404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

Tipologia operaţiunilor de leasing

Complexitatea şi diversitatea operaţiunilor de leasing sunt puse în evidenţă prin clasificarea lor , în funcţie de durata închirierii, ponderea ratelor în preţul net de vânzare, părţile participante şi alte criterii.

În funcție de durata închirierii vom distinge:

o   leasing pe termen scurt – constă în închirierea bunurilor, în special a mijloacelor de transport sau a unor utilaje de construcţie pe o durată de câteva ore, zile sau luni mai multor beneficiari, în vederea amortizării; îmbracă forma hire sau renting;

o   leasing pe termen mediu – durata contractului este de 2-3 ani , iar amortizarea costurilor aferente achiziționării si întreținerii bunului închiriat precum si profitul societății finanțatoare se realizează prin închirieri succesive;

o   leasing pe termen lung – se realizează pe termen lung, durata normală de leasing corespunzând celei de funcţionare normală a bunului; după perioada de închiriere care poate fi intre 20-30 de ani, beneficiarul poate opta pentru cumpărarea acestuia la un preţ inferior celui iniţial. Această variantă se practică în mod frecvent pe piaţa bunurilor imobiliare pentru clădiri complet utilate.

În funcție de conținutul ratelor de leasing:

o   leasingul brut – mai este cunoscut şi sub denumirea de full – service leasing, este acea formă de leasing în care ratele includ următoarele componente:

– preţul net de vânzare (costul de achiziţie) al bunurilor care constituie obiect al contractului;

– cheltuielile efectuate pentru întreţinerea, reparaţiile şi service-ul echipamentelor, maşinilor şi utilajelor;

– beneficiile realizate pe parcursul utilizării bunurilor date în leasing.

o   leasingul net – este acela în care ratele cuprind preţul net de vânzare al echipamentelor şi beneficiul rezultat din utilizarea bunului respectiv. În acest caz, furnizorul sau finanţatorul nu se mai implică în asigurarea reparaţiei, întreţinerii, asistenţei şi instruirii personalului desemnat să exploateze echipamentele, cheltuielile ocazionate de aceste activităţi fiind suportate de utilizator.

În funcție de tara de origine a participanților la contractul de leasing, distingem:

o   leasing intern – există atunci când părțile implicate in contractul de leasing provin din aceeași tara;

o   leasing extern – există atunci când părțile implicate in contractul de leasing  provin din cel puțin două ţari diferite (acesta la rândul său poate fi: de import, de export sau de tranzit);

În funcție de natura obiectului tranzacției, distingem:

o   leasing mobiliar – atunci când bunul ce face obiectul contractului este unul mobil (mijloace de transport sau de producție);

o   leasing imobiliar – atunci când bunul ce face obiectul contractului de leasing este unul imobil (clădiri, terenuri, hale industriale);

o   leasing de personal – atunci când se închiriază personal specializat pe perioade de câteva zile pana la câteva luni. S-a dovedit o forma foarte eficientă pentru satisfacerea nevoilor temporare de personal ale IMM-urilor, răspândindu-se spectaculos în ţările occidentale, unele firme ajungând să lucreze cu mai mult de jumătate din personal închiriat

În funcție de poziția participanților la contractul de leasing, distingem:

o   leasing direct – in care finanțatorul este si furnizorul (producătorul);

o   leasing indirect in care finanțarea ii revine unei societăți de specialitate, adică unei societăți de leasing;

În funcţie de conţinutul ratei de leasing raportată la preţ, distingem:

o   leasing financiar –  este operaţiunea de leasing care îndeplinește una sau mai multe din următoarele condiții:

– „transferă, în mare măsură, toate riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului. În cele din urmă, titlul de proprietate al bunului poate fi transferat sau nu Utilizatorului final;

– părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului

– utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată;

– perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normată de utilizare a bunului, chiar dacă în final dreptul de proprietate nu este transferat;

– valoarea totala a ratelor de leasing, mai puțin cheltuielile accesorii, este mai mare sau egala cu valoarea de intrare a bunului”[1]

o   leasing operațional – dreptul românesc reglementează leasingul operaţional stipulând că este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte condiţiile leasingului financiar „leasing operaţional este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una dintre condiţiile prevăzute la lit. e)”[2], adică cele pentru identificarea operaţiei de leasing financiar.

Diferenţierea dintre cele două forme este destul de ambiguă, putând genera numeroase confuzii. In fond cea mai importanta diferența intre cele doua forme este înregistrarea in contabilitate, astfel ca în cazul leasingului financiar, deductibilitatea ratelor apare la nivelul amortizării bunului care se face de către client şi a dobânzii. În cazul leasingului operaţional, avem deductibilitate integrală pentru rata de leasing care apare în contabilitate sub forma chiriei. Cu alte cuvinte, pentru o firmă care ia în leasing operaţional un bun, întreaga sumă pe care o plăteşte lunar este deductibilă şi considerată ca fiind o cheltuială. În cazul leasingului financiar, suma plătită lunar are aceeaşi structură ca şi la leasingul operaţional, dar nu mai este deductibilă în totalitate. Se deduc numai dobânda, asigurarea şi beneficiul firmei de leasing. Existând opţiunea de cumpărare a bunului la terminarea contractului, clientul nu îşi deduce şi rata stabilită pentru cumpărarea bunului.

Exista si forme speciale de leasing, caracterizate prin particularități ale tehnicii de realizare. In această categorie următoarele operațiuni :

o   lease-back-ul – Acest contract se caracterizează prin faptul că furnizorul se identifică cu utilizatorul. În acest caz, beneficiarul (utilizatorul) vinde bunurile aflate în proprietatea sa finanţatorului, acesta din urma închiriindu-le în baza unui contract de leasing. Aceasta forma prezintă interes pentru ambele părți contractante. Reprezintă o forma mascata de finanțare a unei societăți aflate in lipsa de disponibilități si este avantajoasa din punct de vedere fiscal pentru firma de leasing deoarece de regula instituția creditoare este exonerata de orice taxa asupra vânzării daca da bunul imediat cu chirie fostului proprietar.

o   master leasingul – denumit şi leasingul de containere acest contract este folosit de societăţile de transport, apariţia lui fiind determinată de avantajele pe care le are un cărăuş prin închirierea containerelor, faţă de achiziţionarea acestora, care ar presupune cheltuieli suplimentare legate de organizarea unei exploatări eficiente, întreţinerea şi repararea containerelor, precum şi pregătirea unui personal calificat. Companiile specializate în ţinerea parcului de containere le pun la dispoziţia transportatorilor fie pentru o perioadă determinată de timp (term leasing), fie pentru o anumită călătorie (trip leasing). Marile companii de leasing au pătruns şi în acest domeniu, impunându-se prin folosirea unor contracte complexe de închiriere numite master lease system.

o   leasingul acționar – reprezintă o tehnică financiară folosită pentru prima dată în Franţa, de Groupement Francais D’Entreprises, în scopul satisfacerii cerinţelor tot mai mari ale întreprinderilor mici şi mijlocii pentru atragerea de fonduri. Operaţiunea este oarecum asemănătoare contractului de lease – back folosit pentru bunuri mobile sau imobile, presupunând în concret următoarele etape: o societate pe acţiuni mică sau mijlocie îşi majorează sau îşi constituie capitalul propriu prin emiterea de (noi) acţiuni care sunt subscrise de un fond de investiţii; fondul de investiţii cedează, în locaţie, acţiuni societăţii emitente, care în schimb, va vărsa periodic o sumă de bani cu titlu de chirie, la expirarea contractului societatea emitentă având posibilitatea de a-şi răscumpăra propriile acţiuni la un preţ convenit cu fondul de investiţii, ţinându-se cont şi de vărsămintele efectuate prin plata chiriei.

o   leasingul experimental – se foloseşte ca o formă de promovare a vânzărilor. Bunul care face obiectul unui astfel de contract este închiriat pe perioade scurte de timp, de câteva luni, în mod experimental, cu condiţia ca după expirarea perioadei prevăzute în contract acestea să fie cumpărate dacă corespund cerinţelor sau să fie restituite dacă prezintă neajunsuri.

o   leasingul creativ[3] – defineşte un mod de lucru puţin diferit. După analiza datelor economico-financiare ale potenţialului client se determină o expunere maximă a societăţii de leasing asupra acestuia. În acest moment intervine caracteristica creativă a leasingului. Împreună cu societatea de leasing se alege cea mai bună ofertă de finanţare. Se determină avansul optim, durata optimă a contractului de leasing şi implicit procentul de dobândă. Dacă toate aceste informaţii conduc la o profitabilitate acceptată de societatea de leasing atunci se încheie contractul de finanţare.

Desigur, nu toate tipurile şi formele leasingului sunt definite în legislația aferenta operațiunilor de leasing, dar nici nu are sens să fie stabilită o noţiune legală a tuturor categoriilor posibile ale leasingului, şi nici nu este posibil, luând în consideraţie dezvoltarea rapidă şi diversificată a acestuia. Legiuitorul nu interzice părţilor să includă în contract clauze care vor stabili forma şi particularităţile specifice ale operaţiunilor de leasing derulate între aceştia.


[1] art. 2 lit. e) din Ordonanța Guvernului nr. 51 din 28 august 1997, republicata privind operațiunile de leasing si societățile de leasing.

[2] Art. 2 lit. f) din Ordonanța Guvernului nr. 51 din 28 august 1997, republicata privind operațiunile de leasing si societățile de leasing.

[3] În România, conceptul de „leasing creativ” este marca înregistrata a societăţii Capital Leasing IFN SA

Mandatul civil fără reprezentare

Contractul de interpunere.

1.1. Noţiunea şi natura juridică a contractului de interpunere.

Contractul de mandat a fost conceput de Codul civil ca un contract de binefacere şi de încredere.[1] Astfel, contractul era gratuit, reprezentativ şi realizat exclusiv în interesul mandantului. Aceste caractere, totuşi, nu au fost considerate niciodată ca fiind esenţiale. Practica a imaginat rapid clauzele care au modificat modelul-tip consacrat de codul civil, iar mandatul gratuit este considerat astăzi o excepţie. Drept urmare, şi mandatele fără reprezentare au devenit foarte răspândite astăzi, mai ales din cauza avântului contractului de comision.

Codul civil reglementează doar mandatul cu reprezentare (art. 1532-art. 1559), dar practica şi doctrina a trebuit să admită şi existenţa mandatului fără reprezentare.[2]

Mandatul fără reprezentare (convenţia de prête-nom), este acel contract prin care una dintre părţi – împrumutătorul de nume – este împuternicit de cealaltă parte să îndeplineacă unul sau mai multe acte juridice pe seama acestuia din urmă, dar ascunzând faţă de terţii contractanţi, calitatea de intermediar care lucrează pentru altul.[3]

Aşadar, în timp ce la mandatul cu reprezentare, mandatarul lucrează în numele şi pe seama mandantului, în ipoteza contractului de prête-nom, deşi există împuternicire, în raporturile cu terţii mandatarul se comportă ca şi când ar lucra în nume propriu, iar nu ca reprezentant al altuia.

Astfel, se consideră că în ipoteza contractului de mandat cu reprezentare, mandantul apare „pe faţă” în raporturile pe care le stabileşte prin mandaterul său.[4] Cu alte cuvinte, terţii cunosc că ei contractează cu mandantul, prin reprezentarea acestuia de către mandatar.

Reprezentarea este de natura, nu de esenţa contractului de mandat. Iată de ce putem întâlni mandat fără reprezentare. Lipsa reprezentării nu afectează, prin ea însăşi, natura de mandat a contractului. Aceasta se realizaeză de fiecare dată când mandatarul acţionează în numele său, dar pe seama mandantului.

Mandatul fără reprezentare apare atât în dreptul civil prin contractul de interpunere, cât şi în dreptul comercial, unde este mai fracvent întâlnit, fiind reglementat sub forma contractului de comision, de consignaţie sau – în domeniul transporturilor – a celui de expediţie.[5]

În literatura juridică[6] se foloseşte terminologia de „contract de mandat fără reprezentare”.

Însă unii autori[7] consideră că această terminologie folosită este improprie, deoarece acest mandat ar apărea fără reprezentare, doar din perspectiva terţilor pentru că mandatarul nu le aduce la cunoştinţă că încheie actul în interesul altuia. Conform acestei opinii, reprezentarea este de natura mandatului, aşa încât, apare ca un nonsens definirea unui mandat ca fiind fără reprezentare, deoarece, în acest caz, nu s-ar mai putea vorbi de un mandat. Din acest motiv se consideră că formele de contract de comision, consignaţie şi expediţie sunt tratate ca varietăţi ale contractului de mandat şi nu ca modalităţi ale mandatului fără reprezentare.

Această opinie a fost însă criricată[8], deoarece lipsa reprezentării nu afectează, prin ea însăşi, natura de mandat a contractului. Drept urmare, se consideră că terminologia folosită nu este improprie, având în vedere că reprezentarea este de natura, nu de esenţa contractului de mandat.

În dreptul civil contractul de mandat fără reprezentare este cunoscut sub numele de contract de interpunere (de prête-nom). În acest caz, mandantul nu vrea să fie cunoscut de terţii cu care mandatarul tratează; interesul său este de a rămâne în umbră şi de a face pe terţi să creadă că mandatarul lucrează pe cont propriu, că el este adevăratul contractant. Mandatarul se înfăţişează ca fiind singurul interesat în operaţiune; nimic nu dezvăluie terţilor că cel cu care contractează este un intermediar, lucrând pentru o altă persoană care se ascunde împrumutând personalitatea şi numele contractantului aparent.[9]

Contractul de interpunere este considerat a fis un mandat simulat prin interpunere de persoane, în caz particular de interpunere de persoane.[10]

D. Cosma califică contractul de interpunere drept „o specie de simulaţie negativă”[11]. Se recurge la această formulă juridică atunci când o persoană (mandantul) vrea să încheie un act juridic, dar în aşa fel încât persoana să nu fie cunoscută de terţi, cum ar fi: cocontractantul, mandatarul ocult şi alţi terţi (creditori chirografari, rude cu vocaţie eventuală la moştenire, succesori cu titlu particular), sau numai aceştia din urmă (contractanul fiind părtaş la simulaţii). În acest scop, mandantul dă un mandat unei alte persoane, care însă contractează în nume propriu şi nu în calitate de mandatar.

În sine, simulaţia nefiind interzisă, nici mandatul fără reprezentare nu are nimic ilicit, având ca scop ascunderea identităţii unei părţi contractante sau ocolirea unei prohibiţii.[12] Exemplul clasic este cel al unei persoane care, dorind să cumpere un bun, recurge la împrumutătorul de nume pentru a evita condiţiile mai puţin avantajoase care, din diverse motive, i s-ar propune dacă şi-ar dezvălui identitatea.

Desigur însă că, dacă s-ar recurge la acest contract pentru scopuri ilicite ori având drept scop încălcarea unor dispoziţii legale imperative, el ar fi nul (de exemplu, dacă o incapacitate persoanlă îi interzice mandantului să încheie actul cu care l-a însărcinat pe împrumutătorul de nume). Codul civil conţine câteva aplicaţii ale acestei sancţiuni (de exemplu, art. 812 din materia donaţiilor şi testamentelor, care prevede că dispoziţiile în favoarea unui incapabil sunt nule, fie ele deghizate sub forma unui contract cu titlu oneros, fie făcute în numele unei persoane interpuse).

Tot nulă este convenţia de prête-nom care vizează fraudarea drepturilor terţilor. Sunt citate astfel de ipoteze în care un soţ transmite un bun asupra celuilalt soţ, împrumutător de nume, pentru a frauda pe creditori sau pe avânzii-cauză, ori cazul în care creditorul apelează la de prête-nom pentru a împiedica pe debitor să-i opună compensaţie.[13]

Despre interpunerea de persoane sau de prête-nom s-a afirmat că este o specie de mandat, în sensul că actul, ascuns este un mandat care „(…) stabileşte că persoana care a figurat în actul ostensibil ca parte nu este în realitate decât un reprezentant”.[14]

Conform unei alte opinii, se atrage atenţia că simulaţia prin interpunere de persoane nu trebuie confundată cu prête-nom, specie de mandat fără reprezentare.[15]

S-a susţinut[16] că nici o raţiune de ordin lingvistic sau juridic nu justifică discriminarea existentă între termenii „interpunere de persoane” şi „prête-nom„. Aceasta, cu atât mai mult cu cât natura juridică a unei realităţi juridice nu poate fi dedusă din denumirea ei. Pe de altă parte, natura juridică a interpunerii de persoane se regăseşte, în toate cazurile, în mandat: unul fără reprezentare cînd nu există contemplatio domini, şi celălalt cu reprezentare, când acest element există.

Mandatul va fi însă ocult în ambele cazuri. Numai că, în primul caz, mandatul este ascuns atât terţului contractant, cât şi publicului, iar în al doilea caz, mandatul este ascuns numai publicului. Esenţialul, care decurge de aici, este faptul că raporturile juridice dintre mandant şi terţul contractant sunt orânduite fie de regulile mandatului cu reprezentare, fie de cele ale mandatului fără reprezentare. În al treilea rând, de esenţa simulaţiei este animo simulande şi amăgirea terţilor, fără ca numărul participanţilor la simulaţie să intereseze; iar din moment ce s-a produs înşelarea terţilor şi cerinţa animo simulandi este îndeplinită, se poate vorbi de simulaţie.

Analizând mandatul fără reprezentare prin raportare la reglementarea situaţiei, au fost formulate mai multe opinii.

Astfel, în concepţia unor autori se distinge între:

– „simulaţia convenţională”, care este opera a trei participanţi: a persoanei interpuse şi a celor doi contractanţi reali (folosită în general pentru a ocoli o interdicţie legală de a contracta, care există între două persoane determinate).

– convenţia de interpunere stricto-sensu, care presupune recunoaşterea situaţiei reale de către terţul cu care persoana interpusă contractează.[17]

Alţi autori[18] deosebesc simulaţia prin interpunere de convenţia de „prête-nom„, întrucât în acest din urmă caz, cocontractantul mandatarului ocult (terţul cu care contractează) nu este părtaş la simulaţie; ori, o veritabilă simulaţie – în această concepţie – presupune o convenţie secretă între părţile actului aparent (deci între aceleaşi persoane).

În sensul tehnic al art. 1175 C. civ., simulaţia presupune, în primul rând, două acte: un act ostensibil şi un act secret. Actul ostensibil este contractul încheiat de împrumutătorul de nume cu terţul contractant; actul escret este o convenţie de prête-nom însăşi. Dar, în al doilea rând, pentru a exista simulaţie, se mai cere ca între cele două acte să existe o asemenea contradicţie încât acul ostensibil să nu fie privit decât ca o simplă aparenţă. În altă opinie[19], diferenţierea făcută de autorii mai sus citaţi nu este justificată. În primul rând, nu se poate afirma că în cazul convenţiei de prête-nom cocontractantul mandatarului ocult nu este părtaş la simulaţie. Sunt situaţii în care nu numai mandantul şi mandatarul ocult sunt părtaş la simulaţie, dar şi persoana cu care acesta din urmă contractează. De exemplu, într-o soluţie[20] dată de instanţa supremă s-a făcut „dovada, cu prisosinţă, că toate părţile au fost în deplină cunoştinţă de cauză”, deci nu numai mandantul cumpărător şi „împrumutătoarea de nume” (mandatarul ocult), dar şi vânzătorul, care – fiind părtaş la simulaţie – nu mai avea calitatea de terţ faţă de această convenţie secretă, ci aceea de parte, cu toate consecinţele care decurg din această calitate (dovada simulaţiei, raporturi contractuale cu mandantul potrivit regulilor de la mandatul cu reprezentare etc). În asemenea situaţii, numai faţă de alte persoane interesate, care cu bună-credinţă se bazează pe aparenţa creată prin simulaţie (şi care vor avea calitatea de terţi), simulaţia juridică redă – consacrată prin actul secret – va fi impozabilă (art. 1175 C. civ.).

În al doilea rând, mandatul simulat prin interpunere de persoane este o realitate care nu poate fi contestată, chiar dacă cocontractantul mandatarului ocult nu este părtaş la simulaţie, adică nu cunoaşte faptul că persoana cu care contractează este în realitate un simplu mandatar. Numai că, în această ipoteză, va avea şi el calitatea te terţ faţă de actul secret, cu toate consecinţele care rezultă din această calitate.[21]

Conform opiniei citate, dacă convenţia de prête-nom se deosebeşte de simulaţia prin interpundre de persoane, deoarece cocontractantul mandatarului ocult nu este părtaş la simulaţie, atunci se pune problema ce natură juridică va avea o asemenea convenţie şi, mai ales, ce reglementare va guverna raporturile dintre părţi, dintre părţi şi terţi, şi dintre aceştia din urmă.

În lucrările autorilor care neagă calificarea drept simulatie a convenţie de prête-nom, nu se găseşte un răspuns clar la aceste probleme.

Convenţia de prête-nom este considerată de majoritatea autorilor o simulaţie prin interpunere de persoane, indiferent că persoana care contracteată cu mandatarul ocult este sau nu părtaş la simulaţie; în ambele cazuri, actul public consfinţeşte o situaţie juridică necorespunzătoare realităţii şi deci este supusă regimului prevăzut de art 1975 C. civ. În prima ipoteză, cocontractantul mandatarului ocult va avea calitatea de parte (fiind obligat, printre altele să-şi procure o probă scrisă – contraînscrisului – pentru dovada simulaţiei[22]), iar în a doua ipoteză va fi un terţ care – alături de alte terţe persoane – va avea câştig de cauze dacă-şi întemeiază pretenţiile cu bună-credinţă pe actul aparent (cel încheiat cu mandatarul ocult).

Convenţia de prête-nom este supusă principiilor care guvernează simulaţia şi regimul juridic prevăzut de art. 1175 C. civ. („Actul secret, care modifică un act public, nu poate avea putere, decât între părţile contractant şi succesorilor universali; un asemenea act nu poate avea nici un efect în contra altor persoane”).

Între părţi, actul secret este obligatoriu. Să presupunem un mandat între A şi B. A dă ordin lui B să facă un act în interesul său, iar B împrumută numele acestuia şi contractează cu C sub numele lui A, acţionând cu titlu personal şi fără să îl reprezinte.

Actul încheiat de B va produce efecte asupra sa şi C va putea să acţioneze împotriva lui B. Dar C va putea să acţioneze şi împotriva lui A, luat nu ca reprezentat, ci în calitate de simulator. În raporturile dintre A şi B mandatul îşi va putea produce efectele.

Contractul de prête-nom se aseamănă cu contractul de mandat. Este vorba de o operaţiune care se integrează în actul simulării, mai exact atunci când simulaţie ia forma interpoziţionării persoanelor.[23] De exemplu, o presoană căreia i se interzice exercitarea unei activităţi de comerţ sau conducerea unei întreprinderi, încheie un contract de prête-nom cu o altă persoană, care va deţine, în numele şi contul său, acţiuni ale unei societăţi. De asemenea, o persoană care nu poate realiza acet de comerţ va utiliza un prête-nom pentru a le încheia. În aceste exemple, contractul este încheiat pentru a frauda drepturile terţilor şi poate fi anulat. Dar acest lucru nu se întâmplă întotdeauna; de exemplu, atunci când o persoană solicită unei alte persoane să răspundă la o ofertă, deoarece ştie că ea devine mai interesantă decât dacă ar fi fost efectuată în mod direct. În acest caz, contractul este legal şi între părţi produce efectele unui mandat, pentru că terţul din ipoteza analizată nu cunoaşte identitatea mandantului.[24]

Analizând contractul de mandat fără reprezentare, se observă că acesta este un act juridic prin care o persoană (mandatarul) lucrează pe seama altei persoane (mandantul) în baza împuternicirii date de aceasta, dar în numele său personal, fără a o reprezenta.[25] În acest caz terţul contractant nu cunoaşte calitatea în care lucrează mandatarul, convingerea sa fiind că acesta este adevăratul beneficiar al contractului.

În literatura juridică[26] o astfel de construcţie este cunoscută şi sub numele de contract de interpunere (prête-nom sau împrumut de nume).

Interpunerea de pesoane este operaţiunea ce presupune existenţa a două acte juridice ce se încheie, de regulă, între aceleaşi persoane, unul public, dar neadevărat, şi altul secret, dar real care prevede că efectele actului public se produc faţă de o a treia persoană, necunoscută pentru „cei care ignoră existenţa simulaţiei”.[27]

Deosebirea esenţială[28] dintre interpunerea de pesoane şi contractul de mandat fără reprezentare este că, în cazul primului, la încheierea actului secret, participă şi terţul contractant, în timp ce, în cazul celui de-al doilea, terţul contractant nu are cunoştinţă despre încheierea actului secret, fiind convins că cel cu care încheie actul public este destinatarul foloaselor actului încheiat.

Dar între contractul de prête-nom şi interpunerea de persoane există şi asemănări. În primul rând, mecanismul după care beneficiarul contractului devine o altă persoană decât cea care participă la încheierea actului public este acelaşi respectiv interpunerea. În al doilea rând, în ambele situaţii există un act secret care modifică actul public încheiat concomitent sau anterior acestuia. În al treilea rând, atât în cazul contractului de prête-nom cât şi în cazul interpunerii de persoane se creează o aparenţă neconformă cu realitatea.

Fără a avea pretenţia că s-au epuizat asemănările între cele două acte juridice, concluzia pe care putem s-o tragem din scurta analiză efectuată este că, deşi, esenţial diferite, atât datorită modului în care iau naştere, cât şi datorită modului în care produc efecte, ambele răspund manifestărilor specifice simulaţiei şi, în consecinţă, acţiunea în declararea simulaţiei este admisibilă ori de câte ori ne găsim în prezenţa acestor două acte.*

1.2. Admisibilitatea şi condiţiile de valabilitate ale contractului de interpunere.

Convenţia de interpunerenu este considerată ca fiind prin ea însăşi ilicită; însă, în cazul în care a fost întrebuinţată în scopuri ilicite, pentru încălcarea sau eludarea unor dispoziţii legale imperative sau prohibitive, atât convenţia dintre mandant şi mandatarul ocult, cât şi actul încheiat cu terţul cocontractant vor fi nule.[29] Concluzia se impune prin prisma analizei de cauză, reglementată prin dispoziţiile art. 966 şi art. 968 C. civ. Astfel, convenţia ce are o cauză prohibită de legi este nelicită, iar obligaţia fondată pe o cauză falsă sau nelicită nu poate avea nici un efect.

Nerecunoaşterea validităţii unei convenţii care urmăreşte eludarea unei dispoziţii legale imperative poate fi justificată şi prin invocarea abuzului de drept. În virtutea rolului lor activ şi în spiritul îndrumărilor date de Plenul Tribunalului Suprem, prin Decizia de îndrumare nr. 12. din 18 decembrie 1958, instanţele de judecată sunt chemate să cerceteze cu atenţie toate împrejurările cauzei pentru a putea stabili dacă, prin actele de exercitare a dretpurilor lor, părţile „nu urmăresc scopuri ilicite” ori dacă drepturile nu se exercită în mod abuziv „în scopul eludării legii ori dobândirii de foloase nelegitime”, ceea ce ar contraveni dispoziţiilorart. 1 şi 3 din Decretul nr. 31/1954.[30]

Capacitatea mandatarului în cazul contractului de prête-nom se analizează în funcţie de actul la care participă, deoarece contractează în nume propriu.[31]


[1] C. Popa-Nistorescu, Reprezentarea şi mandatul în dreptul privat, Editura All Beck, 2004 , p. 159.

[2] În general codurile civile reglementează numai mantatul cu reprezentare (Franţa, Belgia, Luxemburg, Austria, Germania, Grecia, Italia, Danemarca, Finlanda, Suedia, Olanda, Portugalia). Aşa-numita reprezentare incirectă este cunoscută mai ales în codurile comerciale.

[3] C. Teodor, op. cit., p. 229.

[4] I. Zinveliu, Contracte civile. Instrumente de satisfacere a intereselor cetăţenilor, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1978 , p. 337.

[5] St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti 1998, p. 431; O. Căpăţână, G. Stancu Dreptul transporturilor, partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2002, p. 218.

[6] I. Zinveliu, op. cit., p. 337; Fr. Deak, op. cit., p. 197.

[7] E. Safta-Romano, Contractele civile speciale, Editura Graphix, Iaşi, 1995, p. 251.

[8] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 160.

[9] I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, vol. II, Editura All, 1998, p. 372.

[10] Mazeaud, op. cit., vol. II, p. 741; Ph. Malaurie, L. Aynés, op. cit., p. 242; R. Petrescu, Aspecte din practica Tribunalului Suprem referitoare la simulaţia în actele juridice, în R.R.D. nr. 1/1976, p. 35; D. Chirică, op. cit., p. 271.

[11] D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 77.

[12] C. Toader, Contractul de mandat. Aspecte din dreptul intern şi de drept comparat, în Supliment la revista Pandectele Române, 1/2003, p. 236.

[13] M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, Tome XI – Contracts civils, L.G.D.J., Paris, 1932, p. 865.

[14] D. Alexandresco, Drept civil. Despre contracte. vol. IX, Editura Academiei, Bucureşti 1910, p. 565., G. Beleiu, op. cit., p. 175; M. Banciu, op. cit., p. 165, D. Chirică, op. cit., p. 559.

[15] Argumenul pe care se sprijină partizanii acestei opinii este acela că se poate vorbi de simulaţie numai dacă există conivenţă între părţile actului ascuns şi cele ale actului public, ceea ce se întâmplă doar în cazul interpunerii de persoane. În timp ce la prête-nom, terţul contractant ignoră faptul că partenerul său contractează în nomine alieno, deci pentru un mandante ocultori secret. T. Popescu, P. Anca, op. cit., p. 165, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 91.

[16] Paul Vasilescu, Priveire asupra acţiunii în simulaţie, în R.R.D. nr. 7-8/1998, p. 153.

[17] C. Stătescu, C. Bârsan, Teoria generală a obligaţiilor, ed. a VII-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 85; C. Toader, op. cit., p. 230.

[18] Cosma, D., Teoria generală a actului juridic civil, Editura Şiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 397,  G. Chivu, Notă la dec. civ. nr. 1021/1973 a Trib. jud. Cluj în R.R.D. nr. 11/1973, p. 136, L. Pop., Teoria generala a obligaţiilor, Editura Alma Mater Timisiensis, Timişoara 2001, p. 124.

[19] Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1998, p. 306.

[20] Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 459/1977, cu Notă de C. Turianu, în R.R.D. nr. 5/1978, p. 50.

[21] Fr. Deak, op. cit., p. 336.

[22] Trib. Suprem, dec. civ. nr. 459/1977 cu  Notă de C. Turianu, în R.R.D. nr. 5/1978, p. 50.

[23] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 162.

[24] D. Mainguy, Contrats speciaux, 2o edition, Dalloz, Paris, 2000 , p. 348.

[25] Fr. Deak, op. cit., p. 361, L. Pop., op. cit., p. 155; F. A. Baias, op. cit., p. 117.

[26] Fr. Deak, op. cit., p. 363.

[27] F. A. Baias, simulaţia, studii de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti 2003, p. 113-114.

[28] F. A. Baias, op. cit, p. 117-120.

* Onisie Hanes, Contract de interpunere de persoane (prête-nom). Contract de mandat fără reprezentare. Caracterul lor simulator. Condiţii. Efecte, în Dreptul nr. 7/2005, p. 226.

[29] C. Turianu, Curs de drept civil. Contracte speciale, Editura Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti 2000, p. 119, A. Ionaşcu, Contribuţia practicii judecătoreşti la dezvoltarea principiilor dreptului civil român, Editura Academiei, Bucureşti 1978, p. 36; G. Chivu, Notă la dec. nr. 1021/1973 a Trib jud. Cluj, în R.R.D. nr. 11/1973, p. 136.

[30] M. Banciu, op. cit., p. 166; A. Ionaşcu, op. cit., vol II, pag 55.

[31] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 164.

Efectele mandatului faţă de terţi

Actul juridic pe care mandatarul îl încheie în numele mandantului determină raporturi juridice directe între mandant şi terţul contractant. De aceea, s-a spus că în fapt terţul tratează cu mandatarul, dar în drept contractează cu mandantul.[1]

Actele încheiate de mandatar creeză două tipuri de raporturi ce au generat două categorii de efecte: efectele contractului privind raporturile dintre mandant şi terţi pe de o parte, şi raporturile dintre mandatari şi terţi, pe de altă parte.

1. Raporturile dintre mandant şi terţi.

Mandantul, deşi absent, a fost reprezentat de mandatar şi, prin urmare, toate efectele legale active sau pasive ale actului încheiat de mandatar cu terţul se răsfrâng asupra mandantului; el devine personal creditorul, respectiv debitorul terţului ori titularul dreptului real dobândit prin actul încheiat, respectiv patrimoniul său va suferi modificarea rezultând din înstrăinarea sau constituirea dreptului real în favoarea terţului ori prin stingerea unui raport obligaţional. Mandantul nu va fi obligat prin actul juridic încheiat de mandatar în limitele împuternicirii primite, numai dacă poate invoca o cauză de nevalabilitate, inclusiv înţelegerea frauduloasă, dintre mandatar şi terţ (fraus omnia corrumpit).

Odată ce mandatarul şi-a împlinit împuternicirea, el nu-şi asumă nici o obligaţie în ce priveşte executarea între mandant şi terţ, a obligaţiilor izvorâte din contractul pe care l-a încheiat prin reprezentare.[2]

Pentru această ipoteză, unii autori[3], şi-au pus problema dacă nu cumva mandatarul şi-ar putea asuma obligaţia de a garanta solvabilitatea, cel puţin prezentă a mandantului pe care-l reprezintă în faţa terţului contractant. O asemenea obligaţie se consideră că ar putea fi asumată numai expres de mandatar şi nu tacit, deoarece în mod obişnuit, el nu are o asemenea obligaţie, iar dacă şi-o asumă, trebuie să fie prevăzută expres. Aceeaşi autoare consideră că ar fi utilă asumarea unei astfel de obligaţii, pentru a proteja interesele terţelor persoane care tratează încheierea afacerii nu direct cu mandantul, ci cu mandatarul, terţul fiind interesat să încheie actul juridic cu o persoană solvabilă, pentru ca măcar în momentul încheierii actului să aibă garanţia că la scadenţă mandantul va avea posibilitatea financiară să-şi îndeplinească obligaţiile prevăzute în contract.

În patrimoniul mandantului se vor reflecta toate modificările ce rezultă din constituirea sau dobândirea de drepturi reale. Astfel, un act de asociere la o societate comercială încheiat de un mandatar în numele şi pe seama unui mandant, determină ca acesta din urmă să devină asociat cu toate drepturile şi obligaţiile care decurg din această calitate, ca şi când actul ar fi fost încheiat de el însuşi[4].

Într-o speţă[5], s-a pus problema dacă se poate reţine îndeplinită obligaţia de aport la constituirea unei societăţi comerciale, dacă un asociat, a efectuat vărsămintele pentru un alt asociat. Acţiunea în justiţie prin care s-a invocat lipsa de aport, calificată ca o acţiune în excludere, a fost respinsă, cu motivarea că există aport. Instanţele au considerat că din moment ce a aportul a fost adus de un alt asociat, nu se poate reţine că nu ar exista aport, fiind fără relevanţă pentru validitatea contractului de societate, raporturile dintre cei doi asociaţi.

Se consideră corectă această soluţie, deoarece, chiar dacă obligaţia de a aduce aport, reprezintă manifestarea de voinţă a asociatului prin care se obligă să contribuie la constituirea capitalului social, această obligaţie nu este din categoria celor intuitu personae, astfel încăt asociatul obligat poate să-l împuternicească pe un alt asociat să efectueze în numele şi pentru el această obligaţie.[6]

Instanţele au arătat că raporturile dintre asociaţi urmează să fie regularizate potrivit legii civile. Asemenea raporturi pot fi de mandat prin care unul dintre asociaţi în calitate de mandant îl împuterniceşte pe alt asociat în calitate de mandatar să efectueze vărsă mintele la constituirea capitalului social.

În cursul executării convenţiei dintre mandant şi terţ, mandatarul mai poate însă interveni dacă a fost împuternicit, nu doar să încheie contractul, ci şi pentru derularea lui. El poate astfel ridica bunul cumpărat, poate efectua reparaţiile locative ale bunului pe care mandantul l-a dat în locaţiune[7].

Ceea ce trebuie reţinut însă că, potrivit art. 1546 alin. (1) C. civ., mandantul suportă direct efectele actelor încheiate de mandatar numai în măsura în care acesta a acţionat în limita puterilor ce i-au fost conferite. Pentru ceea ce mandatarul face în afara limitelor puterilor conferit de mandant, acest nu este ţinut, afară de cazul în care ratifică expres sau tacit actele respective [art. 1546 alin. (2) C. civ.].

Actele încheiate de mandatar cu depăşirea împuternicirilor primite (de exemplu, acte de dispoziţie în baza împuternicirii primite pentru acte de administrare) fiind res inter alias acta, nu obligă pe mandant dacă nu le-a ratificat expres sau tacit; ratificarea valorează mandat (ratihabitio mandato aequiparatur) şi produce efecte retroactive între părţi şi succesorii lor (inclusiv terţul cu care a contractat mandatarul) de la data încheierii actului, iar faţă de alţi terţi de la data ratificării[8].

Întrucât ratificarea se face în baza art. 1546 C. civ., ea nu este supusă condiţiilor prevăzute de art. 1990 C. civ., fiind suficient să fi fost făscută în cunoştinţă de cauză, prin acte sau fapte din care rezultă neîndoielnic voinţa lui de a aproba actele mandatarului încheiate peste limitele mandatului.[9]

„Dacă din atitudinea şi comportamentul mandantului se demonstrează că acesta a ratificat actele făcute de către mandatarul său, actele rămân valabile”, chiar dacă este vorba de acte de înstrăinare sau de ipotecare pentru care mandatul trebuie să fie special.[10]

Până la ratificare, şi terţul poate refuza executarea actului încheiat fără drept de mandatar, putând chiar să ceară anularea lui pentru a împiedica ratificarea.[11]

Problema care se poate pune, este dacă data ratificării ar putea deveni automat dată certă, pentru a fi opozabilă atât terţului cu care a contractat mandatarul, cât şi faţă de alţi terţi. Aceasta pentru că, data înscrisului sub semnătură privată face dovada până la proba contrară numai între părţi, faţă de terţi, data menţionată în înscris este opozabilă numai din ziua când a devenit dată certă, prin unul din mijloacele prevăzute de lege.[12] Problema se pune numai în cazul ratificării exprese, deoarece în cazul ratificării tacite, aceasta rezultă din conduita mandantului de a accepta actul încheiat de mandatar cu depăşirea limitelor împuternicirii, care de regulă se realizează prin executarea de către mandant a obligaţiilor asumate.

În cazul ratificării exprese, în lipsa datei certe, s-a considerat[13] că actul nu produce efecte faţă de terţul contractant şi cu atât mai mult faţă de alţi terţi. În cazul ratificării exprese, pentru ca aceasta să producă efecte faţă de terţul contractant şi faţă de alţi terţi, trebuie ca data înscrisului de ratificare să fie certă. În cazul terţţului cu care a contractat mandatarul, dacă se poate face dovada că el a cunoscut ratificarea, el nu se va putea prevala în acest caz de lipsa datei certe.

Pentru ceea ce depăşeşte limitele mandantului, mandantul nu va răspunde, deoarece pentru asemenea acte se consideră că nu există mandat. De exemplu, dacă mandatarul acţionează în afara puterii sale şi vinde un bun atunci când ar fi trebuit doar să-l administreze, actul este nul sau, mai exact nu s-a format.[14] În acest caz reprezentarea nu există iar mandantul este un terţ faţă de actele mandatarului. În ceea ce-l priveşte pe mandatar, el nu este angajat, întrucât conform art. 1545 C. civ., el „nu e ţinut a garanta ceea ce s-a făcut afară de marginile mandatului”, cu următoarele rezerve: dacă mandatarul a tratat în nume propriu el este debitor direct; dacă mandatarul nu a arătat puterile sale terţilor, răspunderea sa poate fi angajată.

În cazul în care mandatarul a încheiat actul juridic cu terţii îmn limitele împuternicirii primite, obligaţiile contractate de acesta faţă de terţi vor trebui executate de mandant. Astfel, mandantul poate acţiona direct pe terţii pe care mandatarul a contractat, iar aceştia îl pot acţiona direct pe mandant. O hotărâre de obligare a mandatarului la plata despăgubirilor, în această calitate, va fi executorie împotriva mandantului. Este adevărat că mandatarul răspunde pentru toate delictele şi cvsidelictele pe care le săvârşeşte, dar nu va fi exclusă nici răspunderea mandantului, deoarece el nu poate opune terţilor dolul, frauda sau culpa mdandatarului. Existenţa mai multor mandanţi exclude solidaritatea faţă de terţi, exceptând situaţia când s-ar fi stipulat clauza solidarităţii.[15]

În literatura juridică[16] au fost punctate două conseciţe interesante ale regulii desprinse din dispoziţiile art. 1546 C. civ.: a) data actelor sub semnătură privată, iscălite de mandatar, este opozabilă mandantului, deşi actele nu au dobândit dată certă conform legii; b) contraînscrisul iscălit de mandatar este opozabil, de asemenea, mandantului.

Dacă mandantul nu este obligat pentru actele încheiate de mandatar peste limitele împuternicirii, cu atât mai mult, faptele ilicite cauzatoare de prejudicii (delicte civile) săvârşite de mandatar cu prilejul îndeplinirii mandatului, nu vor putea atrage răspunderea mandatului[17]. Aprecierea dacă mandatarul şi-a depăşit sau nu împuternicirea, aparţin instanţei.

În literatura juridică s-a pus problema dacă în cazul delictelor civile săvârşite de mandatar nu s-ar putea aplica dispoziţiile ar. 1000 alin. (3) C. civ., conform cărora stăpânii şi comitenţii sunt responsabili de prejudiciul cauzat de servitorii şi prepuşii lor în funcţiile ce i s-au încredinţat.

Nu există însă unanimitate în păreri. Unii autori[18] susţin punctul de vedere potrivit căruia din mandat se poate naşte un raport de prepuşenie, în măsura în care prin contract se stabileşte o deplină subordonare a mandatarului faţă de mandant, primul acceptând să-şi desfăşoare activitatea sub directa autoritate, îndrumare, control şi supraveghere a mandantului.

Alţi autori sunt de părere că nu se pot aplica în cazul în discuţie art. 1000 alin. (3) C. civ., întrucât între mandant şi mandatar nu există un raport de subordonare caracteristic raportului de prepuşenie.[19] Întrucât mandantul recurge la serviciile mandatarului, fie că nu are posibilitatea să încheie personal actul juridic proiectat, fie pentru că nu are cunoştinţele necesare în acest scop, în practică nu se întâlnesc cazuri în care mandatarul să acţioneze sub directa îndrumare şi sub controlul mandantului. Aşadar, „aproape întotdeauna, pe teren contractual, iar nu pe teren delictual, se pune problema responsabilităţii mandantului pentru faptele mandatarului. În acelaşi timp, în practica instanţei supreme s-a subliniat că raporul de la comitent la prepus, prevăzut de art. 1000 alin. (3) C. civ., presupune o continuitate şi o permanenţă serviciu a prepusului pentru comitent. Aceasta exclude raportul ce derivă din contractul de mandat, când răspunderea o are numai mandatarul”.[20]

În exercitarea atribuţiilor sale, mandatarul poate depăşi limitele mandatului, iar terţii pot accepta să încheie astfel de acte, asumându-şi riscurile. S-a considerat că dacă procura dată mandatarului ar fi redactată în termeni incerţi din citirea cărora, terţii ar putea crede că puterile date mandatarului sun mai mari decât în realitate, mandantul n-ar putea invoca dispoziţiile art. 1546 alin. (2) C. civ. şi n-ar putea respinge obligaţiile excesive contractate de mandatar.[21] Tot astfel, mandantul va fi obligat pentru toate actele mandatarului, atunci când împuternicirea a fost dată în alb, deoarece terţii n-au putut cunoaşte scopul mandatului.[22]

În lipsa unei ratificării (dacă s-a acţionat peste limitele împuternicirii), şi dacă nu poate fi invocată teoria mandatului aparent, ceea ce presupune, dovada utilităţii pentru gerat (mandant) a actului încheiat şi faptul că, prin contractul de mandat, nu s-a interzis depăşirea limitelor împuternicirii, căci gestiunea nu se poate face decât „fără cunoştinţă” (art. 987 C. civ.) geratului, iar nu împotriva voinţei lui.[23] Dacă condiţiile gestiunii de afaceri nu sunt îndeplinite (iar mandatarul a făcut cheltuieli, plăţi sau a suportat alte consecinţe ale depăşirii împuternicirii), mandantul va putea fi acţionat numai în limita îmbogăţirii sale (actio de in rem verso).[24]

Terţii nu se pot întoarce mandantului decât dacă mandatarul a acţionat în limitele puterilor conferite. Astfel, terţii trebuie să cunoască limitele împuternicirii, lucru ce nu e uşor de realizat. Pentru ca terţii să fie protejaţi, mandantul trebuie să răspundă de ceea ce s-a făcut peste limitele mandatului. El poate fi ţinut pentru că este în culpă în următoarele cazuri: a dat o procură obscură; a încredinţat un mandat fără indicarea puterilor; nu a prevenit despre revocarea mandatului.[25]

El poate fi ţinut însă şi în lipsa culpei sale, în temeiul mandatului aparent, dacă credinţa terţilor în puterile mandatarului este legitimă, acest caracter presupunând că circumstanţele autorizează pe terţi să nu verifice limitele exacte ale puterilor conferite mandatarului. Aparenţa este, astfel, pentru mandant, o sursă de obligaţii, în mod de orice referire la răspunderea delictuală.[26]

Teoria mandatului aparent nu este lipsită de pericole, căci o persoană se poate vedea obligată în baza unei aparenţe, fără să fi vrut şi fără caactul să fie util. De aceea, aparenţa comportă nişte limitări.

Principala condiţie este credinţa legitimă sau cel puţin rezonabilă. Terţul trebuie să creadă că tratează cu veritabilul mandatar. Nua are nici orelevanţă faptul că alţii nu se înşeală asupra calităţii mandatarului. Important este ca terţul care contractează cu aparentul mandatar să fie de bună-credinţă, să se înşele în mod scuzabil, legitim, chiar dacă ar fis singurul credul.

Dacă eroarea este grosolană sau poartă asupra unui element pe care terţul trebuia să-l cunoască sau era obligat să-l cunoască, aşa cum ar fi legea, nu există nici o raţiune ca el să fie protejat.[27]

Aşadar, în cazul mandatului aparent, totul depinde de circumstanţe. Este suficient ca mandatarul să fi creat o situaţie psihologică care să-l determine pe terţ să nu se îndoiască de puterile sale. Aparenţa trebuie dovedită de cel care o invocă. Judecătorul trebuie să aprecieze cu privire la aceasta, arătând în ce constă eroarea şi faptul că ea e legitimă.

Efectele mandatului aparent sunt identice cu cele ale mandatului obişnuit: mandantul este legat de terţi. În schimb, mandatarul aparent nu e legat de aceştia – el nu a putut încheia actul în numele altcuiva şi nu angajează decât responsabilitatea sa – nici cu mandantul, deoarece, practic, nu există un contract de mandat, dar el răspunde în condiţiile gestiunii de afaceri, deoarece doctrina consideră că mandatul aparent este un cvasi-contract.[28]

În cazul mandatului aparent, mandatarul revocă mandatul, dar nu-l înştiinţează de acest lucru pe mandatar.[29] Art. 1554 C. civ. prevede că, într-o asemenea situaţie, revocarea mandatului nu e opozabilă terţilor de bună-credinţă; mandantul va avea o acţiune recursorie împotriva mandatarului. Raţiunea acestei prevederi rezidă în faptul că terţii nu pot fi păgubiţi prin revocarea unui mandatm pe care nu au cunoscut-o.

Din ansamblul normelor legale care reglementează reprezentarea civilă se poate deduce că, în mod obişnuit, dacă o persoană încheie acte juridice în numele şi pe seama altei persoane fără a avea împuternicirea legală, convenţională sau juridică în acest sens, ori cu depăşirea limitelor împuternicirii, actele respective nu produc efecte faţă de „reprezentant”.* Dispoziţiile art. 1546 alin. 2 C. civ., privitoare la mandat precizează că „mandatul nu este îndatorat pentru tot ceea ce mandatarul ar fi făcut în afara limitelor puterilor sale”.

În general, actele reprezentantului dobândes o validitate definitivă prin ratificarea lor ulterioară de către persoana reprezentată (art. 1546 C. civ.); această ratificare are un efect retroactiv, aşa încât se poate considera că la baza puterii reprezentantului se află tot voinţa persoanei reprezentate şi acordul ei cu voinţa reprezentantului.

Având în vedere că „reprezentantul” are un drept de opţiune cu privire la ratificare, putând să ratifice sau nu actele încheiate fără împuternicire sau cu depăşirea limitelor ei, este limpede că astfel de acte nu ajung să fie întotdeauna ratificate.

Există, însă, situaţii când o persoană fiind absentă şi interesele ei primejduite de această absenţă, un prieten sau o altă persoană binevoitoare intervine, în scopul de a înlătura primejdia de pierdere şi periclitatea bunurilor absentului, făcând acte de administrare asupra patrimoniului absentului, fără ştirea acestuia. Deşi reprezentantul nu deţine în acest caz împuternicire nici de la lege, nici de la persoana reprezentată, i se recunosc, totuşi calitatea şi puterea de reprezentant, aşa încât actele ce le va face vor produce efecte în persoana reprezentată, ca şi cum aceasta l-ar fi împuternicit.

În ipoteza înfăţişată, dacă actele încheiate de „reprezentant” au adus un folos persoanei „reprezentate”, ele vor fi întotdeauna valabile şi, deci, şi reprezentarea va fi valabilă până la concurenţa folosului ce l-au adus, iar persoana reprezentată, va fi ţinută de actele încheiate în această măsură, chiar dacă ea ar refuza să le ratifice. Prin urmare, fiind vorba de o gestiune de afaceri utilă reprezentatului, ratificarea n-ar mai rămâne la latitudinea acestuia, obligaţia lui de a recunoaşte ca valabile actele încheiate în interesul său, impunând-o chiar legea prin dispoziţiile art. 991 C. civ.

În cazul în care geratul ratifică din propria iniţiativă gestiunea, aceasta se va converti retroactiv într-un contract de mandat: ratihabitio mandatu aequiparatur, ceea ce înseamnă că întregii operaţii juridice i se vor aplica regulile mandatului. Geratul devenind mandant va fi ţinut de toate actele pe care gerantul le-a încheiat în numele său, indiferent dacă ele au fost sau nu utile.[30]

Deşi legea recunoaşte validitatea gestiunii de afaceri, referindu-se în art. 991 doar la actele de administrare, practica judiciară a extins sfera actelor pe care le poate încheia gerantul pe contul geratului şi la unele acte de dispoziţie, avându-se în vedere, după cum subliniază Tribunalul Suprem că gerarea interesului altuia se poate referi „şi la executarea obligaţiilor personale cu caracter patrimonial ale celui gerat, pe care acesta era dator, să le îndeplinească în baza unor obligaţii legale, cum este cea privitoare la întreţinerea copiilor”.[31]

În anumite condiţii speciale un act juridic săvârşit cu depăşirea împuternicirii sau chiar în lipsa oricărei împuterniciri, poate produce efecte faţă de persoana în numele şi pe seama căreia s-a încheiat actul, chiar dacă nu e vorba de gestiune de afaceri. Concluzia aceasta se poate desprinde din chiar dispoziţiile Codului civil care prevede câteva situaţii în care actele săvârşite de mandatar sunt opozabile mandantului ori succesorilor săi, deşi mandatul a fost revocat sau a încetat din alte cauze. Astfel, potrivit art. 1554 C. civ., revocarea mandatului notificată numai mandatarului, nu se poate opune unei alte persoane care în neştiinţă de aceasta a contractat cu el de bună-credinţă. De asemenea, art. 1557 C. civ. dispune că e valid ceea ce face mandatarul în numele mandantului, atâta timp cât nu cunoaşte moartea sau existenţa uneia din cauzele ce desfiinţează mandatul.

În practica judiciară s-a admis încă că şi în alte situaţii decât cele prevăzute expres de Codul civil, una act juridic încheiat fără împuternicire sau cu depăşirea împuternicirii poate fi opus reprezentantului, dacă sunt întrunite anumite condiţii. S-a invocat în sprijinul acestei opinii, în afară de gestiunea de afaceri şi puterea creatoare de drept a aparenţei, atunci când ea generează o eroare obştească şi invincibilă.[32] În această situaţie, condiţiile eficacităţii reprezentării fără împuternicire sunt mai riguroase decât în cazul revocării mandatului, ipoteză în care se cere numai buna-credinţă a terţului contractant, nu şi eroarea comună şi de neînvins.

Dacă în cazurile prezentate până acum se pot găsi temeiuri de valabilitate actelor juridice încheiate fără împuternicire sau cu depăşirea limitelor ei, apoi  în majoritatea celorlalte cazuri astfel de acte nu devin valide decât prin ratificare.

În literatura juridică ratificarea a fost definită ca fiind „actul juridic unilateral prin care o persoană înlătură ineficacitatea unui acte juridic încheiat, în numele ei şi pe seama sa, dar în lipsa ori cu depăşirea împuternicirii trebuitoare pentru acel act”.[33]

Fiind un act juridic, ratificarea – pentru a fi valabilă – trebuie să îndeplinească, la data săvârşirii ei, toate condiţiile de validitate ale oricărui act juridic – consimţământ, capacitate, obiect, cauză, formă.

Dacă cel chemat să ratifice actul săvârşit în numele şi pe seama sa, refuză ratificarea, actul devin caduc şi nu-şi poate produce efectele fireşti, iar manifestările de voinţă ale „reprezentantului” şi ale terţului contractant rămân faţă de el „res inter alios acta”, neputând produce faţă de cel reprezentat consecinţele juridice ale actului ce se urmărea a fi perfectat. Dacă ratifică însă actul, acesta îşi produce toate consecinţele faţă de reprezentat şi de terţul contractant, generând între părţi aceleaşi efecte ca şi când nu ar fi existat neregularitatea în privinţa reprezentării, căci ratificarea actului înlătură piedica existentă până atunci în calea deplinei lui eficacităţi.

Ca urmare a ratificării actul îşi produce efectele retroactiv de la data încheierii lui, iar nu de la data ratificării.

Modul în care se produc efectele ratificării a prilejuit câteva consideraţii asupra naturii juridice a ratificării actelor juridice încheiate prin reprezentarea fără împuternicire sau cu depăşiirea limitelor acestuia.

S-a considerat* că ratificarea ar putea fi asemănată cu o condiţie suspensivă, iar încheiarea actului juridic printr-o reprezentare imperfectă ar putea apare ca un act juridic încheiat sub condiţie. Într-adevăr, asemeni actelor juridice afectate de modalităţi, actele încheiate printr-o reprezentare neregulată, creează, în raporturile dintre părţi, înainte de ratificare, o stare de aşteptare cu privire la efectele operaţiei juridice, stare ce se consumă sub semnul incertitudinii privind atitudinea finală a celui chemat să ratifice.

Conform teoriei actului juridic, dacă prin condiţie, în sens tehnico-juridic, se înţelege, „un eveniment viitor şi incert de care depinde, prin voinţa părţilor naşterea sau stingerea retrioactivă a efectelor unui act juridic”[34], se consideră că şi ratificarea poate fi considerată în momentul încheierii unui act juridic prin reprezentare fără împuternicire sau cu depăşirea acesteia, ca un eveniment viitor şi incert de care depinde eficacitatea actului încheiat pe seama şi în numele ratificantului.

În cazul actelor juridice, în general, de realizarea evenimentului viitor şi incert care constituie condiţie suspensivă sau rezolutorie, depinde nu existenţa actului juridic afectat de această modalitate, ci eficacitatea sa, producerea sau desfiinţarea retroactivă a efectelor actului.

Operaţia juridică săvârşită sub o atare condiţie există şi este validă, pentru că, prin ipoteză, întruneşte toate elementele esenţiale cerute de lege (consimţământ, capacitate, obiect, cauză, eventual formă) dar părţile, prin voinţa lor, au subordonat producerea ori stingerea retroactivă a efectelor actului, împlinirii unui fapt viitor şi nesigur.

Şi în cazul actelor juridice încheiate prin reprezentare imperfectă, actul încheiat este valid, întrunind elementele esenţiale cerute de lege, dar părţile sau cel puţin „reprezentantul” ştiu că eficacitatea lui depinde de voinţa „reprezentatului” care nu se poate şti dacă va ratifica sau nu actul.

Deosebirea dintre actele juridice afectate de modalităţi şi actele încheiate prin reprezentare imperfectă constă în fapul că la primele stipularea condiţiei trebuie să fie rodul voinţei părţilor, condiţia reprezentând o autolimitare a voinţei lor, o cerinţă voluntară de eficacitate a actului juridic, iar nu o cerinţă impusă de legiuitor. Subordonarea prin lege a eficacităţii actului juridic unui eveniment viitor şi incert nu constituie o condiţie în sensul tehnic al noţiunii.**

Într-adevăr, în cazul reprezentării neregulate, eficacitatea actului este subordonată prin lege ratificării (art. 1546 alin. 2 C. civ.), deci nu voinţa părţilor pune sub condiţie eficacitatea lui. Fiind un act unilateral, ratificarea nu necestita manifestarea de voinţă a reprezentantului sau a terţului contractant; ea îşi produce efectele prin simpla manifestare de voinţă a reprezentatului. În cazul actelor afectate de condiţie împlinirea acesteia poate avea loc şi fără manifestarea de voinţă a unei persoane, pitând consta într-un eveniment independent de voinţa cuiva.

Este posibil ca „reprezentantul” fără împuternicire să comunice terţului cu care contractează faptul că nu are mandat şi atunci ratificarea devine o condiţie „în sens tehnic”, acceptată de ambele părţi ca o modalitate a actului.

În alte cazuri, terţul contractant nici nu cunoaşte că reprezentarea este imperfectă fiind de bună-credinţă (ipoteză în care, în ce-l priveşte, actul va produce efecte chiar în lipsa ratificării – dar nu faţă de „reprezentat”, ci faţă de „reprezentant”), deci, în aceste cazuri nu poate fi vorba de acord privind stipularea condiţiei.Totuşi, există elemente suficiente care să permită cel puţin asemănarea acestei reprezentări cu un act încheiat sub condiţie. Într-adevăr, dacă de condiţia suspensivă depinde naştere retroactivă a efectelor actului juridic şi de cea rezolutorie atârnă desfiinţarea retroactivă a acestor efecte, tot astfel şi de ratificare depinde eficacitatea retroactivă a actului încheiat de reprezentantul imperfect, precum de neratificarea ori repudierea actului depinde inopozabilitatea lui tot retroactivă, faţă de cel reprezentat; Actul îl obligă, însă, pe cel care l-a încheiat („reprezentant”) care răspunde contractual faţă de terţul cu care a încheiat actul (clauză penală, arvună sau cel puţin daune-interese). Prin urmare, în dreptul de opţiune al „reprezentatului”, stă puterea acestuia de a împlini, prin voinţa sa unilaterală, fie o condiţie suspensivă, fie una rezolutorie, ratificarea echivalând împlinirii condiţiei suspensive, în vreme ce neratificarea ar însemna împlinirea condiţiei rezolutorii.

2. Raporturile dintre mandatari şi terţi

În executarea mandatului, mandatarul lucrează nu pentru sine, ci în numele şi persoana mandantului.

Este de principiu că între mandatar şi terţii cu care contractează nu se stabileşte nici un raport juridic direct. Faţă de mandatar, actul încheiat în limitele împuternicirii nu produce efecte (neque nocere, neque prodesse potest). De exemplu, plata făcută pentru mandant, chiar dacă ar fi în tot sau în parte nedatorată, nu stinge obligaţia pe care o are mandatarul faţă de accipiens; pe de altă parte, el nu răspunde de executarea obligaţiilor asumate de terţ faţă de mandant[35].

Potrivit art. 1545 C. civ. atunci când mandatarul a dat suficiente lămuriri terţului cu care contractează cu privire la limitele împuternicirilor sale, el nu este ţinut să garanteze ceea ce nu s-a făcut în afara limitelor mandatului, considerându-se că terţul şi-a asumat riscul încheierii contractului pestelimitele în care mandatarul era îndreptăţit să contracteze[36]. Limitele mandatului i-au fost aduse la cunoştinţă terţului, astfel încât acesta a putut lua cunoştinţă şi aprecia oportunitatea încheierii actului. Dacă însă terţul nu a putut lua cunoştinţă de limitele puterilor mandatarului, mandatarul va fi ţinut răspunzător faţă de terţ.[37]

Pentru actele sale excesive, mandatarul – obligat să cunoască limitele împuternicirii – este răspunzător faţă de terţi, în sensul că este ţinut să le garanteze validitatea actelor, afară de cazul când a dat terţilor posibilitatea de a lua cunoştinţă de întinderea împuternicirii (art. 1545 C. civ.). Această răspundere va fi extracontractuală, căci mandatarul nu a înţele să contracteze pentru el.[38]

Dacă terţii acceptă să contracteze cu mandtarii peste limitele mandatului, se presupune că au luat asupra lor riscurile contractului încheiat în astfel de condiţii.

Deoarece mandatarul contractează în numele mandantului, nu iau naştere raporturi juridice între mandatar şi terţi. El va răspunde însă pentru delictele şi cvasidelictele săvârşite în timpul executării mandatului. Pentru a fi obligat personal faţă de terţi, mandatarul trebuie să se fi obligat el însuşi, în numele său.

Dacă mandatarul nu are această calitate şi contractează cu terţii, el va răspunde faţă de aceştia. În consecinţă, faţă de terţi, mandatarul nu va fi obligat decât în două situaţii:

–          a contractat în numele său personal;

–          nu a adus la cunoştinţă terţilor limitele puterilor sale.

Astfel, terţii au fost induşi în eroare asupra puterilor conferite de mandant.[39]

Dacă la romani, mandatarul contracta în nume propriu şi se obliga persoanal faţă de terţi, fără ca aceştia să aibă vreo acţiune contra mandantului, care nu făcea parte din contract, în dreptul modern, mandatarul este un simplu intermediar (nudus minister)[40]


[1] Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 328.

[2] M. Mureşan, Drept civil. Parte generală, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 89.

[3] C. Roşu, Contractele de mandat şi efectele lor în dreptul civil şi comercial, Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 86.

[4] D. Chirică, Drept civil. Contracte speciale, Editura Lumina Lex, 1997, p. 266.

[5] P. Perje, Sinteză teoretică a jurisprudenţei din 1994 a instanţelor judecătoreşti din circumscripţia Curţii de Apel Suceava în materia dreptului comercial, al muncii şi al celui procesual-civil, „Dreptul” nr. 8/1995, p. 78.

[6] I. Turcu, Dreptul afacerilor, Ed. Fundaţia „Chemarea”, Iaşi, 1992, p. 83.

[7] C. Toader, Contractul de mandant. Aspecte din dreptul intern şi de drept compara, supliment la revista „Pandectele Române” nr. 1/2003, p. 231.

[8] D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Editura Şiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 91-93.

[9] Fr. Deak, op. cit., p. 329.

[10] C. S. J., sec. civ., dec., nr. 1750/1994, în „Dreptul” nr. 10/1995, p. 143.

[11] D. Alexandresco, Drept civil. Despre contracte, vol. IX, Editura Academiei, Bucureşti, 1910, p. 435.

[12] M. Mureşan, Drept civil. Parte generală, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 229.

[13] C. Roşu, op. cit., p. 89.

[14] Fr. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 256.

[15] Safta-Romano, Contracte civile, Polirom, Ediţia a III-a, 1999 p. 245; C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 144.

[16] C. Hamangiu, I. Rosetti.Bălănescu, Al. Băicioanu, Tratat de drept civil, vol. II, Editura All, 1998, p. 620.

[17] M. Banciu, Reprezentarea în actele juridice civile, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1995 p. 159; D. Chirică, op. cit., p. 267; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicioanu, op. cit., p. 621.

[18] C. Stătescu, Răspunderea civilă delictuală pentru faptele altei persoane, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1984, p. 122.

[19] Fr. Deak, op. cit., p. 356; C. Popa.Nistorescu, op. cti., p. 146.

[20] Trib. Suprem, dec. nr. 1181/1961 şi dec. nr 569/1962, nepublicate.

[21] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, 1997, p. 621.

[22] E. Safta-Romano, op. cit., p. 245.

[23] C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 100 şi urm.;

[24] Fr. Deak, op. cit., p. 329.

[25] Malaurie et Aznes, Droit civil, Les contracts speciaux, Cujas, Paris, 1990, p. 575.

[26] Fr. Collart-Durilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 527.

[27] Idem, p. 528.

[28] D. Maingug, op. cit., p. 366.

[29] E. Safta-Romano, op. cit., p. 246.

* Maria Banciu, Consideraţii în legătură cu natura juridică a ratificării actelor încheiate fără împuternicire sau cu depăşirea limitelor ei, în Revista Studia Universitatis Babeş Bolyai, nr. 2/1988, p. 72.

[30] A se vedea, Stătescu C. şi Bârsan C., Teoria generală a obligaţiilor. Editura All, Bucureşti 1991, p. 100.

[31] Trib. Suprem, C. civ., dec. nr. 781 din 23 iulie 1966 în Culegere de decizii, p. 191 (1966); în speţă era vorba de vânzarea de către gerant a unor bunuri ale geratului, care execută o pedeapsă privativă de libertate, pentru a îndeplini obligaţia de întreţinere a acestuia faţă de copii săi minori.

[32] A se vedea Ionaşcu T. Curs de drept civil, „Ideea de aparenţă şi rolul ei în dreptul civil român modern”, Editura Cursurilor litografiate, Bucureşti, 1943, p. 520-543.

[33] Cosma D. Teoria generală a actului juridic civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 91.

* N. Banciu, op. cit., p. 74.

[34] Cosma D. op. cit., p. 275.

** M. Banciu, op. cit., p. 75.

[35] Fr. Deak, op. cit., p. 330.

[36] M. Mureşan, op. cit., p. 89.

[37] D. Chirică, op. cit., p. 267.

[38] Mazeaud, op. cit., p. 1133; Ph. Malaurie, L. Aynes, op. cit., p. 261.

[39] E. Safta-Romano, op. cit., p. 246.

[40] D. Alexandresco, op. cit., 611..

Particularităţile leasingului

Leasingul s-a afimat în ultimele decenii- îndeosebi în S.U.A.  şi în ţările Europei Occidentale – ca metodă de finanţare pe termen mediu şi lung şi prin aceasta ca factor de promovare a vânzărilor, în particular a exporturilor. În esenţa leasingul este o formă de închiriere realizată de societăţile financiare specializate (societăţi de leasing) a unor bunuri de echipamente de către firme (beneficiari) care nu dispun de fonduri proprii ori care nu pot sau nu doresc să recurgă la credite bancare pentru cumpărarea acestora de la producători.

Termenul de leasing este susceptibil la interpretări diferite şi mai ales de extindere la alte operaţiuni care nu fac parte din sfera sa, cum ar fi închirierea sau vânzarea afectată de termen. Echivocul subzistă şi urmare a diferenţelor de sens ale termenului de leasing chiar şi în tările anglo-saxone unde desemneaza multiple tranzacţii, dar din care doar „financial leasing” corespunde operaţiei ce ne interesează. Este de observat că termenul de leasing este preluat şi de legislaţia noastră ca un neologism, renuntându-se implicit la termenul francez de „credit bail”; fiind un neologism, pare firesc a se aplica numai asupra unei operaţiuni noi, distincte de instituţiile juridice deja existente.

Leasingul – în forma preluată de la europeni, respectiv de „financial leasing”, se deosebeşte de „operating leasing” care este o simplă locaţiune cunoscută şi sub denumirea de „renting”. În legislaţia germană şi suedeză se întâlneşte contractul numit „konsumgiiterleasing” (închirierea bunurilor destinate consumaţiei). Prin natura sa această operaţiune se apropie de locaţiunea denumită „operational leasing”, însă atunci când utilizatorul dispune de dreptul de a cumpăra bunul, vom fi în faţa unei modalitaţi a leasingului care, de altfel, a fost precizată şi de legea română, anume leasingul bunurilor de folosinţă îndelungată.

Termenul „leasing” se altură celorlalţi termeni din sfera economică, consacraţi la scară internaţională, având o origine anglo-americană.

Firmele de leasing sunt constrânse  să respecte o anumită  proporţie între angajamentele de „credit bail ” şi fondurile lor proprii. Alte ţări nu au definiţii oficiale pentru leasing, neexistând constrângeri privind formele de practicare. Sunt ţări la care leasingul este considerat ca o formă de vindere în rate; ratele de leasing acoperă costurile şi asigură câştigul. Sigur, prin conţinutul său economic, leasingul este un credit, dar un credit de o formă specială, în care operaţiunile de restituire, inclusiv a dobânzilor se fac prin rate. Leasingul poate fi considerat şi o formă aparte a creditului bancar; în loc de bani sunt împrumutate mărfuri concrete, maşini, utilaje, aparatură, etc. în general la expirarea contractului de leasing, beneficiarul trebuie să opteze fie pentru prelungirea contractului cu o chirie mai mică, fie pentru cumpărarea bunului respectiv, fie pentru restituirea acestuia. De asemenea leasingul mai poate fi definit şi ca o formă deosebită, modernă de comerţ exterior, de import – export, un sistem original de finanţare, sub forma închirierii, a unor mijloace de producţie, acţiuni de dezvoltare economico – socială.

Leasingul presupune în principiu două contracte: unul de vânzare – cumpărare, încheiat între producător, ca vânzător, şi societatea de leasing, care creditează operaţiunea de leasing în calitate de cumpărător şi un contract de locaţiune încheiat între societatea de leasing şi un terţ beneficiar.

Se face astfel o distincţie clară între persoana proprietarului şi cea a utilizatorului. Dreptul de proprietate, până la sfârşitul termenului contractual, aparţine locatorului, iar dreptul de folosinţa utilizatorului, care devine astfel singurul îndreptăţit de a încasa veniturile rezultate din folosinţă, fiind obligat în acelaşi timp să-şi asume riscurile şi obligaţiile legate de acest drept de folosinţă. Prin contract, finanţatorul, cu excepţia dreptului de proprietate, transmite toate celelalte drepturi de cumpărător legate de  obiectul contractului, iar de asemenea cu excepţia obligaţie de plată a preţului de cumparare, transmite şi toate obligaţiile asupra cumpărătorului.

Operaţiunea de leasing este iniţiată de firma care doreste închirierea produsului şi care se adresează în acest sens societaţii de leasing cu o cerere de ofertă. Societatea de leasing, în urma acceptării cererii, procedează la stabilirea contactului cu producătorul bunului solicitat, în vederea achiziţionării acestuia; în acest proces este implicat direct şi viitorul beneficiar; urmează încheierea contractului de leasing şi cumpărarea bunului de către societatea de leasing în vederea punerii lui la dispoziţia beneficiarului.

Contractul de leasing asigură drept de folosinţă utilizatorului pentru o perioadă strict determinată, perioadă care începe de obicei în momentul punerii în folosintă a bunului. De asemenea organizarea şi costurile livrării bunului de leasing,  inclusiv asigurările legate de transport sunt suportate de către utilizator, ca de altfel şi costurile cu montarea şi punerea în funcţiune a acestuia.

În vederea acoperirii eventualelor pagube produse proprietaţii finanţatorului, utilizatorul este obligat la încheierea unui contract de asigurare sau să suporte cheltuielile asigurării. Rezultă că sunt două posibilitaţi de asigurare. În primul caz încheierea contractului de asigurare şi plata regulată a ratelor este datoria utilizatorului, iar în lipsa acestuia contractul de asigurare nu ia naştere sau îşi pierde valabilitatea. În cazul acesta, existenţa asigurării este interesul elementar al utilizatorului, chiar şi în cazul în care finantatorul nu-l verifică dacă a efectuat-o, deoarece în cazul păgubirii bunului, a distrugerii totale sau în cazul furtului acestuia, nu se poate cere amânarea sau anularea obligaţiei de plată a ratelor scadente. Despăgubirea plătită de către asigurător micşorează doar suma plăţilor de efectuat, dar în nici un caz nu le anulează.

Cel de-al doilea procedeu constituie încheierea contractului de asigurare între finanţator şi asigurător, primele de asigurare fiind transmise utilizatorului prin ratele de leasing. În practică aceasta este metoda cea mai des utilizată, deoarece în acest caz acoperirea riscului finanţatorului este mult mai sigură, şi nici utilizatorul nu trebuie să suporte cheltuieli suplimentare.

Cheltuielile de funcţionare cad în sarcina utilizatorului, cele mai importante dintre acestea sunt cheltuielile de întreţinere.

Operaţiunea de leasing are ca particularitate faptul că capitalul investit de către finanţator are ca garanţie principală – bunul de leasing, pe care proprietarul poate să-l ia înapoi în cazul în care utilizatorul nu-şi respectă obligatiile.

Singurul risc al finanţatorului care rezultă din faptul că bunul de leasing este principala garanţie, este că acesta poate fi distrus sau furat, iar din utilizarea celorlalte garanţii nu este sigur că acoperirea  sumei totale a ratelor de leasing rămase este

posibilă. Dar această sursă potentială de pierdere poate fi evitată prin încheierea de asigurări.

Leasingul s-a dovedit a fi cel mai eficace mijloc de finanţare a investiţiilor productive, oferind un plus de sigurantă deţinatorului de capital. Statele au încurajat finanţările prin intermediul leasingului a unor investitii de interes general. Unele proiecte ale statului pot fi finanţate prin intermediul „leasingului public”; investiţiile comunitaţilor pot folosi „leasingul comunal”. Nu în ultimul rând leasingul, combinat cu facilitaţi fiscale adecvate, poate fi un mijloc eficient de dezvoltare a regiunilor subdezvoltate.

Leasingul este o alternativa modernă la creditul clasic, dar poate fi şi o metoda de remobilizare a capitalului imobilizat (lease-back). Prin acest mijloc se încurajează întreprinderile rentabile, capabile să aducă profitul necesar achitării redevenţelor. Aceasta formă de finanţare oferă creditorului drept de garanţie însuşi dreptul de proprietate, fapt ce dă creditorului un grad de risc scăzut.

Leasingul acentueaza tendinţa modernă a capitalismului de a face o disociere între cei care deţin capitalul  şi cei care folosesc în mod activ acest capital. De asemenea aduce atingere concepţiei tradiţionale de proprietate şi afectează serios mitul proprietăţii în planul doctrinelor economice. Prin utilizarea fondurilor pentru plata furnizorilor de bunuri, se încurajează indirect, producţia de bunuri mobile şi construirea de imobile. Fondurile sindicalizate din contractele de leasing, cu valoare mare, pot atrage capitalul de pe piaţă şi direcţionarea lui către investiţii; în acest fel, leasingul se doreşte a fi un mijloc de vitalizare a unei economii decapitalizate.

Leasingul poate fi complementar sistemului bancar; prin emiterea de acţiuni sau alte titluri de valoare se pot atrage fondurile de la populaţie şi folosi de societaţile de leasing. Totusi leasingul ar putea avea efecte negative asupra economiei printr-o dezvoltare necontrolată a sa. În economia de piaţa leasingul poate fi, prin controlul asupra creditului, un mijloc prin care statul intervine în dezvoltarea economică, încurajând anumite investitii, orientând creşterea economică.

Pe plan internaţional, leasingul este un mijloc de sprijinire a exportului, ori de finanţare a societăţilor cu proiecte de dezvoltare şi nu în ultimul rând, leasingul poate fi o cale credibilă de finanţare a investiţiilor statelor în curs de dezvoltare. La ora actuală există o asociaţie europeană – „Leaseurope” – a celor care practică leasingul.

Ca mijloc de finanţare, leasingul s-a extins deosebit în Europa, extindere care exprimă în cifre o imagine fidelă a succesului său.

În Franţa, în 1978, 14% din totalul creditelor afectate investiţiilor, reprezentau finanţări prin leasing, totalizand 53 miliarde de franci francezi.

În Germania Federală, totalitatea creditelor operate cu ajutorul leasingului ajungeau în 1978 la 19,4 miliarde de mărci germane, din care 4,5 miliarde reprezentau contractele semnate doar în acel an.

În 1976 în Marea Britanie, valoarea totală a echipamentelor finanţate prin intermediul companiilor de leasing atingea 500 de milioane de lire sterline, iar în 1978 aceasta urcă la 2 miliarde, reprezentând 25% din totalul investiţiilor din acel an.

Aşa cum reiese din cele prezentate mai sus, tranzacţia de leasing presupune trei faze: contractarea, cumpărarea şi închirierea. Figura nr. 1.2. prezintă cele trei faze ale tranzacţiei, părţile implicate în fiecare dintre ele, precum şi operaţiunile specifice fiecărei faze.

Etichete:

Dreptul de proprietate publică

1. Consideraţii generale

Există mai multe abordări ale formelor dreptului de proprietate: a) în funcţie de subiectele dreptului de proprietate; b) după modurile de dobândire; c) după distincţia dacă dreptul de proprietate nu este sau este afectat de modalităţi; d) după existenţa unor regimuri juridice diferite.

Principala distincţie a formelor de proprietate este după regimul juridic, unde avem două forme: dreptul de proprietate publică şi dreptul de proprietate privată. Aceste două forme ale dreptului de proprietate sunt enunţate expres in art. 135 pct. 2 din Constituţie, potrivit căruia: Proprietatea este publică sau privată „.

2. Sediul materiei dreptului de proprietate publică

Acelaşi art. 135 din Constituţie, în alin. 3 prevede că: „Proprietatea publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale”. În alineatele următoare sunt cuprinse prevederi referitoare la principalele categorii de bunuri care alcătuiesc obiectul dreptului de proprietate publică, exercitarea acestui drept şi titularii dreptului de proprietate publică.

Reglementările generale din Constituţie au valoarea de principiu şi forţa pe care le-o dă legea fundamentală. Acest cadru de principiu al proprietăţii publice este dezvoltat în diverse alte acte normative.

Legea organică este Legea nr. 213/1998, privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia. Ea reglementează regimul juridic general al acestei proprietăţii. Această lege reprezintă sediul materiei în ce priveşte regimul general al dreptului de proprietate publică aspect ce rezultă din art. 5 alin. (1): „regimul juridic al dreptului de proprietate publică, este reglementat de prezenta lege, dacă prin legi speciale nu se dispune altfel”. Textul care aparţine unei legi organice nu exclude ca şi alte legi speciale să cuprindă reglementări privind dreptul de proprietate publică care să cuprindă unele particularităţi faţă de regimul juridic general.

După 1989, primul act normativ care reglementează regimul juridic al proprietăţii publice a fost Legea nr. 18/1991, care în art. 4 face referiri la terenurile care intră în domeniul public, în raportare la titularii acestui drept, anume „domeniul public de interes naţional,” al cărui titular este statul, şi „domeniul public de interes local” a1 cărui titular sunt unităţile administrativ-teritoriale (comuna, oraşul,  municipiul, judeţul).

Legea stabileşte  in alin. 3 al art. 4 modalitatea de exercitare a dreptului de proprietate publică, prin constituirea dreptului de administrare a bunurilor care formează obiectul acesteia.

În art. 5 al legii se face o enumerare a imobilelor terenuri care aparţin domeniului public, „… care prin natura lor sunt de uz sau interes public” observând din această înşirare că este folosit criteriul afectaţiunii.

Alte categorii de terenuri aparţinând  domeniului public sunt şi  terenurile agricole proprietate de stat, administrate de instituţiile şi  staţiunile de cercetări ştiinţifice destinate cercetării şi  producerii de seminţe şi  material săditor din categorii biologice superioare şi  animale de rasă (art.35 alin.2 din lege), precum şi  terenurile proprietate de stat folosite de unităţile de învăţământ cu profil agricol sau silvic necesare desfăşurării activităţii didactice.

Legea nr. 69/1991, privind administraţia publică locală cuprinde dispoziţii referitoare la dreptul de proprietate publică, în raport cu titularii acestui drept, care pot fi şi  sunt unităţile administrativ teritoriale, acestea în condiţiile art. 4 din lege având personalitate juridică. În conformitate cu art. 79 din lege, constituie patrimoniul unităţii administrativ-teritoriale bunurile mobile si imobile care aparţin domeniului public de interes local, domeniul privat al acesteia, precum şi  drepturile şi  obligaţiile cu caracter patrimonial. „Aparţin domeniului public de interes local toate bunurile care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt afectate unei utilităţi publice, sunt de uz sau de interes public şi  nu au fost declarate de interes naţional ” (art. 80 din lege). În continuare, textul  face o enumerare exemplificativă, însemnând că pot aparţine si alte bunuri dobândite, în condiţii legale. Reglementări ale domeniului public de interes local Legea nr. 63/1991, mai cuprinde în art. 82, 84 şi  127, precum şi  H.G. nr. 113/1992, această hotărâre, care fiind act administrativ stabileşte  măsura pentru defalcarea şi  trecerea acestor bunuri sub autoritatea sau în administrarea autorităţilor administrative competente.

Alte texte legale cu referire la domeniul public sunt cele ale art. 475-478 Cod civil, folosindu-se expresia de „domeniu public”. Textele vechi ale codului au o calitate mai discutabilă, imprecizia reieşind din enunţarea „bunuri care nu sunt ale particularilor”. În doctrina interbelică li s-a dat noţiunea de bunuri domeniale sau Domeniu al Statului, cuprinzând in mod generic toate bunurile proprietatea statului. Doctrina veche face distincţie pe de o parte între domeniul civil şi  domeniul administrativ, pe de altă parte, în cadrul domeniului administrativ, acesta este de două feluri: domeniul public şi domeniul privat, acestea din urmă „sunt destinate uzului public şi ca atare sunt în afară de comerţul civil” (art. 936, 1310, 1844 Cod civil). 1

3. Definiţia şi caracterele dreptului de proprietate publică

3.1. Definiţie: Dreptul de proprietate publică este dreptul de proprietate care aparţine exclusiv statului şi unităţilor administrativ- teritoriale asupra bunurilor care fac parte din domeniul public şi ale cărei prerogative se exercită în regim de drept public, acesta fiind inalienabil, imprescriptibil şi insesizabil.

3.2. Caracterele juridice ale dreptului de proprietate publică rezultă din însăşi definiţia dată, iar normativ se desprind din textul art. 135 (5) din Constituţie, art. 11 din Legea nr. 213/1998, art. 82 din Legea nr. 69/1991, republicată, şi art. 5 din Legea nr. 18/1991, republicată.

Textul constituţional, preluat apoi de legile citate, prevede că: „Bunurile proprietate publică sunt inalienabile”. Potrivit art. 11 din Legea nr. 213/1998, „Bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile „.

Prevederea constituţională este preluată în conţinutul art. 11 din Legea nr. 213/1998, legea organică în materie, care prevede în alin. 1 că: „Bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile”. După enunţarea caracterelor juridice ale proprietăţii publice sunt definite fiecare dintre ele.

În alin. 2 al art. 11 se arată că actele juridice încheiate cu încălcarea regimului juridic al bunurilor din domeniul public sunt lovite de nulitate absolută.

Se observă că sunt utilizate atât de legiuitor cât şi de doctrină noţiunile de proprietate publică şi de domeniu public, care în limbajul practicienilor are acelaşi interes, cele două terminologii sunt apreciate sinonime. Câteva explicaţii  mai sunt necesare la noţiunea de domeniu public şi de domenialitate proprie din tradiţia juridică. În evoluţia concepţiilor juridice asupra domeniului public, iniţial s-a considerat că bunurile nu sunt susceptibile de proprietate; s-a negat ideea proprietăţii, pentru că bunurile care fac obiectul său sunt inalienabile. Doctrina modernă a sec. XX a impus în privinţa domeniului public acceptarea în favoarea titularului a unui drept de proprietate, pe considerentul că sunt prezente cele trei prerogative ale unui astfel de drept, concepţie care stă la baza Constituţiei din 1991. Este de subliniat faptu1 că noţiunea de proprietate publică trebuie desprinsă de aceea de domeniu public.2

Proprietatea publică reprezintă o entitate specifică din instituţia juridică a dreptului de proprietate, o formă a acestui drept, care are regimul sau distinct în cadru1 instituţiei proprietăţii.

Domeniul public este reflectarea materială a dreptului de proprietate publică, care cuprinde totalitatea bunurilor apte sau afectate să facă obiectul proprietăţii publice.

3.2.1. Dreptul de proprietate publică este inalienabil

Caracterul inalienabil constă în aceea că bunurile care fac obiectul proprietăţii publice sunt scoase din circuitul civi1 general, adică nu pot fi înstrăinate pe cale voluntară prin acte juridice inter vivos sau mortis causa şi nici prin procedura de expropriere. Interdicţia de înstrăinare priveşte şi imposibilitatea constituirii dezmembrămintelor dreptului de proprietate: uzufructul, uzul, abitaţia, servituţile propriu-zise şi superficia. Aceste bunuri pot fi însă afectate de servituţi naturale şi legale care nu sunt servituţi propriu-zis veritabile, ci limitări normale ale dreptului de proprietate. Limita anumitor servituţi trebuie înţeleasă că ea poate să meargă până acolo încât să creeze o incompatibilitate cu afectaţiunea, uzul sau interesu1 public, analizată ca o chestiune de fapt concretă. Actele de înstrăinare cu privire la bunurile care fac obiectu1 proprietăţii publice sunt lovite de nulitate absolută, pentru că sunt în afară de comerţ şi exceptate circuitului civil. Bunurile mobile şi imobile din proprietatea publică sunt afectate fie uzului public, fie interesului public, şi ele trebuie să-şi păstreze destinaţia şi scopul afectaţiunii. Ele sunt posibile în măsura în care nu există nicidecum însuşirea unei alienări (ex. servitute prin fapta omului, aceea de trecere) pentru că nu poate fi vorba de o excepţie, ci de existenţa concomitentă atât a principiului inalienabilităţii cât şi a unui dezmembrământ fără semnificaţie asupra acestui caracter.

Tot ca o concretizare a textului constituţiona1 art. 135(5), în art. 11 lit. a din Legea nr. 213/1998 se prevede că bunurile proprietate publică: „nu pot fi date numai în administrare, concesionate sau închiriate, în condiţiile legii”. În context mai este de reţinut că nu pot fi constituite garanţii prin gajarea sau ipotecarea acestor bunuri.

Inalienabilitatea proprietăţii publice duce în principiu la interdicţia dobândirii lor de către particulari prin oricare dintre modurile prevăzute de lege. În practică s-a decis că pentru terenurile aparţinând proprietăţii publice nu se pot emite certificate de atestare a dreptului de proprietate societăţilor comerciale cu capital de stat, în temeiul H.G. nr. 834/1991, iar asupra terenurilor agricole nu se poate constitui sau reconstitui dreptu1 de proprietate după procedura Legii nr. 18/1991, republicată. În fine, conform art. 112 din Legea nr. 54/1998, terenurile nu pot face obiectul schimbului.3

Problema se pune în aceiaşi termeni şi în aplicarea Legii nr. 112/1995 privind măsurile reparatorii pentru foştii proprietari şi moştenitorii lor care au pierdut abuziv dreptul de proprietate în perioada anilor 1945-1989, precum şi pentru imobilele preluate de stat şi afectate domeniului public conform art. 16 din Legea nr. 10/2001, privind regimul juridic al unor imobile preluate abuziv de stat. 4

Dacă afectaţiunea dată bunului preluat de stat nu mai subzistă sau dacă revendicarea a fost solicitată pe calea dreptului comun, apreciem că, prin excepţie strict si limitativ interpretată, prin retrocedare către vechiul proprietar se derogă de la caracterul inalienabil.

Tot astfel, art. 45 şi 46 din Legea nr. 18/1991 dispun ca persoanele fizice sau moştenitorii lor pe de o parte, şi foştii composesori sau moştenitorii lor, pot solicita terenurile cu vegetaţie forestieră, pădurile, cuprinse în perimetre silvice prin acte normative speciale.

3.2.2. Dreptul de proprietate publică este imprescriptibil

Imprescriptibilitatea este consecinţa inalienabilităţii bunurilor, adică a împrejurării că sunt scoase din circuitul civil. Caracterul imprescriptibil constă în aceea că dreptu1 de proprietate publică este imprescriptibil extinctiv, cât şi achizitiv.

Imprescriptibilitatea sub aspect extinctiv face admisibilă oricând promovarea unei acţiuni în revendicare, indiferent dacă este vorba despre bunuri imobile sau mobile. Aşadar, dreptul la acţiune nu se stinge în timp, chiar dacă nu a fost exercitat de autoritatea titulară a dreptului de proprietate publică asupra bunului respectiv. Revendicarea este posibilă chiar şi în cazul adjudecării, pentru care art. 561 C.pr.civ. prevede un termen de 5 ani sau al avulsiunii terenurilor, caz pentru care art. 498 C.civ. prevede că revendicarea se face în termen de 1 an.

Imprescriptibilitatea sub aspect achizitiv permite titularului dreptului de proprietate publică asupra unui bun să se opună cu succes, să paralizeze, invocând excepţia caracterului imprescriptibil, în faţa oricărei acţiuni înaintate de altă persoană fizică sau juridică de drept privat, pentru constatarea uzucapiunii, în cazul imobilelor, şi prin posesia de bună credinţă, în cazul mobilelor.

Această concluzie se desprinde din prevederile art. 1844 Cod civil: „Nu se poate prescrie domeniul lucrurilor care, prin natura lor proprie sau printr-o declaraţie a legii, nu pot fi obiecte de proprietate privată, ci sunt scoase afară din comerţ „. Conform art. 11 alin. 1 lit.c din Legea nr. 213/1998, bunurile imobile nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune, iar bunurile mobile prin posesia de bună credintă. În privinţa fructelor percepute de posesorul de bună credinţă al bunului, considerăm că le păstrează, chiar dacă ulterior bunu1 reintră în domeniul public.

3.2.3. Dreptul de proprietate publică este insesizabil

Tot datorită caracterului puternic a1 inalienabilitaţii proprietăţii publice, bunurile care formează obiectul acesteia sunt şi insesizabile, adică nu pot fi urmărite de creditori pentru realizarea creanţelor lor. Insesizibilitatea funcţionează şi în ipoteza că bunul se află la un alt deţinător decât titularul, în cadrul exercitării unui drept de administrare, concesionare sau închiriere.

În conţinutul caracterului insesizabil intră şi interdicţia constituirii de garanţii asupra bunurilor din domeniul public.

Legea nr. 18/1991, republicată, în art. 5 face o enumerare a terenurilor care fac parte din domeniul public, iar în privinţa regimului juridic al celor incluse în acest act normativ, face referire la caracterele pe care le prezintă, confirmând o dată în plus tăria lor constituţională, respectiv: „terenurile care fac parte din domeniul public sunt scoase din circuit civil, dacă prin lege nu se prevede altfel; dreptul de proprietate asupra lor este imprescriptibil „.

4. Subiectele dreptului de proprietate publică

Actele normative care reglementează dreptul de proprietate publică, prevăd şi care sunt titularii săi în mod limitativ. În afara acestora, de regulă entităţi sau autorităţi publice, nici o altă persoană fizică sau juridică nu poate să fie titular al dreptului de proprietate publică.

În acest sens, art. 135 alin. 3 din Constituţie statuează că: „proprietatea publică aparţine statului şi unităţilor administrativ- teritoriale”. Tot astfel, art. 1 din Legea nr. 213/1998 dispune că dreptul de proprietate publică aparţine statului sau unitătilor administrativ- teritoriale. Cu referire la terenurile proprietate publică, art. 4 alin. (2) din Legea nr. 18/1991, republicată, dispune că: „domeniul public poate fi de interes naţional, caz în care proprietatea asupra sa, în regim de drept public, aparţine statului, sau de interes local, caz în care proprietatea, de asemenea în regim de drept public, aparţine oraşelor, comunelor, municipiilor sau judeţelor”.

Din aceste texte legale rezultă că titulari ai dreptului de proprietate publică sunt: a) statul, asupra bunurilor din domeniul public de interes naţional şi, b) unităţile administrativ-teritoriale – comuna, oraşul, municipiul, judeţul – definite astfel ca având personalitate juridică de art. 2 şi 4 din Legea nr. 69/1991, pentru bunurile din domeniu1 public de interes 1ocal, aparţinând unităţilor administrativ-teritoriale ca persoane juridice de drept public sunt titulare ale acestui drept de proprietate. Ele exercită în condiţiile art. 2 din Legea nr. 213/1998, „posesia, fo1osinţa şi dispoziţia asupra bunurilor care alcătuiesc domeniul public în limitele şi în condiţiile legii.” Aşadar exercitarea prerogativelor de către titulari nu este discreţionară, potenţarea caracterelor juridice specifice nu este posibilă decât în conformitate cu interesu1 general al acestei forme a dreptului de proprietate şi al regimului juridic pe care îl oferă.

În acest context, este de subliniat că nici un alt subiect de drept public sau de drept privat nu poate să fie titular a1 dreptului de proprietate asupra bunurilor din domeniul public. Aceste persoane juridice, dobândesc, tot în cadrul oferit de lege, un drept de administrare sau de concesionare asupra bunurilor din domeniul public, care sunt altceva decât dreptul real de proprietate. Ele sunt simple modalităţi de exercitare ale acestui drept, care nu pot fi confundate cu exercitarea atributelor dreptului de proprietate publică.

5. Delimitarea domeniului public al statului faţă de domeniul public de interes local

Între cele două categorii ale domeniului public trebuie făcută o delimitare, criteriile acesteia fiind stabilite de art. 3, alin. 3-5 din Legea privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia. Rezultă astfel că:

– domeniul public al statului este alcătuit din bunurile enumerate de art. 135 alin. 4 din Constituţie: „Bogăţiile de orice natură ale subsolului, căile de comunicaţie, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil şi acelea ce pot fi folosite în interes public, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi ale platoului continental, precum şi alte bunuri stabilite de lege, fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice.” Din conciziunea textului constituţional reiese exclusivitatea acestui drept, însă face trimitere că şi alte bunuri pot forma obiectu1 proprietăţii publice, sens în care aceste bunuri sunt prevăzute în anexa I, a legii citate.

– domeniul public al judeţelor, considerat astfel, este alcătuit din bunurile prevăzute la pct. II din Anexa Legii nr. 213/1998, precum şi din alte bunuri de uz sau de interes public judeţean, declarate ca atare, în condiţii legale,prin hotărâre a consiliului judeţean;

– domeniul public al comunelor, al oraşelor şi al municipiilor în alcătuirea căruia intră bunurile prevăzute de pct. III din anexa legii organice, la care se adauga şi alte bunuri de uz sau de interes public local, declarate ca atare în condiţii legale, prin hotărâre a consiliului local.

Prin lege, sunt stabilite reguli privind evidenţa inventarului şi delimitarea domeniului public al statului, judeţului, comunei sau oraşului, precum şi cu privire la soluţionarea litigiilor în derularea acestor proceduri.5

Pentru aplicarea legii s-a stabilit în sarcina Guvernului elaborarea de norme tehnice si metodologice pentru inventarierea şi evidenţierea bunurilor care alcătuiesc domeniul public al statului şi respectiv cele de interes local. Prin hotărâre de guvern se atestă apartenenţa bunurilor la domeniul public de interes national sau loca1. Legea mai prevede că litigiile cu privire la delimitarea domeniului public sunt de competenţa instanţelor de contencios administrativ, adică fiind aplicabilă procedura de cenzurare a actelor administrative potrivit Legii nr. 29/1991, privind contenciosul administrativ.

6. Dobândirea dreptului de proprietate publică

Actul normativ care reglementează principial dreptul de proprietate publică şi alcătuirea domeniului public este Legea nr. 213/1998, care este lege organică şi devenită dreptul comun în această privinţă. În art. 7 al acestei legi este prevăzut că formarea domeniului public are loc în următoarele modălităţi:

a)      pe cale naturală;

b)   prin achiziţii publice efectuate în condiţiile legii;

b)      prin expropriere pentru cauză de utilitate publică;

c)      prin acte de donaţie sau legate acceptate de guvern, consiliul judeţean sau consiliul local, după caz, dacă bunu1 în cauză intră în domeniul public;

d)      prin trecerea unor bunuri din domeniul privat al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora, pentru cauză de utilitate publică;

f) prin alte moduri prevăzute de lege.

Includerea în domeniul public se poate face datorită naturii bunurilor prin mijloace de drept civi1, administrativ sau penal.

Mijloacele specifice domeniilor dreptului civil, administrativ sau penal pot să fie, pe lângă cele arătate expres la Legea nr. 213/1998, confiscarea, trecerea în proprietatea statului a bunurilor fără stăpân şia celor abandonate; rechiziţia, comoara sau tezaurul, succesiunile vacante; amenzile, impozitele şi taxele de timbru; impozite şi taxe datorate prin legi speciale; confiscarea bunurilor potrivit Legii nr. 115/1996; achiziţionarea unor bunuri precum şi realizarea de investiţii; terenurile dobândite de străini sau apatrizi prin moştenire şi pe care nu le-au înstrăinat în timp de un an în condiţiile art. 68(2) din Legea nr. 18/1991, republicată.

Este de reţinut că depinde de natura bunurilor respective sau de afectaţiunea care li se dă, distincţie după care ele pot să intre fie în domeniul public, fie în domeniul privat al statului sau unităţilor administrative teritoriale.

În ce priveşte modalitatea prevăzută de art. 7 lit.c din lege, trecerea în proprietatea publică se poate face numai dacă statul sau unitatea administrativ-teritorială au în proprietate bunuri care să le transmită în proprietatea publică. Dacă un imobil a intrat în proprietatea unei societăţi comerciale ca urmare a reorganizării dispuse prin Legea nr. 15/1990, indiferent că în structura capitalului este deţinător şi statul, sau, ca urmare a privatizării deţinători de capital sunt persoane fizice sau juridice, societatea comercială respectivă este o persoană juridică de drept privat. În atare situaţie, singura modalitate de trecere în proprietate publică o constituie exproprierea, în condiţiile legii.

7. Exercitarea dreptului de proprietate publică

Finalitatea urmărită în exercitarea dreptului de proprietate publică este satisfacerea interesului general. Acest deziderat se indeplineşte prin administrarea generală a bunurilor care constituie obiectul proprietăţii publice.6 Prin lege, acest drept aparţine autorităţilor centrale ale puterii executive cu privire la bunurile din domeniul public naţional, şi autorităţilor publice judeţene sau locale, cu privire la bunurile din domeniul public judeţean sau local. Titularii acestui drept şi-l exercită în virtutea unor prerogative administrative, care sunt conţinute de normele de drept administrativ, ramură a dreptului public ce îndeplineşte acest rol în interesul general al societăţii. Regimul de drept administrativ este exercitat în virtutea unor acte de putere. Deşi aceste autorităţi au şi personalitate juridică de drept civil, în actele de administrare a domeniului public apar în calitate de subiecte de drept administrativ asupra bunurilor şi au în consecinţă atribuţii care intră în conţinutul actului propriu-zis de administrare şi foarte rar în calitate de subiecte de drept civil.

Dreptul de proprietate publică se exercită, în planu1 dreptului civil, direct şi nemijlocit de către autorităţile publice competente, în calitate de titulari ai dreptului, fie se realizează prin intermediu1 unor alte subiecte de drept. Atunci când se realizează prin această ultima modalitate, bunurile sunt încredinţate, prin acte de putere administrativă sau prin contract unor persoane juridice înfiinţate în acest scop, cum sunt regiile autonome, sau altor persoane juridice sau persoane fizice, cu scopul punerii în valoare potrivit destinaţiei acestor bunuri.

Exercitarea atributelor dreptului de proprietate publică sau a unora din atributele dreptului de proprietate se realizează ca atare prin intermediul unor subiecte de drept civil.

Avem aşadar, pe de o parte, dreptul de administrare care este constituit în favoarea unor persoane juridice de drept public ca principală modalitate de exercitare a dreptului de proprietate publică şi, pe de altă parte, o altă modalitate de exercitare a acestui drept o constituie concesionarea sau închirierea bunurilor către alte subiecte de drept civil.

În acest sens, art. 135 alin. 5 din Constituţie, prevede că, în condiţiile legii, bunurile proprietate publică pot fi date în administrare regiilor autonome ori instituţiilor publice, sau pot fi concesionate ori închiriate. Textul constituţional este reluat in art. 84 alin. 1 din Legea nr. 69/1991, privind administraţia publică 1ocală şi art. 12 alin. 1 din Legea nr. 213/1998 privind proprietatea publică şi regimul juridic al acesteia. Dreptul de administrare va lua naştere prin hotărâre de Guvern sau a consiliului judeţean, respectiv consiliul loca1, după cum bunul face parte din domeniu1 public al statului sau al unităţilor teritoriale.

Din analiza textelor legale, rezultă că se pot constitui două categorii de drepturi, una de drept administrativ, constând din dreptu1 de administrare al regiilor autonome sau instituţiilor publice, şi alta de drept civil, constând din dreptul de concesionare şi dreptul de folosinţă (închiriere) asupra unui bun, de regulă imobile.

7.1. Dreptul de administrare

Acesta aparţine, cum am arătat, regiilor autonome şi instituţiilor publice asupra bunurilor proprietate publică. Reglementarea de principiu rezultă din art. 135 alin. 1 din Constituţie preluat şi dezvoltat de art. 12 din Legea nr. 213/1998.

Dreptul de administrare are ca izvor un act administrativ, care poate fi o hotărâre de guvern sau a consiliului judeţean, după cum bunul face parte din domeniul public de interes naţional, judeţean sau local.

Titulari ai dreptului de administrare pot fi: regiile autonome, instituţiile publice de interes naţional, judeţean sau local, prefecturile şi autorităţile publice centrale sau locale.

Regiile autonome sunt persoane juridice a căror organizare şi funcţionare este reglementată de art. 2 din Legea nr. 15/1990. Conform textului, regiile autonome sunt de interes naţional sau care se înfiinţează prin hotărârea consiliului judeţean, sau, după caz, a consiliului local municipal. Bunurile proprietate publică le sunt date în administrare pentru îndeplinirea scopului pentru care au fost înfiinţate. Regiile autonome sunt subordonate autorităţilor care le-au înfiinţat, dreptul de administrare care le aparţine se constituie ca o modalitate de exercitare a dreptului de proprietate publică, în regim de drept administrativ.

Dreptul de administrare este un drept real principal, derivat din dreptul de proprietate publică. E1 este opozabi1 celorlalte subiecte de drept, persoane fizice şi juridice, însă devine inopozabil titularilor dreptului de proprietate publică, respectiv statului şi unităţilor administrativ-teritoriale. Aceste din urmă autorităţi pot să-1 retragă, să-l modifice şi să-l revoce, prerogative care aparţin titularului, ca autoritate publică competentă. Titularul dreptului de administrare poate apăra dreptul său prin mijloace de drept administrativ, actu1 administrativ poate fi cenzurat pe calea acţiunii în contencios administrativ, potrivit Legii nr. 29/1990.

Modalitatea de exercitare a dreptului este de drept civil chiar şi atunci când se produce o tulburare de drept din partea titularului. La fel şi faţă de terţi, dreptul de administrare fiind un drept real, el devine opozabil erga omnes, apărarea lui se realizează prin mijloace de drept civil.

Caracterele juridice ale dreptului de administrare derivă din dreptul de proprietate publică, care la rândul său are aceleaşi caractere, respectiv este inalienabil, imprescriptibil şi insesizabil.

7.2. Concesionarea şi închirierea bunurilor proprietate publică

După anul 1990 noţiunea şi regimul juridic al concesionării au făcut obiectul unor reglementări succesive. În prezent, regimul juridic al concesionărilor este reglementat prin Legea nr. 219/1998. Concesiunea este atribuită pe bază de contract definit de art. 1 alin. 2 al legii, ca fiind acel contract, prin care o persoană, numită concedent, transmite pentru o perioadă determinată, de cel mult 49 de ani, unei alte persoane, numite concesionar, care acţionează pe riscul şi pe răspunderea sa, dreptul şi obligaţia de exploatare a unui bun, a unei activităţi, sau a unui serviciu public, în schimbul unei redevenţe.

Concesiunile sunt calificate în funcţie de obiectul lor. Avem astfel: a) concesiunea de bunuri; b) concesiunea de servicii publice; c) concesiunea de activităţi economice.

Închirierea bunurilor care fac parte din domeniul public este reglementată de art. 30-31 din Legea nr. 15/1990. Contractul de închiriere se încheie pe bază de licitaţie şi în mod obligatoriu se va include clauza exploatării bunului închiriat în conformitate cu specificu1 şi destinaţia acestuia. Calitatea de locator o are autoritatea titulară a dreptului de proprietate publică sau cea care exercită dreptul de administrare, iar calitatea de locatar poate să o aibă orice persoană fizică sau juridică, română sau străină.

Pentru validitatea contractului, trebuie respectată cerinţa legii, ca locatarul să fie desemnat în urma organizării unei licitaţii publice a închirierii unor astfel de bunuri. Scoaterea la licitaţie se face prin act administrativ emis de titularul dreptului.

7.3. Darea în folosinţă gratuită a bunurilor din domeniul public

Un alt mod de exercitare a dreptului de proprietate publică este darea în folosinţă gratuită, reglementat succesiv de art. 86 din Legea nr. 69/1991 şi art. 17 din Legea nr. 213/1998. Textele legale nu fac o distincţie între bunurile care fac parte din domeniul public şi cele care fac parte din domeniul privat al statului; însă este evident că şi bunurile proprietate publică pot constitui obiect al dării în folosinţă gratuită, textul art. 17 din Legea nr. 213/1998 făcând referire la „pot da imobile din patrimoniul lor în  folosinţă gratuită”. În cadrul acestui drept, după cum rezultă din interpretarea textelor legale enunţate, se îmbină raportul juridic de drept administrativ cu raportu1 juridic de drept civil, îmbrăcând astfel un conţinut mixt.

În literatura juridică dreptul de folosinţă este definit ca acel drept real principal, esenţialmente temporar, asupra unor bunuri imobile proprietate publică, constituit prin acte administrative individuale, cu titlu gratuit, în favoarea unei persoane juridice fără scop lucrativ.7 Beneficiarii sunt persoane juridice fără scop lucrativ (asociaţii, fundaţii etc.) care desfaşoară activităţi filantropice, de binefacere, de utilitate publică.

8. Stingerea dreptului de proprietate publică

Stingerea dreptului de administrare publică apare în mod firesc ca o simetrie a modului de naştere, care acţionează ca un principiu în actele şi faptele juridice.

În acest sens, art. 478 Cod civil reglementează reintrarea în circuitul civil a unei categorii de bunuri care nu mai servesc uzului public.

În legislaţia apărută după anul 1990, sunt prevăzute reglementări privind trecerea unor bunuri din domeniu1 public în domeniul privat.

Astfel de reglementări sunt cuprinse în art. 5 din Legea nr. 18/1991, care prevede că terenurile proprietate publicănu pot fi introduse în circuitul civil decât dacă, potrivit legii, sunt dezafectate din domeniul public”; art. 10 din Legea nr. 213/1998, care de principiu, statuează că „dreptul de proprietate publică încetează dacă bunul a pierit ori a fost trecut în domeniul privat „. Modalitatea de trecere a bunurilor în domeniul privat este de natură administrativă, respectiv prin acte juridice de drept administrativ, care sunt hotărârile guvernului, hotărârile consiliilor judeţene sau locale, care reprezintă autorităţile administrative titulare, după caz.

Introducerea în circuitul civil se realizează şi în virtutea legii, respectiv situaţiile de constituire şi reconstituire a dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole din intravilanul şi extravilanul localităţilor, a pădurilor şi terenurilor cu vegetaţie forestieră, prevăzute de art. 45, 46, 47, 48 din Legea nr. 18/1991, privind fondul funciar.


1 M. Văraru: Dreptul administrativ, Ed. Socec, 1928, p. 443-444; C.. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu: Tratat de drept civil, vol. I, Ed. Naţională Ciornei, 1928, p. 917

2 I. Sabău-Pop: Drepturi reale, Ed. Accent, Cluj-Napoca, 2001,  p. 49

3 C.S.J., Sect. Cont. Adm., Dec. 1514/1997, în R.D. nr. 6/1998, p. 133-134; Idem n. 512/1998, în R.D. nr. 12/1998, p. 151-152; C.S.J. Dec. 1104/1994 publicata in R.D. nr. 7/1994, p. 86; Dec, nr. 103/1995, publicată în Buletinul Jurisprudenţei, Culegerea de decizii pe anul 1995, p. 535.

4 Publicată în M.O., I, nr. 75/2001

5 E. Bălan: Domeniul administrativ, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 26. Referitor la H.G. nr. 113/1992, privind defalcarea bunurilor din domeniul public de interes local, considerăm că şi-a pierdut din importanţa, fiind abrogată implicit de art. 25 din Legea nr. 213/1998;

6 L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 77 şi urm.

7 L Pop, op.cit., p.94

Etichete: ,

Leasingul financiar

Se numeşte leasing financiar operaţiunea pe termen mediu sau lung cu scop financiar, în care finanţatorul cumpără bunul ales de utilizator de la furnizorul desemnat tot de acesta din urmă, predându-i după aceea în vederea utilizării pe o anumită perioadă determinată, cu condiţia ca la expirarea termenului contractual, în cazul îndeplinirii integrale a obligaţiei de plată a ratelor de leasing, utilizatorul fie să-şi poată valorifica dreptul lui de cumpărare putând denumi în acelaşi timp şi un alt cumpărător, fie să primească automat dreptul de proprietate asupra bunului de leasing.

Denumirea de leasing financiar provine din faptul că în această operaţiune finanţatorul participă doar din punct de vedere financiar, alocând fonduri în vederea finanţări investiţiei utilizatorului şi după achitarea furnizorului, lasă toate obligatiile pe seama utilizatorului.

Leasingul financiar constituie deci „tipul clasic” de leasing, de obicei prin leasing întelegându-se această definiţie dată mai sus, în majoritatea ţărilor acest tip constituind segmentul decisiv al pieţei leasingului, ca şi în România de altfel. În linii mari acest tip se aseamănă foarte mult cu creditul de investiţie.

Operaţiunea de leasing financiar ia naştere prin încheierea a două contracte interdependente, cu participarea a trei părţi principale. Contractul de vânzare-cumpărare şi contractul de leasing sunt semnate de obicei în acelaşi moment, dar oricum unul intră în vigoare doar după încheierea celuilalt. Utilizatorul negociază şi se întelege cu furnizorul în ceea ce priveşte parametrii bunului şi termenul de livrare, modul de punere în funcţiune şi condiţiile de garanţie. După livrare are loc semnarea contractelor, iar cu punerea în funcţiune începe scurgerea perioadei de leasing, adică a termenului stabilit prin contract.

Finanţatorul, de regulă, plăteşte preţul de achiziţie al bunului doar după punerea în funcţiune a acestuia. Dacă furnizorul solicită achitarea unei anumite sume în avans – prefinanţare (ce se întâmplă de obicei la imobilizări speciale sau de mare valoare şi la echipamente de producţie), atunci finanţatorul calculează la suma plătită de el cu titlu de prefinanţare, o dobândă de prefinanţare, care se adaugă la valoarea ratelor de leasing, calculate pentru perioada de leasing (deoarece această perioadă şi concomitent obligaţia de plată a utilizatorului începe să curgă cu punerea în funcţiune a bunului). În acest caz se mai poate proceda şi în următorul fel: finanţatorul fixează scadenţa ratei iniţiale de leasing la ziua încheierii contractului (deci perioada de leasing începe mai devreme). Această soluţie este mai convenabilă utilizatorului dacă rata calculată de societatea de leasing ar fi  ridicată, iar el detine momentan lichidităţile necesare. Dar în acest caz se lezează avantajul major al leasingului şi anume acela că utilizatorul poate plăti investiţia sa ulterior realizării efective a acesteia, din veniturile aduse de noul mijloc, fără a-şi sacrifica lichidităţile acumulate.

Riscurile şi cheltuielile legate  de alegerea, livrarea şi utilizarea bunului, sunt suportate de către utilizator, în schimb, tot acesta este şi singurul uzufructuar al dreptului de folosinţă.

Perioada de leasing, în România este stabilită de părţile contractante, însă conform Ordonanţei Guvernamentale Nr. 51 / 1997, acesta trebuie să fie cel putin egal cu 75% din durata normată de utilizare a bunului, chiar dacă în final dreptul de proprietate nu este transferat. În prezent, în ţara noastră termenele contractelor de leasing imobiliar sunt între 8 – 10 ani, în cazul echipamentelor de productie şi a altor maşini în jur de 3 – 4 ani, iar la automobile cam 2 – 3 ani.

În ceea ce priveşte ratele de leasing, utilizatorul plăteşte regulat în forma ratelor lunare, trimestrială sau semestriale; în cazul României caracteristic este faptul ca ratele se plătesc lunar.

Pe durata perioadei de leasing, mărimea ratelor poate fi  constantă  (lineară), descrescătoare (degresivă),  crescătoare  (progresivă), sau fluctuantă (sezonieră). În practica românească şi cea din străinătate se utilizează aproape exclusiv ratele de leasing constante, celelalte forme fiind excepţii rare.  Explicaţia este foarte simplă: această metodă asigură calculaţii simple atât finanţatorului cât şi utilizatorului. Însă pentru unele societăti, tocmai această obligaţie de plată de valori constante constituie problemă nerezolvabilă. Încasările acestor societaţi  variază  într-o astfel de manieră, încât în unele perioade ale anului nu dispun de lichidităţile necesare plăţii acestor rate constante,  în timp ce în alte perioade au mai multe lichidităţi decât cele necesare acestor plăţi (aceste societăţi apar frecvent în domeniul agriculturii, industriei alimetare şi comerţului). În cazul existenţei unei concurenţe acerbe, societăţile de leasing sunt totuşi nevoite să satisfacă aceste necesităţi speciale de finanţare, făcând astfel rost de clienţi noi. Desigur, încheierea unei astfel de tranzacţii nu este de loc usoară, deoarece este aproape imposibil de a găsi o sursă de refinanţare cu condiţii de rambursare asemănătoare. Din acest motiv, în aceste cazuri se impune un management al lichidităţilor mult mai sofisticat şi mai atent faţă de cazul existenţei doar a tranzacţiilor obişnuite.

Plata degresivă a ratelor de leasing este solicitată de obicei de către acei utilizatori, care ar dori, ca pe seama veniturilor prezente să plătească cât mai mult posibil din preţul leasingului  (adică din taxa de leasing).  Explicaţia principală a acestui fapt constă în faptul că aceste societaţi previzionează pentru următorii 2 – 3 – 4 ani beneficii mai reduse şi pe care doresc să le micşoreze cu cât mai puţin posibil cu ratele de leasing (putem da un astfel de exemplu: este vorba de o societate cotată la bursă, a  cărei proprietari şi manageri avantajează nivelurile de profitabilitate şi plăţile de divident relativ echilibrate).

În cazul plăţii progresive, aceasta este în interesul acelor societaţi, la care noua capacitate de producţie, obtinută prin investiţia realizată prin leasing, va fi urmata de un nivel de vânzări corespunzător doar după trecerea unei anumite perioade de timp, fiindcă,  de exemplu,  majorarea segmentului de piaţă nu se realizează uşor şi rapid.  Astfel, iniţial, rambursarea liniară ar constitui pentru o societate o povară prea ridicată. Plata progresivă ascunde de cele  mai multe  ori un risc  foarte ridicat  asumat de către   societatea  de leasing,  iar din acest motiv  această  formă  se  utilizează  în cazurile cele mai rare.

Trebuie precizat de asemenea faptul că în ţările unde rata  inflaţiei şi fluctuaţiile dobânzilor pieţei financiare sunt nesemificative, valoarea ratelor de leasing nu se modifica. Astfel, amândouă părţile acceptă riscul modificării ratelor dobânzilor – finanţatorul suferă pierderi în cazul creşterii costului refinanţării, în timp ce utilizatorul este exact in situaţia inversă. Datorită însă faptului că în prezent există posibilităţi de estimare cu probabilităţi foarte ridicate a fenomenelor viitoare, riscul pierderii nu este semificativ.

În unele ţări, unde  condiţiile menţionate nu sunt prezente, recalcularea ratelor de leasing depinde de modificarile unei anumite rate de referintă, aceasta este de fapt  rata dobânzii de pe  piaţa interbancară (de exemplu  în Anglia rata de referinţă este LIBOR – ul ).

În România de astăzi, contractele de leasing cuprind în general o clauză, conform căreia, în funcţie de modificarea ratei dobânzii publicate de Banca Centrală şi a ratelor de dobândă de pe piaţă financiară, finanţatorul poate modifica unilateral taxa de leasing, iar prin aceasta  şi mărimea ratei de leasing scadente.

Semificaţia leasingului financiar ne arată că finanţatorul acceptă să finanţeze într-o proporţie de 100%  cumpărarea bunului, clientul nefiind nevoit să plătească rata initială de leasing în momentul încheierii contractului sau în momentul livrării (moment în care finanţatorul achită furnizorul). Această procedură este cea obisnuită în Europa de Vest, chiar dacă în cazul unor clienţi sau la anumite bunuri, societăţile de leasing nu acceptă condiţia respectivă. În România tocmai această procedură constituie însă excepţie, deoarece finanţatorii nu prea acceptă riscuri prea mari, iar prin rate de leasing iniţiale semificative, valoarea bunului de leasing asigură acoperire totală sau aproape totală asupra obligaţiei de plată a utilizatorului pe întreaga perioadă a leasingului. Din acest motiv, fie nu mai este nevoie de alte garanţii, cu utilizări mai dificile, fie valoarea acestora este moderata. Dincolo de acestea, finanţatorii acordă la noi importanţă deosebită şi faptului că în cazul investirii unei sume mai serioase de  către utilizator, acesta se simte proprietarul bunului de leasing, ceea ce are desigur efecte pozitive  atât din punct de vedere al finanţatorului cât şi din punct de vedere al bunului.  Din acest motiv în România, rata iniţială de leasing variază între 10% – 40% din întreaga valoare a preţului de leasing, cea mai obisnuită fiind însă cea între 25% – 40%, la echipamente şi imobilizări fiind între 15% – 20% , iar această rată initială se plăteşte de obicei  cu ocazia încheierii contractului.

La expirarea contractului de leasing financiar, utilizatorul sau o altă societate, desemnată de acesta din urmă, poate trăi cu dreptul său de cumpărare. Suma plătibilă în acest moment de către utilizator se numeste valoare reziduală (valoare rămasă) sau taxă simbolică de cumpărare. Vorbim despre valoare reziduală atunci când la sfârşitul termenului contractual, valoarea contabilă a bunului, evidentiată la finanţator, nu s-a  micşorat la zero, utilizatorul cumpărând bunul la valoarea respectivă. Taxa de cumpărare se utilizează atunci când valoarea contabilă a bunului a devenit zero. În acest caz trebuie să se achite doar o sumă simbolică.

Contractul de leasing financiar, în general nu poate fi reziliat de către utilizator nici chiar prin restituirea obiectului contractului de leasing. Acestă afirmaţie derivă din faptul că acest tip de leasing are un conţinut asemănător cu cel al creditului, unde finanţatorul leasingului îşi plasează banii la utilizator, menţinându-şi dreptul său de proprietate în primul rând din motive de garanţie, dar din punct de vedere economic nefiind proprietar al bunului, el nefiind deci capabil să-l utilizeze pe acesta şi nici nu având intenţia de a o face. El ar dori deci, în primul rând să recupereze investiţia sa sub formă bănească.

Desigur aceasta nu înseamnă că contractul de leasing financiar nu poate fi reziliat în nici o împrejurare, că utilizatorul trebuie să plătească ratele de leasing stabilite prin contract orice s-ar întâmpla. Clauza contractuală cu un astfel de conţinut, potrivit dispoziţiilor Codului Civil se consideră a fi nulă. Astfel, rezolvarea problemei se aseamănă iarăşi cu cea practicată în cazul creditelor: dacă utilizatorul îşi achită valoarea actualizată la data rezilierii contractului a ratelor de leasing rămase, atunci din partea finanţatorului operaţiunea s-a încheiat în ordine,  clientul putând dispune de obiectul contractului, putând de asemenea să renunţe la acesta dacă nu mai are nevoie de el. Această plată cumulată a ratelor de leasing, poate constituti opţiunea utilizatorului în cazul în care el, datorită unei majorari semificative a ratei de leasing  în decursul perioadei de leasing, consideră că datoriile viitoare ar fi prea ridicate şi mai bine renunţă la această sursă prea scumpă de finanţare – îşi achită deci în avans ratele de leasing încă scadente şi devine astfel proprietarul bunului. Desigur, această posibilitate poate fi exploatată doar de firmele care dispun de  lichidităţile necesare şi suficiente.

O altă categorie de utilizatori însă – cei care îşi dau seama că investiţia lor este nereuşită, sau că aceasta nu este suficient de rentabilă pentru a aduce veniturile necesare plăţii ratelor de leasing şi în plus nici nu au banii necesari plăţii imediate, pot spera doar că prin vânzarea pe piaţă a bunului respectiv vor fi capabili să-şi achite obligaţia într-un mod diferit de ritmul stabilit anterior. Şi aceasta deoarece societatea de leasing micşorează valoarea actualizată a datoriilor cu suma obţinută prin vânzarea bunului respectiv.  Dacă clientul, chiar şi după aceasta micşorare încă mai are obligaţii de plată, atunci el trebuie să le achite imediat, iar dacă nu este în stare, atunci finanţatorul utilizează garanţiile constituite.

Garanţiile uzuale în România, solicitate de la clienţii unei operaţiuni de leasing financiar sunt următoarele: la automobile de obicei nu se solicita nici un fel de garanţie deoarece datorită ratei iniţiale de 25% – 40%, bunul de leasing este în sine o garanţie corespunzătoare; la maşini-unelte, echipamente şi la imobilizări se solicită de obicei garanţia bancară, cauţiunea sau fidejusiunea şi ipoteca.

În ceea ce priveşte contabilizarea leasingului financiar s-au individualizat pe plan mondial două modalităti diferite.

Prima modalitate aparţine practicii americano – engleze  (anglo – saxone), obiectul contractului de leasing se evidenţiază în activul bilanţier al utilizatorului. El este obligat la calcularea şi evidenţierea amortizării aferente bunului respectiv, însă rata de leasing plătită trebuie descompusă în două părti: ramburs de capital şi dobânda, doar cel din urma putând fi evidenţiat ca şi cheltuială.

A doua modalitate aparţine practicii continental – europene, aceasta este cea utilizată şi în România, bunul de leasing este evidenţiat în contabilitatea finanţatorului, în activul bilanţier al acestuia, tot el fiind responsabil şi de calcularea amortizării (de multe ori dispunând şi de o posibilitate de amortizare accelerată). În schimb, utilizatorul a avut până recent şi la noi posibilitatea trecerii totale a ratei de leasing pe cheltuieli.

Din cele prezentate mai sus rezultă că sistemul americano – englez socoteşte a fi mai utilă o evidenţă asemănătoare cu a creditului, această concepţie bazându-se pe următoarele considerente logice:

  • În primul rând, proprietarul – luat în sens economic – al obiectului contractului de leasing este utilizatorul, deoarece el este posesorul şi utilizatorul acestuia, căruia îi revin de asemenea şi veniturile obţinute din folosinţă şi mai mult, la sfârşitul perioadei de leasing cu siguranţă tot el va deveni adevăratul proprietar al bunului; finanţatorul posedă în schimb doar un drept formal de proprietate, din motive de garanţie;
  • În al doilea rând, dacă bunul n-ar figura în evidenţă între activele utilizatorului, atunci nu s-ar lua în considerare o bună parte a mijloacelor utilizate efectiv în desfăşurarea activităţii sale, adică totalul activelor ar fi subevaluat (subestimat), ceea ce ar conduce la distorsionarea indicatorilor de rentabilitate a întreprinderii, de exemplu s-ar mări nivelul indicatorului de rentabilitate economică (beneficiu raportat la active). La sfârşitul perioadei de leasing în schimb, când utilizatorul intră în posesia dreptului de proprietate, deodată s-ar mări valoarea totală a activelor şi s-ar înrăutăţi nivelul indicatorului de rentabilitate economică, cu toate că rentabilitatea reală, efectivă a activitaţii nu s-ar schimba. Activitatea de analiză a investitorilor neprofesionişti, analizatori ai rentabilităţii firmei ar întâmpina mari dificultăţi dacă bunurile de leasing – potrivit reglementărilor internaţionale – n-ar figura în bilant, ci doar într-o altă parte a dării de seamă contabile anuale, de exemplu în anexele de bilanţ care de obicei nu sunt publicate în presa oficială obligatorie pe lângă bilanţ (cel puţin în practica din ţara noastră).
  • În al treilea rând, cuprinderea în activ face posibilă ca prin înregistrarea operaţiunii corespunzătoare din pasiv, ratele de leasing să se evidenţieze în rândul obligaţiilor, mai precis partea de ramburs de capital a acestora. Căci plata ratelor de leasing reprezintă o datorie de plată obligatorie a căror calificare diferenţiată faţă de creditele bancare şi neincluderea lor între pasive nu se justifică în nici un fel.

Sistemul contabil de tip continental faţă de cele spuse anterior, reflectă o concepţie conform căreia leasingul trebuie gestionat ca o analogie a închirierii. Afirmaţia se bazează pe următoarele considerente:

  • Nu se admite includerea între activele societăţii a unor mijloace de care aceasta nu dispune adică asupra cărora nu practică dreptul de proprietate deoarece proprietarul de drept al acestora le poate retrage oricând din patrimoniul societăţii. Valabilitatea acestei conceptii se impune cu cea mai mare relevanţă în cazul de lichidare a întreprinderii, când diverşii creditori n-ar putea solicita bunurile ce fac obiectul unor contracte de leasing (cu titlu de despăgubire) nici măcar în cazul reflectării acestora între active, acestea constituind proprietatea finanţatorului reprezentând garanţii ale plasamentului acestuia şi astfel revenindu – i – se în mod obligatoriu numai şi numai acestuia din urmă.
  • Investitorilor profesionişti şi instituţiilor financiare nu reprezintă dificultate de evaluare faptul că bunurile de leasing şi obligaţia de plată a ratelor nu sunt reflectate în bilanţ, ci doar într-o altă parte a dării de seamă contabile anuale corespunzătoare acestuia, deoarece ei întotdeauna verifică cu precizie şi acesta din urmă, făcând o analiză foarte detaliată, luându-le deci în considerare. Ei nu sunt indusi în eroare de faptul că leasingul nu figurează în pasivul bilanţier, luându-l deci în considerare ca şi datorie cu ocazia evaluării gradului de îndatorare a întreprinderii. Chiar dacă bunurile de leasing – conform procedurii engleze – ar figura în bilanţ, ele ar fi luate în considerare separat, deoarece din cauza obstacolelor de natura dreptului de proprietate acestea nu se pot considera identice cu celelalte bunuri, valoarea acestora neputând fi pur şi simplu adăugată la cea a altor mijloace de proprietate privată. Investitorii mici sunt afectaţi de problema respectiva doar în cazul societăţilor cotate la bursă, dar acesta neconstituind nici un fel de dezavantaj, cauzele acestui fapt sunt datorită faptului că aceştia – investitorii mici – de obicei nu se ocupă cu valoarea de patrimoniu a societăţii respective, fiind interesaţi mai mult de rentabilitatea acesteia (profitul impozitat raportat la capitalul social) precum şi de divident, iar din darea de seamă contabilă îi interesează mai mult contul de profit şi pierderi.

După cum se vede, amândouă concepţiile se bazează pe argumente perfect apărabile, de aceea nu se poate spune  că numai una sau alta ar fi varianta exclusiv corectă din toate punctele de vedere. De aici rezultă, printre altele, că leasingul nu este încă o practică perfect clarificată şi de sine stătătoare, în timp ce închirierea şi creditul – amândouă cu o tradiţie mult mai veche – da. Rezultă că şi reglementările juridice referitoare la acesta diferă de la o ţară la alta. Ar fi bine de găsit o soluţie de unificare pe plan internaţional a reglementărilor referitoare la operaţiunile de leasing şi la societăţile de leasing, deoarece aceasta, pe de o parte ar uşura cu mult deciziile investitorilor prezenţi în mai multe ţări, luate în urma comparaţiilor făcute între diferitele întreprinderi, iar pe de altă parte ar simplifica de asemenea contabilitatea interna a firmelor multinaţionale. Standardele de contabilitate internaţionale prevăd utilizarea sistemului anglo – saxon la care România încearcă aderarea în prezent.

Pornind de la esenţa şi scopul leasingului financiar, după părerea mea, pare dubios doar un singur element al reglementării contabile şi anume posibilitatea amortizării accelerate (care apare mai mult în practica continentală).  Cu ocazia legalizării amortizării accelerate, se uită faptul că leasingul financiar nu este identic cu închirierea, bunul de leasing netrecând prin mâna mai multor utilizatori ceea ce se întâmplă de obicei în cazul bunului închiriat, de aceea nefiind vorba de o depreciere fizică şi morală accelerată , lucru care se demonstrează şi prin faptul că utilizatorul bunului de leasing este interesat de menţinerea în condiţii cât mai bune a acestuia, bunul intrând în final în proprietatea lui. Un alt argument contra amortizării accelerate este faptul că, în general operaţiunile de leasing financiar se termină foarte rar cu restituirea înainte de scadenţă a bunului, deci cu riscul pierderii din cauza unui preţ de revânzare prea scăzut este nesemificativ, ceea ce nu justifică a se elimina total printr-o astfel de recuperare , accelerată.

Şi totuşi de ce se autorizează o astfel de amortizare accelerată?  Răspunsul la întrebare este foarte simplu : pentru că prin avantajarea acestei construcţii de finanţare bine concepute, politica economică a guvernului doreşte să sprijine înoirea rapidă a mijloacelor diferitelor societăţi precum şi exploatarea avantajelor progresului tehnic.

Cei care solicita leasingul financiar sunt întreprinderile care au scopul ca mijloacele în care au investit recent să intre în proprietatea lor, dar care nu dispun de resursele lichide proprii necesare achizitionării directe. De aceea, societăţile respective realizează investiţia cu ajutorul unor surse externe şi în loc de apelare la credite avantajează leasingul din cauza posibilităţii de economisire de impozit mai mare şi din cauza solicitărilor de garanţii mai reduse.

Leasingul operational

Leasingul operaţional, denumit şi leasing funcţional este o afacere cu caracter de serviciu pe termen mediu sau scurt, în  care finanţatorul predă pentru utilizare, desigur contra unor plăţi regulate a ratelor de leasing şi pe o anumită perioadă strict determinată bunul de leasing care reprezintă proprietatea acestuia şi care corespunde exigentelor utilizatorului, iar după expirarea perioadei contractuale utilizatorul resituie bunul a cărui drept de proprietate rămâne în continuare la finanţator.

Denumirea provine pe de o parte din faptul că, scopul utilizatorului este exclusiv utilizarea (şi nu obţinerea dreptului de proprietate), iar pe de alta parte finantatorul oferă un serviciu prin care face posibilă utilizarea propriilor active astfel încât el să rămână suportatorul riscurilor şi a cheltuielilor de funcţionare, iar pentru acest serviciu – şi nu pentru cumpărarea bunului – percepe un anumit tarif.

Acest tip de leasing se aseamănă foarte mult cu închirierea simplă, cu deosebirea că  riscul de păgubire al bunului închiriat este suportat într-o măsură mai mare de către locator decât de către finanţatorul leasingului.

În cazul operaţiunilor de leasing operaţional, finanţatorul este de multe ori întreprinderea producătoare sau o filială a acesteia din urmă sau eventual o societate de leasing, colaborator important al acesteia. Pe această piaţă există foarte rar societăţi de leasing independente care îşi cumpără bunuri pe cont propriu, cu scopul  ca acestea să devină ulterior obiecte ale contractelor de leasing. Explicaţia constă în faptul că în operaţiunea de leasing operaţional, întreţinerea, repararea şi schimbarea în caz de defecţiuni a bunului de leasing cade în sarcina finanţatorului, ceea ce impune existenţa unei reţele de service proprie sau cel puţin subcontractate, lucru pe care societăţile de leasing independente, de obicei nu şi-l pot permite.

Finanţatorul îşi asumă obligaţii de garanţie şi răspundere, deci  el este responsabil în ceea ce priveste corespunderea bunului de leasing cu necesităţile pentru care va fi utilizat şi ca pe parcursul perioadei de leasing defecţiuni de natura celor de fabricaţie să nu împiedice utilizarea. Cel îndreptăţit la încasarea veniturilor provenite din utilizarea obiectului contractului de leasing este şi în acest caz exclusiv utilizatorul. Însă, în contradicţie cu leasingul financiar el nu este obligat la asumarea tuturor riscurilor funcţionării. De pildă, în cazul unei reparaţii serioase intervenite din cauza unei defecţiuni sau în caz de stricare completă a bunului (dacă aceasta nu s-a produs din vina utilizatorului), finanţatorul îi va asigura un alt bun, aici neputându-se deci întâmpla ca utilizatorul să fie nevoit la plata ratelor chiar dacă nu utilizează bunul. În plus, cheltuielile de reparaţie a defecţiunilor în a căror producere este nevinovat nu sunt suportate sau sunt suportate doar parţial de către utilizator.

La expirarea contractului utilizatorul restituie bunul finanţatorului deoarece nu-şi doreste să procure dreptul de proprietate asupra acestuia. Iar pentru că durata perioadei de leasing operaţionale este mult mai scurtă decât cea de viaţă a bunului de leasing, finanţatorul îl poate utiliza din nou  la încheierea unui nou contract de leasing sau îl poate vinde. Riscul venitului incasat din încheierea unui contract de leasing sau dintr-o revalorificare a bunului este suportat exclusiv de către finanţator, neputându-şi permite deci,  ca acesta să uzeze prea tare deci cu ocazia derulării primului contract. De aceea, el este cel care execută întreţinerea, repararea şi încheierea asigurării  bunului. Costurile acestor ultime operaţii sunt suportate desigur până la urmă de către utilizator prin intermediul ratelor de leasing.

Datorită prestării serviciilor menţionate şi a necesitaţii de acoperire a riscului de replasare a bunului de către societatea de leasing, costul relativ, raportat la timp a operaţiunii de leasing operaţionale este mai ridicat decât cel al unui leasing financiar  având ca obiecte bunuri de aceleaşi valori. Riscul de  replasare şi concomitent diferenţa de preţ este cu atât mai mare cu cât bunul constituie mai mult un unicat.  De obicei, bunurile de capital care satisfac necesităţi cu totul speciale nu pot face obiectul contractelor de leasing operaţionale pentru că replasarea sau revalorificarea lor este cu siguranţă imposibilă, în timp ce pentru leasingul financiar al unor astfel de bunuri putem găsi exemple, desigur cu condiţia restituirii şi a altor garanţii corespunzătoare. De asemenea, din cauza replasării, finanţatorii de leasing operaţional nu prea dau permisiunea pentru modificarea bunului de leasing, care se obţine mult mai des în cazul leasingului financiar.

Contractul de leasing operaţional este reziliabil în orice moment de către utilizator prin restituirea bunului de leasing. Ratele de leasing aferente perioadei neutilizării nu mai trebuie plătite. În cazul în care utilizatorul a plătit în avans o parte a ratelor pentru o anumită perioadă, dar după puţin timp desface contractul, decizia de rambursare din acest avans de către finanţator depinde de întelegerea celor doi, condiţia de bază fiind că în interiorul perioadei respective finanţatorul să poată încheia un nou contract de leasing. Această procedură demonstrează unanim rudenia pe care leasingul operaţional o are cu închirierea şi  diferă  esenţial de cea  practicată  în  cazul  leasingului financiar.

În unele ţări – de exemplu în Germania – reglementarea leasingului operaţional s-a soluţionat în aşa fel încât contractul să fie reziliabil doar după trecerea unei anumite perioade, utilizatorul putând decide doar în acest moment de restituirea bunului sau de utilizarea în continuare a acestuia.

În ceea ce priveşte mărimea şi eşalonarea plăţii ratelor de leasing, posibilităţile sunt teoretic aceleaşi  ca şi în cazul leasingului financiar, dar practica arată că şi aici caracteristice sunt plăţile lunare, iar ratele diferite de cele constante sunt şi mai rare. Ca urmare, în bugetele de cheltuieli şi în cele de trezorerie ratele de leasing constituie elemente de calculaţie extrem de simple.

Tranzacţia de leasing operaţional nu presupune plata unei rate iniţiale ridicate, deoarece în cadrul acesteia,  în contradicţie cu leasingul financiar valoarea bunului de leasing poate constitui şi fără acesta acoperire satisfăcătoare pentru obligaţia de plată a utilizatorului.

Taxa de leasing şi astfel mărimea ratelor de leasing, în Europa Occidentală, asemănător leasingului financiar nu se modifică pe parcurs. Acest lucru pare şi mai evident pentru leasingul operaţional, deoarece în cazul acestuia perioada contractuală este mai scurta, deci probabilitatea modificării pe parcurs a cheltuielilor de refinanţare este mai mica

Despre practica românească nu pot să fac nici o afirmaţie datorită slabei dezvoltări a acestei ramuri în ţara noastră, dar probabil că fluctuaţia puternică a ratelor de dobândă a pieţelor financiare ar impune unele clauze de modificare a ratelor de leasing asemănătoare cu cele existente în contractele de leasing financiar.

Garanţiile utilizabile pentru operaţiunile de leasing operaţional sunt aceleaşi ca şi ale celuilalt tip. Valoarea de acoperire a bunului de leasing – ca garanţie primordială – este însă aici considerată mai mare. Cauza parţială a acestuia este faptul că societatea de leasing este bine pregătită pentru reluarea şi revalorificarea bunului de leasing, cunoscând piaţa acestuia şi ca urmare putând estima cu o mai mare precizie veniturile posibile de încasat în viitor dintr-o încheiere a unui nou contract sau dintr-o revânzare şi astfel nu trebuie să ţină seama de o acoperire de risc chiar aşa de mare ca şi în cazul leasingului financiar. Pe de alta parte, acest lucru devine posibil  prin posibilitatea finanţatorului  de  urmărire a stării  tehnice a bunului, stare  tehnică care  determină preţul de revalorificare a acestuia, datorită efectuării de către acesta  a lucrărilor de întreţinere.

Valoarea bunului ce face obiectul unui contract de leasing operaţional este în cele mai multe cazuri superioară valorii obligaţiei de plată – cu titlu de rate – al utilizatorului, de aceea în astfel de cazuri finanţatorii, în cele  mai  multe  cazuri  nu solicita alte garanţii, cu excepţia acelor categorii  de bunuri la care pot apărea utilizatori rău credincioşi.

Gestiunea contabilă a leasingului operaţional este unică pe plan internaţional şi porneşte de la trăsăturile comune cu închirierea. Bunul de leasing trebuie evidenţiat în toate ţările în activul bilantier al finanţatorului, în el trecând de asemenea şi amortizarea bunului la cheltuieli. Eşalonarea amortizării este în general identică cu cea efectuată în cazul închirierii, cotele de amortizare ale celor două operaţiuni fiind aceleaşi sau foarte apropiate. Utilizatorul poate trece în totalitate le cheltuieli ratele de leasing plătite.

Există o variantă a leasingului operaţional în care părţile contractante se înteleg încă de la început, ca la expirarea perioadei contractuale  (sau chiar mai devreme), utilizatorul restituie  (sau poate restitui) bunul de leasing, având posibilitatea de a încheia un nou contract având ca obiect un alt bun, mai performant, de tipul cel mai nou. Această operaţiune, denumită leasing reinoibil (revolving leasing) face posibilă ţinerea pasului de către utilizator cu progresul tehnic, pentru ca acesta să poată utiliza mijloacele cele mai performante în activitatea sa şi nu în ultimul rând că riscul deprecierii tehnice să nu fie suporatat de el, ci de finanţator, în contradicţie cu cei care au contractat un leasing financiar sau au cumpărat bunul respectiv.

Leasingul revolving se poate întâlni în diferite domenii, dar cel mai des se utilizează în domeniul tehnicii de calcul, tehnicii informaţionale şi al telecomunicaţiilor, respectiv în domeniul automobilelor, explicaţia constând în perioada ciclică de dezvoltare extrem de scurtă a acestora.

O altă variantă a leasingului operaţional este leasingul service, în care finanţatorul  prestează servicii complete de o sferă mai largă decât cele  obişnuite: efectuează lucrările de  întreţinere şi reparaţii, asigurând în orice împrejurare utilizabilitatea bunului, eventual şi prin punerea la dispoziţie a unor bunuri de schimb.

Prin intermediul încheierii unui astfel de contract, utilizatorul este scutit  de toate grijile legate de bunul de leasing şi poate fi linistit că bunul va fi capabil să-şi îndeplinească oricând funcţiile sale, neexpunând astfel la risc activitatea firmei sale şi succesul acesteia. Pentru aceste servicii complete se solicită desigur şi un preţ corespunzător, utilizatorul plătind rate de leasing mai ridicate.

Incetarea contractului de mandat

1.Prezentarea cazurilor de încetare.

Ca orice obligaţie civilă contractuală, obligaţiile izvorăte din contractul de mandat încetează prin cauzele generale de încetare a obligaţiilor care sunt cauze din dreptul comun: executarea, imposibilitatea fortuită de executare, împlinirea termenului extinctiv ori a condiţiei rezolutorii, rezoluţiunea juridică pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiei uneia dintre părţi, etc.

Pe lângă aceste cauze generale, art. 1552 C. civ. prevede şi cauze speciale de încetare a contractului de mandat. Aceste cauze particulare de încetare se ecplică prin faptul că mandatul se încheie intuitu personae şi are la bază încrederea reciprocă dintre părţi, iar dacă aceste motivaţii încetează, nici contractul nu mai poate fi menţinut.[1]

Astfel de cazuri de încetare sunt: revocarea, renunţarea mandatarului, moartea, interdicţia, insolvabilitatea sau falimentul unei dintre părţi.[2]

Alţi autori[3] vorbesc despre o încetare voluntară a contractului de mandat (revocarea, renunţarea mandtarului) şi despre o încetare involuntară a contractului (moartea,interdicţia, falimentul, insolvabilitatea). Această clasificare mai cuprinde în categoria încetării involuntare şi imposibilitatea executării mandatului şi îndeplinirea mandatului.

2. Analiza cazurilor de încetare a contractului.

2.1. Revocarea mandatului.

Mandantul care a acordat mandatarului împuternicirea de a-l reprezenta, este oricând îndreptăţit să-i retragă această împuternicire, fie revocând pur şi simplu mandatul, fie revocând doar persoana mandatarului şi împuternicind o altă persoană să-l reprezinte în afacerea respectivă (art. 1553 C. civ.). Odată cu revocarea mandatarului, acesta poate fi constrâns să restituie mandantului înscrisul de împuternicire (procura)[4]. Revocarea unilaterală poate interveni, indiferent dacă mandatul este sau nu cu termen. În caz de pluralitate de mandanţi revocarea se poate face numai prin consimţământul tuturor[5].

Această facultate arbitrară a mandantului se explică prin faptul că el l-a ales pe mandatar datorită încrederii ce i-a inspirat-o, această încredere putând să dispară. Pe de altă parte, mandantul poate să se răzgândească şi să nu mai aibă interes să urmărească o anumită afacere, pe care o avea iniţial în vedere.[6]

Facultatea de revocare unilaterală (ad nutum) există atât pentru mandatul cu titlu gratuit, cât şi pentru cel cu titlu oneros; legea nu face nici o distincţie în această privinţă. Dar dacă mandatul este cu titlu oneros, mandatarul poate cere o indemnizaţie când revocarea ar fi intempestivă sau abuzivă.[7] Indemnizaţia se stabileşte de către Instanţă şi nu este necesar să coincidă cu remuneraţia prevăzută în contract. Evident, mandantul este obligat să restituie mandatarului şi cheltuielile făcute sau pierderile suferite până în momonetul revocării, iar după revocare în condiţiile gestiunii de afaceri sau îmbogăţirii fără temei.[8]

În cazul mandatului în interes comun., dacă mandantul nu şi-a rezervat facultatea de revocare unilaterală, va fi obligat la despăgubiri, dacă nu justifică o cauză străină exoneratoare sau culpa mandatarului care îl determină să revoce mandatul.[9] Potrivit unei alte păreri[10], în cazul mandatului în interes comun, „revocarea nu mai este posibilă de către mandant”. Din art. 1553 C. civ. nu rezultă această concluzie. Acest articol ca şi art. 1556 C. civ., derogă de la principiul forţei obligatorii a contractului (art. 969 C. civ.), permiţând revocarea de către o parte (de exemolu: mandantul), fără acordul celeilalte părţi (mandatarul), inclusiv în cazul mandatului în interes comun (lex non distinquit). În schimb, în caz de pluralitate de persoane de o parte (de exemplu: mandanţii), revocarea trebuie să fie opera lor comună; în această privinţă, derogarea de la forţa obligatorie a contractului poate interveni numai „din cauze autorizate de lege”. Art. 1553 C. civ. nu vizează ipoteza persoanelor care constituie o parte. Deci revocarea trebuie să fie operă comună numai în caz de pluralitate de o parte, nu şi în raporturile uneia dintre părţi cu cealaltă parte.[11]

Aceste reguli sunt aplicabile şi dacă în contractul de mandat s-a prevăzut o clauză de irevocabilitate, întrucât mandantul nu poate fi reprezentat de o persoană în care şi-a pierdut încrederea.[12] Revocarea unilaterală se admite chiar dacă în contract s-a prevăzut o clauză de irevocabilitate sau mandatul este în interes comun. Numai că, în aceste cazuri mandantul spune dacă nu dobândeşte forţă majoră sau culpa mandatarului. În cazul mandatului în interes comun, poate dovedi şi stipularea în contract a facultăţii de revocare.

Revocarea trebuie făcută de mandant şi nu de alte persoane. Astfel, într-o speţă[13] mandatarul vânzătorilor a încheiat un ante-contract de vânzare-cumpărare pentru un imobil, achitându-se o parte din preţ, cu specificarea că dacă pâna la un anumit termen cumpărătorul nu va plăti restul de preţ, se consideră că a renunţat la cumpărare şi la suma plătită ca acont. Cumpărătorul nu a respentat termenul iar mandatarul a făcut aplicarea prevederii din ante-contract, în sensul considerării renunţării la convenţie de către cumpărător. Cumpărătorul a susţinut că mandatarul şi-a depăşit limitele mandatului, motiv pentru care ar trebui să opereze revocarea acestuia.

Instanţa a considerat că regulile cuprinse în art. 1532 şi urm. C. civ. au fost respectate, singurii în măsură să ceară revocarea mandatarului dacă acesta şi-a depăşit limitele mandatului sunt mandanţii. Se consideră că[14] instanţa în mod corect, a stbilit că mandatarul a acţionat în limitele mandatului, acţionând în numele vânzătorilor care l-au mandatat să stabilească condiţiile convenţiei, preţul, modalitatea de plată, orice alt aspect referitor la imobil, profitabil mandanţilor. Într-adevăr cei care sunt în măsură să aprecieze dacă mandatarul s-a încadrat în limitele împuternicirii şi să aprecieze dacă următoarele depăşiri le acceptă sau nu prin ratificare, sunt mandanţii şi nu terţul cu care a contractat mandatarul, deoarece mandatarul a acţionat în numele şi pe seama mandantului şi nu a terţului.

Revocarea mandantului poate fi expresă sau tacită. Revocarea expresă nu este supusă vre unei forme speciale, dar manifestarea de voinţă trebuie să fie neîndoielnică. Practic, revocarea trebuie să fie făcută în scris, iar dacă partea încunoştiinţată refuză să dea o dovadă de primire, ea trebuie expediată prin scrisoare recomandată sau făcută prin executorul judecătoresc.[15]

Mandatul pentru vânzarea unui imobil – aflat în stare de indiviziune – dat coindivizarului se consideră revocat expres prin introducerea unei acţiuni de partaj de către mandant[16]. De acord cu soluţia de fond, s.a considerat[17] că o astfel de revocare este tacită şi nu expresă, de vreme ce ea nu rezultă dintr-o manifestare explicită de dorinţă, ci numai implicit dintr-un fapt care contrazice vădit împuternicirea iniţială. Este de menţionat faptul că, într-o altă speţă[18], s-a subliniat necesitatea caracterului vădit şi neîndoielnic al revocării tacite, arătându-se totodată şi că, pentru a fi eficientă, aceasta trebuie să ajungă la cunoştinţa mandatarului.

Revocarea nu este însă opozabilă terţilor decât după ce a fost aadusă la cunpştinţa lor. Până la notificarea revocării mandantul va răspunde faţă de terţii de bună-credinţă (mandat aparent), însă cu drept de regres contra mandatarului icorect.[19]

Cu toate că în textele legale (art. 1554-1556 C. civ.) se foloseşte termenul de „notificare”, se admite că revocarea nu este supuisă unei forme speciale şi de ci se poate transmite nu numai printr-o notificare făcută prin executorul judecătoresc.[20]

Revocarea tacită poate fi dedusă din orice împrejurări (acte sau fapte) care vădesc neîndoielnic intenţia mandantului.[21] Conform art. 1555 C. civ., numirea unui nou mandatar pentru aceeaşi operaţie juridică echivalează în mod implicit cu revocarea mandatarului precedent, din ziua când s-a notificat acestui numirea noului mandatar (chiar dacă acesta din urmă nu acceptă oferta de mandat sau contractul este nul).

Atât revocarea expresă cât şi cea tacită, produc efecte numai pentru viitor şi poate fi atât totală, cât şi parţială.

Cu privire la revocarea expresă (faptul că nu este supusă unei forme speciale), s-a pus problema dacă mandatarul se mai poate prevala de cuprinsul procurii care îi era favorabil, de la data introducerii de către mandant a unei acţiuni în justiţie care se referea la imobilul pentru care mandatarul primise procură să-l vândă. Mandanta a solicitat instanţei să se dispună ieşirea din indiviziune asupra imobilului (caz analizat anterior). Acţiunea în justiţie are ca efect revocarea mandatului.

Între părţi revocarea produce efecte din momentul în care ea a fost notificată mandtarului. Faţă de terţi, revocarea chiar notificată mandatarului nu este opozabilă dacă nu le-a fost şi lor adusă la cunoştinţă. Astfel mandantul rămâne obligat faţă de terţi, de obligaţiile pe care acesta le-a contractat cu bună-credinţă fără a şti de revocare, dar are o acţiune în regres împotriva mandatarului care a încheiat actul cu terţul, deşi i se notificase revocarea mandatului (art. 1554 C. civ.)[22].

Într-o speţă[23] una din coproprietare a dat mandat autentic celuilalt coproprietar de a vind imobilul aflat în proprietate comună. Ulterior mandanta a revocat mandatul, fără însă să notifice mandatarului revocarea. Pe baza procurii autentice, mandatarul a vândut imobilul unei terţe persoane. În litigiu, mandanta a solicitat anularea contractului de vânzare-cumpărare, pe motiv că a fost încheiat în baza unei procuri irevocate, fără consimţământul mandantei. Cu toate că litigiul s.a finalizat prin renunţarea la judecată de către mandantă se consideră[24] că nu se putea admite cererea mandantei, pentru motivul că produce efecte între părţi din momentul în care a fost notificată mandatarului. Ori, Din moment ce mandanta nu a notificat mandatarului revocarea, el a putut vinde imobilul cu procura autentică. Actele făcute de mandatari se consideră valabile, deoarece revocarea nefiind comunicată mandatarului, el a aflat de revocare numai din actele de la dosar.

Revocarea mandatului este considerată o cauză de încetare voluntară a mandatului.[25]

2.2. Renunţarea mandatarului.

Mandatarul la rândul său, poate determina în mod unilateral să înceteze contractul de mandat, renunţând la împuternicirea ce i-a fost dată. Astfel, conform art. 1552, pct. 2 C. civ., „Mandatul se stinge: (…); 2) prin renunţarea mandatarului la mandat”. În acelaşi timp, potrivit art. 1556, alin. 1 C. civ. „mandatarul poate renunţa la mandant notificând mandantului renunţarea sa”. Această notificare se poate face fără deosebire după cum mandatul este cu titlu gratuit sau cu titlu oneros.[26]

Ea este obligatorie pentru mandataeul care vrea să renunţe la mandant, pentru a-i lăsa mandantului posiblitatea să ia măsuri în vederea desemnării unui alt reprezentant.

În timp ce revocarea mandatului de către mandant poate fi expusă sau tacită, renunţarea la mandat nu poate fi decât expresă. Imposibilitatea renunţării tacite rezultă din faptul că mandatatul are obligaţia să notifice mandantului actul său.

Părţile vor pute conveni prin contract că mandatarul nu va pute renunţa la mandat.[27] Potrivit art. 1556 alin. 2 C. civ., dacă din faptul renunţării rezultă pentru mandant o pagubă, mandatarul este obligat să o repare, afară de cazul în care continuarea mandatului i-ar putea pricinui lui însuşi o daună însemnată. Astfel, o împrejurare neimputabilă îl poate determina pe mandatar să renunţe la mandat, cum ar fi, de exemplu o bloală gravă. Cu toate acestea s-a arătat că mandatarul nu poate renunţa la mandat dacă această renunţare creează mandantului o paguba mai mare decât paguba ce ar încerca-o el executând mandatul. În acest caz, va avea numai dreptul de acere de la mandant despăgubiri.[28]

Într-o altă opinie[29], nu se împărtăşeşte acest punct de vedere, deoarece, pe de o parte, paguba încercată de mandatar nu poate fi întotdeauna patrimonială şi, ca atare, despăgubirile pe care le primeşte de la mandant nu vor fi pe măsura pagubei suferite de reprezentantul său, iar pe de altă parte, se poate ivi situaţia insolvabilităţii mandantului, caz în care mandatarul nu va mai putea fi despăgubit.

S-a susţinut[30]că nu s-ar putea renunţa la un mandat salariat, căci în acest caz contractul de mandat este sinalagmatic. Dar legea nu distinge în nici un fel, considerând că este, şi în acest caz, unilateral.Pe de altă parte, dacă s-a convenit ca mandatul să înceteze la moartea mandantului sau a mandatarului, renunţarea nu mai este posibilă.

2.3. Moartea uneia dintre părţi

Art. 1552 pct. 3 C. civ. prevede că mandatul se poate stinge prin moartea mandantului sau a mandatarului. Acest lucru derivă din caracterul intuitu persoane al contractului.

S-a considerat[31] că moartea uneia din părţi, alături de punerea sub interdicţie şi de invalabilitate, fac parte din categoria încetării involuntare a contractului de mandat.

În cazul contractului de societate civilă, dizolvarea societăţii duce la încetarea mandatului dat de societate. De asemenea, mandatul dat unei societăţi încetează prin dizolvarea ei, chiar dacă este voluntară. În timpul lichidării, mandatul subzistă dacă societatea este mandant şi încetează dacă este mandatar.

În cazul în care există mai mulţi mandanţi, moartea unuia dintre ei are drept efect încetarea mandatului numai pentru partea celui decedat. Dacă mandatul este indivizibil, moartea unuia dintre mandanţi duce la încetarea întregului mandat.[32]

Atunci când sunt mai mulţi mandatari, iar unul din ei moare, mandatul va supravieţui în ceea ce-i priveşte pe ceilalţi mandatari. Desigur, soluţia se impune în cazul în care aceştia vor mai putea continua mandatul, deoarece, în caz contrar, mandatul se stinge în întregime prin moartea unui mandatar.

În caz de deces al mandatarului, moştenitorii lui trebuie să-l înştiinţeze pe mandant şi până atunci să continue îndeplinirea mandatului, efectuând actele necesare apărării intereselor acestuia (art. 1559 C. civ.), dacă au avut cunoştinţă de existenţa şi persoana mandantului.[33] Această obligaţie instituită de lege cade numai în sarcina moştenitorilor majori. Potrivit unei opinii[34] exprimată în literatura de specialitate, „pentru ca erezii mandatarului să aducă la cunpştinţă mandantului decesul şi să execute actele urgente, vor trebui întrunite, cumulativ, următoarele condiţii: erezii să-l cunoască pe mandant şi existenţa mandatului; să ştie unde îşi are mandantul domiciliul sau reşedinţa; să aibă capacitatea de a se obliga prin acceptarea mandatului”.

S-a afirmat că reglementarea cuprinsă în art. 1559 C. civ. dă expresie unui principiu general într-un caz particular de reprezentare şi de aceea poate fi extins cu anumite precizări, la toate speciile de reprezentare.[35]

În caz de deces al mandantului, mandatarul este obligat să continue operaţiunea începută, dacă întârzierea ar provoca pagube moştenitorilor mandantului [art. 1539 alin. (2) C. civ.]. În cazul în care mandatarul şi terţii, neavând cunoştinţă de moartea mandantului, ar constinua să contracteze, art. 1557 şi art. 1558 dispun că obligaţiile contractate de aceştia rămân valabile Această regulă se aplică la orice ipoteză de încetare a mandatului.[36] Dispoziţiile art. 1557 şi art. 1558 C. civ. sunt menite să ocrotească terţii de bună-credinţă.[37] Efectele actelor încheiate după moartea mandantului cu terţii de bună-credinţă (care nu au cunoscut faptul morţii mandantului) se vor produce în persoana moştenitorilor acestuia.[38]

După moartea mandantului, obligaţia mandatarului, de a da socoteală se execută faţă de noştenitorii defunctului. De exemplu, dacă, în baza unei clauze de împuternicire (procură), mandatarul a ridicat, în timpul vieţii titularului, sume de bani din depunerile făcute de defunct la C.E.C. sau altă unitate bancară, el este obligat să dea socoteală moştenitorilor, dacă nu dovedeşte că mandatul a fost dublat de un alt act juridic care anihilează obligaţia de a da socoteală (de exemplu, donaţie).[39]

Dispoziţiile privind încetarea mandatului prin deces nu sunt imperative, astfel că părţile pot stipula în contract o clauzpă derogatorie, stabilind condiţiile în care executarea contractului continuă după moartea mandantului.

Astfel, s-a considerat că este valabil mandatul dat pentru executarea unui lucru după moartea mandantului.[40]

De exemplu, se poate conveni continuarea mandatului având un obiect determinat (post mortem mandatis), în măsura în care nu contravine regulilor imperative, de exemplu, cele referitoare la rezerva succesorală.[41] Moştenitorii au însă dreptul de a revoca mandatul, aşa cum pot hotărâ şi continuarea mandatului.

În cazul depunerilor bancare, împuternicirea dată mandatarului de a dispune de sumele aflate în cont nu poate produce efecte după moartea mandantului. Mortis cauza se poate dispune numai în condiţiile prevăzute de lege pentru transmisiunea succesorală, respectiv pentru testament – inclusiv clauza testamenară în cazul depunerilor la C.E.C. – şi legate.[42]

Contractul de mandat nu va înceta prin moartea uneia sau alteia dintre părţi ori a ambelor, dacă acestea au stipulat în contract că mandatul va fi constinuat de moştenitorii lor.[43]

Prin excepţie de la dispoziţiile art. 1552 pct. 3 C. civ., art. 71 C. proc. civ. statuează că mandatul judiciar nu încetează prin moartea şi nici prin survenirea incapacităţii mandantului, dăinuind până la retragerea lui de către moştenitori ori de către reprezentantul legal al incapabilului.[44] În caz de moarte a mandantului; introducerea în cauză a moştenitorilor acestuia este obligatorie.[45]

2.4. Alte cauze de încetare a contractului de mandat.

Mandatul va înceta dacă mandantul sau mandatarul sunt puşi sub interdicţie. Nu se face distincţie între interdicţia legală şi judiciară.

Mandatul nu va înceta prin faptul că intervine infirmitatea mintală a mandantului sau mandatarului, dacă ea nu a provocat interdicţia. Astfel, este vorba de o stare de fapt, şi nu de o stare de drept, de o schimbare juridică în starea capacităţii mandanului sau a mandatarului.[46] Art. 1552 C. civ. prevede că mandatul se stinge prin punerea sub interdicţie a mandantului, iar art. 71 C. proc. civ. dispune că mandatul nu încetează prin incapacitatea ulterioară a celui ce l-a dat, secât dacă este retras de reprezentantul legal al incapabilului. „Ca atare, acţiunea introdusă în justiţie de un mandatar, nu poate fi respinsă pentru lipsa de calitate a acestuia, pentru simplul motiv că mandantul este internat într-un spital ca infirm mintal, atâta timp cât mandantul nu a fost pus sub interdicţie şi mandatul nu a fost retras de reprezentantul legal al incapabilului”.[47]

Astfel, nepunerea sub interdicţie, chiar atunci când mandantul sau mandatarul suferă de alienaţie sau debilitate mintală, nu atrage încetarea mandatului, iar terţii care au încheiat acte juridice cu un asemenea mandatar nu vor putea opune mandantului actele pe care ei le-au încheiat.[48]

Când interdicţia priveşte persoana mandantului, mandatul va înceta, deoarece nu mai există capacitatea necesară dării mandatului. Dacă interdicţia priveşte pe mandatar, mandatul încetează nu pentru că mandatarul devine incapabil, ci pentru că interdicţia, intervenind ulterior dării mandatului, face ca mandatarul să-şi piardă o calitate esenţială la încheierea contractului, iar acesta este intuitu personae.

Falimentul sau insolvabilitatea uneia din părţile contractante în contractul de mandat atrage stingerea mandatului. Soluţia se impune indiferent dacă mandatul este convenţional sau legal. Nu va avea loc stingerea mandatului prin falimentul sau insolvabilitatea mandantului, când mandatul a fost încheiat în interesul fie al mandantului; fie al mandatarului sau al unui terţ. Cel care este falit sau insolvabil nu poate invoca încetarea mandatului pe un asemenea considerent. Cererea o poate face însă cealaltă parte contractantă.[49] Persoana al cărei mandat încetează din cauza arătată mai sus, nu datorează daune celeilalte părţi. În legea franceză, în cazul falimentul uneia dintre părţi, se permite administratorului judiciar să impună continuarea unui contract în curs de derulare, independent de caracterul său intuitu personae.[50]

Îndeplinirea mandatului. Un caz fortuit sau forţa majoră poate împiedica îndeplinirea mandatului (de exemplu, obiectul mandatului a pierit într-o inundaţie).

Îndeplinirea mandatului. Executarea mandatului are drept consecinţă încetarea mandatului. De asemenea, încetarea lui mai poate avea loc în momentul împlinirii condiţiei sau a termenului.[51]

Imposibilitatea executării mandatului şi îndeplinirea mandatului au fost considerate cauze involuntare de încetare a mandatului.[52]


[1] Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 331.

[2] D. Chirică, Drept civil. Contracte speciale, Editura Lumina Lex, 1997, p. 267; C. Roşu, op. cit., p. 102.

[3] C. Popa-Nistorescu, Reprezentarea şi mandatul în dreptul privat, Editura All Beck, 2004, p. 149.

[4] M. Mureşan, Drept civil. Parte generală, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 90.

[5] Fr. Deak, op. cit., p. 331.

[6] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, vol. II, Editura All, 1998, p. 621.

[7] Idem, p. 1012.

[8] Fr. Deak, op. cit., p. 331.

[9] Idem, op. cit., p. 332.

[10] E. Safta-Romano, Contractele civile speciale, Editura Graphix, Iaşi, 1995, p.26.

[11] Fr. Deak, op. cit., p. 332.

[12] Mazeaud,  vol. II, p. 1134, nr. 35;

[13] Decizia civilă nr. 729/1999 în Buletinul jurisprudenţei Curţii de Apel Braşov, Culegere de prectică judiciară, 1999m Editura Lumina Lex, Bucureşti 2000, p. 38.

[14] C. Roşu, Contractele de mandat şi efectele lor în dreptul civil şi comercial, Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 103.

[15] Fr. Deak, op. cit., p. 332.

[16] Trib Sup., sec. civ., dec. nr. 872/1973 în C.D. 1973, p. 103.

[17] D. Chirică, op. cit., p. 268.

[18] C.S.J., sec. civ. dec. nr. 1226/1992 în „Dreptul” nr. 7/1993, p. 93.

[19] Fr. Deak, op. cit., p. 332.

[20] C. Hamangiu, I, Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 1013.

[21] C.S.J., sec. civ., dec. nr. 1226 /1992, în deciziile C.S.J. 1990-1992, p. 64.

[22] M. Mureşan, op. cit., p. 91.

[23] Sent.civ. nr. 4712/1995, pronunţată de Judecătoria Timişoara (nepublicată), rămasă definitivă prin neatacare.

[24] C. Roşu, op. cit., p. 104.

[25] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 150.

[26] Fr. Deak, op. cit., p. 333.

[27] E. Safta-Romano, op. cit., p. 248,  C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 153.

[28] C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, vol IX, Bucureşti, 1943, p. 216.

[29] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 154.

[30] E. Safta-Romano, op. cit., p. 249.

[31] C. Popa-Nistorescu, op. cit, p. 154.

[32] E. Safta-Romano, op. cit., p. 249.

[33] D. Chirică, op. cit., p. 269; I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 372; I. Zinvelui, op. cit., p. 73; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., volII, 1997, p. 622.

[34] E. Safta-Romano, op. cit., p. 250.

[35] D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 99.

[36] D. Chirică, op. cit., p. 269; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 622.

[37] I Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 372.

[38] I. Zinveliu, Contracte civile. Instrumente de satisfacere a intereselor cetăţenilor, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1978, p. 73.

[39] Trib. jud. Hunedoara, dec. nr. 508/1981, în R.R.D. nr. 12/1981, p. 101.

[40] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicioanu, op. cit., p. 622; Fr. Deak, op. cit., p. 360; E. Safta-Romano, op. cit., p. 249; D. Chrică, op. cit., p. 269; I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., p. 372.

[41] Fr. Deak, op. cit., p. 334.

[42] Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, Editura Actami, Bucureşti, 1999.

[43] D. Mainguy, Contrats speciaux, 2o edition, Dalloz, Paris, 2000, p. 370-371.

[44] D. Chirică, op.cit., p. 269.

[45] Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 270/1985, în C. D. 1985, p. 213-214.

[46] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 157.

[47] Trib. Iaşi, dec. nr. 810/1959, cu Notă de V. Loghin în L. P. nr. 6/1960, p. 107.

[48] E. Safta-Romano, op. cit, p. 250.

[49] Safta-Romano, op. cit., p. 250.

[50] D. Mainguy, Contrats speciaux, 2o edition, Dalloz, Paris, 2000, p. 370-371.

[51] E. Safta-Romano, op. cit., p. 250.

[52] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 158.

Ordinea de soluţionare a excepţiilor procesuale invocate concomitent în procesul civil

1. Judecarea problemei

Complexitatatea pricinilor deduse judecăţii determină părţile implicate să formuleze pretenţii importante şi care să „acopere” orice posibilă soluţie reţinută de instanţă. În mod corespunzător, se invocă mijloace procesuale de apărare dintre care un rol-cheie îl au excepţiile procesuale de procedură şi/sau de fond. Atunci când în cadrul unui proces civil se invocă concomitent în faţa instanţei de judecată mai multe excepţii procesuale, apare problema de a şti în ce ordine se va pronunţa judecătorul asupra excepţiilro supuse examenului său.

Pentru o soluţionare în ordinea corectă, judecătorul trebuie să ţină cont de regula consacrată de art. 137 alin. 1 Codul de procedură civilă. Astfel, ca trebui să soluţioneze mai întâi excepţiile de procedură şi mai apoi excepţiile de fond – „are fac de prisos, în tot sau în parte, cercetarea în fond a pricinii.” Regula este clară necesitând doar un examen prealabil de clasidicare a excepţiilor invocate concomitent. Totuşi este posibil ca toate excepţiile de analizat să fie de procedură ori de fond, sau este posibil ca examenul să poarte deopotrivă asupra mai multor excepţii de procedură şi mai multor excepţii de fond.

Regula enunţată la art. 137 alin. 1 Codul de procedură civilă nu acoperă aceste situaţii foarte întâlnite în practică. Doctrina a constribuit la rezolvarea acestei probleme prin consacrarea unei a doua reguli. „În lipsa unui text care să reglementeze modul în care trebuie să procedeze instanţa, s-a arătat că judecătorul trebuie să deducă ordinea în care se va pronunţa asupra excepţiilor din caracterul şi efectele pe care le produc acestea în cadrul procesului civil.”[1] Astfel, „în toate cazurile în care judecătorii se văr puşi în situaţia de a cerceta laolaltă mai multe chestiuni…., în aceeaşi cauză, dacă aceste chestiuni sunt de natură a nu fi examinate decât succesiv, ei trebuie să ţină seamă de o ordine logică, de o succesiune raţională, începând cu examinarea şi soluţionarea chestiunilor care au în mod logic prioritate… .”[2]

În considerarea acestei reguli doctrinale vor fi rezolvate mai întâi excepţiile referitoare la investirea instanţei (excepţia de netimbrare sau de insuficientă timbrare, excepţia privind lipsa procedurii prealabile şi obligatorii) – pentru că „ne apare firesc a se acorda întâietate excepţiilor legate de nulitatea cererii de chemare în judecată, întrucât, dacă instanţa a fost investită printr-o cerere care nu îndeplineşte condiţiile legale privitoare la plata taxelor de timbru sau căruia îi lipsesc elementele esenţiale – părţile, obiectul sau semnătura”[3]

Urmează să fie soluţionată apoi excepţia de necompetenţă care este de ordin publică când pricina nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti – competenţă generală, când pricina este de competenţa unei instanţe de alt grad – competenţă materială, şi când pricina este de competenţă unei alte instanţe de acelaşi grad şi părţile nu o pot înlătura, competenţă teritorială exclusivă.[4] Trebuie rezolvate apoi excepţiile privind compunerea[5] sau constituirea instanţei[6], excepţia puterii de lucru judecat[7], prescripţia etc.

Pentru determinarea ordinii în care instanţa se pronunţă asupra excepţiilor procesuale invocate concomitent, trebuie avut în vedere, pe de altă parte, criterial impus de legiuitor în art. 137 alin.1 Codul de procedură civilă, iar, pe de altă parte, criteriul propus de doctrină. De la caz la caz ordine se determină folosind numai unul dintre criterii ori ambele, atunci când unul singur nu este suficient pentru demersul propus.[8]

Rezolvările concrete

Încadrarea făcută problemei anlizate face mai lesnicioasă rezolvarea de la caz la caz. În practică sunt posibile foarte situaţii, dintre care vom prezenta pe scurt doat câteva. Demersul nostru nu este unul „exempli gratia”, ci o încercare de confirmare a logicii ce stă în spatele celor două criterii. Prin cercetarea cu atneţie a exemplelor ce vor fi prezentate, se poate constata că există ordine, acolo unde pare a fi dezordine.

Se invocă în acelaşi timp: 1.excepţia de netimbrare a cererii principale, 2. excepţia tardivităţii cererii reconvenţionale şi 3. excepţia necompetenţei. Toat esunt excepţii de procedură, stfel încât va fi folosit criteriul doctrinar pentru determinarea ordinii în care vor fi abordate. Deşi în doctrină[9] şi în practică[10]s-a considerat constant ca într-un asemenea concurs de excepţii, trebuie analizată mai întâi excepţia privitoare la timbrarea cererii principale deoarece taxele de timbru se plătes anticipt, există şi opinia conform căreia prima excepţie ce trebuie analizată este cea referitoare la competenţă deoarece, în condiţiile art. 1005 alin. 1 Codul de procedură civilă[11], şi ar urma ca hotărârea prin care se anulează cererea a netimbrată să fie lovită de nulitate indiferent dacă rezolvarea dată excepţiei netimbrării este corectă sau nu.[12] Dacă excepţia de necompetenţă se respinge, va fi cercetată excepţia privitoare la timbrarea cererii principale. Faţă de independenţa procesuală a cererii reconvenţionale, idiferent sacă se admite sau se respinge excepţia privitoare la timrare, va fi analizată şi excepţia tardivităţii cererii neconvenţionale. Rezultă că ordinea de soluţionare nu este 1,3,2, ci 3,1,2.

Se invocă concomitent: 1)excepţia privind nelegala compunere a instanţei, 2) excepţia lipsei procedurii prealabile şi 3) excepţia litropendenţei. Avem de a face în acest caz cu două excepţii de procedură şi una de fond (excepţia lipsei procedurii prealabile). Ar urma deci, să se analizeze mai întâi excepţiile de procedură 1 şi 3 şi abia apoi excepţia 2. Prima excepţoe ce trebuie analizată este cea privind nelegala cuâompunere întrucât numai un complet legal compus sau constituit se poate pronunţa asupra celorlalte excepţii. Având în vedere efectele pe care le produc, deci al doilea criteriu de ordonare, va fi analizată mai întâi excepţia de fond a lipsei procedurii prealabile şi de abia apoi problema litropendenţei, din moment ce admiterea primeia exclude problema litispendenţei . ordinea de soluţionare nu este, prin urmare: 1,3,2, ci 1,2,3, citeriul doctrinal ponderându-l pe cel legal.

Totuşi, principiul consacrat la art. 137 alin. 1 Codul de procedură civilă rămâne util. Excepţiile de procedură se rezolvă înaintea celor de fond. Doar când efectele pe care le produc sunt de aşa natură încât excepţia de fond face inutilă, de prisos, cercetarea celei de procedură, criteriul legal de ordonare va fi ponderat. În rest, ori de câte ori sunt invocate concomitent excepţiile de procedură şi excepţiile de fond, vor fi analizate mai întâi excepţiile de procedură. Este şi cazul în are s einvocă în acelaşi timp:

1) excepţia lipsei de calitate procesuală activă (de fond)

2) excepţia lipsei capacităţii procesuale de exerciţiu a reclamantului (de fond) şi,

3) excepţia lipsei dovezii calităţii de reprezentant al reclamantului (de procedură)

Prima excepţie care trebuie analizată, conform criteriului impus de art. 137, alin. 1 Codul de procedură civilă este excepţia de procedură privitoare la lipsa dovezii calităţii de reprezentant.[13] În cazul respingerii acestei excepţii se vor analiza în ordine excepţia cu numărul 1 şi cea cu numărul 2, pentru că stabilindu-se faptul că reclamantul are folosinţa dreptului şi, deci, calitate procesuală, va fi analizată excepţia privitoare la capacitatea procesuală de exerciţiu. Ordinea de soluţionare este aici: 3,1,2.

În exemplele anterioare am acoperit situaţiile în care se invocă concomitent: numai excepţii de procedură, două excepţii de procedură şi una de fond şi două excepţii de fond şi una de procedură. Rămâne de evidenţiat exemplul invocării concomitente doar a unor excepţii de fond. În acest sens, reţinem situaţia în care se invocă: 1) excepţia prematurităţii, 2) excepţia lipsei de interes şi 3) excepţia lipsei de calitate procesuală activă.

Toate sunt excepţii de fond pentru că sunt în legătură cu exerciţiul dreptului la acţiune. Prima excepţie ce trebuie analizată şi rezolvată este excepţia cu numărul 3 pentru că prin soluţionarea acestuia se determină cadrul procesual în care vor fi analizate şi celelalte două. Înainte de a se analiza „calitatea dreptului”, respectiv, dacă este sau nu actual, trebuie să se determine dacă reclamantul este titularul dreptului dedus judecăţii.

„De vreme ce interesul se analizează prin raportare la un anumit drept, trebuie stabilit cu prioritate dacă, atunci când dreptul este afectat de un termen, la data sesizării instanţei termenul se împlineşte sau nu. Deci, dacă se respinge excepţia privind lipsa de calitate procesuală activă, urmează să se analizeze excepţia prematurităţii. Dacă se respinge şi această excepţie, se va verifica dacă reclamantul are un folos practic pentru a justifica pornirea în mişcare a procedurii judciare.”[14]

Rezultă că ordinea de soluţionare a excepţiilor procesuale, în acest caz este: 3,1,2, în virtutea criteriului doctrinal al cercetării efectelor pe care le produc.

Cele două criterii pot veni în concurs ori se pot completa atunci când sunt invocate atât excepţii de procedură, cât şi excepţii de fond, după cum se poate ca unul singur să rezolve problema ordinii de soluţionare, atunci când sunt invocate concomitent numai excepţii de procedură sau numai excepţii  de fond. În această a doua situaţie în care excepţiile procesuale au toate aceeaşi natură, criteriul care determină ordinea de soluţionare este criteriul doctrinal. Trebuie, aşadar, să fie cercetate efectele pe care tind să le producă fiecare în parte. Acesta este doar un prim pas / o prima etapă a examenului. Urmează un al doilea pas în care efectele fiecărei excepţii invocate sunt comparate, pentru a vedea care pe care face inutilă. Se ajunge la un raţionament  de genul: efectele excepţiei X fac inutilă cercetarea efectelor excepţiei Y; efectele excepţiei X fac inutilă cercetarea efectelor excepţiei Z, efectele excepţiei Y fac inutilă cercetarea efectelor excepţiei Z.

Din cele trei observaţii rezultă ordinea de soluţionare a excepţiilor, şi anume: X,Y, Z. Cercetarea afectelor unei excepţii procesuale, de procedură sau de fond, devine inutilă atunci când, producerea efectelor unei alte excepţii procesuale de procedură sau de fond face imposibilă producerea efectelor primei excepţii analizate.

Acest raţionament este comun tuturor situaţiilor posibile de întâlnit în practică. Criteriile – legal şi doctrinal – sunt deopotrivă de utile pentru că dau un algoritm demersului de soluţionare a excepţiilor procesuale. Cu toate acestea, criteriul doctrinal poate pondera criteriul legal niciodată invers. Aceasta înseamnă că se poate ca o excepţie de fond să fie rezolvată înaintea unuia de procedură, dar în nici un caz o excepţie de procedură cu efecte imposibil de atins datorită producerii efectelor unei excepţii de fond nu va fi rezolvată înaintea cu prioritate, doar pentru că este de procedură. Dacă în majoritatea cazurilor din practică excepţiile de procedură ar fi devansate de excepţiile de fond, criteriul legal de la art. 137 alin. 1 Codul de procedură civilă ar fi doar un reper, ordinea de soluţionare urmând a se stabili în virtutea celui doctrinal. Dar, în practică, excepţiile de procedură devansează de cele mai multe ori excepţiile de fond. Astfel, criteriul legal rămâne de mare utilitate, calificarea excepţiilor în cele două clase, fiind primul lucru ce trebuie realizat. Se cercetează apoi efectele excepţiilor şi se obţine ordinea de soluţionare.

Actualul Cod de procedură civilă, prin criteriul legal, nu impune o anumită ordine de invocare a excepţiilor, „dar o anumită ordine se impune, determinată de raţiuni interne ale procesului civil şi de finalitatea fiecărei excepţii”.[15]

„Nefiind reglementată ca atare o asemnea ordine înseamnă că faptul neinvocării excepţiilor în ordine firească nu duce la sancţionarea părţilor. Revine instanţei obligaţia ca, în funcţie de caracterul şi efectele la care tind diferitele excepţii invocate simultan să stabilească ca prioritatea ăn soluţionarea excepţiilor.”[16]


[1] M. Tăbârcă, „Excepţiile procesuale în procesul civil”, Ed. a 2-a revăzută şi adăugată, Ed. Univ. Juridic, Bucureşti, 2006, p. 75; I. Leş, notă la decizia civilă nr. 1098/1978 a Trib, jud., Sibiu, Revista română de drept nr. 9/1980, p. 43-45;

[2] E. Herovianu, „Pagini de practică judiciară şi extra judiciară”,  Ed. Librăriei Juridice, Bucureşti, 1944, p. 110;

[3] ibidem M. Tăbârcă, „Excepţiile … ” ed. a 2-a, op. cit. p. 76 – sentinţa civilă nr. 2281/1998, Judecătoria sector 3 Bucureşti, nepublicată;

[4] art. 159 Codul de procedură civilă

[5] V.M. Ciobanu, G. Boroi, „Drept procedural civil. Curs selective.Teste grilă.”, ed. a 3-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2005, p. 32:  prin compunerea instanţei se ănţelege alcătuirea sau formarea instanţei de judecată cu numărul de judecători prevăzuţi de lege.

[6] Idem. 269, p. 34: prin constituirea instanţei se înţelege alcătuirea ei complexă, cu toate organelle şi persoanele prevăzute de lege: grefier, magistratul asistent (ICCJ), procurer;

[7] art. 163 şi art. 166 Codul de procedură civilă;

[8] M. Tăbârcă, Excepţiile, ed. a 2-a, op. cit. p. 77;

[9] V.M. Ciobanu, G. Boroi, op. cit. p. 241;

[10] decizia nr. 241/1971, Trib suprem, secşia civilă, C.D./1971, p. 191; etc

[11] art. 105 alin. 1 Codul de procedură civilă:” Actele de procedură îndeplinite de un judecător necompetent sunt nule”;

[12] M.Tăbârcă, „Excepţiile …”, ed. a 2-a, op. cit. p. 84;

[13] M.Tăbârcă, „Excepţiile …”, ed. a 2-a, op. cit. p. 87;

[14] M.Tăbârcă, op. cit. p. 89;

[15] Al. Bacaci, „Excepţiile de procedură în procesul civil”, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1983, p. 42-43;

[16] M. Tăbârcă, „Excepţiile procesuale în procesul civil”, ed. a 2-a, revăzută şi adăugită, Ed. Univ. Juridic, Bucureşti, 2006, p. 92;

Abordări de clasificare a leasingului financiar conform IASB

IASB (International Accounting Standards Board) a surprins o multitudine de aspecte contabile în cadrul celor 41 de norme internaţionale de contabilitate iar norma care surprinde problematica leasingului este IAS 17  „Leasing” apărută în 1994 şi revizuită în 1997, cu aplicabilitate de la 1 ianuarie 1999. Astfel, acest standard[1] prevede că:

Leasingul financiar este operaţiunea de leasing care transferă, în mare măsură, toate riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului. Titlul de proprietate poate fi transferat, în cele din urmă, sau nu. Leasingul operaţional este operaţiunea de leasing care nu intră în categoria leasingului financiar.

În contextul prezentului standard riscurile includ posibilitatea de a se înregistra pierderi ca urmare a unui grad scăzut de utilizare a bunului sau a uzurii morale şi a unor variaţii ale venitului datorate modificării condiţiilor economice; beneficiile pot fi reprezentate de estimarea unei activităţi profitabile pe durata de viaţă economică a bunului şi a unor câştiguri rezultate din creşterea valorii sau din realizarea valorii reziduale [2].

Ceea ce constituie în mare măsură nu este stabilit de normă. Aceasta este o judecată ce trebuie făcută în contextul corespunzător, pe baza faptelor şi situaţiilor particulare ce pot apărea. Paragrafele 8 şi 9 din IAS 17 prezintă exemple de operaţii de leasing în care riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate se transferă locatarului.

Astfel IAS 17 (paragraful 8 ) prezintă următoarele exemple care conduc, în mod normal, la clasificarea unei operaţiuni de leasing ca fiind leasing financiar:

1. Contractul prevede că proprietatea bunului va fi transferată la locatar până la sfârşitul termenului de leasing;

2. Locatarul are opţiunea de a cumpăra bunul la un preţ estimat a fi suficient de avantajos (suficient de mic în raport cu valoarea sa justă), astfel încât, la începutul leasingului, există în mod rezonabil certitudinea că opţiunea devine exercitată;

3. Termenul de leasing acoperă cea mai mare parte din durata de viaţă economică a activităţii chiar dacă nu  apare transferul de proprietate;

4. Valoarea actualizată a ratelor minime de leasing (plăţilor minime de leasing) la data intrării în vigoare a contractului este cel puţin egală cu aproape întreaga valoare justă a activului în regim de leasing;

5. Activele ce constituie obiectul contractului de leasing sunt de natură specială astfel încât numai locatarul le poate utiliza fără  efectuarea unor modificări ulterioare.

De asemenea IAS 17 (paragraful 9) furnizează o serie de situaţii care în mod individual sau în combinaţie, pot de asemenea să conducă la clasificarea unei operaţii de leasing ca fiind leasing financiar. Acestea sunt:

a) în cazul în care locatarul poate rezilia contractul de leasing, pierderile locatarului generate de rezilierea contractului revin locatarului;

b) câştigurile sau pierderile rezultate din variaţia valorii juste reziduale sunt în sarcina locatarului (de exemplu sub forma unei reduceri a chiriei echivalentă cu cea  mai mare parte a încasărilor din vânzări la sfârşitul contractului de locaţie); şi

c) locatarul are capacitatea de a continua leasingul pentru o a doua perioadă, la o chirie substanţial mai redusă decât chiria pieţei.

În înţelesul  IAS 17 (paragraful 3) următorii termeni au semnificaţia prezentată mai jos:

a) Valoarea justă este suma la care poate fi tranzacţionat un activ sau decontată o datorie, de bunăvoie, între părţi aflate în cunoştinţă de cauză, în cadrul unei tranzacţii în care preţul este determinat obiectiv

b) Termenul de leasing reprezintă perioada de timp irevocabilă pentru care locatarul a contractat bunul în leasing şi orice alte termene suplimentare pentru care locatarul are opţiunea de a continua utilizare bunului în regim de leasing, cu sau fără plata suplimentară, opţiune a cărei exercitare de către locatar este certă, într-o măsură rezonabilă, la începutul leasingului. Exemple de situaţii în care prelungirea unei operaţii de leasing va fi rezonabil sigură sunt:[3]

  • Operaţiunea de leasing se referă la o facilitate de producţie specifică, singurul mijloc al locatarului pentru producerea unui anumit produs. Produsul este profitabil şi de importanţă vitală pentru locatar. Termenul iniţial al operaţiunii de leasing este pentru o perioadă care este mult mai scurtă decât durata de viaţă economică a facilităţii.
  • O rafinărie închiriază o conductă care este singura conductă care serveşte câmpul de producţie. Rezervele vor dura mai mult decât termenul iniţial al operaţiunii de leasing. Construirea unei noi conducte nu va fi fezabilă.

Frecvent, această informaţie este disponibilă numai locatarului, nu şi locatorului. Ca rezultat, locatorul şi locatarul pot clasifica o anumită operaţiune de leasing în mod diferit.

c) Durata de viaţă economică este fie:

  • perioada de-a lungul căreia se estimează că un bun este utilizat economic de către unul sau mai mulţi utilizatori; fie
  • numărul unităţilor de producţie similare care se estimează a se obţine prin utilizarea bunului de către unul sau mai mulţi utilizatori.

d) Durata de viaţă utilă este perioada estimată care rămâne, de la începutul termenului de leasing, fără a fi limitată la aceasta, pe parcursul căreia se aşteaptă ca beneficiile economice încorporate să fie consumate de către întreprindere.

e) Plăţile minime de leasing sunt acele plăţi de-a lungul termenului de leasing, pe care locatarul trebuie sau poate fi obligat să le efectueze excluzând chiria contingentă, costurile serviciilor şi impozitele pe care locatorul le va plăti şi care se vor rambursa acestuia împreună cu:

  • în cazul locatarului – orice sume garantate de locatar sau de o parte afiliată locatarului; sau
  • în cazul locatorului – orice valoare reziduală garantată locatorului fie de către locatar, o parte afiliată locatarului sau o terţă parte independentă, capabilă din punct de vedere financiar să satisfacă această garanţie.

Observăm că valoarea plăţilor minime de leasing este privită diferenţiat de locatar respectiv de locator. Aceasta deoarece, există totuşi situaţii când, valoarea lor nu este întotdeauna aceeaşi la locatar şi respectiv la locator. Acest lucru se poate întâmpla atunci când valoarea reziduală este garantată nu de locatar sau de o parte afiliată acestuia ci de o terţă parte care nu are nici o legătură cu locatorul. În acest caz valoarea plăţilor minime de leasing pentru locatar ar fi mai mică decât valoarea plăţilor minime de leasing pentru locator.

f) Valoarea reziduală reprezintă valoarea reală sau de piaţă estimată a activului preluat în regim de leasing la sfârşitul contractului;

g) Valoarea reziduală garantată este:

  • în cazul locatarului, acea parte a valorii reziduale ce este garantată de locatar sau de o parte afiliată acestuia (valoarea garanţiei constituind valoarea maximă ce devine plătibilă în orice situaţie);
  • în cazul locatorului, acea parte a valorii reziduale ce este garantată de locatar sau de o terţă parte neafiliată locatorului ce este capabilă, din punct de vedere financiar, să onoreze obligaţiile asumate prin garanţie.

Diferenţierea celor două valori garantate la locatar respectiv la locator apare din aceeaşi cauză prezentată mai sus şi practic aceasta duce la diferenţierea valorii plăţilor minime de leasing care poate să existe la locatar respectiv la locator.

Cu alte cuvinte, valoarea reziduală garantată de locatar poate fi:

  • O anumită mărime sau o mărime determinată pe care locatorul are dreptul să o ceară utilizatorului pentru cumpărarea activului (valoarea opţiunii de cumpărare) atunci când leasingul se finalizează cu transferul dreptului de proprietate a bunului; sau
  • Suma pe care utilizatorul sau o parte asociată (afiliată) utilizatorului o garantează locatorului.

În cazul leasingului financiar, riscurile şi beneficiile aferente transferului de proprietate sunt suportate în mare măsură de locatar.

În cazul returnării bunului la sfârşitul termenului de leasing, pentru a se proteja împotriva diverselor riscuri care planează asupra activităţii sale şi care pot afecta valoarea reziduală a bunului, la solicitarea locatorului, locatarul va asigura realizarea unei valori reziduale a bunului, la cel puţin o anumită valoare, consimţită de locator, denumită astfel valoarea reziduală garantată. Această garantare a valorii reziduale se poate face direct de către locatar sau indirect prin intermediul unei părţi afiliate locatarului. Prin parte afiliată sau asociată locatarului considerăm că se face referire în special la o societate de asigurare sau o bancă despre care IAS 17 nu furnizează informaţii suplimentare.

În cazul transferului dreptului de proprietate al bunului la sfârşitul termenului de leasing, locatarul se poate proteja împotriva riscurilor ce poate afecta valoarea reziduală a bunului dar acest lucru nu este solicitat expres de locator, pentru că el oricum nu va primi înapoi bunul. El va încasa în schimb preţul opţiunii de cumpărare sau un alt preţ convenit iniţial prin contract care va avea de asemenea rolul de valoare reziduală garantată.

Trebuie precizat faptul că, în cazul unui leasing financiar, locatorul se poate asigura totuşi la o societate de asigurări împotriva riscurilor rămase neacoperite prin asigurarea realizată de locatar. În măsura în care asigurarea realizată vizează riscul realizării valorii reziduale a bunului, partea din valoarea reziduală care excede valoarea reziduală garantată de locatar sau o parte afiliată lui, este de asemenea considerată, în efectuarea calculelor contabile, drept o valoare reziduală negarantată.

h) Valoarea reziduală negarantată reprezintă acea parte din valoarea reziduală a bunului în regim de leasing, a cărei realizare de către locator, nu este sigură sau este garantată numai de o parte afiliată locatorului.

Această valoare este estimată de locator şi are o mare importanţă pentru acesta deoarece investiţia netă în operaţiunea de leasing se recuperează până la nivelul valorii reziduale negarantate, în cazul leasingului financiar. Prin scăderea din valoarea reziduală estimată de locator a valorii reziduale garantate se obţine această valoare reziduală negarantată estimată. În aproape toate circumstanţele, locatorul va cunoaşte valoarea reziduală negarantată.

i) Rata dobânzii marginale a locatarului reprezintă rata dobânzii pe care locatarul ar trebui să o plătească pentru un leasing similar sau, dacă aceasta nu este determinabilă, rata pe care, la începutul leasingului, locatarul ar trebui să o suporte pentru a împrumuta, pentru aceeaşi perioadă, şi cu o garanţie similară, fondurile necesare pentru achiziţionarea bunului.

j) Rata implicită a dobânzii din contractul de leasing reprezintă rata de actualizare care, la începutul leasingului, determină ca valoarea actualizată cumulată a plăţilor minime de leasing şi a valorii reziduale negarantate să fie egală cu valoarea justă a bunului în regim de leasing.

k) Chiria contingentă este acea parte a plăţilor de leasing care nu are o valoare determinată, dar este stabilită în funcţie de un factor, altul decât trecerea timpului (de exemplu, un procentaj din vânzări, gradul de utilizare, indici de preţ, ratele dobânzilor practicate pe piaţă).

O dată ce am explicat termenii uzitaţi de IAS 17, vom analiza în ce măsură exemplele prezentate de acest standard de contabilitate la paragraful 8, conduc în mod normal la clasificarea unei operaţiuni de leasing ca leasing financiar. Cu alte cuvinte vom analiza dacă aceste exemple se suprapun cu un transfer în mare măsură a riscurilor şi beneficiilor aferente titlului de proprietate către locatar.

a) Contractul prevede că proprietatea bunului va fi transferată la locatar până la sfârşitul termenului de leasing.

Astfel, având în vedere că locatarul intră în posesia titlului de proprietate la sfârşitul perioadei de leasing, va fi clar că ratele de leasing vor trebui să fie suficiente pentru a returna locatorului costurile sale plus rambursarea capitalului investit. De aceea, operaţia de leasing transferă toate riscurile şi beneficiile locatarului şi este leasing financiar.

b)    Locatarul are opţiunea de a cumpăra bunul la un preţ estimat a fi suficient de avantajos (suficient de mic în raport cu valoarea sa justă), astfel încât, la începutul leasingului, există în mod rezonabil certitudinea că opţiunea devine exercitată.

Aceeaşi situaţie are loc şi aici când ratele de leasing sunt luate în considerare împreună cu preţul exercitării opţiunii. Aprecierea acestui „suficient de avantajos” rămâne la latitudinea manifestării raţionamentului profesional. Aceleaşi consideraţii ce privesc necesităţile economice ale locatarului prezentate cu privire la opţiunea de prelungire a termenului de leasing, sunt aplicabile de asemenea opţiunilor de cumpărare.

c)    Termenul de leasing acoperă cea mai mare parte din durata de viaţă economică a activităţii chiar dacă nu  apare transferul de proprietate.

Acest exemplu se bazează pe premisa că dacă un locatar a folosit activul închiriat pentru o mare parte din termenul de viaţă al activului, acel locatar va obţine majoritatea beneficiilor sale economice (şi va fi expus majorităţii riscurilor sale economice). Având în vedere că mai multe beneficii economice sunt obţinute la începutul perioadei de folosire a activului decât la sfârşitul acesteia, utilizarea activului pentru cea mai mare parte din durata sa de folosinţă poate consta în transferarea în întregime a beneficiilor sale economice.

d)    Valoarea actualizată a ratelor minime de leasing (plăţilor minime de leasing) la data intrării în vigoare a contractului este cel puţin egală cu aproape întreaga valoare justă a activului în regim de leasing.

Interpretarea acestui exemplu se bazează pe interpretarea aferentă exemplului a) adică, prin valoarea stabilită a ratelor, acestea sunt suficiente pentru a rambursa capitalul investit de locator plus costurile aferente. De aceea se poate spune că se transferă în mare măsură riscurile şi beneficiile la locatar.

e) Activele ce constituie obiectul contractului de leasing sunt de natură specială astfel încât numai locatarul le poate utiliza fără  efectuarea unor modificări ulterioare.

Exemplul de mi sus se pretează situaţiei în care obiectul de leasing a fost produs pentru necesităţile unui singur utilizator. În acest caz dreptul de proprietate economică este clar că va fi transferat utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing.

Este de notat că aceste exemple prezentate de IAS 17 nu sunt absolute şi nici nu prezintă condiţii ce trebuie îndeplinite pentru ca o operaţiune de leasing să fie categorisită ca fiind leasing financiar. Criteriul de bază care trebuie să stea la baza acestei clasificări trebuie să fie transferul, în mare măsură, a tuturor riscurilor şi beneficiilor aferente titlului de proprietate. Oricum, ele sunt foarte utile, în majoritatea cazurilor obţinându-se un astfel de transfer. Pentru clasificarea unui contract de leasing în financiar sau operaţional în viziune IASB, foarte utilă ar fi deci următoarea schemă logică:[4]

În ceea ce priveşte operaţiunile de leasing care au ca obiect terenuri şi clădiri, norma     IAS 17 a suferit ,de la revizuirea sa din 1997, diverse completări şi modificări pentru a clarifica acest aspect

În forma IAS 17 revizuită în 1997 [5], se prevede la paragraful 11 că acest tip de operaţiuni sunt clasificate ca leasing financiar sau operaţional în acelaşi fel ca şi operaţiunile de leasing ale altor active. Totuşi datorită faptului că terenurile au o durată de viaţă economică nedeterminată, leasingurile de terenuri vor fi capitalizate numai în cazul în care se preconizează că titlul de proprietate este transmis locatarului. Numai astfel i se transmit locatarului, în mare măsură, riscurile şi beneficiile aferente titlului de proprietate.

În forma la care s-a făcut trimitere, IAS 17 efectua referiri speciale la modul cum va fi tratată o singură operaţiune de leasing financiar care cuprinde o clădire şi terenul aferent. Se specifica doar, la paragraful 11, faptul că deoarece, terenurile au o durată de viaţă economică nedeterminată, dacă nu se estimează că locatarului îi va fi transferat titlul de proprietate până la sfârşitul termenului de leasing, atunci locatarului nu-i revin în mare măsură toate riscurile şi beneficiile aferente titlului de proprietate. În consecinţă leasingul terenului va fi clasificat ca operaţional. În înţelesul general al IAS 17 (în forma menţionată) ar exista astfel două posibilităţi pentru determinarea clasificării unor astfel de operaţiuni:[6]

a)    Terenul şi clădirile sunt considerate a fi componente separate şi fiecare este clasificată individual. Dacă nu se aşteaptă ca dreptul de proprietate să fie transferat prin prevederile leasingului, atunci partea corespunzătoare terenului va fi considerată o operaţiune de leasing operaţional. Este firesc ca, în aceste condiţii, partea corespunzătoare clădirilor să fie clasificată ca diferenţiat în financiar sau operaţional.

b)    Atât clădirea cât şi terenul sunt considerate o unitate. În aplicarea criteriului de clasificare, durata estimată de folosinţă a întregii proprietăţi va fi considerată ca durata de folosinţă a clădirii.

Potrivit acestei interpretări, se considera a fi în conformitate cu înţelesul general al standardului, a se separa astfel de operaţiuni în cele două componente, a terenului şi respectiv a clădirii. Metoda cea mai potrivită pentru separarea terenului şi a clădirii se bazează pe alocarea valorii prezente a ratelor minime de leasing între cele două elemente proporţional cu valoarea justă la începutul operaţiunii de leasing.

Deoarece problema clasificării operaţiunilor de leasing cu terenuri şi mijloace fixe ridica diverse interpretări de genul celor menţionate, această situaţie a fost sesizată şi pusă în discuţie de Federaţiei Experţilor Contabili Europeni (organizaţie ce asigură supervizarea generală a aplicării standardelor internaţionale emise de IASB).

În acelaşi timp o interpretare ulterioară a IAS 17 emisă de IASB în noiembrie 2000, nu face o referire directă la această problemă însă atinge problema clasificării leasingului de terenuri şi a construcţiilor aferente, în mod indirect.

Este vorba despre interpretarea SIC 27 „Evaluarea substanţei tranzacţiilor într-un leasing (leaseback)”[7], [8] care la paragraful 3 prevede că o serie de tranzacţii care presupune existenţa unei forme legale a leasingului speciale, trebuie recunoscute şi înregistrate ca o singură tranzacţie, dacă efectele economice ale aceleiaşi tranzacţii nu pot fi percepute (cuantificate) fără referinţe la o serie de tranzacţii ce pot fi considerate un tot unitar. Este cazul de exemplu a unor serii de tranzacţii a căror negociere este strâns legată, astfel încât negocierea practic se reduce la o singură tranzacţie. În înţelesul acestor prevederi, operaţiunile de leasing cu terenuri şi mijloace fixe reprezintă o singură tranzacţie, atâta timp cât dreptul de proprietate al construcţiei nu poate fi transferat fără un transfer corespunzător al dreptului de proprietate al terenului aferent.

Ca o consecinţă a celor precizate anterior, se realiza astfel o contradicţie între precizările paragrafului 11 din IAS 17, care conduc la o tratare diferenţiată a leasingului terenului şi a clădirii aferente, cu paragraful 3 din interpretarea SIC 27 care precizează că aspectele legale şi contabile trebuie raportate în cazuri similare celui prezentat, la o singură tranzacţie.

În vederea unei prezentări explicite a modului de tratare contabilă a leasingului de terenuri şi mijloace fixe, s-a simţit astfel nevoia completării paragrafului 11 din IAS 17 cu paragraful 11 B[9] care precizează că dacă plăţile de leasing nu pot fi alocate în mod fidel între cele două elemente (terenul şi construcţia aferentă) se propune tratarea (clasificarea) întregului leasing ca fiind financiar doar dacă este evident că ambele elemente reprezintă un leasing operaţional (în cazul clădirilor această situaţie existând atunci când nu sunt îndeplinite nici unul din criteriile precizate la paragrafele 8 şi 9), în aceste ipoteze întregul leasing fiind considerat operaţional.

Soluţionarea în acest mod a problemei clasificării leasingului de terenuri şi mijloace fixe a produs din nou nemulţumiri din partea Federaţiei Experţilor Contabili Europeni care este de părere că „singura consecinţă a imposibilităţii alocării fidele a plăţilor minime de leasing pe cele două categorii de leasing (terenuri şi mijloace fixe) trebuie să fie aceea a tratării leasingului ca o singură tranzacţie şi a clasificării corespunzătoare, în funcţie de criteriile menţionate la paragrafele 8-10.”[10] De asemenea referitor la modul de clasificare a leasingului de clădiri în categoria celui operaţional, atunci când nu se îndeplinesc nici una din criteriile prevăzute la paragrafele 8 şi 9, aceeaşi organizaţie consideră că, şi subscriem şi noi la aceste păreri, „singurul criteriu care trebuie să stea la baza clasificării este acela al transferului riscurilor şi beneficiilor.”[11]

Sugestiile respectivei organizaţii relativ la această problemă, ar consta în considerarea leasingului de terenuri şi mijloace fixe ca o singură tranzacţie atunci când nu se poate realiza o defalcare fidelă a valorii plăţilor minime de leasing pe cele două categorii, astfel realizându-se o conformitate cu interpretările SIC 27 menţionate anterior. De asemenea se propune completarea paragrafelor 11 şi 11 B din IAS 17 cu paragraful 11 C cu următorul conţinut[12]: Pentru leasingul de terenuri şi construcţiile aferente, în cadrul căruia valoarea terenului, la începutul leasingului, nu este substanţială, comparativ cu valoarea întregului leasing, leasingul trebuie considerat ca o singură tranzacţie şi clasificat în conformitate cu prevederile standardului. În acest mod se realizează şi o aliniere, în linii mari la abordările normelor contabile americane emise de FASB.

Ca un corolar al celor precizate, se poate constata că problema clasificării unui contract de leasing în cele două categorii, financiar sau operaţional, nu este foarte uşor de realizat, în practică putând fi interpretat în mod facil, la una sau alta din cele două categorii. Clasificarea contractelor de leasing în financiar şi operaţional are foarte mare importanţă din punct de vedere contabil şi financiar deoarece se pune problema influenţării sau nu a structurii patrimonial-financiare la cele două părţi participante la contractul de leasing: locatarul şi la locatorul

Clasificarea operaţiunii de leasing se realizează la începutul leasingului. Dacă locatarul şi locatorul convin, în orice moment, să modifice clauzele contractului de leasing fără a reînnoi contractul astfel încât să se modifice clasificarea contractului în conformitate cu criteriile stipulate, contractul revizuit este considerat un contract nou în afară de durata sa. Totuşi modificările elementelor previzionate (de exemplu, modificări ale duratei de viaţă economică estimate sau ale valorii reziduale a bunului) sau modificări de circumstanţe (de exemplu neîndeplinirea angajamentelor de către locatar) nu determină o nouă clasificare a leasingului din punct de vedere contabil.


[1] *** Standardele Internaţionale de Contabilitate 2001, Ed. Economică, Bucureşti, 2001, pag. 377. Pe parcursul lucrării trimiterile le vom face relativ la această ediţie.

[2] idem, pag. 380.

[3] www.contab-audit.ro/romana/IAS17.html.

[4] L. Olimid (coordonator), Sinteze teoretice şi lucrări practice la disciplina Sisteme Contabile Comparate, Ed. A.S.E.,       Bucureşti, 1999, pag. 9.

[5] Este vorba despre conţinutul IAS 17 tradus şi prezentat în volumul Standarde internaţionale de contabilitate, Ed. Economică, Bucureşti 2001, care este cea mai recentă ediţie a publicării lor în România, la care am făcut în general referirile noastre pe parcursul actualei lucrări.

[6] interepretări ale Pricewaterhousecoopers prezentate pe www.contab-audit.ro/ ias17.html.

[7] www.iasc.com/interpretations_SIC27.html

[8] interpretarea SIC 27 referitoare la tranzacţiile de leasing nu este cuprinsă până în momentul de faţă, în volumul Standarde internaţionale de contabilitate, Ed. Economică, Bucureşti 2001, reprezentând a doua ediţie şi cea mai recentă, până la momentul redactării prezentei lucrări, a standardelor internaţionale de contabilitate emise de IASB.

[9] Paragraful 11 B care completează paragraful 11 din IAS 17, nu apare în actuala ediţie publicată în România a standardelor internaţionale de contabilitate. Preluarea a fost efectuată de la adresa www.iasc.com/interpretations_SIC27.html

[10] www.leaseurope.org/pages/accounting_aspects/leasing _accounting.asp

[11] idem.

[12] idem.

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro