociatie momentană( co-traitance sau association momentanee) sunt noţiuni apropiate de subantrepriză.
Cesiunea pieţei înseamnă cedarea contractului unui terţ , cu acordul beneficiarului lucrării. După ce beneficiarul autorizează cesiunea , descarcă,de obicei,dar nu obligatoriu,debitorul iniţial de toate obligaţiile.
Asociaţia momentană este caracterizată de existenţa unor legături contractuale directe intre beneficiarul lucrării şi fiecare dintre antreprenorii intervienenţi, în acelaşi timp în care o convenţie internă reglementează raporturile interne între aceştia.. Membrii asociatiei momentane se angajează solidari în raport de beneficiarul lucrării pentru executarea în totalitate a prestaţiilor prevăzute .
Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 03.01.1978 defineşte subantrepriza industrială ca fiind un contract prin care o întreprindere verifică îndeplinirea cerinţelor sale privind fabricarea de produse , prestarea de servicii sau executarea de activităţi lucrative de către o altă întreprindere numită subantreprenor, acestea fiind executate în numele antreprenorului şi la solicitarea acestuia.
Subantrepriza este tratată de către Comisia Europeană în art 85 alin 1 din Tratatul Comunităţii Europene.
În legislaţia şi jurisprudenţa belgiană nu există o diferenţiere între subantrepriza industrială şi dreptul comun al subantreprizei.
În dreptul internaţional baza legală a subantreprizei o constituie Convenţia de la Haga din 01.07.1964 şi Convenţia de la Viena din aprilie 1980.
Controlul clauzelor posibil abuzive din cadrul contractului de subantrepriză este efectuat in Belgia în baza Legii din 14.07.1991.
Printre aceste clauze, posibil abuzive , pe care jurisprudenţa belgiană le-a identificat, sunt şi clauzele ce privesc determinarea legii aplicabile în cazul contractelor de subantrepriză transnaţionale.
Subantreprenorul, potrivit jurisprudenţei belgiene,este responsabil de realizarea activităţii sale contractate şi ordonate conform specificaţiilor tehnice care i-au fost furnizate în conformitate cu normele în vigoare în sectorul său de activitate.
Pentru a fi identificaţi aceşti angajatori, este necesar să fie verificate la nivelul Administraţiei Financiare, persoanele fizice sau juridice care au solicitat certificate de rezidenţă fiscală pentru evitarea dublei impuneri fiscale, pentru activitaţi desfaşurate în ţări din Uniunea Europeană .
La nivelul Casei de pensii şi asigurări sociale ,prin intermediul formularelor E101 şi A1 pot fi identificaţi angajaţii detaşaţi, posibil victime ale traficului de persoane .
La nivelul Inspectoratelor teritoriale de muncă , utilizând datele deja obţinute ,vor fi efectuate verificări cu privire la contractele individuale efectuate intre angajatii detasati sau delegati si angajatori,modificari ulterioare ale acestor contracte ,caietele individuale cu instructaje de protectia muncii care trebuie sa contina, pe langa instructajul general efectuat la angajare si cele periodice,instructaje obligatorii cu caracter specific efectuate cu ocazia detasarii, delegarii sau schimbarii locului de munca.
Datele obtinute astfel vor fi valorificate prin efectuarea unor controale in echipe mixte, in temeiul legii 678\2001, republicata ,la sediul angajatorului si la punctele acestuia de lucru .
Prin intermediul serviciului de cooperare internationala din cadrul Ministerului de finante pot fi obtinute date referitoare la activitatea efectuata de catre angajatori in tarile Uniunii Europene.

ÎNTOCMIT
GABOR DORU ILIUTA

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro