404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

Sisteme de Publicitate în General Sisteme de Publicitate în România

autor: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Introducere:
2. Noţiunea de bun imobil:
3. Noţiunea de cadastru a bunurilor imobile.
4. Constituirea cadastrului:
5. Originea şi evoluţia cadastrului bunurilor immobile
6. Sisteme de evidenţă imobiliară în dreptul comparat recepţionate de legislaţiile diferitelor state în materie de publicitate imobiliară
7. Sistemele progresiste de înregistrare a bunurilor imobile
8. Noţiunea, obiectul şi scopul publicităţii imobiliare
9. Efectele publicităţii imobiliare
10. Obiectivele principale ale publicităţii imobiliare
11. Principiile cadastrului
11.1. Principul efectului constitutiv de drepturi reale al înscrierii în registrul bunurilor imobile
11.2. Principiul publicităţii integrale
11.3. Principiul legalităţii
11.4. Principiul relativităţii
11.5. Principiul specialităţii
11.6. Principiul neutralităţii
11.8. Principiul oficialităţii
11.9. Principiul priorităţii
11.10. Principiul forţei probante
12. Publicitatea imobiliară în România
13. Cadastrul
14. Termeni utilizaţi în domeniu
15. Sisteme de publicitate imobiliară folosite în România
15.1 Sistemul de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni
15.2. Sistemul de publicitate reală al cărţii funciare
15.3. Comparaţie între cele două sisteme de publicitate imobiliare
16. Sistemul de publicitate imobiliară reglementat de dispoziţiile Legii nr. 7/1996 modificată
17. Ordonanța de Urgență nr. 64/2010 privind modificarea şi completarea Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.
18. Practică judiciară:
19. Publicitatea imobiliară în lumina Noului Cod civil
20. Modificari ale Noului Cod civil prin Legea nr. 71/2011 referitor la Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicitatii imobiliare
21. Perspective în materie de publicitate imobiliară
21. Anexe:
22. Bibliografie

1. Introducere:

Necesitatea reglementării regimului juridic al bunurilor imobile s-a impus odată cu admiterea, în circuitul civil, a imobilelor ca o necesitate a securizării tranzacţiilor imobiliare, publicităţii şi pentru crearea unui cadru normativ adecvat, menit să determine clasa pasibilă de înregistrare în registrul bunurilor imobile, identificarea şi formarea bunurilor imobile, ca lucrări cadastrale.
Pentru a lua în evidenţă toate imobilele din ţară este necesară cunoaşterea naturii lor juridice, în funcţie de care se stabilesc criteriile de includere a bunurilor într-o clasă sau alta [imobile sau mobile]. Acest deziderat, prin norme legislative, stabileşte modul de creare şi de ţinere a cadastrului bunurilor imobile, prin care se asigură recunoaşterea publică a dreptului de proprietate şi a altor drepturi patrimoniale asupra bunurilor immobile şi apărarea de stat a acestor drepturi.
Cadastrul general se creează, aşadar, în baza bunurilor imobile şi a drepturilor asupra lor certificate de titular, reprezentând entitatea de bază a cadastrului.

2. Noţiunea de bun imobil:

În reglementarea Noului Cod Civil exista o diferenţiere în ceea ce priveşte termenul de “imobil” în sens general şi “imobil” în sens special regăsit în materia Cărţilor Funciare, astfel:
• imobil în sens general (art.537 Cod Civil) – terenuri, izvoare, cursuri de apă, plantaţii prinse în rădăcini, construcţii şi tot ceea ce e încorporat/fixat în acestea cu caracter permanent;
• imobil în sens special (art. 876 alin. 3 Cod Civil) – una sau mai multe parcele alăturate aparţinând aceluiaşi proprietar, situate pe teritoriul unei unităţi administrativ-teritoriale şi având un număr cadastral unic.
Dreptul de proprietate se întinde asupra subsolului şi a spaţiului de deasupra terenului (potrivit art.559 Cod Civil).
• Aplicaţia practică a acestei prevederi este utilizată în domeniul drepturilor de servitute/superficie (ex. pentru cabluri, rotor al staţiilor eoliene, etc.).

3. Noţiunea de cadastru a bunurilor imobile.

Originea cuvântului cadastru nu este stabilită cu certitudine, existând mai multe ipoteze privind sorgintea acestuia.
Potrivit unei opinii, termenul cadastru ar fi de origine greacă şi ar deriva de la cuvântul compus „katastikon”, în care prefixul „kata” înseamnă de sus în jos, iar „sticon” ar semnifica registru de impunere, carte de însemnări, carte de comerţ .
Într-o altă opinie, termenul cadastru ar deriva de la cuvântul vechi medieval [latin] capitastrum, care ar fi în legătură strânsă cu „capitionis registrum” sau „capitum registrum” şi care, la origine, însemna impozit pe capul familiei [capitatio].

Cu sensul actual, cuvântul catastico a fost atestat într-un document din anul 1185, găsit la Veneţia. Ulterior, cuvântul a fost preluat de alte state italiene sub forma de il cotastro, de Franţa – le cadastre şi de Germania – der (das) Kataster .
În ţara noastră, termenul în forma actuală de cadastru apare la începutul secolului XIX, odată cu încercările de creare a cadastrului bunurilor imobile, racordat la necesităţile social-economice ale ţării.
Potrivit Dicţionarului enciclopedic, editat la Bucureşti în 1996 , cadastrul este:
1) un ansamblu de lucrări tehnice, de măsurări şi calcule pentru stabilirea precisă a suprafeţelor funciare;
2) inventar al documentelor privind fondul funciar şi reprezentarea lui topografică.

4. Constituirea cadastrului:

Cadastrul se constituie din:
1) planurile cadastrale ale teritoriului;
2) Registrele bunurilor imobile;
3) dosarele cadastrale pentru fiecare imobil. 25
Indiferent de etimologia cuvântului „cadastru”, este cert că acesta consemna activitatea de evidenţă a bunurilor imobile, adică măsurările cadastrale, prin care se stabilesc limitele proprietăţilor funciare, se identifica proprietarii şi drepturile imobiliare.
Existenţa lucrărilor cadastrale sunt confirmate prin descoperiri inedite ale arheologilor în zonele unde pământul era cultivat având destinaţie agricolă: în lunca fluviului Nil, în Mesopotamia, în Orientul Mijlociu .
Prin urmare, cadastrul bunurilor imobile cunoaşte o dezvoltare de milenii.
Potrivit istoricilor, necesitatea publicităţii imobiliare a fost conştientizată începând cu perioada biblică a omenirii.
Datorită fixităţii, pământul nu putea fi transmis din mână în mână, iar consimţămîntul liber exprimat nu adăpostea dobânditorul de rea-credinţa vânzătorului, acesta putând să vândă terenul şi celui de-al doilea sau chiar de-al treilea cumpărător.
Era cunoscut şi dreptul de a transmite terenul prin moştenire.
În acest sens, era necesară confirmarea unei autorităţi privind lipsa impedimentelor în a-l dărui.
Un exemplu elocvent întru confirmarea celor spuse îl găsim în Biblie [Jer. 32:9], unde este menţionat prorocul Ieremia care a cumpărat un lot de pământ de la verişorul său Hanamel din Anatota, căruia i-a plătit, în prezenţa martorilor, şaptesprezece şecheli de argint, întocmind actul de vânzare-cumpărare, pe care a aplicat ştampila, o copie de pe care a transmis-o autorităţii locale.
Descrieri similare găsim şi în monumentele istorice asiriene, babiloniene, egiptene. Vechile legi scandinave prevedeau, în scop de publicitate, ca tranzacţia imobiliară să fie săvârşită în faţa judecătorilor prin asistarea martorilor.
În perioadele mai avansate, tranzacţiile imobiliare erau legalizate şi păstrate într-un exemplar la notar sau judecătorie.
În aspectul celor expuse, ţinând cont de importanţa actuală a sistemelor cadastrale, concluzionăm că sensul termenului cadastru nu înseamnă doar registre fiscale, privind mai ales pe deţinătorii de imobile funciare, ci se referă la mai multe domenii ale vieţii economice şi juridice, unde anumite informaţii se ţin de sus în jos, cum ar fi:
 cadastrul funciar care, ca parte componentă a cadastrului general, este un sistem unitar, de sinestătător şi obligator de evidenţă tehnică, economică şi juridică prin care se realizează stabilirea, înregistrarea, descrierea şi marcarea pe hărţi şi planuri topografice ale tuturor terenurilor de pe teritoriul ţării, indiferent de destinaţie şi tipul de proprietate; unităţile de bază ale acestui sistem sunt: terenul şi deţinătorul de teren;
 cadastrul silvic de stat, care constituie un sistem informaţional privind regimul juridic al fondului forestier, clasificarea pădurilor pe grupe şi categorii funcţionale, aprecierea lor sub raport 26 economic, altă informaţie necesară pentru gospodărirea fondului forestier şi pentru evaluarea rezultatelor activităţii economice; ţinerea evidenţei de stat a fondului forestier şi a cadastrului silvic de stat se efectuează de organele silvice de stat pe baza amenajamentelor silvice, inventarierii şi cercetărilor fondului forestier, conform unui sistem unic; materialele evidenţei de stat a fondului forestier sunt corelate cu datele cadastrului funciar
 cadastrul de stat al resurselor naturale, care este înfiinţat pentru ţinerea evidenţei cantităţii, calităţii şi altor caracteristici ale resurselor naturale, precum şi evidenţa volumului, caracterului, regimului de utilizare a acestora
 cadastrul de stat al spaţiilor verzi, care cuprinde datele evidenţei spaţiilor verzi conform indicilor de calitate şi cantitate, funcţionalităţii, precum şi datele folosirii şi evaluării sub aspect economic, social, decorativ şi ecologic
 cadastrul de stat al obiectivelor de folosire a subsolului, care se întocmeşte pentru zăcăminte naturale şi tehnogene şi manifestările de substanţe utile, precum şi pentru obiectivele din subteran nelegate de extracţia substanţelor utile;
 cadastrul de stat al apelor, care cuprinde datele evidenţei apelor conform indicilor de cantitate şi calitate, datele privind înregistrarea folosinţelor de apă, evidenţa folosirii apelor şi starea lor ecologică;
Enumerarea nu este exhaustivă. Există şi alte cadastre instituite ramural ca, de exemplu, cadastrul cablurilor telefonice, electrice şi de televiziune, în care se înscriu datele specifice acestor instalaţii, însoţite de planurile de amplasament.
Este instituit şi cadastrul conductelor de apă, în care se înregistrează traseul, dimensiunea, debitul, folosinţa etc. a conductelor ce aprovizionează cu apă localităţile şi obiectivele industriale.
Toate cadastrele enumerate primesc planurile de bază de la cadastrul general [imobiliar] unde îşi includ informaţiile proprii, pe care le comunică şi cadastrului general în vederea actualizării hărţilor.
Menţionăm că termenul cadastru se utilizează şi în alte domenii ce nu au nici o legătură cu imobilele funciare, cum ar fi: cadastrul aerului, cadastrul întreprinderilor, cadastrul vânatului, cadastrul animalelor etc.
Revenind la cadastrul pământului, constatăm că, în dependenţă de procedeul tehnic folosit la redactarea hărţilor şi la calcularea suprafeţelor, se mai folosesc astfel de termeni:
1) cadastru grafic;
2) cadastru numeric.
Dacă, anterior, scopul instituirii cadastrului era perceperea impozitelor, acum, informaţiile din cadastru sunt folosite de mai multe sectoare ale economiei: tehnice, sociale, juridice, culturale etc.
Din acest considerent, după anul 1934, în RFG, s-a adoptat denumirea Liegenschaftskataster [cadastru imobiliar], iar în Austria Grundkataster [cadastru funciar].

5. Originea şi evoluţia cadastrului bunurilor imobile

Încă din antichitate, măsurările cadastrale şi funcţiile cadastrului [mai mult tehnico-economice] nu sunt un scop în sine, servind primelor forme de impunere fiscală, scopul de bază fiind stabilirea limitelor proprietăţilor funciare. Confirmările privind activitatea de organizare şi măsurare a terenurilor se referă în mod special la zonele în care pământul era cultivat pentru agricultură, în lunca fluviului Nil, în Mesopotamia şi în Orientul Mijlociu.
În Egiptul antic, evidenţa funciară era ţinută asupra loturilor repartizate agricultorilor, deoarece obligaţiile faţă de faraoni erau plătite după întinderea şi calitatea pământului.
În Grecia Antică – Sparta şi Atena – împărţirea pământului era neuniformă. Populaţia era împărţită în clase conform cenzului de avere, condiţie ce necesita măsurarea pământului şi aprecierea capacităţii de producţie, inclusiv ţinerea unui registru de evidenţă.
În sec XIIVII î.e.n., grecii foloseau termenul pământ şi termenul sol cu înţelesuri diferite. Pământul era considerat element al cosmosului, pe când solul – o însuşire în legătură cu prelucrarea acestuia.
În acest sens, Ksenofont [a. 425-355 î.e.n.], în lucrarea sa „Ăkonomika”, indică: Pentru gestionarea corectă a pământului, beneficiarii trebuie să cunoască bonitatea acestuia, determinând astfel care culturi vor da roade mai înalte. Un alt savant grec, pe nume Teofrast [a. 372-287 î.e.n.], face o analiză detaliată pământurilor din punctul de vedere al componenţei chimice, proprietăţii de absorbţie a apei, structurii, efectelor căldurii etc.
În Sparta, dreptul de proprietate era recunoscut, dar erau condamnate proprietăţile imense.
Astfel, pământul se împărţea după principul echităţii sociale, care nu s-a putut menţine şi care, potrivit lui Aristotel, a dus la depopularea statului-cetate şi la prăbuşirea lui.
Atena a luat ca suport, la împărţirea pământului, principiul sistemului economico-juridic, de sorginte religioasă, întemeiat pe inegalitatea de avere, instituit şi promovat de Solon.
În Imperiul Roman, executanţii de măsurători erau numiţi agrimensori. Aceştia redactau harta [forma] terenurilor, pe care se arătau limitele [limites] parcelelor.
Pentru identificarea parcelelor, limitele terenului erau trasate în formă de pătrate numerotate. Pentru marcarea terenurilor, se foloseau pietre.
În coloniile nou-formate, paralel cu hărţile, se întocmeau registre de evidenţă a parcelelor, iar pe baza acestora, cărţi de impunere pentru siguranţa perceperii impozitelor.
Instituirea cadastrului în Roma este atribuită lui Servius Tullius. La iniţiativa acestuia, datele privind mărimea terenurilor, modul de prelucrare, bonitatea şi venitul obţinut de pe acestea se înscriau în registre speciale.
Planurile moşiilor, denumirea, hotarele, dimensiunea loturilor erau încrustate pe table de bronz. Principiile cadastrului roman a fost extins şi asupra coloniilor romane.
În Europa evului mediu, după o perioadă de instabilitate, statele care au ştiut a face ordine în avuţia naţională obţineau din impozite venituri care le asigurau dezvoltarea. Astfel de state erau: Anglia, Elveţia, Lituania, oraşul autonom Milano etc .
Progresul tehnico-ştiinţific a jucat un rol hotărâtor în dezvoltarea lucrărilor cadastrale, începutul fiind pus în perioada Renaşterii.
În anul 1720, la Milano, aflat sub ocupaţie austriacă, s-au descoperit următoarele dovezi: registru al parcelelor, registru al caselor, mapă cu hărţi la scara 1:2000 şi la scara 1:800 pentru ansamblu, câte o coală de proprietate pentru fiecare contribuabil şi o hartă topografică a principatului la scara 1:72000.
Popoarele germanice măsurau şi estimau pământurile cu ocazia împărţirilor. Astfel, pământul care, iniţial, aparţinea tribului a fost împărţit ulterior membrilor individuali.
Franţa, sub domnia lui Napoleon, a preluat sistemul de publicitate austriac, considerat cel mai performant. Acest sistem a fost adoptat şi de principatele italiene şi statul papal, de Belgia şi Imperiul Habsburgic.
Cel mai însemnat cadastru medieval din Europa Occidentală este considerat cadastrul regelui Carol cel Mare [anii domniei: 768-814] şi Cartea judecăţii straşnice, instituită în Anglia în perioada dominaţiei lui William Cuceritorul [anii domniei: 1066-1087], ce conţineau informaţii detaliate privind teritoriile şi calitatea pământurilor.
Aşadar, cadastrul a simbolizat în decursul timpului activitatea umană de inventariere a resurselor funciare în scop de impozitare.

6. Sisteme de evidenţă imobiliară în dreptul comparat recepţionate de legislaţiile diferitelor state în materie de publicitate imobiliară

Primul sistem, conformat principiilor Revoluţiei franceze [Codul civil francez] a impus, în materie contractuală, principiul consensualismului.
Cel de al doilea, adaptat dreptului germanic, se întemeiază pe principiul relativităţii efectelor contractului şi prevede, în scopul opozabilităţii faţă de terţi, publicitatea drepturilor reale.
Un sistem similar celui german este şi cel adoptat de Australia, numit Actul Torrens, conform căruia un funcţionar al administraţiei fiscale înscria drepturile imobiliare după exercitarea unui control la faţa locului şi efectuarea publicităţii imobiliare, menite să declanşeze eventualele opoziţii ale celor interesaţi, înscriere dând naştere prezumţiei irefragabile de existenţă a dreptului înscris.
În perioada de etnogeneză a românilor, măsurărilor funciare din teritoriul Moldovei le era caracteristică agrimensura romană antică sub forma hotărniciei.
Delimitarea hotarelor unei moşii se făcea de o comisie, formată din şase membri boieri [din care cel puţin unul era de meserie hotarnic sau avea pregătirea necesară] şi ţărani liberi – răzeşi pe baza unui hrisov [ordin domnesc de încuviinţare].
În acele vremuri, hotarnicii nu întocmeau hărţi sau planuri, ci o ocolniţă sau carte de alegere a hotarelor, în care erau menţionate punctele de hotar pe baza actelor şi a mărturiilor de la faţa locului, la care se anexau uneori schiţe ce indicau punctele materializate prin movile sau pietre de hotar.
Publicitatea imobiliară consta în însemnările şi transcrierile de proprietate în catastiful târgului după obiceiul din zilele de demult.
Astfel, Alexandru Iliaş, domn al Ţării Româneşti [1616-1618 şi 1627-1629] şi al Moldovei [1620-1621 şi 1613-1633], stabilea, la 4 aprilie 1621, printr-un hrisov: “Deci, cum veţi găsi şi cum vor hi scrise la catastif sau într-un act din 17 aprilie 1621, în care se stabilea vânzarea unei vii lui Gheorghe Duca, se menţiona: “să fie volnic a o scrie în catastiful oraşului precum obiceiul de veac”.
Prin urmare, vechile catastife erau forme incipiente ale aşa-numitelor cărţi sau register fonciare.
Cel dintâi registru ce îndeplineşte şi funcţii juridice este Liber publicus din 18 martie 1615 urmat de Registrul însurăţeilor [Aecker u Wiesen Grundbuch von Stadthettert] din 1733 ce ilustra evidenţa terenurilor repartizată tinerilor căsătoriţi.
Un alt registru, instituit în anul 1742, cu denumirea de Protocolum era forma avansată a registrului Liber Publicus şi elucida informaţie privind ipotecarea caselor, grădinilor, gospodăriilor şi arăturilor din raza oraşului sau aferente acestuia. Extrasul funciar al caselor este un registru instituit în anul 1753 urmat, în 1754, de Protocolul public al consiliului orăşănesc ce includea informaţie privind contractele încheiate, evaluări de imobile, tranzacţii şi partaje.
Din conţinutul registrelor relevăm principiile de bază ale evidenţei bunurilor imobile, valabile şi astăzi, cum ar fi: cadastrul general, cadastrele speciale, publicitatea imobiliare, adică evidenţa tehnică, economică şi juridică.
Către sfârşitul secolului al XVIII-lea şi începutul secolului al XIX-lea, au apărut, o dată cu primele legiferări şi primele planuri de moşii, bazate pe ridicări topografice în teren.
Reglementarea regimului juridic al imobilelor era stabilită în Hrisovul domnesc din 1785.
Prin anii 1816-1817, dreptul atestă o modernizare exprimată prin adoptarea Codului lui Calimach, care, în linii generale, era asemănător codului modern. Reglementarea juridică a proprietăţii o găsim şi în Manualul lui Andronache Donici editat la 1812 destinat judecătorilor.
Reglementări concrete ale „pămîntului” se conţineau în Legiuirea Caragea, denumită generic „pravilă a pământului”, din anul 1812, în care găsim modalităţile dobândirii şi ocrotirii proprietăţii, reglementarea raporturilor de indiviziune, hotărnicie, servitute etc.
Conform reglementărilor invocate, asigurarea creanţei de către debitor se admitea prin ipotecarea pământului, iar art. 589 prevedea şi un sistem de publicitate corespunzător etapei de dezvoltare, care consta în înscrierea dreptului de ipotecă şi predarea documentelor bunului imobil creditorului pentru a exclude, probabil, acţiunile răuvoitoare ale debitorului.
În cărţile – registru se înscriau atât dreptul de ipotecă cât şi drepturile reale asupra bunurilor imobile.
Cărţile de înregistrare a ipotecii se transformă, în procesul evoluţiei, în cărţi funciare, scopul cărora consta în posibilitatea stabilirii în orice moment a regimului juridic a bunurilor imobile ce corespunde principiilor publicităţii şi veridicităţii.
Principiul publicităţii consemna faptul că actele translative de proprietate cu efecte juridice să fie înregistrate în cartea funciară, din care moment deveneau opozabile pentru terţi.
Principiul veridicităţii consemna faptul că orice înscriere, în cartea funciară, are putere juridică deplină pentru terţele persoane considerându-se veridică până la proba contrarie.
Măsura de publicitate a fost stabilită şi în Regulamentul Organic de la 1832 pentru ipoteca convenţională.
Începând cu anul 1938 [până în 1996], în România, raporturile cadastrale şi de proprietate imobiliară, au fost reglementate prin Decretul – Lege nr. 115 din 27 aprilie 1938.

7. Sistemele progresiste de înregistrare a bunurilor imobile

Practica mondială cunoaşte următoarele sisteme autonome de înregistrare:
– anglo-saxonă – ce constă în înregistrarea publică a convenţiilor şi
– continentală – ceconstă în înscrierea, în registrul public, a drepturilor imobiliare.
Ţara noastră a preluat ambele forme ale publicităţii imobiliare.
Exercitarea dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile, care constituie o clasă de bunuri cu regim juridic deosebit, a dictat elaborarea, la nivel de ţară, a unui mecanism de evidenţă atât a bunurilor imobile, cât şi a titularilor de drepturi.
La constituirea cadastrului imobiliar, ţările avansate au ţinut cont ca delimitarea teritorială să fie:
– în ordine cadastral-ierarhică, adică de la microraion la cartier, sector;
– flexibilă, adică la formarea bunului [prin consolidare/divizare] identificarea/numerotarea bunurilor imobile să fie conformă unei logici simple, evitându-se orice dubii, neclarităţi etc.
– uniformă, adică cu un singur înţeles, pentru a nu confunda terenurile;
– multifuncţională, să fie folosită de sinestătător, precum şi corelată la alte sisteme.
Legea nr. 7 din 13 martie 1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare defineşte, în art. 1, cadastrul general ca fiind un sistem unitar şi obligatoriu de evidenţă tehnică, economică şi juridică prin care se realizează identificarea, înregistrarea, reprezentarea pe hărţi şi planuri cadastrale a tuturor terenurilor, precum şi a celorlalte bunuri imobile de pe întreg teritoriul ţării, indiferent de destinaţia lor şi de proprietar.
Decretul – lege nr.115/1938 dispunea în acest sens: Cartea funciară descrie imobilele şi cuprinde arătarea drepturilor reale ce au ca obiect aceste bunuri. Drepturile personale, faptele sau alte raporturi juridice în legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară vor putea fi înscrise numai în cazurile anume prevăzute de lege [art. 1].

8. Noţiunea, obiectul şi scopul publicităţii imobiliare

Publicitatea imobiliară reprezintă un ansamblu de mijloace prevăzute de lege, prin care se asigură evidenţa, siguranţa, opozabilitatea în raport cu terţii a actelor juridice prin care se constituie, se transmit ori se sting drepturi reale imobiliare.
Prin normele dreptului civil este reglementată nu numai naşterea, modificarea sau stingerea raporturilor juridice civile, ci şi protecţia, ocrotirea şi garantarea drepturilor subiective civile.
Publicitatea imobiliară desemnează totalitatea mijloacelor juridice prevăzute de lege prin care se evidenţiază situaţia materială şi juridică a imobilelor, în mod public, pentru a ocroti securitatea statică şi securitatea dinamică a circuitului civil referitor la asemenea bunuri.
Literatura juridică a definit securitatea statică ca fiind ocrotirea drepturilor existente în prezent asupra unui bun, iar securitatea dinamică a fost definită ca fiind ocortirea drepturilor ce se dobândesc în viitor cu privire la acel bun.
Funcţia esenţială a sistemelor de publicitate imobiliară este aceea de informare a terţilor, astfel încât orice persoană interesată să poată avea posibilitatea de a lua cunoştinţă despre un act sau fapt juridic, despre o sitaţie sau o stare ori despre o modificare sau schimbarea unei realităţi juridice.
Publicitatea imobiliară are ca obiect esenţial drepturile imobiliare principale şi accesorii. În funcţie de modul concret de organizare, publicitatea imobiliară se mai poate referi în subsidiar şi la unele drepturi personale sau alte stări juridice, cu condiţia ca acestea să aibă o minimă legătură cu imobilele ori cu drepturile nemişcătoare.
Cel mai important de subliniat aici e faptul că sistemele de publicitate imobiliară se preocupă de soarta drepturilor imobiliare private, precum şi de actele juridice tot private. Sistemele de publicitate imobiliară sunt sisteme private de publicitate, în sensul că ele au ca vocaţie esenţială să producă efecte atributive sau de opozabilitate pentru drepturile reale propriu-zise, adică particulare sau private.
Sistemele de publicitate imobiliară au vocaţie să se refere cu prioritate la actele juridice de drept privat (negotium), lăsând în plan secund faptele juridice (stricto sensu) ori celelalte mijloace de dobândire ale drepturilor imobiliare.
Concluzia se poate desprinde şi din analiza textelor de lege care –de exemplu, instituie excepţiile de la înscrierea în Cărţile funciare.
Astfel, pentru noile cărţi funciare se poate constata că excepţiile de la înscriere sunt grupate fie în jurul ideii de fapt juridic sticto sensu (accesiune, succesiune şi uzucapiune), fie altele sunt operaţiuni juridice, dar nu obişnuite, de dobândire (expropriere, ex lege, hotărâri judecătoreşti, vinderi publice silite).
Scopul publicităţii imobiliare nu e decât raţiunea acesteia. Iniţial s-a plecat de la ideea că opozabilitatea de plin drept a actelor juridice oculte nu poate asigura nici protecţia creditului, după cum nu permite nici evidenţa imobilelor, ceea ce face imposibilă fiscalizarea strămutărilor imobiliare.

9. Efectele publicităţii imobiliare

Este de subliniat că sistemele de publicitate produc efecte multiple, dar dintre acestea, doar unul este definitoriu. În plus, aceste efecte pot, în anumite limite, să coexiste în cadrul aceluiaşi sistem de publicitate imobiliară. Dacă am imagina o scală a puterii acestor efecte în sens descrescător, am putea vorbi de sisteme de publicitate imobiliară cu efect atributiv de drepturi şi sisteme cu efect confortativ, la care vom adăuga şi existenţa efectelor informative.
Sistemele de publicitate atributive de drepturi nu mai sunt simple accesorii dreptului obiectiv substanţial, ci fac parte din el, iar drepturile subiective supuse înscrierii trebuie să realizeze această formalitate substanţială. Sistemul se şi numeşte „atributiv” deoarece el atribuie drepturi, adică le constituie, strămută sau le stinge ca efect al înscrierii lor în Cartea funciară.
Sistemele de publicitate confortative au ca efect opozabilitatea drepturilor înscrise; ele nu au nici o înrâurire asupra existenţei acestor drepturi imobiliare. Sistemele se numesc „confortative” deoarece sporesc confortul juridic al titularilor înscrişi, al căror drept imobiliar e opozabil tuturor, spre deosebire de acei titulari care nu-şi înscriu dreptul în sistem şi care, datorită inopozabilităţii dreptului lor, pot resimţi un anumit disconfort juridic.
Efectele informative ale unui sistem de publicitate imobiliară se referă la faptul că acesta poate furniza celor interesaţi unele date şi informaţii cu privire la situaţiile imobiliare supuse publicităţii.
Aceste efecte sunt accesorii efectului caracterial şi nu pot defini un sistem propriu-zis de publicitate; ele fie se adaugă unui sistem de publicitate imobiliară, fie definesc un simplu sistem de evidenţă imobiliară.
Astfel, vechile Cărţi funciare dotate cu efect atributiv de drepturi reale imobiliare, sunt compatibile cu efectul confortativ al înscrierilor, care se leagă de creanţe sau stări personale ataşate imobilelor înscrise, după cum notarea uneori poate produce doar un efect informativ.

10. Obiectivele principale ale publicităţii imobiliare

Obiectivele principale ale publicităţii imobiliare sunt:
1) apărarea drepturilor imobiliare ale celor înscrişi în registrele publice;
2) conferirea transferurilor imobiliare o cât mai mare certitudine, aducându-se la cunoştinţa tuturor regimul juridic a bunurilor imobile aflate în circuitul civil;
3) asigurarea credibilităţii creditului garantând înscrierea ipotecii, rangul dreptului înscris în registrul imobiliar;
4) posibilitatea exercitării, de către organele statului, a controlului necesar privind determinarea regimului juridic al imobilului;
5) informarea publicului cu privire la imobilele înregistrate şi drepturile instituite asupra lor.

11. Principiile cadastrului

În cazul publicităţii imobiliare, acţiunile participanţilor la circuitul civil sunt diriguite de principii atât generale, cât şi speciale, care emană din actele normative ce reglementează raporturile sociale.

11.1. Principul efectului constitutiv de drepturi reale al înscrierii în registrul bunurilor imobile
Potrivit acestui principiu, drepturile reale asupra imobilelor supuse înscrierii conform legii se vor dobândi atât între părţi, cât şi faţă de terţi numai prin înscrierea în registrul bunurilor imobile a constituirii sau strămutării lor în temeiul acordului de voinţă dintre părţi. Dreptul real presupune o dominaţie asupra bunului şi dreptul titularului de a interzice oricui să aducă atingere acestui drept.
Esenţa principiului rezidă în faptul că actele juridice încheiate cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă devin opozabile terţilor din momentul înregistrării în Registrul bunurilor imobile.
Deci, înscrierea drepturilor în registrul bunurilor imobile este o continuitate a executării obligaţiilor contractuale sau de altă natură, după caz.
Altfel spus, confirmarea şi publicitatea voinţei exprimate devine erga omnes.
Prin derogare de la norma instituită, practica judiciară a recunoscut că lipsa înscrierii nu poate fi invocată de contractanţi, părţile fiind obligate a-şi respecta obligaţiile asumate.
În concluzie, Legea doar recunoaşte [confirmă] drepturile nu şi învesteşte pe cineva cu dreptul de proprietate asupra unui bun. De aceea, prin art. 22, Noul Cod civ. Se stabileşte obligativitatea înregistrării dreptului de proprietate imobiliară în registrul bunurilor imobile cu efectul constitutiv şi cel al opozabilităţii.
11.2. Principiul publicităţii integrale statuează înscrierea în Registrul bunurilor imobile a tuturor operaţiunilor juridico-imobiliare potrivit cărora se transmit, se constituie, se modifică sau se sting drepturi reale imobiliare.
Registrul bunurilor imobile constituie un adevărat registru de stare civilă al imobilelor, cuprinzând situaţia lor juridică completă şi reală, iar principiul respectiv proclamând sistemul de publicitate imobiliară reală, unitatea acestuia, obligativitatea identificării şi înregistrării imobilelor în registrul bunurilor imobile, indiferent de proprietar, pe întreg teritoriul ţării.
11.3. Principiul legalităţii presupune că toate înscrierile făcute în registrul bunurilor imobile sunt prezumate ca fiind legale. Acest principiu prevede obligativitatea registratorului de a verifica legalitatea titlului în a cărui temei se solicită înscrierea.
În cazul când documentele justificative, anexate cererii, nu corespund exigenţelor prevăzute în materie, cererea se respinge şi se întoarce solicitantului împreună cu documentele anexate la cerere, indicându-se temeiul respingerii.
Potrivit doctrinei , principiul legalităţii comportă două aspecte:
1) legalitatea formală – registratorul e în drept să înscrie numai actele şi faptele prevăzute de lege;
2) legalitatea materială – cercetarea minuţioasă a corespunderii documentului, în a cărui temei se cere înscrierea, condiţiilor legale.
11.4. Principiul relativităţii prezumă că înscrierea unui drept în Registrul bunurilor imobile se poate face numai împotriva acelui care, la înregistrarea cererii, era înscris sau urma să fie înscris ca titular al acelui drept, cel înscris în registru fiind posesor tabular, iar cel ce urma, succesor tabular.
11.5. Principiul specialităţii statuează obligaţia de a se arăta, prin înscrieri, în Registrul bunurilor imobile, persoana în a cărei favoare se face înscrierea, dreptul pe care îl dobândeşte, îl modifică sau îl stinge, precum şi bunul imobil asupra căruia dobândeşte acest drept.
11.6. Principiul neutralităţii [disponibilităţii] atestă faptul că înscrierea în registrul bunurilor imobile se face la cererea persoanei îndreptăţite şi nu din oficiu.
11.7. Principiul opozabilităţii faţă de terţi a înscrierii, dobândirii, modificării sau stingerii drepturilor reale imobiliare determină producerea de efecte ale acestei înscrieri din momentul înregistrării cererii de înscriere a unui act. Înscrierea acesteia în registrul bunurilor imobile determină şi rangul dreptului înscris.
11.8. Principiul oficialităţii consfinţeşte rolul registratorului, este în drept şi obligat să verifice din oficiu cererea de înscriere, veridicitatea documentelor în baza cărora se cere înscrierea.
Registratorul este în drept să respingă cererea şi documentele neconforme rigorilor legale: incomplete, lipsite de valabilitate sau în controversă cu datele înscrise deja în registrul bunurilor imobile.
11.9. Principiul priorităţii se află într-o strânsă corelaţie cu principiul opozabilităţii, înscrierile în Registrul bunurilor imobile devin opozabile faţă de terţi de la data înregistrării cererilor. Ordinii înregistrării cererii îi va corespunde rangul înscrierii dreptului, determinat de data şi de ora înregistrării cererii.
11.10. Principiul forţei probante a înscrierii în registrul bunurilor imobile constă în faptul că înscrierea în registrul bunurilor imobile se consideră a fi exactă şi că nici un drept real nu poate exista şi, deci, nu produce efecte, nu este opozabil nimănui dacă nu este înscris în registrul bunurilor imobile.
Prin urmare, înscrierile se consideră exacte în folosul acelei persoane care a dobândit prin act juridic un drept real, dacă în momentul dobândirii dreptului, nu a fost însemnată vreo acţiune prin care se contestă veridicitatea sau să invoce inexactitatea.
Principiul instituie două prezumţii legale relative:
1) dreptul înscris în registrul bunurilor imobile se prezumă a exista în favoarea persoanei [până la proba contrarie];
2) dreptul radiat din registrul bunurilor imobile este considerat inexistent.

12. Publicitatea imobiliară în România

De-a lungul timpului, în România, publicitatea imobiliară s-a realizat prin mai multe modalităţi, principalele două sisteme fiind cel al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni şi cel bazat pe cărţile funciare.
În afara celor două mari sisteme, au fost reglementate şi alte sisteme intermediare: sistemul cărţilor de publicitate funciară, cu o aplicabilitate restrânsă, pentru Bucureşti şi câteva localităţi limitrofe şi sistemul cărţilor de evidenţă funciară, aplicabil în anumite localităţi din Transilvania.
Codul civil şi Codul de procedură civilă reglementează modalitatea de evidenţă prin registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni, în Muntenia, Moldova, Oltenia şi Dobrogea.
Sistemul de publicitate imobiliară întemeiat pe registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni are un caracter personal, criteriul principal de evidenţă fiind persoana şi nu imobilul.
Sistemul presupunea ţinerea a două registre, unul de transcripţiuni, în care se transcriau prin copiere în întregime actele de transmisiuni şi constituiri de drepturi, şi unul de inscripţiuni, care cuprindea menţiuni referitoare la privilegii şi ipoteci.
După aceste registre este greu să se determine cine este adevăratul proprietar al imobilului şi existenţa sarcinilor, întrucât cercetarea registrelor se face pe o perioadă de până la 30 de ani în urmă în cazul transmisiunilor şi pe o perioadă de până la 15 ani în cazul ipotecilor, în condiţiile în care acestea sunt într-un stadiu avansat de uzură.

Decretul-Lege nr. 115/1938, aplicabil în Transilvania, Banat şi nordul Moldovei a consacrat sistemul de publicitate imobiliară bazat pe cărţile funciare. Acesta este un sistem real de evidentă, avându-se în vedere imobilul precum şi modul cât mai precis de identificare al acestuia. Prin acest sistem se realizează o publicitate integrală în sensul că impune înscrierea obligatorie în cartea funciară a tuturor actelor şi faptelor juridice privitoare la bunurile imobile.
Superioritatea sistemului de carte funciară, a fost unanim recunoscută, dovadă în acest sens fiind apariţia Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1996, lege prin care se extinde sistemul de publicitate imobiliară reală bazat pe cărţi funciare, la nivelul întregii ţări. Superioritatea sistemului cărţilor funciare rezidă în faptul că are în vedere interesele terţilor pe care Codul civil i-a ignorat şi că acesta permite o identificare facilă a imobilului.
De asemenea, este de menţionat caracterul real al evidenţei, prin care atât părţile, cât şi terţii interesaţi sunt în măsură să cunoască situaţia juridică a unui imobil în orice moment (proprietarul, sarcinile imobiliare, ipotecile, urmăririle, indisponibilizările, modalităţile de care sunt afectate dobândirea dreptului, capacitatea părţilor etc.).
Publicitatea imobiliară întemeiata pe sistemul de evidenţă al cadastrului general are ca obiect înscrierea în cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la bunurile imobile. Fiecare imobil are cartea sa funciară în care sunt înscrise toate actele translative sau constitutive de drepturi, astfel se poate cunoaşte situaţia juridică a acestuia.
Privind retrospectiv, se poate constata preocuparea permanentă a legiuitorului pentru perfecţionarea sistemului de publicitate imobiliară. Dinamica circuitului civil al imobilelor, dispariţia îngrădirilor legale privitoare la înstrăinarea terenurilor, contextul socio-politic şi economic, sunt factori care influenţează direct sistemul de publicitate imobiliară.
Pe de altă parte, aşa cum s-a mai subliniat, rigurozitatea sistemului de publicitate imobiliară este determinantă pentru un mediu de afaceri stabil, având în vedere că ponderea majoritară a garanţiilor uzitate în relaţiile de afaceri, o constituie cele ce au ca obiect bunuri imobile. Acest lucru se datorează tocmai faptului că sistemul de carte funciară conferă mai multă siguranţă creditului şi pieţei imobiliare faţă de alte sisteme de evidenţă.

13. Cadastrul

Primele legiferări în domeniu, ca şi primele planuri geometrice de moşii, bazate pe ridicări topografice, au apărut spre sfârşitul secolului al XVII-lea şi începutul celui de-al XVIII-lea, mai întâi în Banat, Transilvania şi Bucovina, iar apoi în Vechiul Regat.
Au luat naştere astfel primele instituţii de învăţământ superior de profil în care se preda cursul de „gheodezie şi iniţiere a câmpului” la Iaşi (1814), sub patronajul lui Gheorghe Asachi şi la Bucureşti (1818), la iniţiativa lui Gheorghe Lazăr. Titlul de „inginer hotarnic” s-a instituit, oficial în anul 1868, prin regulamentul pentru refacerea hotărniciilor (pe baza Codului civil român de la 1865), iar după 1930, titlul de „inginer cadastral”.
Anul 1933 este socotit anul apariţiei cadastrului modern prin adoptarea Legii nr.23/1933 pentru organizarea cadastrului funciar şi introducerea cărţilor funduare în Vechiul Regat şi Basarabia, cu posibilitatea că documentele cadastrale să fie recunoscute pe „piaţa de capital” printre „titlurile de valoare”.
Etapa de mare însemnătate a începerii cadastrului general şi unificării cărţilor funciare (1933-1955) a continuat cu etapă sistemelor de evidenţă funciară şi de cadastru funciar (1955-1991), pentru ca după 1991 să asistăm la o perioadă de stagnare a lucrărilor de cadastru general.
În perioada 1947-1990, terenurile au fost scoase din circuitul civil, iar sistemul cadastral şi regimul funciar s-a adaptat acestei situaţii, realizându-se totuşi planuri şi hărţi cadastrale, ca şi bonitări ale terenurilor, în special pentru planificarea economică centralizată, având în vedere deţinătorii de atunci ai bunurilor imobiliare ( sectorul de stat şi cooperatist ).
În temeiul unor acte normative, care au constituit baza evidenţei funciare ( Decretul 281/1955 şi HCM nr.1240/1955), cadastrul s-a transformat, prin faptul că a servit la comasarea terenurilor agricole, într-o evidenţă imobiliară a proprietăţii socialiste de stat şi cooperatiste.
În perioada 1990-1996 – a funcţionat Oficiul de Cadastru şi Organizarea Teritoriului Agricol (OCAOTA), în subordinea Ministerului Agriculturii
În anul 1997 – În conformitate cu prevederile Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr.7/1996, s-a înfiinţat Oficiul Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie, instituţie publică în subordinea Guvernului României sub directă coordonare a Primului Ministru, care îndruma, controlează şi realizează activitatea de geodezie, fotogrammetrie, teledetecţie, cartografie şi cadastru la nivelul întregii ţări. În subordinea Oficiului Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie funcţionează Institutul de Geodezie, Fotogrammetrie, Cartografie şi Cadastru precum şi 42 Oficii de Cadastru, Geodezie şi Cartografie judeţene şi cel al municipiului Bucureşti.
Odată cu apariţia Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 70/17.05.2001, cu aplicabilitate de la 1 iulie 2001, situaţia instituţională şi organizatorică a structurii existente s-a modificat în sensul că:
Oficiul Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie a preluat de la Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor responsabilitatea cadastrului şi organizării teritoriului agricol;
La nivelul judeţelor şi al Municipiului Bucureşti s-a creat, ca serviciu public descentralizat în subordinea ONCGC, un singur oficiu de cadastru, geodezie şi cartografie, desfiinţându-se vechile oficii de cadastru şi organizarea teritoriului agricol şi fostele oficii de cadastru din subordinea ONCGC;
Cele două institute, Institutul de Geodezie, Fotogrammetrie, Cartografie şi Cadastru, şi respectiv, Institutul de Cadastru şi Organizarea Teritoriului Agricol s-au unificat într-un singur institut, Institutul de Cadastru, Geodezie, Fotogrammetrie şi Cartografie în subordinea ONCGC;
Prin aceste modificări s-au adus în responsabilitatea aceeaşi instituţii, cele două mari structuri ” cadastrul general şi cadastrul agricol ” şi s-au concentrat astfel bazele de date cadastrale, tehnică specifică şi forţa umană, ceea ce a creat premise pentru o activitate coerentă şi utilizarea raţională a resurselor.
În anul 2002 – ONCGC trece în subordinea Ministerului Administraţiei şi Internelor
În anul 2004 – se înfiinţează Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară prin reorganizarea ONCGC şi preluarea activităţii de publicitate imobiliară de la Ministerul Justiţiei.

14. Termeni utilizaţi în domeniu

Codificare cadastrală – operaţiunea prin care se atribuie numere identificatoare (coduri) de recunoaştere unică a corpurilor de proprietate �n raport cu proprietarul.
Cadastru general – sistemul unitar şi obligatoriu de evidenţă tehnică, economică şi juridică prin care se realizează identificarea, înregistrarea, reprezentarea pe planuri cadastrale a tuturor corpurilor de proprietate, indiferentde destinaţie şi de proprietar, de pe întreg teritoriul ţării.
Birou de carte funciară – compartiment auxiliar al judecătoriei, care are ca obiect de activitate înscrierea în cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la imobile.
Carte funciară – sistem de publiciate imobiliară întemeiat pe identificarea cadastrală a imobilelor.
Cadastre de specialitate – subsisteme de evidentă şi inventariere sistematică din punct de vedere tehnic şi economic a bunurilor imobile, specifice unor domenii de activitate, cu scopul administrării lor raţionale. Dintre acestea se disting:
-cadastrul agricol – evidenţă şi inventarierea sistematică a terenurilor agricole pe categorii şi subcategorii de folosinţă, specificând natura solului, panta, pretabilitatea la anumite culturi, clasa de calitate, venitul net etc.;
– cadastrul forestier – evidenţă şi inventarierea sistematică a fondului forestier naţional şi a amenajamentelor silvice, specificând suprafaţa, esenţă lemnoasă, vârsta, consistenţa masei lemnoase, etc., precum şi informaţii referitoare la sol, relief şi climă;
– cadastrul căilor ferate – evidenţă şi inventarierea terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor şi stării reţelei feroviare;
– cadastrul drumurilor – evidenţa şi inventarierea terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor şi stării reţelei de drumuri;
– cadastrul porturilor -evidenta şi inventarierea sistematică a terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor, căilor de transport, reţelelor subterane şi supraterane, platformelor tehnologice etc., care deservesc unităţile portuare;
– cadastrul aeroporturilor – evidenţa şi inventarierea sistematică a terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor, căilor de transport, reţelelor subterane şi supraterane, etc., care deservesc aeroporturile;
– cadastrul apelor – evidenţa şi inventarierea apelor, a terenurilor acoperite de ape şi stuf precum şi a instalaţiilor care le deservesc, organizate pe bazine hidrografice, specificând suprafaţa, calitatea, folosinţa, instalaţiile de transport şi exploatare, de protecţie şi ameliorare a calităţii, precum şi condiţiile de relief şi climă;
– cadastrul fondului imobiliar – evidenţa şi inventarierea corpurilor de proprietate din localităţi, specificând, pentru construcţii, folosinţa, materialele de construcţie, structură, regimul de înălţime, fundaţia, suprafaţa, dotările, starea;
– cadastrul reţelelor edilitare (apă, canalizare, termoficare, gaz, electrice, telefonice) – evidenţa şi inventarierea reţelelor edilitare şi a instalaţiilor care le deservesc, specificând amplasamentele, traseele, dimensiunile, materialele de construcţie, parametrii tehnici, starea.
Corp de clădire – parte componentă a unei clădiri, delimitată după următoarele criterii:
– sistemul arhitectonic şi constructiv determinat de faţade şi materialele de construcţie a pereţilor exteriori;
– intrarea separată în clădire;
– independenţa şi regimul diferit de înălţime faţă de alte clădiri alăturate.
Categorie de folosinţă a terenului – caracterizare codificată din punct de vedere al destinaţiei terenului în funcţie de scopul pentru care este utilizat (agricol, silvic, construcţii, căi de comunicaţii, exploatare minieră, etc.).
Construcţie – o proprietate sau o parte dintr-o proprietate construită cu o utilizare distinctă pentru proprietar, care aparţine unei persoane sau mai multor persoane, în indiviziune. Aceasta poate fi o clădire întreagă sau părţi dintr-o clădire, cu una sau mai multe intrări. Fiecare intrare are o adresă. Adresa este identică cu cea a intrării.
Corp de proprietate – una sau mai multe parcele alipite, aparţinând aceluiaşi proprietar.
Delimitarea cadastrală a unităţii administrativ-teritoriale – lucrare distinctă la introducerea cadastrului la nivelul unităţii administrativ-teritoriale , constând în: constituirea conform legii a comisiei, parcurgerea întregului traseu al hotarului unităţii administrativ- teritoriale, stabilirea punctelor de hotar caracteristice pe linia de hotar sau pe limita intravilanului şi marcarea lor cu borne, determinarea coordonatelor acestora, întocmirea actelor şi documentaţiei tehnice de delimitare.
Drept real – dreptul absolut, adică opozabil tuturor, pe care titularul îl exercită direct asupra bunului, fără a fi necesară intervenţia altor persoane.
Drept de proprietate privată – drept aparţinând numai persoanelor fizice care îşi pot exercita, asupra imobilelor din proprietatea privată, toate prerogativele dreptului de proprietate, adică posesia, folosinţa şi dispoziţia din putere proprie şi în interesul satisfacerii nevoilor personale.
Drepturile reale imobiliare principale – drepturi care au o existenţă de sine stătătoare în raport cu alte drepturi reale sau de creanţă.
Drepturi reale imobiliare accesorii – drepturi reale imobiliare care servesc ca o garanţie reală a unor drepturi de creanţă şi au o existenţa juridică subordonată drepturilor reale imobiliare principale. Din acestea fac parte: ipotecă, amanetul şi unele privilegii imobiliare.
Deţinători de terenuri – titularii dreptului de proprietate, ai altor drepturi reale asupra acestora sau cei care potrivit legii civile au calitatea de posesori ori deţin�tori precari.
Entităţi de bază ale sistemului de evidenţă a cadastrului general – parcelă, construcţia şi proprietarul.

Extravilanul unităţii administrativ-teritoriale – partea din unitatea administrativ-teritoriala cuprinsă în afara intravilanului, delimitată cadastral potrivit legii.
Fond funciar – totalitatea terenurilor de orice fel, indiferent de destinaţie, de titlurile pe baza cărora sunt deţinute sau de domeniul public ori privat din care fac parte (fondul funciar al unui judeţ, al României, etc.).
Imobil – parcelă de teren cu sau fără construcţii.
Intravilanul unităţii administrativ-teritoriale – partea din unitatea administrativ-teritoriala, legal delimitată, destinată construirii şi habitaţiei.
Numerotare cadastrală – operaţiunea prin care se atribuie, după anumite reguli, numere de ordine (numere cadastrale) corpurilor de proprietate şi parcelelor din cadrul unei unităţi administrativ-teritoriale.
Numerotare topografică (în cadastru) – operaţia prin care se atribuie numere de ordine punctelor caracteristice ale contururilor.
Parcela – suprafaţa de teren situată într-o unitate administrativ-teritoriala pe un amplasament bine stabilit , având o singură categorie de folosinţă şi aparţinând unui proprietar sau mai multor proprietari, în indiviziune. Din punct de vedere economic, o parcelă poate avea mai multe subdiviziuni fiscale. O subdiviziune fiscală este o porţiune a parcelei având aceeaşi clasificare calitativă.
Publicitate imobiliară – sistem de înscriere în documente publice a corpurilor de proprietate împreună cu drepturile imobiliare pe care le au proprietarii şi posesorii asupra lor. Publicitatea imobiliară se realizează prin cartea funciară.
Partidă cadastrală – suma corpurilor de proprietate care aparţin aceluiaşi proprietar în cuprinsul unei unităţi administrativ-teritoriale (comună, oraş sau municipiu).
Plan topografic – reprezentare convenţională, în plan, analogică sau digitală, a unei suprafeţe de teren, într-o proiecţie cartografică şi într-un sistem de referinţă. În România planul topografic se întocmeşte în Sistemul de proiecţie Stereografic 1970 şi în Sistemul de referinţă Marea Neagră 1975.
Plan cadastral de bază – plan tematic întocmit pentru nevoile cadastrului general, pe care sunt redate detaliat, poziţia şi numerele cadastrale ale corpurilor de proprietate şi parcelelor, categoriile de folosinţă a terenurilor şi construcţiile permanente.
Plan cadastral de ansamblu – produs derivat obţinut prin generalizarea conţinutului planului cadastral de bază. Se întocmeşte, de regulă, pentru o unitate administrativ-teritoriale şi conţine reprezentarea hotarului, a limitelor intravilanelor şi denumirile acestora, principalele detalii liniare, elemente de toponimie, denumirile teritoriilor administrative vecine.
Proprietar – persoana fizică sau juridică titulară în exclusivitate sau în indiviziune a dreptului real asupra corpului de proprietate supus înscrierii.
Posesor – persoana fizică sau juridică care deţine numai posesiunea şi folosinţa din dezmembramintele dreptului de proprietate.
Punctul geodezic (PG) – elementul din reţeaua geodezică materializat în teren, poziţionat prin coordonate �n sistemele de referinţă oficiale, inventariat după număr/denumire şi cu fisă de descriere.
Registru cadastral – documentul principal al cadastrului general, prin care se sistematizează datele cadastrale pentru evidenţierea distinctă în cadrul unităţii administrativ-teritoriale a situaţiei corpurilor de proprietate şi proprietarilor, precum şi a situaţiilor centralizatoare pe destinaţii ale terenurilor, grupelor de proprietari, intravilan – extravilan, etc.
Reţea geodezică (RG) – totalitatea punctelor determinate într-un sistem unitar de referinţă, cuprinzând reţeaua de triangulatie- trilateraţie (RTT), pentru poziţionarea în plan şi reţeaua de nivelment şi gravimetrie (RNG) pentru poziţionarea altimetrică.
Reţeaua de triangulaţie – trilateraţie (RTT) este formată din puncte situate pe o anumită suprafaţă , încadrate în reţele geometrice compacte în care s-au efectuat determinări astronomice şi /sau direcţii azimutale, distanţe zenitale şi lungimi de lături, pe baza cărora s-au calculat coordonatele punctelor în sistem unitar de referinţă.
Sector cadastral – diviziune tehnică cadastrală a unităţii administrativ-teritoriale, delimitată de detalii liniare (căi de comunicaţie, ape, diguri, etc.), care nu suferă modificări curente şi care cuprinde mai multe bunuri imobile alipite.
Sistemul informaţional al cadastrului – organizarea de baze de date grafice şi alfanumerice de evidenţă tehnică, economică şi juridică referitoare la corpurile de proprietate şi la proprietarii acestora.
Schiţa corpului de proprietate – documentul grafic ce se întocmeşte odată cu completarea fişei corpului de proprietate, la o scară convenabilă, pe care se înscriu datele de localizare şi de identificare a corpului de proprietate, categoriile de folosinţă a parcelelor, construcţiile, precum şi vecinătăţile acestora.

15. Sisteme de publicitate imobiliară folosite în România

15.1 Sistemul de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni

Importanţa publicităţii imobiliare este evidenţiată prin obiectivele pe care se sprijină această materie şi anume:
 asigură securitatea drepturilor imobiliare ale celor care sunt înscrişi în registrele publice;
 oferă certitudine transmisiunilor imobiliare prin relevarea situaţiei juridice în care se află bunurile imobile din circuitul civil;
 garantează creditul prin înscrierea ipotecii în registrele publice;
 permite autorităţilor publice specializate să verifice modificările pe care le suferă situaţia materială a bunurilor, în interesul întregii socetăţi
În România există mai multe tipuri de sisteme principale de publicitate, deosebindu-se de la o regiune la alta, în funcţiede influenţele germanice sau franceze asupra sistemului juridic.
Această coexistenţă va înceta însă în momentul în care noul sistem de publicitate imobiliară, unic pe întreg teritoriul ţării, va putea prelua şi încorpora cele mai importante caracteristici ale vechilor sisteme, în conformitate cu noua Lege a cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.

Sistemele de publicitate imobiliară aplicabile la noi în ţară conform Codului civil sunt:
1. Sistemul de publicitate al registrelor de transcripţiuni, denumit şi sistemul publicităţii personale, ce funcţionează în Vechiul Regat;
2. Sistemul cărţilor funciare, denumit şi sistemul publicităţii reale, ce este aplicat în Transilvania, Banat şi Bucovina;
3. Cărţile de publicitate imobiliară, conform Legii nr. 242/1947 pentru transformarea cărţilor funciare provizorii în cărţi de publicitate imobiliară, pentru unele localităţi din fostul judeţ Ilfov unde s-au executat lucrări complete de cadastru funciar;
4. Cărţi de evidenţă funciară în unele localităţi din Transilvania în care cărţile funciare au fost distruse, sustrase ori pirdute din cauza evenimentelor istorice;
5. Cărţile funciare centrale pentru căile ferate şi canale.
Primele două sisteme sunt mai importante şi le vom prezenta în continuare; următoarele trei sunt privite mai degrabă ca derivate ale primelor, aducând unele completări pentru perfecţionare.
“Sistemul de publicitate al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni s-a instituit prin Codul civil din anul 1865 sub influenţa legislaţiei franceze şi belgiene. El a constat din registre ce au fost păstrate la fostele tribunale şi, mai târziu, la fostele notariate de stat, în scopul transcrierii şi înscrierii unor acte juridice expres prevăzute de lege (în prezent preluate de birourile de carte funciară)” .
Iniţial sistemul francez a fost unul personal, evidenţa ţinându-se pe proprietari. Abia din anul 1855 s-au creat registre în care evidenţa se ţinea atât pe persoane, cât şi pe imobile. Sistemul de drept românesc a adoptat acest tip de publicitate imobiliară prin Codul civil şi prin Codul de procedură civilă.
Acest sistem de publicitate a drepturilor reale imobiliare se ţinea pe persoane, de unde îi vine şi denumirea de publicitate personală. Pentru a cunoaşte care este situaţia juridică a unui imobil este necesar să se cunoască toţi proprietarii care au deţinut respectivul imobil.
Publicitatea se realizează prin transcrierea şi înscrierea într-o serie de registre şi anume: registrul de transcriere, de înscriere, de transcriere a comandamentelor şi mapa actelor de amanet, a actelor juridice care privesc imobile funciare expres prevăzute de lege.
Codul civil român actual face referire la sistemul personal de publicitate imobiliară în art. 1295: ” În materie de vindere de imobile, drepturile care rezultă prin vinderea perfectă între părţi, nu pot a se opune, mai înainte de transcripţiunea actului, unei a treia persoane care ar avea şi ar fi conservat, după lege, oarecare drepturi asupra imobilului vândut”.
În Codul civil se facea referire şi la transcrierea donaţiilor imobiliare, în art. 818, sau a ipotecilor şi a privilegiilor imobiliare, în art. 1780-1787. Toate aceste prevederi veneau să garanteze protecţia drepturilor reale imobiliare, oferindu-le opozabilitate faţă de terţii interesaţi asupra situaţiei materialea imobilelor.
Procedura prin care se realizează acest tip de publicitate imobiliară se poate deduce din chiar denumirea sistemului, respectiv: “Se va ţine la fiecare judecătorie un registru de transcrierea de mutaţie sau strămutarea proprietăţilor, un alt registru de inscripţia privilegiilor şi ipotecilor, un alt registru pentru transcrierea comandamentelor şi o mapă în care se va păstra un exemplar al actelor de amanet”. (art. 710 Cod de procedură civilă).
Prin transcriere se înţelege acea operaţiune de reproducere integrală în registrul de publicitate a conţinutului actelor juridice care aduc modificări în situaţia juridică a imobilelor, de constituire, strămutare sau stingere de drepturi reale imobiliare. Iar inscripţiunea constă în reproducerea acelor părţi din actele juridice care fac referire la ipoteci şi privilegii.
Publicitatea imobiliară prin intermediul registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni mai poartă şi denumirea de publicitate reală personală, deoarece registrele sunt ţinute pe numele persoanelor care deţin în proprietate bunuri imobile.
Legislaţia în vigoare vine să lămurească şi asupra tipurilor de acte juridice care sunt supuse transcrierii.
Astfel art. 711 din Codul de procedură civilă face o enumerare a acestor acte, care sunt:
a) “toate actele de înstrăinare a proprietăţilor nemişcătoare sau a drepturilor reale ce se pot ipoteca;
b) toate actele prin care se renunţă la aceste drepturi;
c) toate actele prin care se constituie o servitute, un drept de uzufruct, de uz sau de locuinţă;
d) toate actele prin care se renunţă la aceste drepturi;
e) tranzacţiile asupra drepturilor reale;
f) ordonanţele de adjudecare;
g) hotărârile date în materie de expropriere pentru utilitate publică;
h) cesiunile de venituri pe un timp mai mare de doi ani;
i) extract de pe contractele de arendă sau închiriere pe un timp mai lung de trei ani.”
“Conform art. 1738 Cod civil, între creditori, privilegiile nu produc nici un efect, în privinţa imobilelor, decât când ele au fost aduse la cunoştinţa publică, prin inscripţie în registrele de publicitate imobiliară şi numai de la data acelei inscripţii, cu unele excepţii”.
Iată încă o dovadă a importanţei publicităţii imobiliare şi a rolului acesteia de a aduce la cunoştinţa publică situaţia juridică a imobilelor, pentru ca acestea să devină opozabile erga omnes şi nimeni să nu aducă vreun prejudiciu titularilor drepturilor reale, respectiv drepturilor de creanţă.
De la această regulă privind înscrierea, face excepţie doar privilegiul persoanei care doreşte să vândă imobile şi care trebuie supus transcrierii.
Există câteva situaţii care nu obligă la realizarea publicităţii imobiliare. Este vorba despre cazurile în care nu se pune în aplicare principiul efectului translativ sau constitutiv de drepturi prin transcriere, şi anume:
1. hotărârile judecătoreşti declarative de drepturi reale;
2. transmisiunea proprietăţii prin deces, atât prin succesiune testamentară, cât şi prin succesiune legală;
3. împărţeala în cazul când imobilul se atribuie unuia din copărtaşi;
4. actele juridice prin care se renunţă la un drept încă neacceptat (renunţarea moştenitorului la succesiune).
De asemenea între părţi şi succesorii lor în drepturi, actul juridic produce efecte conform principiului relativităţii, fără a mai fi necesară transcrierea sau înscrierea. Alte cazuri în care operează de drept efectul translativ de drepturi sunt cele de accesiune, vânzare silită şi expropriere pentru o cauză de utilitate publică, confiscare, succesiuni vacante ori bunuri părăsite, când o proprietate individuală este trecută în proprietatea statului.
Uneori s-a pus problema priorităţii unei cereri de transcriere sau înscriere faţă de altele, atunci când toate au fost depuse în acelaşi timp şi privesc aceleaşi drepturi.
Se întâmplă în cazurile când acelaşi drept real a fost transmis sau constituit în favoarea a două sau mai multe persoane.
Atunci se aplică principiul qui prior tempore, potior jure, conform căruia are prioritate şi câştig de cauză acea persoană care a îndeplinit prima formalităţile necesare pentru realizarea transcrierii şi înscrierii. Se apără astfel buna desfăşurare a circuitului civil al imobilelor împotriva vânzătorilor de rea-credinţă, care au intenţia de a vinde acelaşi bun imobil, succesiv,mai multor persoane, ceea ce ar determina caracterul nesigur şi incertitudinea pentru respectivul drept real.

15.2. Sistemul de publicitate reală al cărţii funciare

“Cărţile funciare au luat naştere din interesul ocrotirii drepturilor reale imobiliare şi, implicit, din interesul economic al sporirii bunurilor materiale ce acestea sunt susceptibile să producă.
Îmbunătăţirea pământului mijloc de producţie impune sacrificii, atât materiale cât şi un mare volum de muncă. Aceste sacrificii nu se fac dintr-o simplă plăcere, ci din dorinţa de a obţine un spor de bunuri ca urmare a lucrărilor executate. Dar acest spor, în cele mai multe cazuri, se obţine prin efectul în timp al investiţiilor, ceea ce impune, în mod firesc , siguranţa proprietăţii.
Cu cât munca trecută şi prezentă are mai multă siguranţă că va fi răsplătită, cu atât este mai producătoare de valori. Trebuie ca acela care cumpără, repară o casă, plantează o vie sau pomi, ori îngraşă pământul, să ştie că dreptul lui de proprietate este ocrotit de lege şi că nimeni nu-l poate împiedica în exercitarea lui în cadrul legilor existente, şi că el este acela care va culege fructele după munca lui”.
Acestei cerinţe de siguranţă îi răspunde instituţia cărţii funciare şi de aceea ea a fost adoptată în multe legislaţii, în ţările care au ştiut şi au înţeles cum să o exploateze pentru a obţine cele mai eficiente rezultate în materia drepturilor reale imobiliare.
Cărţile funciare au ajuns să fie introduse în ţara noastră pe parcursul a mai multe perioade, prin adoptarea unei serii de legi, regulamente, ordonanţe şi instrucţiuni. Procesul a fost destul de lent datorită formei conţinutului acestor norme, destul de greoi, complicat şi dificil de înţeles.
Primele atestări ale acestei instituţii datează de prin sec. al XVII-lea, dar manifestătile legale în acest sens s-au înregistrat abia în jurul anului 1840. Prima provincie românească în care cartea funciară a început să-şi desfăşoare beneficiile a fost Transilvania.
Aici domina Imperiul Austriac, care a introdus noul sistem de publicitate imobiliară prin Diploma Leopoldină din 1781, sistemul extinzându-se de prin 1855 şi în alte zone precum Banat, Crişana, Satu Mare şi Maramureş.
Cum am menţionat şi anterior, cartea funciară este o instituţie de origine germană. Bineînţeles că pe parcurs au avut loc mai multe îmbunătăţiri ale acestui sistem, legiuitorul român având interesul de a adapta cât mai bine această instituţie în cadrul sistemului nostru de drept, creând astfel cele mai prielnice condiţii.
În acest sens s-a ajuns şi la concluzia că cel mai bine ar fi să aibă loc unificarea sistemului de publicitate imobiliară pe întreg teritoriul ţării odată cu înfăptuirea Marii Uniri de la 1 decembrie 1918 şi s-a adoptat şi promulgat Legea nr.115/1938, privind unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare, publicată în Monitorul Oficial nr.95 din 27 aprilie 1938.
Este vorba despre un act normativ care cuprinde materia cărţii funciare într-un mod exhaustiv, primul de acest gen.
Planul de unificare a sistemului de publicitate a eşuat însă datorită lipsei unui cadastru general, astfel că în materie de publicitate cartea funciară nu a cuprins decât Transilvania, Banat şi Bucovina.
Vinovate pentru acest fapt nu au fost evenimentele istorice, astfel că după preluarea Transilvaniei la Coroana României în 1920, juriştii vremii au apreciat pozitiv efectele cărţii funciare, pe care le considerau superioare faţă de ceea ce putea oferi sistemul de publicitate din Vechiul Regat.
Problema în îndeplinirea obiectivelor propuse a constituit-o desfăşurarea extraordinar de lentă a lucrărilor cadastrale, în comparaţie cu Transilvania, unde se pusese în aplicare mai înainte ordinul împăratului Iosif al II-lea în 1786.
Prin urmare România a renunţat repede la dezideratele privind publicitatea prin intermediul cărţilor funciare, în preajma celui de-al doilea război mondial, nereuşind să realizeze un cadastru naţional, ceea ce ar fi corespuns atributului de stat naţional, care este prevăzut în art. 1 din Constituţie (”România este stat naţional, suveran şi independent, unitar şi indivizibil”).
Dacă ar fi să definim noţiunea de carte funciară ar putea fi: “înscris oficial reprezentând unitatea de bază în sistemul de publicitate imobiliară în cadrul căruia evidenţa se ţine pe imobile şi nu pe proprietari” . Se poate deduce uşor avantajul care rezultă din utilizarea acestui sistem de publicitate reală, respectiv faptul că evidenţa ţinută pe imobile şi nu pe persoane, permite cunoaşterea tuturor proprietarilor unui bun imobil. De această dată se pune accentul pe situaţia juridică pe care o prezintă imobilul, oferind mai multă siguranţă, certitudine şi încredere.
Completări la definiţia dată pot fi extrase din noua Lege a cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996 sau din Decretul-lege nr.115/1938, în funcţie de zona de aplicarea fiecărui act în parte. Aşadar cărţile funciare reprezintă registre publice care încearcă să cuprindă integral datele referitoare la imobile şi proprietarii acestora. S-ar putea spune că reprezintă cartea de identitate a imobilului.
Despre sistemul de publicitate imobiliară reală al cărţii funciare se poate afirma nu numai că este doar unul real, ci şi personal, adică mixt.
Aceasta se datorează faptului că nu întotdeauna s-a putut întocmi cartea funciară doar pe baza datelor despre imobil, astfel că a fost acceptată şi întocmirea unor foi personale de carte funciară care să treacă de acel obstacol al fărâmiţării proprietăţii funciare care exista la momentul adoptării legii de introducere a noului sistem de publicitate imobiliară.
Modul în care se întocmesc şi se ţin aceste cărţi funciare este stabilit prin lege. Astfel fiecare localitate are o carte funciară, întocmită şi numerotată împreună cu registrul cadastral de publicitate imobiliară al teritoriului respectiv. Iar fiecare registru este ţinut de către biroul de carte funciară al judecătoriei în raza căreia se află situat bunul în cauză.
Drepturile care se înscriu în cartea funciară sunt drepturi reale, care capătă după înscriere denumirea de drepturi tabulare. Acestea sunt: dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de uz şi abitaţie şi dreptul de servitute. Alături de aceste drepturi reale imobiliare principale sunt cuprinse şi drepturile reale imobiliare accesorii, respectiv ipoteca şi privilegiile imobiliare, care sunt de fapt tot o formă de ipotecă în legătură nemijlocită cu imobilul.
Din obiectul cărţii funciare rezultă eficienţa acestei instituţii. Prin cartea funciară se realizează o publicitate completă şi reală a tuturor drepturilor şi raporturilor juridice imobiliare.
Riscul de incertitudine s-a eliminat prin faptul că acest sistem de publicitate are la bază imobilul, care este fix faţă de orice operaţiune juridică la care este supus, comparativ cu proprietarii săi succesivi, trecători şi care se perindă prin faţa lui prin diferitele fapte şi operaţiuni juridice (vânzare, succesiune, partaj etc.).
Conform legii cartea funciară este alcătuită din trei părţi şi un titlu care informează asupra numărului ei şi a numelui localităţii în care este situat imobilul. Această structură oferă mai multă claritate şi ajută la o mai rapidă cercetare, care se poate face în decursul a câteva minute.
Părţile pe care se bazează înscrierile sunt grupate astfel:
 partea I este denumită foaia de avere sau a imobilului şi face referire la date descriptive ale imobilului;
 partea a II-a se numeşte foaia proprietăţii şi informează asupra drepturilor înscrise;
 partea a III-a, denumită foaia de sarcini face referire la înscrierile privind dezmembrămintele dreptului de proprietate şi sarcini
Alături de cele trei părţi cartea funciară se întregeşte cu planul privind parcelele din localitate.
La fiecare judecătorie se află, pe lângă registrul de intrare, şi repertorii alfabetice privind numele titularilor drepturilor de proprietate. Este vorba despre un ansamblu de registre şi condici de evidenţă care oferă date foarte exacte referitoare la imobile şi la proprietarii acestora.
Aşa s-a ajuns ca juriştii să accepte cartea funciară ca fiind instituţia cea mai adecvată pentru realizarea publicităţii reale imobiliare.

15.3. Comparaţie între cele două sisteme de publicitate imobiliare

În urma prezentării celor două sisteme de publicitate imobiliară s-a putut constata deosebirile dintre acestea, dar mai ales eficienţa sistemului de publicitate reală al cărţii funciare. În cele ce urmează voi accentua cele mai semnificative criterii care stau la baza delimitării dintre cele două sisteme de publicitate imobiliară.
Sistemul de publicitate imobiliară personală a fost criticat pentru ineficienţă, chiar şi de către juriştii din ţara lui de origine, critici la care se alătură şi altele, inclusiv din ţara noastră. Dovada o reprezintă tentativa de a unifica sistemul de publicitate imobiliară pe întreg teritoriul României, prin noile reglementări care s-au făcut în acestă materie. Sistemul de publicitate personală nu oferă informaţii satisfăcătoare şi necesare pentru buna circulaţie juridică a bunurilor imobile.
Cele mai severe şi de remarcat critici care au fost aduse sistemului de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni sunt referitoare la următoarele aspecte:
a) În primul rând deficitul sistemului de publicitate personală constă în faptul că acesta are o evidenţă bazată pe numele persoanelor titulari de drepturi reale imobiliare, iar nu pe individualitatea imobilelor ca în cazul publicităţii reale.
Caracteristica persoanelor titulari este că sunt foarte schimbători în general, în timp ce imobilele sunt fixe.
Datorită acestui fapt este foarte grea şi anevoioasă cerecetarea adevăratei situaţii juridice a unui imobil. În cazul registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni este nevoie să se constate mai întâi cine este persoana care posedă imobilul, dacă numele acesteia a fost trecut corect în documente şi dacă antecesorii săi, în urmă cu o perioadă de 30 de ani, au fost titulari cu titluri de proprietate valabile.
Având în vedere operaţia dificilă de cercetare a registrului este necesar ca aceasta să fie efectuată de către un specialist, iar nu de către orice persoană fizică. Doar un reprezentant al autorităţii publice este capabil să efectueze constatarea situaţiei juridice a unui imobil.
Acesta a fost şi unul dintre motivele pentru care au eşuat încercările anterioare de a pune temelia unui sistem de publicitate imobiliară unic pe tot cuprinsul ţării.
Se spunea că noul sistem de publicitate ar lăsa fără ocupaţie prea mulţi avocaţi, fiind atât de multe procese pe rol pentru a stabili situaţia proprietăţii imobiliare.
b) “Publicitatea este imperfectă în cazul registrelor de transcripţiuni deoarece la înregistrare nu se verifică şi nu se cercetează valabilitatea şi legalitatea titlurilor prezentate de către părţi. În aceste condiţii registrele nu au forţă probantă şi nu oferă siguranţă proprietăţii şi creditului, ca la sistemul de carte funciară unde înscrierea se face numai după ce actele doveditoare ale drepturilor se verifică de un funcţionar cu pregătire corespunzătoare”.
Şi prin transcriere se realizează opozabilitatea dreptului faţă de terţi, însă valabilitatea actului nu este dovedită prin publicitate.
Acest fapt face imposibilă pentru dobânditor apărarea de eventualele cauze de evicţiune datorate unor titluri ulterioare.
Au existat cazuri când un bun imobil a fost înstrăinat succesiv de către un proprietar de rea-credinţă mai multor persoane de bună-credinţă. Aici proprietarul de drept este considerat acel achizitor care a realizat primul procedura de publicitate. Acest lucru nu este corect şi poate chiar să constituie un precedent.
Bineînţeles că regula se aplică numai atunci când terţul dobânditor nu a fost şi el de rea-credinţă, fiind complice alături de vânzător, dar şi acest lucru trebuie dovedit, ceea ce este foarte greu.
c) Deoarece în sistemul de publicitate personală accentul cade pe proprietar, obiectul publicităţii, care este imobilul, cade în neglijenţă şi este foarte slab individualizat.
Se fac referiri doar la teritoriul administrativ, lan şi vecini, ori prin martori, în comparaţie cu sistemul de publicitate reală al cărţii funciare, unde imobilul se bucură de o identificare şi o individualizare deplină. În concluzie nu se poate asigura o securitate juridică mulţumitoare, ceea ce determină apariţia multor procese.
În plus această identificare greoaie, de durată şi greu accesibilă în ceea ce priveşte stabilirea situaţiei juridice a imobilului este combătută de sistemul de carte funciară, unde cercetarea situaţiei juridice este mult mai simplă, mai rapidă şi pe înţelesul tuturor.
d) Registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni nu conţin atâtea date despre imobil astfel încât să poată oferi informaţii complete şi cu privire la situaţia juridică a acestuia, ceea ce caracterizează acest sistem de publicitate imobiliară ca având un caracter parţial. Spre deosebire cartea funciară oferă o publicitate integrală.
Astfel registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni nu conţin decât parţial actele prin care se modifică, se constituie, se transmit sau se sting drepturile reale. Iar alte drepturi reale sunt chiar omise total, cum ar fi, spre exemplificare, dobândirile prin prescripţiune, testamente sau succesiuni netestamentare, ori acte declarative de drepturi, ori împărţirile voluntare şi judecătoreşti.
Ca o completare ironică la faptul că acest sistem de publicitate imobiliară nu oferă securitatea juridică necesară, nu se cere înscrierea în registru a acţiunilor introduse cu privire la drepturile reale.
Respectiv nu se acordă importanţă acţiunii în revendicare , acţiunii pentru cauzele de nulitate, rezoluţiune, revocare, reducţiune, pentru vicii ale actului rezultând dintr-o serie de incapacităţi ce pot caracteriza o persoană: minoritate, interdicţie, faliment, pentru eventuale atingeri ale dreptului, de expropriere eventuală ori hotărâtă de o autoritate de drept.
e) Sistemul de publicitate personală se bazează pe principiul consensualismului, consacrat şi de art. 1295 din Codul civil, conform căruia: “Vinderea este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, in privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat”.
Deoarece nu toată lumea cunoaşte bine legea sau din simplă ignoranţă actul de vânzare-cumpărare sau orice alt act juridic care duce la modificarea situaţiei juridice a unui imobil, nu mai trece şi de procedura transcrierii.
Spre deosebire de cartea funciară în care înscrierea reprezintă condiţia de bază şi are efect constitutiv de drepturi şi caracter probator, în cazul transcrierii publicitatea nu este obligatorie şi nici nu are forţă probantă.
Din această cauză se ajunge la situaţii în care acte care ar trebui supuse publicităţii nu ajung totuşi să fie cunoscute de către terţii posibil interesaţi.
După reliefarea tuturor inconvenientelor pe care le prezintă sistemul de publicitate reală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni, şi având în vedere că sistemul de carte funciară acoperă toate aceste deficienţe, nu este greu ca părerea tuturor în materie să fie unanimă pentru al doilea sistem de publicitate imobiliară.
“Înscrierea are forţă probantă datorită principiilor după care se conduce publicitatea reală; ea garantează dreptului celui înscris şi rezolvarea unor conflicte de drepturi se face cu uşurinţă, deoarece aflarea situaţiei juridice adevărate a imobilului necesită numai câteva minute de cercetare şi se poate face de oricine, chiar fără o pregătire specială, în prezenţa funcţionarului răspunzător cu conducerea registrelor.
Dând siguranţă drepturilor celui înscris (siguranţă statică) sau celor ce au interes în dobândirea unor drepturi reale imobiliare (siguranţă dinamică), publicitatea reală înlesneşte tranzacţiunile imobiliare şi dezvoltarea creditului, care este garantat prin înscrierea unui drept real de ipotecă asupra bunului fix, fiind un factor de mare importanţă în progresul întregii societăţi”.
Toate caracterele cărţii funciare întăresc şi susţin adoptarea ei pe întreg teritoriul statului, chiar dacă pentru acest lucru este nevoie de un proces care se desfăşoară pe o perioadă îndelungată de timp şi care presupune uriaşe eforturi materiale.
Nu este decât un pas făcut pentru modernizarea şi dezvolterea materiei publicităţii imobiliare, atât de necesar pentru a avea o economie progresivă şi performantă. Este în fond progresul întregii societăţi pe această linie, a drepturilor reale imobiliare.

16. Sistemul de publicitate imobiliară reglementat de dispoziţiile Legii nr. 7/1996 modificată

În anul 1996 s-au pus bazele unui nou sistem, unic şi unitar, de publicitate imobiliară, un sistem real de publicitate imobiliară bazat pe cărţile funciare şi măsurătorile cadastrale. Noua lege a cadastrului şi publicităţii imobiliare a fost adoptată în anul 1996, fiind destinată să pună bazele juridice ale unui cadru funciar naţional modern, încă nerealizat, precum şi pe cele ale unui sistem unic de publicitate imobiliară de carte funciară, destinat să înlocuiască toate sistemele de publicitate existente.
Legea nr. 7/1996, republicată, reglementează în cadrul aceluiaşi act normativ două instituţii distincte instituţia tehnică a cadastrului şi instituţia juridică a cărţilor funciare, fiind alcătuită structural din trei titluri şi anume: Titlul I, intitulat „Regimul general al cadastrului”, în care se găsesc dispoziţii referitoare atât la cadastrul general, cât şi la cadastrele de specialitate organizate de ministere, alte instituţii centrale de stat, regiile autonome, precum şi alte persoane juridice; Titlul II, denumit „Publicitate imobiliară, care noile cărţi funciare, în aspectele lor esenţiale: structură, obiectul şi felul înscrisurilor; organizarea şi conducerea birourilor de cărţi funciare; procedura de înscriere în carte funciară şi Titlul III, intitulat „Dispoziţii tranzitorii, sancţiuni şi dispoziţii finale”, care conţine norme referitoare la documentele prin care se finalizează lucrările de cadastru şi se trece la întocmirea noilor cărţi funciare.

17. Ordonanța de Urgență nr. 64/2010 privind modificarea şi completarea Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.

În Monitorul Oficial al României Partea I nr. 451 din 2.07.2010 s-a publicat Ordonanța de Urgență nr. 64/2010 privind modificarea şi completarea Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.
Prin această ordonanța de urgență s-au creat premisele intabulării construcțiilor edificate până în anul 2001 fără autorizație de construire, în vederea introducerii acestora în circuitul juridic civil prin înscrierea în cartea funciară, în baza certificatului emis de primar prin care se atestă că imobilul este înregistrat în registrul agricol, precum și în evidențele fiscale.
Prin această reglementare cetățenii vor putea dovedi dreptul de proprietate asupra construcțiilor edificate pe terenul lor fără a mai promova acțiuni în instanțele de judecată.
De asemenea, noul act normativ creează posibilitatea înscrierii construcțiilor pe stadii de execuție, ceea ce va permite cetățenilor să tranzacționeze sau să ipotecheze chiar și clădirile aflate în curs de executare.
Neintabularea terenurilor și a construcțiilor a creat probleme deosebite cetățenilor interesați să dezvolte proiecte ce necesitau dovedirea proprietății prin înscrierea în cartea funciară.
Această ordonanță de urgență definește clar etapele necesare pentru înregistrarea sistematică a imobilelor în cadastru și cartea funciară, stabilindu-se o procedură administrativă pentru identificarea proprietarilor și a posesorilor de terenuri și construcții, astfel încât, în momentul finalizării acestor lucrări, să poată fi inventariate și înregistrate în cadastru și cartea funciară inclusiv imobilele pentru care deținătorii acestora nu au acte de proprietate.
Actul normativ instituie obligativitatea introducerii datelor de identificare a persoanelor fizice și juridice în toate actele privitoare la imobile. Menționarea în aceste acte a codului numeric personal sau a codului de identificare fiscală ori a codului unic de înregistrare va permite identificarea și înregistrarea corectă a proprietarilor în cartea funciară.
Această măsură va da posibilitatea corelării și efectuării schimbului de informații între registrele specifice administrației publice centrale și locale (exemplu: Registrul privind evidența persoanelor, Registrul agricol, Registrul de evidență a taxelor și impozitelor etc.).
De asemenea, s-a decis înființarea Registrului Național al Nomenclaturilor Stradale, în care vor fi înscrise denumirile străzilor la nivel național, ceea ce va permite crearea unei evidențe unitare a străzilor și a numerelor administrative. Informațiile din acest Registru vor putea fi corelate cu codurile poștale și cu adresele fiecărei clădiri, astfel asigurându-se, în special în mediul rural, unicitatea atribuirii denumirii străzilor.

18. Practică judiciară:

(Decizia civilă nr. 647/R din 12 mai 2005 a Curţii de Apel Piteşti).

Societatea comercială şi R.G. au solicitat înscrierea dreptului lor de proprietate în cartea funciară, iar S.E. a formulat opoziţie la intabulare.
Prin încheierea nr.168/2004, Judecătoria Topoloveni a admis cererea petentei S.E. şi a respins cererea de intabulare, reţinând că între părţi există litigii cu privire la dreptul de proprietate asupra imobilului. În raport cu art. 84 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a birourilor de carte funciară, a fost admisă opoziţia la intabulare şi pe cale de consecinţă respinsă cererea formulată.
Petenta societate comercială şi R.G.A au formulat apel împotriva acestei hotărâri, invocând motive de nelegalitate şi netemeinicie, prin cale de atac admisă de Tribunalul Argeş, prin decizia civilă nr. 554 din 10.11.2004, cu consecinţa schimbării în parte a încheierii, în sensul admiterii cererii de înscriere în cartea funciară, a drepturilor dobândite prin actul dedezmembrare şi a contractului de vânzare-cumpărare, autentificat sub nr. 279/2004, hotărârea fiind menţinută în rest.
În motivarea acestei soluţii, tribunalul a reţinut că potrivit art. 22 din Legea nr. 7/1996, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale, se înscriu în cartea funciară pe baza actului de transmitere sau constituire, în mod valabil, iar în conformitate cu art. 50 din aceeaşi lege, pentru admiterea cererii de intabulare, trebuie îndeplinite condiţiile de validitate ale actului juridic.
Existenţa unor litigii cu privire la dreptul de proprietate a cărei intabulare se solicită nu reprezintă un impediment la înscrierea în cartea funciară, atâta timp cât dreptul de proprietate nu a fost desfiinţat printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.
De altfel nu este atributul judecătorului de carte funciară să verifice valabilitatea titlului transmiţătorului dreptului, probă care este imposibilă şi numai în caz de litigiu, aceasta poate constitui obiectul unei acţiuni petitorii, în cadrul unei acţiuni contencioase de competenţa exclusivă a instanţei de judecată.
Decizia a fost recurată în termen legal de cele trei părţi, pentru motive încadrabile în prev. art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.
Recursul societăţii comerciale şi al petentului R.G., a fost admis de Curtea de Apel Piteşti, prin decizia civilă nr. 647/R din 12 mai 2005, decizia fiind modificată în parte, în sensul respingerii opoziţiei la intabulare şi în rest menţinută.
Prin aceeaşi decizie a fost respins recursul petentei S.E şi obligată la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de recurs a reţinut că tribunalul a interpretat greşit dispoziţiile Legii nr.7/1996, cu referire la prevederile art. 21 pct. B lit. E, ce statuează că în partea a II-a a cărţii funciară se înscriu fapte juridice, precum şi acţiunile privitoare la proprietăţi” şi ale art. 84 alin.2 din Regulament, ce prevăd că notarea în cartea funciară poate avea ca obiect consemnarea unor fapte şi drepturi personale a litigiilor referitoare la drepturile reale asupra imobilelor şi alte înscrisuri cu caracter provizoriu.
Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale se înscriu încartea funciară în baza actului prin care s-a transmis sau constituit dreptul, judecătorul delegat urmând să verifice condiţiile formale ale dreptului de proprietate nu şi valabilitatea dreptului transcris.
De la data intabulării, dreptul devine opozabil terţilor, care nu pot solicita notarea opoziţiei la intabularea în cartea funciară, întrucât această operaţiune nu este prevăzută ca atare, prin dispoziţiile Legii nr. 7/1996 şi nici în Ordinul nr. 2371/C/1997, pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de carte funciară.
În această situaţie, cererea formulată de S.E. a fost privită ca inadmisibilă. De altfel nici nu este posibil a fi admise ambele cereri întrucât intabularea dreptului de proprietate presupune excluderea cererii formulată de cealaltă petentă.
Pentru aceste considerente, în baza art. 312 alin. 1 şi 3 Cod procedură civilă, a fost adoptată soluţia prezentată.

Concluzii speţă:

Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale se înscriu în cartea funciară în baza actului prin care s-a transmis sau constituit dreptul, judecătorul delegat urmând să verifice condiţiile formale ale dreptului de proprietate, nu şi valabilitatea dreptului transcris.
De la data intabulării, dreptul devine opozabil terţilor care nu pot solicita notarea opoziţiei la intabularea în cartea funciară.

19. Publicitatea imobiliară în lumina Noului Cod civil

Potrivit dispoziţiilor Noului Cod civil drepturile, actele şi faptele privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege.
Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în cuprinsul prezentului cod şi arhivă, prin registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege.
Dacă un drept, act, fapt sau orice raport juridic este supus în acelaşi timp unor formalităţi de publicitate diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia.
Orice persoană, chiar fără a justifica un interes, poate, în condiţiile legii, să consulte registrele publice privitoare la un drept, act, fapt sau o anumită situaţie juridică şi să obţină extrase sau copii certificate de pe acestea.
Dovada dreptului de proprietate se va face în funcţie de situaţia în care imobilul este sau nu înscris în Cartea Funciară:
• În cazul imobilelor înscrise în Cartea Funciara (art. 565 Cod Civil), extrasul de Carte Funciară va face dovada dreptului de proprietate (însă numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritoriala şi deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărţilor funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispoziţiile Legii Cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare), până la această dată înscrierea dreptului de proprietate în Cartea Funciară are ca efect opozabilitatea faţă de terţi ca şi până la 01.10.2011;

În cazul imobilelor neînscrise în Cartea Funciară se va face distincţie între modul de dobândire al proprietăţii originar sau derivat.
În materia dobândirii proprietăţii asupra imobilelor, uzucapiunea a suferit câteva schimbări radicale, în locul uzucapiunilor avute până acum vom avea:
A. uzucapiunea tabulară de 5 ani (art. 931 Cod Civil), cu următoarele condiţii de aplicare:
F înscrierea în Cartea Funciară fără cauză legitimă, dar cu bună-credinţă;
F posesie utilă exercitată timp de 5 ani de la înscrierea în Cartea Funciară.
Ca efect al acestei uzucapiuni tabulare, dreptul de proprietate al uzucapantului este înscris în Cartea Funciară şi nu mai poate fi contestat.
B. uzucapiunea extratabulară de 10 ani (art. 930 Cod Civil), care are următoarele condiţii de aplicare:
• posesia exercitată timp de 10 ani;
• alternativ, imobilul înscris în Cartea Funciară şi proprietarul imobilului înscris în Cartea Funciară să fie decedat sau şi-a încetat existenţa sau înscrierea în Cartea Funciară a declaraţiei de renunţare la proprietate;
• imobilul nu a fost înscris în Cartea Funciară.
Ca efect, uzucapantul poate dobândi dreptul numai dacă şi-a înregistrat cererea de înscriere în Cartea Funciară înainte ca o terţă persoană să îşi fi înregistrat propria cerere de înscriere a dreptului în folosul său, pe baza unei cauze legitime, în cursul său chiar după împlinirea termenului de uzucapiune.
În materia accesiunii (art. 567 Cod Civil), ca mod de dobândire a proprietăţii asupra imobilelor, proprietarul terenului devine proprietarul construcţiei edificate pe teren ori de câte ori nu şi-a dat acordul la edificarea construcţiei, inclusiv în cazul în care constructorul a fost de bună-credinţă.
• Proprietarul terenului are o situaţie mai avantajoasă, concretizată în opţiuni mai convenabile, atunci când se „confruntă” cu un constructor de rea-credinţă.
• În compararea situaţiei constructorului de bună-credinţă cu aceea a constructorului de rea-credinţă intervine şi o altă distincţie, inedită în raport cu reglementarea din vechiul Cod Civil, şi anume distincţia dintre „lucrările autonome” şi „lucrările adăugate.

20. Modificari ale Noului Cod civil prin Legea nr. 71/2011 referitor la Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicitatii imobiliare

Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare se completează în sensul că publicitatea imobiliară întemeiata pe sistemul de evidenţă a cadastrului general are ca obiect înscrierea în cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la imobilele din aceeaşi unitate administrativ-teritoriala, în scopul transmiterii sau constituirii de drepturi reale imobiliare ori, după caz, al opozabilităţii faţă de terţi a acestor înscrieri. Publicitatea imobiliară se efectuează de către birourile de cadastru şi publicitate imobiliară pentru imobilele situate în raza de activitate a acestora.
Sunt detaliate diferitele feluri de înscrieri în carte funciară.
Astfel, înscrierile în cartea funciară sunt: întabularea, înscrierea provizorie şi notarea.
Cazurile, condiţiile şi regimul juridic al acestor înscrieri sunt stabilite de Codul civil, iar procedura de înscriere în cartea funciară, de lege.
Sunt reglementate şi variante pentru exploatarea în condiţii mai bune a imobilelor învecinate.
Proprietarii unor imobile învecinate, în vederea unei mai bune exploatări a acestora, pot să le alipească într-un imobil, în baza unei documentaţii cadastrale şi a actului autentic, întocmite în condiţiile legii.
Notarul public care a întocmit un act prin care se transmite, se modifică, se constituie sau se stinge un drept real imobiliar este obligat să ceară, din oficiu, înscrierea în cartea funciară.
În acest scop, va trimite cererea de înscriere a actului respectiv, în ziua întocmirii lui sau cel mai târziu a doua zi, la biroul teritorial în a cărui raza de activitate se află imobilul.
Despre exercitarea acestei obligaţii se va face menţiune expresă în cuprinsul actului sau, după caz, al certificatului de moştenitor. Menţiunea se va face în cazul în care pentru bunurile din masa succesorală s-a deschis carte funciară sau există documentaţie cadastrală.
La autentificarea actelor prin care se transmite, se modifică, se constituie sau se stinge un drept real imobiliar, notarul public va solicita un extras de carte funciară pentru autentificare, care este valabil timp de 10 zile lucrătoare de la data înregistrării cererii, sau, după caz, un certificat de sarcini.
Pentru asigurarea stabilităţii situaţiei de carte funciară, s-a stabilit ca pe perioada valabilitaţii extrasului de carte funciară pentru autentificare, registratorul nu va efectua niciun fel de înscriere în cartea funciară, cu excepţia aceleia pentru care a fost eliberat extrasul.
Cererile depuse în perioada de valabilitate a extraselor de carte funciară pentru autentificare cu privire la imobilul pentru care acestea au fost eliberate se soluţionează, după expirarea termenului de valabilitate a extrasului, în ordinea şi cu procedura prevăzute de lege.
Eliberarea unui nou extras de carte funciară pentru autentificare nu poate fi solicitată mai devreme de 5 zile lucrătoare de la expirarea termenului de valabilitate a extrasului eliberat anterior.
Promitentul achizitor al unui imobil poate înscrie promisiunea respectivă în cartea funciară.
În plus, va putea cere, în temeiul înscrisului original al promisiunii de a contracta încheiate cu cel înscris în cartea funciară, înscrierea ipotecii legale asupra imobilului, pentru restituirea sumei plătite în contul acesteia.
În acest caz, ipoteca se înscrie în termenul şi condiţiile prevăzute de Codul civil pentru notarea promisiunii de a contracta şi se radiază, din oficiu, dacă imobilul este dobândit de către promitentul achizitor ori, în cadrul vânzării silite, de către un terţ care nu este ţinut să răspundă de obligaţiile debitorului.
După efectuarea partajului, coproprietarul, va putea cere, în temeiul înscrisului original de partaj şi al copiei legalizate a cererii de chemare în garanţie, înscrierea ipotecii legale asupra imobilelor pe care ceilalţi coproprietari le-au dobândit prin efectul partajului, pentru garantarea creanţei rezultând din evicţiune.
Pentru protejarea drepturilor care li se cuvin, arhitecţii şi antreprenorii vor putea cere, în temeiul înscrisului original doveditor al contractului încheiat cu titularul înscris în cartea funciară, înscrierea unei ipoteci legale asupra imobilului care este obiectul lucrărilor ce s-au obligat să le facă, pentru garantarea preţului acestor lucrări.
Registratorul de carte funciară va încuviinţă înscrierea provizorie a ipotecii legale pentru suma arătată în înscrisul de partaj sau în contract, iar în lipsa, pentru o sumă maximă, arătată în cererea de înscriere.
În acest din urmă caz, titularul înscris în cartea funciară va putea solicita direct, prin plângere, instanţei competente reducerea sumei maxime. Justificarea înscrierii provizorii se va face potrivit Codului civil.
Dacă s-a realizat o cesiune de contract, cesionarul unei creanţe ipotecare garantate cu o ipotecă imobiliară va putea cere în favoarea să înscrierea transferului ipotecii în cartea funciară, pe baza înscrisului de cesiune a creanţei încheiat în forma autentică.
În acest caz, debitorul cedat va putea cere, în termen de o lună de la comunicarea încheierii prin care s-a încuviinţat înscrierea ipotecii imobiliare, notarea excepţiilor pe care le-ar fi putut opune cedentului pentru cauze anterioare notificării sau acceptării cesiunii creanţei ipotecare şi pe care înţelege să le opună cesionarului.
Registratorul va încuviinţă în întregime sau în parte radierea dreptului de ipotecă imobiliară ori notarea excepţiilor invocate de debitorul cedat, în temeiul hotărârii judecătoreşti definitive prin care instanta s-a pronunţat asupra temeiniciei excepţiilor invocate de debitorul cedat.
Poate să existe situaţia în care creanţa ipotecară este ipotecată cu o ipotecă mobiliară, dată în gaj ori dată în garanţie în orice alt mod. În acest caz, debitorul va putea opune creditorului garantat excepţiile pe care le avea împotriva creditorului său, dacă sunt întemeiate pe cauze anterioare datei notificării sau acceptării cesiunii creanţei ipotecare.
Dacă înscrisul de ipotecă cuprinde clauza la ordin sau la purtător, se va face menţiune despre aceasta în înscriere. În acest caz, dreptul de ipotecă imobiliară sau dreptul de ipotecă mobiliară ori de gaj asupra creanţei ipotecare se va dobândi şi va fi opozabil fără înscrierea în cartea funciară, prin însăşi constituirea ipotecii mobiliare, strămutarea, darea în gaj ori darea în garanţie în orice alt mod a titlului la ordin sau la purtător.
În cazul în care cesiunea creanţei ipotecare nu fusese anterior notificată sau acceptată în condiţiile Codului civil, comunicarea încheierii de încuviinţare a înscrierii cesiunii ipotecii ori a încheierii de notare a garanţiei asupra creanţei ipotecare va reprezenta şi notificarea creditorului cedat cu privire la cesiunea creanţei ipotecare.
În perspectiva ţinerii unitare pe între teritoriul ţării a înscrierilor de carte funciară, până la deschiderea noilor cărţi funciare, în regiunile de carte funciară supuse Decretului-lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispoziţiunilor privitoare la cărţile funciare sau, după caz, Legii nr. 242/1947 pentru transformarea cărţilor funciare provizorii din Vechiul Regat în cărţi de publicitate funciară şi Decretului nr. 2.142/1930 pentru funcţionarea cărţilor funduare centrale pentru căile ferate şi canaluri, cu excepţia zonelor care fac obiectul legilor de restituire a proprietăţilor funciare, înscrierile privitoare la imobile, cuprinse în cărţile funciare sau, după caz, în cărţile de publicitate funciară, vor continua să fie făcute în aceste cărţi, cu respectarea dispoziţiilor Codului civil şi ale legii.
În situaţia în care aceste cărţi nu există, sunt inutilizabile sau nu sunt în arhiva Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, sunt aplicabile dispoziţiile legale în vigoare referitoare la deschiderea unei noi cărţi funciare.
Pentru a nu se crea discontinuităţi în activitatea de înscriere a operaţiunilor imobiliare, până la deschiderea noilor cărţi funciare, în regiunile de transcripţiuni şi inscripţiuni imobiliare, privilegiile şi ipotecile legale, sechestrul, urmărirea imobilului, a fructelor şi veniturilor sale, punerea în mişcare a acţiunii penale, acţiunile pentru apărarea drepturilor reale privitoare la imobilele neînscrise în cartea funciară, precum şi actele şi faptele juridice privitoare la drepturile personale sau la alte raporturi juridice în legătură cu aceste imobile vor continua să fie transcrise ori, după caz, înscrise în vechile registre de publicitate imobiliară, cu respectarea dispoziţiilor Codului civil şi ale legii.
Titularii sarcinilor înscrise în registrele de transcriptiuni-inscriptiuni care vor solicita deschiderea cărţilor funciare pentru imobilele în cauză şi reînnoirea sarcinilor până la data de 31 decembrie 2016 vor beneficia de scutire de la plata tarifelor.

21. Perspective în materie de publicitate imobiliară

Pentru a răspunde noilor cerinţe ale unei economii funcţionale de piaţă şi a realiza treptat alinierea la reglementările juridice şi practicile statornicite în celelalte ţari ale Uniunii Europene s-a instituit prin Legea cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7 din anul 1996, Oficiul Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie, în prezent, transformat în Agenţia Naţionala de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, având în subordine oficii în judeţe şi Centrul Naţional de Geodezie, Cartografie, Fotogrammetrie şi Teledetecţie.
Deşi s-au făcut unele progrese meritorii, ritmul de implementare a prevederilor legale este în continuare mult prea lent, iar unele acţiuni importante au fost abandonate pe parcurs.
De exemplu, dintr-un total de circa 3.500 unităţi administrativ-teritoriale în anul 1998 au început, dar au rămas până în prezent nefinalizate, delimitarea hotarelor administartive pentru cca. 400 unităţi administrativ-teritoriale în cele 8 regiuni de dezvoltare ale României.
Sunt numeroase semnalările primite din partea specialiştilor şi ale societăţii civile care scot în evidenţa necesitatea intensificării acţiunilor concrete pentru a urgenţă realizarea cadastrului general prin eşalonarea realistă a lucrărilor complexe ce se cer a fi executate.
Caracterul prioritar al acestei acţiuni este subliniat de numărul mare de litigii de proprietate (multe dintre acestea legate de ambiguităţi de delimitare) aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti şi de necesităţile imediate privind efectuarea corectă a plaţilor directe către producătorii agricoli.
În mod deosebit se impune folosirea sistemului cadastral pentru delimitarea perimetrelor de interes special din punct de vedere ecologic (rezervaţii şi parcuri naturale, areale şi habitate protejate, integritatea peisajului natural), istoric şi cultural (monumente, situri arheologice, zone urbane sau rurale cu valoare de patrimoniu, clădiri declarate monumente istorice sau de arhitectură, case memoriale, lăcaşuri de cult etc.) în vederea protejării efective a acestora faţa de agresiunea speculatorilor şi dezvoltatorilor imobiliari, precum şi faţa de deturnarea lor în alte scopuri (elemente de infrastructură, parcuri industriale, acumulări de apă etc.).
În acest scop se va adopta şi implementa un plan de acţiune pentru realizarea pe etape a următoarelor obiective specifice:

Orizont 2013

• Aplicarea în România a principiilor “Declaraţiei Cadastrului din Uniunea Europeană” adoptată la Congresul de Cadastru din anul 2002 (Granada, Spania);
• Integrarea reţelei geodezice naţionale GPS de clasa A în sistemul european de referinţa ETRS 89;
• Prelucrarea, în bloc a reţelei geodezice din clasa B şi integrarea coordonatelor acesteia în Fondul Naţional Geodezic;
• Dezvoltarea de către Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a reţelei de staţii permanente GPS, asigurând o densitate medie de 1 staţie/2.000 km2;
• Realizarea reţelei geodezice naţionale de clasele A, B şi C prin determinări GPS, asigurând cel puţin 3 puncte geodezice pe suprafaţa fiecărui teritoriu administrativ, care să servească lucrărilor de introducere a cadastrului;
• Elaborarea atlasului de semne convenţionale (standardizate) pentru cartografierea digitală a hărţilor şi planurilor topografice şi cadastrale interoperabile la nivel european;
• Standardizarea informaţiilor cu caracter geospaţial prin adoptarea sistemelor de referinţă europene şi a parametrilor şi funcţiilor de transformare între aceste sisteme. Prin standardizarea informaţiilor se asigură înţelegerea simplă cu ajutorul unei terminologii comune, se face posibilă interoperabilitatea, se pot realiza infrastructuri geospaţiale la nivel local, regional, european şi global şi se facilitează răspândirea şi schimbul de date şi informaţii;
• Standardizarea modurilor de înscriere în cartea funciară cu privire la descrierea bunurilor imobile şi la înscrierea proprietarilor şi a titlurilor de drept asupra imobilelor înscrise;
• Transpunerea bazelor de date existente la Oficiile de cadastru şi publicitate imobiliară ale judeţelor (planuri cadastrale, delimitări de hotare administrative, cărţi funciare vechi etc.), din format analogic în baze de date în format digital prin scanare şi georeferentiere, precum şi asigurarea accesului on-line al utilizatorilor la aceste informaţii (instituţii publice, specialişti în cadastru şi proprietari);
• Asigurarea transparenţei înregistrărilor grafice şi textuale în baza de date cadastrale şi de publicitate imobiliară, precum şi realizarea sistemului informatic de transfer a documentelor cadastrale în format electronic. Gestiunea bazei de date să fie realizată de personal cu studii superioare juridice şi studii informatice;
• Realizarea unui sistem de evaluare a valorii impozabile a imobilelor în vederea justei impozitări a proprietăţii imobiliare;
• Privatizarea completă a lucrărilor de cadastru (cu excepţia celor privind obiective care servesc siguranţei naţionale) şi asigurarea relaţiilor operaţionale directe între instituţia publica autorizată de stat să reglementeze şi să coordoneze activitatea de cadastru, să gestioneze unitar informaţia cadastrală şi de publicitate imobiliară şi sectorul privat reprezentată de proprietari, specialişti din cadastru, instituţii;
• Modificarea structurilor şi eliminarea unor tipare profesionale rigide din instituţiile publice ale cadastrului, descentralizarea instituţiilor din domeniul cadastrului la nivelul regiunilor de dezvoltare economică, adoptarea unor modalităţi de lucru apropiate şi prietenoase fata de client, crearea unui suport mai bun de luare a deciziilor, acoperirea costurilor, monitorizarea resurselor;
• Realizarea cadastrului general şi a bazei de date cadastrale reale, inclusiv deschiderea cărţilor funciare bazate pe datele acestui cadastru (modalitate juridică care contribuie la garantarea dreptului de proprietate, principiu constituţional în România) pentru 1/4 din suprafaţa teritoriului naţional;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului terenurilor agricole (cadastru agricol) utilizând ortofotoplanuri şi teledectia, precum şi cartarea şi bonitarea pedologică a acestor terenuri, în vederea asigurării accesului proprietarilor (fermierilor) la fondurile europene şi a justei impozitări a proprietăţii asupra terenurilor agricole;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului imobiliar-edilitar din localităţi (cadastrul imobiliar-edilitar) pentru ½ din municipiile şi oraşele ţării prin care se asigura condiţiile unei mai bune gospodăriri edilitare şi dezvoltării urbanistice consolidate a localităţilor;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului căilor de comunicaţie şi transport (cadastrul drumurilor publice – autostrăzi şi drumuri naţionale, cadastrul căilor ferate magistrale, cadastrul aeroporturilor şi cadastrul porturilor maritime şi fluviale), prin care asigură informaţii necesare mai bunei exploatări şi întreţineri a infrastructurilor de transporturi din România;
• Delimitarea cadastrală a perimetrelor de interes special din punct de vedere ecologic (rezervaţii şi parcuri naturale, areale şi habitate protejate, integritatea peisajului natural), istoric şi cultural (monumente, situri arheologice, zone urbane sau rurale cu valoare de patrimoniu, clădiri declarate monumente istorice sau de arhitectură, case memoriale, lăcaşuri de cult etc.) şi realizarea sistemelor informaţionale geografice specifice în vederea protejării şi conservării acestora.

Orizont 2020

• Realizarea cadastrului general şi a bazei de date cadastrale reale, inclusiv deschiderea cărţilor funciare bazate pe datele acestui cadastru pentru 2/3 din suprafaţa teritoriului naţional;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului imobiliar-edilitar din localităţi (cadastrul imobiliar-edilitar) pentru restul de ½ din municipiile şi oraşele ţării, precum şi pentru localităţile reşedinţe de comune;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului apelor de suprafaţa (cadastrul apelor) privind condiţiile naturale, lucrările de stăpânire şi cele de folosire a apelor, precum şi lucrările pentru protecţia calităţii apelor;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului forestier (cadastrul forestier) pentru inventarierea şi evidenţa terenurilor cu vegetaţie forestieră în scopul exploatării iraţionale, a consolidării pădurilor şi ecosistemelor asociate fondului forestier
• Finalizarea realizării sistemului informaţional geografic al fondului căilor de comunicaţie terestre (cadastrul drumurilor publice judeţene şi comunale şi cadastrul căilor ferate secundare);
• Finalizarea delimitării cadastrale a perimetrelor de interes special din punct de vedere ecologic, istoric şi cultural şi a sistemelor informaţionale geografice specifice.
• Mentenanţa (întreţinerea, actualizarea) continuă a cadastrului general şi a sistemelor informaţionale geografice specifice domeniilor de activitate (cadastre de specialitate), ca sisteme deschise, pentru a evita perimarea informaţiilor din bazele de date specifice;

Orizont 2030

• Finalizarea realizării cadastrului general şi a bazei de date cadastrale inclusiv dechiderea cărţilor funciare bazate pe datele acestui cadastru pentru întreaga suprafaţă a ţării;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului imobiliar-edilitar din localităţi (cadastrul imobiliar-edilitar) pentru restul localităţilor rurale aparţinătoare comunelor;
• Realizarea sistemului informatic al cadastrului şi publicitaţii imobiliare la nivelul tuturor unităţilor administrativ-teritoriale, al judeţelor şi al întregii ţări şi asigurarea accesului controlat la acest sistem pentru toţi utilizatorii potenţiali;
• Mentenanţa (întreţinerea, actualizarea) continuă a cadastrului general şi a sistemelor informaţionale geografice specifice domeniilor de activitate (cadastre de specialitate) ca sisteme deschise, pentru a evita perimarea informaţiilor din bazele de date specifice.

ANEXĂ:

Acte necesare pentru intabularea dreptului de proprietate

 Cerere tip
 Actul juridic care justifică cererea
 Documenta-ie cadastrală întocmită conform regulamentului aprobat prin Ordinul nr. 634/2006, respectiv 134/2009
 Certificat fiscal
 Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.

Acte necesare pentru înscrierea unei construcţii finalizate după data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991

 Cerere tip
 Documentaţie cadastrală recepţionată de OCPI care cuprinde:
o Certificat de atestare a edificării construcţiei (dovadă de luare în folosinţă)
o Autorizaţia de construire
o Procesul verbal de recepţie finală a lucrării
o Certificat fiscal cu valoarea de impozitare
 Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru înscrierea unei construcţii finalizate înainte de data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991 (respectiv 29.07.1991)
• Cerere tip
• Documentaţie cadastrală:
o Certificat eliberat de primăria în circumscripţia căreia se află situat imobilul, prin care să se ateste finalizarea construcţiei înainte de 1991
o Act de constituire a dreptului de superficie încheiat în forma autentică, în cazul în care proprietarul construcţiei nu este şi proprietarul terenului
o Contract de concesiune dacă proprietarul terenului este Statul Român
o Certificat fiscal cu valoarea de impozitare
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea din cartea funciară a construcţiilor demolate până la data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991
• Cerere tip
• Certificat constatator eliberat de primăria localităţii unde este situat imobilul
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea din cartea funciară a construcţiilor demolate după data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991 (respectiv 29.07.1991)
• Cerere tip
• Autorizaţie de desfiinţare
• Proces verbal de recepţie finală a lucrării
• Certificat de atestare a desfiinţării construcţiei
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru schimbarea/notarea adresei administrative în cartea funciară
• Cerere tip
• Adeverinţă de la primăria competentă, din care să rezulte corelarea între nr. cad/top, nr. de carte funciară şi adresa administrativă
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru reconstituirea cărţilor funciare
• Cerere tip
• Declaraţie notarială din partea proprietarilor din care să rezulte clar că imobilul nu este grevat, sau dacă este grevat, să se specifice că nu a fost înstrăinat şi că nu face obiectul unor litigii
• Un extras de carte funciară eliberat anterior, cu ultima situaţie cunoscută a proprietăţii
• Actul de dobândire a dreptului de proprietate
• Certificat fiscal de la primăria locală
• Documentaţie cadastrală în cazul în care nu se poate identifica imobilul din punct de vedere tehnic, însoţită de actul de dobândire
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de proprietate dobândit prin moştenire
• Cerere tip
• Certificatul de moştenitor
• Dreptul de proprietate al decedatului este deja intabulat în cartea funciară
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de proprietate în baza Legii nr. 112/1995 şi a Legii nr. 10/2001
• Cerere tip
• Dispoziţia de restituire emisă de primărie sau instituţia care a avut imobilul în administrare, contractul de vânzare-cumpărare, proces-verbal şi planurile aferente imobilului
• Decizia de atribuire a terenului în baza Ordinului Prefectului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea hotărârilor judecătoreşti
• Cerere tip
• Hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă şi expertiza/ documentaţia cadastrală care face parte integrantă din hotărârea judecătorească, după caz. În situaţia în care au fost exercitate căile de atac, se vor anexa toate hotărârile judecătoreşti pronunţate în cauză respectivă, după caz (fond, apel, recurs)
• Certificatul fiscal cu valoarea de impozitare
• Dovada achitării impozitului conform prevederilor Codului Fiscal, pentru sentinţele date începând cu anul 2007
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea în cartea funciară a dreptului de proprietate dobândit în baza Legii nr. 61/90 şi a Legii nr.85/92
• Cerere tip
• Contract în copie legalizată
• Ordinul prefectului privind atribuirea cotei aferente de teren în baza Legii18/91
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru schimbarea denumirii societăţii, fuziune/absorbţie/divizare
• Cerere tip
• Proiectul de fuziune/divizare în conţinutul căruia imobilul să fie individualizat conform art. 48 din Legea 7/1996 republicată cu modificările ulterioare
• Certificatul de înmatriculare – copie legalizată
• Hotărârea A.G.A
• Încheierea judecătorului delegat ORC în original sau copie legalizată.
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru înscrierea actelor de dezmembrare/apartamentare/alipire
• Cerere tip
• Documentaţia cadastrală, nu mai veche de un an
• Act de dezmembrare/apartamentare/alipire în formă autentică
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru pentru înscrierea actelor de adjudecare conform procedurii insolvenţei
• Cerere tip
• Actul de adjudecare care să identifice imobilul prin numărul topografic/ cadastral şi numărul de carte funciară/localitate care constituie act de proprietate şi Procesul verbal de adjudecare
• Certificat fiscal cu valoarea de impozitare
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicata cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de concesiune
• Cerere tip
• Contract de concesiune, care să cuprindă şi identificarea imobilului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de ipotecă
• Cerere tip
• Contract de ipotecă
• Copia extrasului de autentificare cu semnăturile părţilor
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea privilegiului imobiliar în favoarea asociaţiilor de proprietari
• Cerere tip
• Extrase de pe listele lunare de plată a cotelor de contribuţie din care rezultă suma datorată, în cazul în care creanţa reprezintă o restanţă de cel puţin 3 luni, semnate şi ştampilate de asociaţia de proprietari (preşedintele asociaţiei de locatari)
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea ipotecii şi a interdicţiei de înstrăinare şi grevare
• Cerere tip
• Declaraţia creditorului, persoană fizică sau juridică, după caz, în formă autentică/adresa băncii creditoare din care să rezulte în mod explicit consimţământul acestuia la radierea ipotecii şi a interdicţiei aferente, cu identificarea imobilului, cu ştampila băncii în original şi semnăturile reprezentanţilor legali conform anexei din Ordinului nr. 633/2006
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea dezmembramintelor dreptului de proprietate (uz, uzufruct, abitaţie, servitute, superficie)
• Cerere tip
• Actul prin care se justifică radierea – copie legalizată
• Acordul părţilor în formă autentică, după caz
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea privilegiului imobiliar în favoarea asociaţiilor de proprietari
• Cerere tip
• Adresa asociaţiei de proprietari creditoare prin care se solicită radierea privilegiului, cu identificarea imobilului prin număr de carte funciară şi număr cadastral/topografic, ori alt înscris, prin care asociaţia confirmă plata sumei datorate
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru notarea contractelor de închiriere
• Cerere tip
• Contract de închiriere încheiat pe o perioadă mai mare de 3 ani, în formă autentică/sub semnătură privată, cu încheierea de dată certă dată de avocat, care să cuprindă şi identificarea imobilului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru notarea litigiilor în cartea funciară
• Cerere tip
• Acţiunea înregistrată la instanţa judecătorească cu indicarea numărului de dosar, care cuprinde date de identificare ale imobilului, sau certificat de grefa care să identifice imobilul cu numărul cadastral, numărul de carte funciară şi localitate
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru notarea somaţiei de plată în cartea funciară
• Cerere tip
• Somaţia emisă de executorul judecătoresc în dosarul execuţional
• Procesul verbal de identificare a bunurilor imobile, în care să fie specificat clar numărul cadastral sau numărul topografic
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare eliberării extrasului de carte funciară pentru informare
• Cerere tip
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru eliberarea copiilor după cărţile funciare, conforme cu originalul
• Cerere în care să fie specificat clar numărul de carte funciară şi numărul cadastral sau numărul topografic
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru eliberarea copiilor după actele aflate în arhiva de carte funciară
• Cerere în care să se specifice clar documentele solicitate
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru eliberarea unui extras de carte funciară pentru autentificare
• Cerere tip întocmită de notarul public, semnată de notar şi de proprietarul imobilului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Acest tip de extras se eliberează doar notarului public!
BIBLIOGRAFIE:

1. Ion Marin, Note de curs,Universitatea Transilvania Braşov, Facultatea de drept şi sociologie, Cadastru şi publicitate imobiliară, anul 2009, ;
2. Florin Scrieciu, Tratat teoretic şi practic de drept funciar, vol. I, Ed.Lumina Lex, 2001;
3. Eugen Chelaru, Curs de drept civil. Drepturi reale principale, Ed. All Beck, 2000, p.213;
4. Mircea Miclea, Cadastrul şi cartea funciară, Editura All, Bucureşti, 1995;
5. Mircea N. Costin, Mircea C. Costin, Dicţionar de drept civil, Ed. Lumina Lex, vol. I;
6. Nicolae Boş, Cartea funciară şi expertiza tehnică topo-cadastrală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003,
7. Legea cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7 din 13.03.1996, În: „Monitorul Oficial al României”, 1996, nr. 61;
8. Adam, Ioan. Regimul juridic al dobândirii şi înstrăinărilor imobilelor – terenuri şi
9. construcţii. Bucureşti: Europa Nova. – 1996.
10. Adam, Ioan. Teoria generală a drepturilor reale. Bucureşti: Europa Nova. 1998.
11. Adam, Ioan. Drept civil. Drepturile reale. Bucureşti: ALL BECK, 2002,
12. Albu, Ioan. Publicitatea imobiliară în dreptul român. Noile cărţi funciare. În: „Dreptul”,1996, nr. 11,
13. Albu, Ioan. Noile cărţi funciare. Bucureşti: Lumina Lex, 1997.
14. Alunaru, Cristian. Servitutea de trecere în dreptul civil român. În: „Dreptul”, 1993, nr. 8,
15. Aubry, C şi Rau, C. Cours de droit civil francais, Vol. III. Paris, Imprimerie et librairie generale de jurisprudence Marchal, Billard et Co, 1869,
16. Bergel, Jean-Louis. Le droit de biens. Paris, 1983,
17. Bîrsan, Corneliu. Drept civil. Drepturile reale principale. Bucureşti, ALL BECK, 998,
18. Bîrsan, Corneliu. Regimul juridic al bunurilor imobile. Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1983,
19. Bîrsan, Corneliu, Gaiţă Maria şi Pivniceru, Mona-Maria. Drept civil. Drepturile reale principale. Iaşi, Institutul European, 1997,
20. Bocşan, M. D. Natura juridică a acţiunii în prestaţie tabulară. În: „Dreptul”, 1998, nr. 10.
21. Bogoş, Gheorghe. Teoria generală a statului şi dreptului. Bucureşti, 1983,
22. Brădianu, Salvator. În legătură cu dobîndirea drepturilor reale imobiliare prin uzucapiune, în regimul de carte funciară. În: „Revista română de Drept” nr. 5, 1977,
23. Brădianu, Salvator şi Ionaşcu, Traian. Drepturile reale principale. Bucureşti, 1978,
24. 128. Brădianu, Salvator. Extinderea legislaţiei civile şi comerciale a vechiului Regat în România de peste Carpaţi. Sibiu, 1944,
25. Brădianu, Salvator. Către o legislaţie funciară. Sibiu, 1938,
26. Cantacuzino, Matei B. Elementele dreptului civil. Timişoara, ALL Educaţional,1998,
27. Carbonier, Jean. Droit civil. Vol. 3. Paris, 1992,
28. Cărpenaru, Stanciu. Drept comercial român. Bucureşti, All Beck, 2001,
29. Chelaru, E. Circulaţia juridică a terenurilor. Bucureşti, All.Beck, 1996,
30. Chirică, Dan. Publicitatea transferurilor imobiliare în sistemul de publicitate al cărţilor funciare. În: „Dreptul”, 1992, nr. 4,
31. Colin, A şi Capitant, H. Curs elementar de drept civil francez. Imprimeria centrală, Bucureşti, 1940,
32. Cosmovici, Paul Mircea. Drept civil. Drepturi reale. Obligaţii. Legislaţie. Bucureşti, ALLBECK,1998,
33. Dicţionar explicativ al limbii române. Bucureşti. Ediţia a doua,1996,
34. Deleanu, Ion. Părţile şi terţii: Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice, repere, Bucureşti, Rosseti, 2002,
35. Djuvara, Mircea. Teoria generală a dreptului. Drept naţional, izvoare şi drept pozitiv, Bucureşti, ALL.BECK,1999,
36. Dogaru, Ion. Elementele dreptului civil. Bucureşti, Casa de editură „Şansa”, 1993,
37. Dumitrache, Bogdan, Marian Nicolae şi Popescu, Romeo. Instituţii de drept civil: Curs selectiv. Ediţie revăzută şi adăugată. Bucureşti, S.C. Universul Juridic SRL, 2001,
38. Dumitrescu, B. Curs de drept civil. Bunuri. Proprietatea şi drepturile reale principale,Bucureşti,1944,
39. Filipescu, Ion P. Tratat de drept familial. Bucureşti, Editura Academiei, 1989, p.369, Filipescu, Ion P. şi Filipescu, Andrei I. Dreptul civil: drepturi reale. Ediţie revăzută şi completată. Bucureşti, Actami, 2000,
40. Grinţescu, Ernest. Cadastru, cartea funciară şi comasarea. Bucureşti, Universul, 1936,
41. Giorgio, Del Veccio. Lecţii de filozofie juridică. Roma, Editura „Europa Nova”, ediţia a IVa., 1940. Traducere din limba italiană de Drăgan Constantin,
42. Hamangiu, Constantin; Rosetti-Bălănescu, I. şi Băicoianu, Alexandru. Tratat de drept civil român. Volumul I. Bucureşti, ALL BECK,1995,1998, 2002,
43. Hamangiu, Constantin; Rosetti-Bălănescu I. şi Băicoianu, Alexandru. Tratat de drept civi român. Volumul II. Bucureşti, ALL BECK, 1998, 2002,
44. Hamangiu Constantin; Rosetti-Bălănescu I. şi Băicoianu Alexandru. Tratat de drept civil român. Volumul III. Bucureşti, ALL BECK, 1998,
45. Hamangiu, Constantin şi Georgian, Nicolae. Cod civil adnotat cu doctrina franceză română şi jurisprudenţa completă de la 1868-1927. Volumul II. Bucureşti, ALL BECK, 2002,
46. Herseni, T. Sociologia ştiinţifică şi enciclopedică. Bucureşti, 1982,
47. Henssen, J. L. G. Cadastral and land registration registration systems in Europe // Advanced Course in the Development of cadastral Systems. National Land survey of Sweden. Gavel, 1987,
48. Henssen, J. L. G. and Mclaughilin, J. D. Land registration, cadastre and its interaction. A world perspective. FIG Congress, Helsinki, 1990.
49. Ionaşcu, Traian şi Brădianu, S. Drepturile reale principale. Bucureşti, Editura Academiei, 1978,
50. Ionescu, Mircea. Principiile de bază ale publicităţii imobiliare şi ale noului sistem de publicitate adoptat prin legea 7/1996. În: „Dreptul” 1997, nr. 6,
51. Iorgovan, Antonie. Drept administrativ. Tratat elementar. Volumul III. Bucureşti, Editura Proarcadia,1993,
52. Lupulescu, Dumitru. Drept civil, drepturile reale, întroducere în dreptul civil. Bucureşti, Lumina Lex, 1998,
53. Lupulescu, Dumitru. Drepturile reale principale. Bucureşti, Lumina Lex, 1997,
54. Lupulescu, Dumitru. Dreptul de proprietate comună al soţilor. Bucureşti, „ŞANS”, 1993,
55. Manoliu, Julieta şi Durac, Gheorghe. Drept civil: Drepturile reale principale. Iaşi, Editura Fundaţiei Chemarea, 1994,
56. Marian, Nicolae. Publicitatea imobiliară şi noile cărţi funciare. Bucureşti, Editura Press Mihaela, 2000,
57. Marian, Nicolae. Cadastru şi cartea funciară. Bucureşti, ALL, 1995,
58. Marian Silvia. Dreptul de proprietate asupra imobilului, documentarea şi garanţia acestuia. În: „Drept, Economie şi Informatică”, 2000, nr.4,
59. Mihăilă, Mircea; Corcodel, Gheorghe şi Chirilov, Ioan. Cadastrul general şi publicitatea imobiliară: Bazele şi lucrările componente. Bucureşti, „Ceres”, 1995,
60. Molcuţ, Emil şi Oancea, Dan. Drept privat roman. Bucureşti, Şansa, 1993,
61. Moldovanu, Dumitru. Doctrinele economice. Chişinău, ARC, 2003,
62. Motica, Radu I. şi Trailescu, Anton. Manual de drept şi publicitate imobiliară: Noile cărţi funciare. Bucureşti, All Beck, 2001,
63. Negrea, Constantin. Legiuirile civile locale. Cluj-Napoca, 1946,
64. Pătulea, Vasile. Patrimoniul societăţilor comerciale. Răspunderea juridică. Bucureşti, „Scripta”, 1995,
65. Pop, Liviu. Drepturile de proprietate şi dezmembrămintele sale. Bucureşti, „Lumina Lex”,2001,
66. Pop, Teofil. Drept civil roman: Teoria generală. Bucureşti, „Lumina Lex”, 1993,
67. Popescu, A. şi Cornoiu, Dorin. Drept funciar şi proceduri funciare. Bucureşti, Fundaţia „România de Mâine”, 1998,
68. Proca, Gabriela. Managementul lucrărilor de cadastru. Bucureşti, MATRIX ROM, 2000,
69. Stătescu, Constantin. Drept civil. Persoana fizică, Persoana juridică. Drepturi reale, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1970,
70. Stătescu, Constantin şi Bîrsan, Corneliu. Drept civil. Drepturile reale. Bucureşti,
71. Tureanu, Cristiana şi Tureanu, Corneliu. Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale. Practica judiciară adnotată. Bucureşti, ALL BECK,1998,
72. Ţiclea, Alexandru; Botea, Gheorghe şi Toma, Mircea. Drept civil. Curs selectiv pentru pregătirea examenului de licenţă. Bucureşti, Argument, 2002,
73. Ţuluş, Andrea Anamaria. Acţiunile de carte funciară în lumina noilor reglementări/. În: „Dreptul”, 1999, nr. 11,
74. Ungureanu, Ovidiu. Drepturile reale: Curs practic. Bucureşti, Rosseti, 2001,
75. Urs, Iosif D. Drepturile reale, Doctrină, practică, aplicaţii. Bucureşti, Oscar Print, 2003,
76. http://www.ancpi.ro/images/documente/prima_inregistrare_imobil.pdf
77. http://www.ancpi.ro/images/documente/prima_inregistrare_apartament.pdf
78. http://www.ancpi.ro/pages/wiki.php?pnu=informatiiUtile

Etichete:

PRACTICI ANTICONCURENŢIALE ŞI POLITICI ANTITRUST ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ

autor> Dumitrache Elena Claudia
CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Introducere

2. Politica concurenţei şi practicile anticoncurenţiale

3. Diferenţa dintre concurenţa neloială şi practicile monopoliste

4. Elementul comun celor două practici

5. Reglementări interne

6. Reglementări internationale

7. Calificarea faptelor de concurenţă neloială

8. Răspunderea pentru faptele de concurenţă neloială

9. Aspecte procedurale

10. Convenţia Uniunii de la Paris şi reprimarea concurenţei neloiale

11. Instituţia responsabilă la nivel comunitar

12. Obiectivele în domeniul concurenţei în UE

13. Practicile anticoncurenţiale

14. Practică judiciară

15. Concluzii finale

16. Bibliografie

1. Introducere

Protecţia concurenţei prezintă un interes deosebit la nivelul economiei naţionale, dar şi european care s-a confruntat şi se confruntă cu abuzul de poziţie dominantă, înţelegerile şi concentrările anticoncurenţiale, practici neloiale care au drept rezultat înrăutăţirea mediului concurenţial.
Concurenţa este chintesenţa economiei de piaţă. Ea semnifică posibilitatea de a alege dintre mai multe alternative de produse sau servicii oferite. Acolo unde există concurenţă se ajunge la o mai eficientă alocare a resurselor deoarece producătorul urmăreşte permanent raportul dintre acestea şi cheltuieli. Totuşi, producătorul nu influenţează piaţa de unul singur, ci o face numai prin raporturile de concurenţă cu alţi producători care determină întotdeauna o scădere a preţurilor şi implicit creşterea pieţei prin stimularea cumpărărilor.
Concurenţa modifică sistemul de valori al consumatorilor în sensul creşterii exigenţei, a nevoii de informare, a vitezei de reorientare spre alţi ofertanţi.
În lupta pentru cucerirea pieţei, ofertanţii aplică o serie de principii, precum concepte sofisticate în materie de strategii de întreprindere şi de marketing, concepte pentru câştigarea de cote de piaţă dominante în segmentele vizate, un angajament simultan către o calitate înaltă şi o productivitate puternică fără a se face rabat la strategia exigenţei înalte privind performanţele sau o orientare către ramurile economice care presupun utilizarea tehnologiilor înalte şi diminuarea treptată a activităţilor în domeniile aflate în declin.
Adeseori, din dorinţa de a obţine o poziţie dominantă pe piaţă, de a atrage cât mai mulţi clienţi şi de a elimina concurenţii actuali şi potenţiali, agenţii economici recurg la o serie de acţiuni şi fapte ilegale care au un efect negativ asupra mediului concurenţial.
Din păcate, aceste efecte sunt resimţite nu numai de ceilalţi competitori, dar şi de consumatori şi chiar de societate în ansamblu. De aceea, toate aceste fapte ilegale sunt sancţionate de către lege.
În acest sens, în ţara noastră este în vigoare Legea Concurenţei nr. 21/1996 care îşi propune să protejeze, să menţină şi să stimuleze concurenţa şi mediul concurenţial normal.
Cercetarea ştiinţifică în domeniu este axată pe descoperirea de noi legităţi şi norme specifice şi pe îmbunătăţirea celor existente şi este orientată spre găsirea unor strategii cât mai eficiente în vederea luării deciziilor.
Trebuie subliniat faptul că politica de concurenţă nu este un scop în sine, ci unul din mijloacele pentru atingerea unui ţel care, cel mai adesea, este definit ca fiind satisfacerea intereselor consumatorilor. Pe fondul preocupărilor fireşti înscrise pe calea spre progres, dezvoltare şi modernizare a producţiei şi distribuţiei, precum şi de creare a unei jurisprudenţe specifice privind raporturile contractuale între agenţii economici, necesitatea creării mediului concurenţial şi a respectării comportamentelor loiale ale celor care se confruntă în lupta pentru câştigarea unor poziţii favorabile pe piaţă devine tot mai acută şi mai reală. Una dintre condiţiile esenţiale pentru naşterea şi consolidarea unei economii de piaţă este existenţa unui mediu concurenţial funcţional.

2. Politica concurenţei şi practicile anticoncurenţiale

Concurenţa poate fi definită ca fiind ansamblul relaţiilor dintre agenţii economici generate de dorinţa acestora de a obţine un loc cât mai bun pe piaţă şi un preţ cât mai avantajos1.
Privită din punct de vedere economic, concurenţa este întotdeauna legată de tranzacţiile efectuate pe piaţă, de cerere şi ofertă şi de procesul de schimb.
Astfel, concurenţa este strâns legată de libertatea de a alege. Este cunoscut faptul că ,,forţa regulatoare cea mai importantă a economiei de piaţă este concurenţa”.2
Astfel ,,concurenţa este însăşi forma activă a liberei iniţiative, liberă iniţiativă generată de proprietatea privată, aceasta constituind, la rândul ei, o trăsătură esenţială a economiei de piaţă, al cărei mecanism este concurenţial. Ea reprezintă confruntarea deschisă, rivalitatea dintre agenţii economici vânzători ofertanţi pentru a atrage de partea lor clientela. Totodată, concurenţa exprimă comportamentul specific interesat al tuturor subiecţilor pe proprietate, comportament care se realizează în mod diferit, în funcţie de cadrul concurenţial şi particularităţile diverselor pieţe.”
Definim politica concurenţială ca fiind un ansamblu de reglementări, obiective şi instituţii care acţionează pentru asigurarea unui climat concurenţial normal, în care agenţii economici să poată să se manifeste în mod liber, pe baza propriilor lor decizii şi comportamente orientate sistematic pentru obţinerea avantajelor valorice, ca expresie a eficienţei activităţii lor pe piaţa considerată.
Exercitarea concurenţei constituie un drept al tuturor agenţilor economici. Ca orice drept recunoscut şi protejat de lege, dreptul la concurenţă trebuie exercitat cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite (articolul 1- Legea nr. 11 din 1991) fără să încalce dreptul şi libertăţile agenţilor economici precum şi ale cetăţenilor.
În ultimii ani s-a pus un accent din ce în ce mai mare pe politica concurenţei deparece funcţionarea normală a pieţei depinde, în mare măsură, de concurenţă, iar lupta împotriva infracţiunilor din acest domeniu a devenit o preocupare generală ce a cunoscut ,,o reglementare ascendentă’’.
Problema concurenţei neloiale şi a practicilor anticoncurenţiale s-a pus pentru prima dată la Bruxelles la data de 14 decembrie 1900 odată cu introducerea articolului 10 bis în Convenţie, articol care prevedea că toate ţările din Uniune vor beneficia de protecţie acordată împotriva concurenţei neloiale.
Acest articol a suferit modificări cu prilejul revizuirii de la Washington în 2 iunie 1911, ţările contractante angajându-se să le asigure cetăţenilor protecţie efectivă împotriva concurenţei neloiale. Însă, revizuirea de la Haga din 6 noiembrie 1925 a prevăzut obligativitatea ţărilor contractante de a asigura cetăţenilor care fac parte din Uniune protecţia asupra actelor anticoncurenţiale.

3. Diferenţa dintre concurenţa neloială şi practicile monopoliste

Primul dintre aspectele vizate este cel al finalităţilor: concurenţa neloială presupune captarea clientelei concurentului lezat, în timp ce practicile monopoliste presupun captarea pieţei ca atare, ceea ce în subisidiar conduce şi la dobândirea clientelei concurenţilor lezaţi.
Al doilea aspect vizat este cel al rezultatelor: concurenţa neloială duce la deformarea competiţiei în timp ce practicile monopoliste duc la suprimarea concurenţei.
Concurenţa neloială reprezintă încălcarea unor norme deontologice, în timp ce practicile monopoliste duc la dezechilibre socio-economice.
Concurenţă neloială gravitează în jurul conceptului de “clientela”, în timp ce practicile monopoliste au în vedere conceptul de “piaţă”. Totuşi, tendinţa recentă în cazul ambelor practici anti-concurentiale este de a le evalua prin prisma atingerilor aduse consumatorilor.

4. Elementul comun celor două practici

Ambele presupun existenţa unui raport de concurenţă între agenţii economici agresor şi agenţii economici agresaţi, aflaţi pe aceeaşi piaţă relevantă.
În dreptul comparat, o asemenea concepţie a fost deja consacrată legislativ în Elveţia, prin intrarea în vigoare în martie 1988 a noii Legi împotriva concurenţei neloiale (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb).
Conform art.1, legea are drept scop să garanteze concurenţă loială şi nedenaturată în interesul tuturor participanţilor.
Art. 2 vorbeşte de comportament neloial şi ilicit ca fiind orice comportament sau practică comercială care este înşelătoare sau care contravine în orice alt mod regulilor de bună credinţă şi care influenţează raporturile între concurenţi sau între furnizori şi clienţi, formulare diferite în partea ei finală de ceea ce prevede legea noastră.
Cum s-a remarcat în doctrina elveţiană, prin această prevedere s-a extins sfera de aplicare a legii la toţi participanţii la piaţă (agenţii economici, indiferent că se află în raporturi de concurenţă sau nu, şi consumatori)
În consecinţă, sfera de aplicare a legii elveţiene ar trebui descrisă printr-un criteriu negativ: nu intră în sfera domeniului economic (şi deci a concurenţei) relaţiile pur private şi unele raporturi comerciale în care intră funcţionarii publici, determinate de aplicarea unor măsuri poliţieneşti
Motivul extinderii sferei de aplicare a reglementărilor privind concurenţă neloială este următorul: aceste reglementări nu protejează numai interesul concurenţilor individuali de a participa la relaţii comerciale bazate pe moralitate, ci şi interesul tuturor participanţilor la piaţă şi în cele din urmă al întregii comunităţi de a exista o concurenţă funcţională. Legea concurenţei neloiale nu este impregnată numai de individualism, ci şi de concepţie a dreptăţii sociale.
Lărgirea sferei conceptului de concurenţă permite luarea în considerare a acţiunilor terţilor care sunt importante pentru concurenta, dar care nu intră direct în jocul concurenţial (cum ar fi organele mass-media, institutele de teste comparative). Simplul risc ca aceste acţiuni să producă un rezultat anti-concurential este suficient, independent de folosirea sau nu a unor mijloace specifice.
În ceea ce priveşte câmpul de aplicare a dispoziţiilor care combat concurenţa neloială, acesta este domeniul economic, care este în foarte larg, incluzând ansamblul activităţilor de producţie, distribuţie şi consum de bunuri şi servicii (inclusiv profesiile liberale), caracterizate printr-un schimb de prestaţii făcute în scop de câştig. De asemenea, intră în sfera domeniului economic prestaţiile de natură economică ale colectivităţilor publice, în măsura în care influenţează piata, independent de existenţa unui raport de concurenţă.
Cât priveşte caracterul neloial al acţiunii, el constă în încălcarea unor reguli de comportament economic, independent de existenţa unei forme de vinovăţie. Totuşi, vinovăţia joacă un rol în ceea ce priveşte acţiunea penală şi acţiunea în repararea prejudiciului.
Încălcarea regulilor de conduită economică reflectă un comportament contrar bunei-credinţe.
Pentru a aprecia buna-credinţă în acest caz special, judecătorul trebuie să aibă în vedere două criterii:
– un criteriu etic (constând în morala comercială, în regulile de deontologie profesională şi în uzanţele comerciale, codificate sau nu, morala care constituie un liant între concurenţi şi clienţi şi care asigură menţinerea unei încrederi indispensabile schimburilor economice) şi
– un criteriu economic (abuzul de libertate economică denaturează concurenţa normală).
În înţelesul larg pe care l-a dobândit conceptul de concurenţă după modificarea din 1986, dreptul elveţian al concurenţei neloiale protejează mai multe categorii de interese, şi anume cele ale concurenţilor (care dpdv istoric au fost protejate întotdeauna, pe baza unei concepţii care se axa exclusiv pe protecţia personalităţii economice a persoanei lezate).
Actul de concurenţă neloială poate aduce atingere unui concurent, mai multor concurenţi sau chiar unui întreg domeniu economic, cele ale clienţilor (aceştia sunt destinatarii eforturilor depuse de concurenţi şi au interesul de a putea alege în mod liber între prestaţiile oferite, pe cele care corespund cel mai bine nevoilor lor).
Protecţia intereselor clienţilor, mai ales când ei sunt consumatori, răspunde unei cerinţe de politică socială, şi anume protecţia părţii mai slabe economiceşte.
Faptele prevăzute de Legea nr.21/ 1996 ca fapte monopoliste pot fi calificate şi drept fapte de concurenţă neloială, dacă impactul lor asupra pieţei este mai redus. Aceasta deoarece ambele categorii de fapte sunt contrare uzanţelor cinstite.
Drept urmare, principalul criteriu de distincţie între faptele monopoliste şi cele de concurenţă neloială este dat de magnitudinea puterii economice a autorului încălcării uzanţei cinstite
În ultimele trei decenii, dreptul concurenţei a fost influenţat tot mai mult de ideea protecţiei consumatorilor, consumatorul alăturându-i-se astfel agentului economic ca subiect pasiv al faptului anormal de concurenţă. Dar nu numai protecţia consumatorului a influenţat dreptul concurenţei, acţiunea a fost şi inversa.
Astfel, s-a observat o tendinţă a legiuitorului de a include în sfera consumatorilor şi micii agenţi economici, micii comercianţi. Legislaţia modernă privind sancţionarea faptelor comerciale neoneste a fost adoptată pentru a proteja consumatorii, dar aceste sancţiuni se aplică frecvent şi comportamentelor care nu sunt îndreptate împotriva consumatorilor, ci împotriva altor agenţi economici, pornind de la ideea ca eradicarea unor asemenea comportamente de pe piaţa este cel mai bine promovată de o interdicţie generală a activităţii neoneste, chiar dacă nu sunt afectaţi consumatorii în cazuri particulare
Drept urmare şi agenţii economici urmăresc aplicarea legislaţiei privind protecţia consumatorilor pentru ca în acest fel se ajunge la suprimarea practicilor neloiale.
Pe de altă parte standardele privind protecţia consumatorilor nu mai au un caracter pur local, ele trebuie privite în contextul internaţional.
Se poate astfel afirmă că legislaţia privind protecţia consumatorilor are o natură dublă, pe de o parte urmăreşte să corecteze disfuncţiile pieţei iar pe de altă parte promovează valori sociale (sănătatea şi siguranţa consumatorului, justiţia socială şi prevenirea exploatării)
Această legislaţie urmăreşte de asemenea să promoveze informarea completă şi la timp a consumatorului, mai ales în legătură cu bunurile complexe şi să intervină în raportul de forţe dintre consumator şi agent economic, în cazul care primul este lipsit de puterea efectivă de negociere a condiţiilor contractuale.
Din această ultimă perspectivă, se naşte şi o poziţie critică: intervenind prea mult în sprijinul unor grupuri de consumatori considerate mai vulnerabile, statul dovedeşte un anume paternalism, în dauna considerentelor de eficientă a pieţei
De aceea, orice control exercitat asupra practicilor concurenţiale neoneste trebuie să ia în considerare atât interesele consumatorilor, cât şi cele ale agenţilor economici, încercând totodată să armonizeze poziţiile diferitelor părţi interesate (de ex. între grupurile de consumatori cu interese diferite).
Ca sub-ramura a dreptului concurenţei, dreptul concurenţei neloiale (ca şi dreptul anti-monopol, de altfel) îşi justifică autonomia datorită promovării unui scop de ordine publică economică, şi anume păstrarea jocului liber al concurenţei. Din această perspectivă, el se deosebeşte de dreptul civil, deoarece conduce la înlăturarea (sau trecerea lor pe un plan secund) unor principii de bază ale acestuia (libertatea consimţământului pârţilor, anularea sau modificarea în urma intervenţiei autorităţilor statului a unor clauze licite prin obiect şi cauza la data încheierii lor, dar devenite ulterior ilicite datorită modificării condiţiile economice în raport cu cele iniţiale), atunci când libertatea concurenţei apare ameninţată prin executarea unui contract. Se poate afirma astfel că dreptul concurenţei, ca drept special în raport cu dreptul civil, promovează o nouă ordine publică economică, care se adăugă ordinii publice tradiţionale
Nu există un drept exclusiv al comerciantului asupra propriei clientele. Atragerea acestei clientele de către un alt comerciant este licită atât timp cât ea nu este acompaniată de acte de concurenţă neloială. Deturnarea clientelei este până la un punct un rezultat al jocului cererii şi ofertei, dar libertatea concurenţei nu poate fi fără limite. Libertatea concurenţei este un corolar al libertăţii comerţului.
Libertatea comerţului este o libertate fundamentală, care trebuie însă exercitată cu respectarea libertăţii altora.
În lipsa oricărui control, ar putea apare şi dezvolta practici contrarea uzanţelor comerciale cinstite, câştigătorul luptei de concurenţă nefiind cel mai bun, dar fiind în mod cert lipsit de scrupule. Cu alte cuvinte, prejudiciul concurenţial (transferul clientelei de la un agent economic la altul) este licit, dar numai dacă sunt respectate uzanţele comerciale loiale
Libertatea comerţului implică libertatea preţului. Astfel un comerciant nu săvârşeşte un act de concurenţă neloială atât timp cât vinde produsele sale la un preţ inferior celui al concurenţilor, cu condiţia ca acest preţ să nu fie derizoriu sau contrar uzanţelor comerţului
În dreptul francez nu există un fundament juridic special al concurenţei neloiale. Nu există o reglementare specială a faptelor de concurenţă neloială. De aceea, se consideră ca acţiunea în concurenţă neloiala – ca instrument prin care se asigură se respectarea concurenţei loiale – este o acţiune bazată pe răspunderea delictuală pentru fapta proprie (art. 1382-1383 C.civ.fr.).
Acest fundament al acţiunii în concurenţă neloială, chiar dacă nu permite decât sancţionarea a posteriori (prin intervenţia instantie) a comportamentelor neloiale, este văzut ca un avantaj datorită supleţii sale, articolele din C.civ. privind răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie putând fi folosite pentru a sancţiona o mare varietate de asemenea comportamente.
Dar, doctrina şi jurisprudenţa franceză au stabilit în timp ca acţiunea în concurenţă neloială are o sferă mai largă decât acţiunea în răspundere civilă delictuală, deoarece sancţiunile pentru săvârşirea faptelor de concurenţă neloială nu urmăresc numai să repare un prejudiciu, ele sunt în aceeaşi măsură preventive (pot avea drept obiect încetarea unui fapt care distorsionează artificial concurenţa loială), protejând victima împotriva deturnării eventuale a propriei clientele.
De asemenea, prejudiciul în materia concurenţei neloiale are o anumită specificitate, fiind apreciat mai puţin riguros decât în materie civilă. Evoluţia recentă a jurisprudenţei franceze a fost în sensul de a recunoaşte existenţa unui prejudiciu în această materie în lipsa oricărei pierderi de clientelă.
Astfel, a fost admisă acţiunea unei societăţi comerciale care nu avea clientelă (s-a admis chiar şi acţiunea introdusă de o asociaţie fără scop lucrativ, care desfăşura o activitate profesională) sau care nu avea clientelă comună cu autorul faptei. Noţiunea de clientelă comună a autorului şi victimei faptului de concurenţă neloială tinde să fie înlocuită cu cea de “clientelă finală identică”.
În consecinţă, s-a afirmat în doctrină ca regulile concurenţei neloiale protejează nu numai concurenţii, dar şi concurenţa.
S-a mai afirmat că acţiunea în concurenţă neloială are drept scop să moralizeze relaţiile între profesionişti (comercianţi), să asigure respectarea unei anume morale profesionale, fiind o acţiune de tip disciplinar şi având ca obiectiv principal să asigure respectarea uzanţelor profesionale.
Astfel, acţiunea în concurenţă neloială protejează nu numai concurenţii direct lezaţi, dar şi consumatorii.
O asemenea abordare există în sistemul german, olandez şi cel belgian, care combină funcţia deontologică a acţiunii în concurenţă neloială cu dreptul (interesul general) consumatorilor şi utilizatorilor finali de a face uz de acţiunea în concurenţă neloială pentru a obliga agenţii economici să îşi respecte obligaţiile deontologice. În consecinţă, pot fi astfel sancţionate fapte care nu ar fi condamnabile între concurenţi.
Alţi autori, pornind de la observaţia că acţiunea în concurenţă neloială este în principal de tip represiv şi nu de tip indemnitar, considera totuşi că scopul acţiunii nu este atât disciplinar, în sensul de a sancţiona încălcarea unor uzanţe profesioanle ale agenţilor economici, ci este o acţiune cu caracter represiv care ia în considerare o sferă mai largă de interese, atât interesul agenţilor economici pentru a aavea un mediu concurenţial normal, cât şi interesele consumatorilor.
În consecinţă, există o distincţie între caracterul disciplinar şi cel represiv, distincţie care justifică introducerea acţiunii în concurenţă neloială şi de către alte persoane decât agenţii economici (în speţă, consumatorii) .
Mai mult chiar s-ar putea distinge între caracterul represiv şi cel indemnitar al acţiunii, deşi acţiunea represivă are în multe cazuri şi un caracter indemnitar (de ex., publicarea hotărârii de condamnare într-un ziar)
Autorii italieni au propus un alt fundament al acţiunii în concurenţă neloială, şi anume protecţia unui drept, şi anume dreptul de proprietate asupra clientelei. Ideea a fost preluată în Franţa şi promovată de G. Ripert.
În acest sens, s-a afirmat că acţiunea în concurenţă neloială recunoaşte un drept privativ asupra unei valori concurenţiale care nu este protejată printr-o lege specială.
Comerciantul are dreptul de a propune clientelei anume bunuri/ servicii, individualizându-le ca fiind ale sale, dar nu are siguranţa ca clientela va răspunde avansurilor sale. Cât priveşte fundamentarea acţiunii pe un drept privativ, nici acest lucru nu s-ar putea susţine, deoarece dreptul privativ presupune interdicitia oricărei concurente, în timp ce acţiunea în concurenţă neloială există tocmai pentru că există concurenţă liberă, în anumite limite.
În timp ce drepturile privative sunt apărate în general prin acţiunea în contrafacere (care presupune atingerea adusă acestor drepturi), încălcările aduse concurenţei asigură repararea unui prejudiciu cauzat printr-un act ilicit. Teoria a fost abandonată de jurisprudenţă, deoarece se bază pe ideea că autorul şi victimă a o clientelă comună.
În fine, există şi opinia conform căreia fundamentul acţiunii constă în sancţionarea unui fapt ilicit. Aceast fundamentare a acţiunii este cea mai potrivită, fiind în concordanţă cu caracterul ei de acţiune în răspundere civilă delictuală.
Ilicitul constă în abuzul libertăţii comerţului care vine din partea agentului economic şi nu în încălcarea unei obligaţii generale de a nu vătăma pe alţii, deoarece faptul de concurenţă presupune prin definiţie un “prejudiciu” adus concurenţilor. Este însă vorba de o faptă ilicită pentru a cărui existenţă nu se cere un element intenţional.

5. Reglementări interne

Legea nr. 11/1991 diferenţiază faptele de concurenţă neloială în funcţie de gravitatea lor, ceea ce nu este prea raţional (astfel, faptele de confuzie sunt considerate cele mai grave şi sunt sancţionate penal, în timp ce alte fapte de concurenţă neloială sunt considerate contravenţii şi sancţionate cu amendă). Legea nr. 11/1991 a transpus aproape ad-literam textele din Codul comercial Carol al II-lea, adoptat în 1938 dar care nu a intrat niciodată în vigoare. Legea nr. 11/1991 enumeră fapte de concurenţă neloială, dar enumerarea este exemplificativă.
Pentru determinarea existenţei unui fapt de concurenţă neloială trebuie pornit întodeauna de la definiţia generală a acestuia din art. 2 şi anume faptul de concurenţă neloială este orice act sau fapt contrar uzanţelor “cinstite” în activitatea comercială (în sens larg).

6. Reglementări internaţionale:

Convenţia de la Paris din 20.03.1883 pentru protecţia proprietăţii intelectuale (art. 10 bis) şi Actul adiţional de la Bruxelles din 1900. România a ratificat această convenţie prin Legea din 13.03.1924.

7. Calificarea faptelor de concurenţă neloială

Până la intrarea în vigoare a legii din 1991, singurul text privitor la sancţiunea penală a concurenţei neloiale, era art. 301 C.P.
Odată cu intrarea în vigoare a legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art . 301 C.P. ar trebui considerat implicit abrogat.
În art. 1 din legea 11/1991 se proclamă obligaţia comercianţilor de a-şi exercita activitatea „cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite”.
În art. 2 al legii se arăta că, constituie concurenţă neloială, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială sau industrială, legea sancţionând faptele de concurenţă neloială ca şi contravenţii şi ca infracţiuni.
Potrivit art.4 din lege, constituie contravenţii următoarele fapte:
a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;
b) dezvăluirea de către salariatul unui comerciant de date secrete privind activitatea acestuia de către un concurent;
c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unei prestaţii în mod avantajos cu condiţia aducerii de către clientela altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;
d) încheierea de contracte prin care cumpărătorul ar urma să primească un premiu care depinde exclusiv de tragere la sorţi sau de hazard;
e) comunicarea sau răspunderea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunul mers al întreprinderii;
f) oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia pentru că prin purtarea neloială să poată afla procedeele sale comerciale, pentru a cunoaşte sau folosi clientela acestuia ori pentru a obţine orice alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;
g) comunicarea sau răspunderea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acestuia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;
h) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu aceasta clientelă în cadrul funcţiilor deţinute anterior la acel comerciant;
i) concedierea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unui societăţi concurente, care să preia clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comercial în scopul dezorganizării activităţii sale.
Ca infracţiuni de concurenţă neloială în art.5, legea sancţionează următoarele fapte:
1) întrebuinţarea unei firme, unei embleme, unor desene speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.
2) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi caracteristice mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

8. Răspunderea pentru faptele de concurenţă neloială

Potrivit art. 3 din legea 11/1991, săvârşirea oricăreia din faptele incriminate atrage răspunderea civilă contravenţionala sau penală a autorului

Răspunderea civilă
Potrivit art. 6 din lege, cel ce săvârşeşte un act de concurenţă neloială, va fi obligat să înceteze sau să înlăture actul şi să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, după caz.
Dacă prin faptele de concurenţă neloială s-a cauzat un prejudiciu patrimonial sau moral, cel prejudiciat se va putea îndrepta împotriva autorului cu acţiune în răspundere civilă.
Acţiunea în concurenţă neloială este o acţiune în responsabilitate delictuală specială.Temeiul acestei acţiuni îl constiuie încălcarea unei obligaţii sociale de respectare unor anumite reguli morale în raporturile de concurenţă, ceea ce înseamnă un exerciţiu excesiv al libertăţii de concurenţă.
Acţiunea în concurenţă neloială urmăreşte în primul rând încetarea sau interzicerea faptelor de concurenţă neloială şi apoi repararea prejudiciului cauzat.
Ea tinde în principal, „să reprime starea de fapt a cărei perpetuare ar conduce la un prejudiciu sigur”, iar despăgubirea se va acorda în plus, dacă se va face dovada ca reclamantul a suferit un prejudiciu.
Datorită specificului raporturilor de concurenţă, acţiunea în concurenţă neloială este o acţiune în responsabilitate civilă specială.
Particularităţile acesteia sunt următoarele:
– existenţa unui act de concurenţă şi caracterul neloial al acestei concurent;
– existenţa unui interes născut şi actual, condiţie a oricărei acţiuni în justiţie;
– dovada prejudiciului este necesară doar pentru obţinerea unei despăgubiri nu şi pentru admiterea acţiunii;
– reparaţia urmărită va fi în principal o reparaţie în natură pentru restabilirea situaţiei anterioare, interzicerea săvârşirii în viitor a actelor de concurenţă neloială şi suprimarea sau distrugerea materialului care a servit la săvârşirea actelor de concurenţă neloială (semne distinctive, materiale publicitare);
-dacă s-a cauzat un prejudiciu, acţiunea va putea avea ca obiect plata de despăgubiri băneşti, specificul acţiunii în concurenţă neloială permiţând anularea celor două forme de reparaţiune;
-acţiunea în concurenţă neloială este o acţiune în realizarea unui drept îmbrăcând în principal forma acţiunii de interzicere;
-dreptul la acţiune aparţine atât persoanelor fizice, cât şi persoanelor juridice care exercită un drept sau o industrie, cu condiţia ca între acestea şi autorul faptelor să existe un raport de concurenţă, adică să exercite un comerţ sau o industrie identică sau similară;
– răspunderea comerciantului şi a salariatului sau, care a săvârşit actul de concurenţă neloială în exerciţiul atribuţiilor sale, precum şi a persoanelor care au cauzat împreună prejudiciu este solidară.

9. Aspecte procedurale

Competenţa în judecarea acţiunii în concurenţă neloială revine, potrivit art. 7 din legea 11/1991, tribunalului locului săvârşirii faptei sau a cărei rază teritorială se găseşte sediul pârâtului sau autorului faptei, în general. În lipsa unui sediu, competenţa revine tribunalului domiciliului pârâtului sau autorului faptei.
Art.13 din lege dispune ca aceste dispoziţii se vor completă cu cele din C.P.C. şi C.P.P.
Legea se aplică, potrivit art.14 şi străinilor care săvârşesc acte de concurenţă neloială pe teritoriul României.
Ori de câte ori fapta de concurenţă neloială constituie infracţiune, cel vătămat va putea promova acţiunea în reparaţiune, fie la instanţa civilă competentă, fie constituindu-se parte civilă în procesul penal.
Instanţa mai înainte sesizată, va suspenda acţiunea civilă până la pronunţarea instanţei sesizate, cu judecarea infracţiunii de concurenţă neloială (art.19, al.2, C.P.P).
Dacă cel vătămat a ales instanţa penală, el nu va putea sesiza instanţa civilă cu o acţiune în concurenţă neloială decât în următoarele cazuri potrivit art.20 C.P.P:
-când prin hotărârea rămasă definitivă instanţa penală a lăsat nesoluţionata acţiunea civilă;
– când acţiunea civilă a fost exercitată din oficiu, iar paguba nu a fost integral reparată atunci pentru diferenţa va putea fi promovată o nouă acţiune;
– când paguba s-a născut ori s-a descoperit după pronunţarea hotărârii de către instanţa penală;
Dacă instanţa penală judecă şi acţiunea civilă, în cadrul procesului penal, ea va putea pronunţa următoarele soluţii:
– în cazul condamnării, achitării sau încetării procesului penal, instanţă poate soluţiona şi acţiunea civilă sau poate dispune rejudecarea separată;
– în cazul în care pronunţă achitarea pentru lipsa unuia dintre elementele constitutive ale infracţiunii sau existenţa unei cauze care înlătura caracterul penal al faptei, instanţa poate obligă la repararea daunelor conform legii civile;
– dacă pronunţă achitarea pentru ca fapta nu este prevăzută de legea penală, ori încetarea procesului penal pentru că lipseşte una dintre condiţiile prevăzute de lege, instanţa penală nu soluţionează acţiunea civilă, iar cel păgubit se poate adresa cu o acţiune separată instanţei civile.
Dovada concurenţei neloiale poate fi făcută prin orice mijloc de proba admis de lege.
Sarcina probei revine reclamantului, conform regulii înscrise în art 116 C.civ.
Potrivit art.12 din legea nr.11/1991, dreptul la acţiune în concurenţă neloială se prescrie în termen de 1 an de la data la care cel lezat a cunoscut sau trebuia să cunoască dăuna şi pe cel care a cauzat-o, însă nu mai târziu de 3 ani de la data sancţionării faptei.
Şi prejudiciul moral va fi supus reparaţiei, conform art.9 din legea nr.11/1991.
Aşa cum prevede art. 6 din legea nr. 11/1991, cel care a săvârşit un act de concurenţă neloială va putea fi obligat la încetarea actului şi înlăturarea efectelor acestuia, independent de repararea daunelor pricinuite.
Pentru luarea unor măsuri urgente, acţiunea poate fi promovată în condiţiile ordonanţei prezidenţiale, conform art.581-582 C.P.C aşa cum prevede art. 9 din legea nr.11/1991.
Art. 10 din Legea nr. 11/1991 prevede că distanţele vor putea dispune odată cu hotărârea asupra fondului, vânzarea mărfurilor sechestrate, după distrugerea în prealabil a eventualelor menţiuni false. Din suma obţinută mai întâi se vor plăti despăgubirile.
Pronunţând condamnarea sau admiterea acţiunii civile, instanţă poate dispune publicarea hotărârii în presă, pe cheltuiala autorului actului de concurenţă neloială, conform art. 11 din legea nr.11/1991.
Independent de acţiunea în concurenţă, atingerile aduse numelui comercial, denumirii, reputaţiei, ca drepturi personale nepatrimoniale, lasă celui vătămat deschisă calea acţiunii întemeiată pe dispoziţiile art.54 din Decretul nr.31/1954. Astfel, cel vătămat, poate cere că instanţa să oblige pe autor la încetarea faptei, iar în caz de refuz să-l oblige la plata unei amenzi către stat pentru fiecare zi de întârziere. Instanţa poate dispune orice măsuri menite să ducă la restabilirea dreptului încălcat.

10. Convenţia Uniunii de la Paris şi reprimarea concurenţei neloiale

Protecţia străinilor împotriva concurenţei neloiale în România, precum şi a formelor române în străinătate se rezolvă în funcţie de apartenenţa la Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale.
Convenţia Uniunii de la Paris a fost ratificată de România în forma revizuită la Washington prin Lege din 13.03.1924, cu efecte de la 6.10.1920.
Ulterior, România a ratificat şi revizuirile următoare iar în prezent se aplică forma revizuită în 1967 la Stockholm.
Urmare a apartenenţei la Uniune, întreprinderile din România au dreptul la tratamentul naţional şi unionist pe întregul teritoriu al Uniunii. Acelaşi tratament se aplică străinilor, membrii ai Uniunii, pe teritoriul României.
Principiul tratamentului naţional înseamnă asimilarea străinului – resortisant al Uniunii cu naţionalul, fără nici o conditiede reciprocitate.
Tratamentul naţional este completat cu tratamentul unionist. Principiul tratamentului unionist înseamnă asigurarea unui minim de protecţie tuturor resortisanţilor Uniunii prin stabilirea unor reguli uniforme aplicabile pe întregul ei teritoriu..
Art. 10 bis al Convenţiei dispune ca „Ţările Uniunii sunt obligate să asigure cetăţenilor ţărilor acesteia protecţie efectivă împotriva concutentei neloiale”.
Constituie un act de concurenţă neloială orice act de concurenţă contrar uzanţelor ştiute în materie industrială sau comercială.
Sunt interzise potrivit art. 10 bis pct 3:
Orice fapt de natură a avea confuzie, prin orice mijloc, cu întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent;
Afirmaţiile false, în exercitarea comerţului, de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrială a unui concurent;
Indicaţiile sau afirmaţiile a căror folosire, în exercitarea comerţului este susceptibilă să inducă publicul în eroare, în ceea ce priveşte natura, modul de fabricare, caracteristicile, aptitudinea pentru întrebuinţarea sau calitatea mărfurilor.
Principiul tratamentului naţional este consacrat în legislaţia noastră prin Legea nr 28 /1967 privind mărcile de comerţ şi de serviciu, legea nr.64/1991 privind brevetele de invenţii, Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (art.14).
Dacă străinul nu va putea invoca nici beneficiul Convenţiei de la Paris şi nici pe acela al unei Convenţii bilaterale prestaţia împotriva concurenţei neloiale va fi asigurată conform Legii nr.105 din 1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.
Potrivit principiului consacrat de art.2 al legii, străinii sunt asimilaţi cetăţenilor români în ceea ce privesc drepturile civile.
Potrivit art.117 al legii „pretenţiile de reparaţii întemeiate pe un act de concurenţă neloială sau pe un alt act care provoacă restrângeri nelegitime liberei concurenţe sunt supuse legii statului pe a cărui piaţă s-a produs rezultatul dăunător”.
Art.118 dispune că: „Poate fi aplicată, de asemenea, la cererea persoanei prejudiciate, în locul legii arătate la art.117:
a) legea statului de sediu al acestei persoane, dacă atacul de concurenţă neloială a produs daune care o privesc în exclusivitate
b) legea contractului dintre părţi, dacă actul de concurenţă neloială a fost săvârşit şi a adus prejudicii raportului dintre ele;”
Aşa cum prevede art.119 „Instanţele din România pot acorda despăgubiri, conform art.117 şi art.118, întemeiate pe o lege străină, numai în limitele stabilite de legea romană pentru prejudicii corespunzătoare.”

11. Instituţia responsabilă la nivel comunitar

Instituţia responsabilă la nivel comunitar de modul în care este implementată politica în domeniul concurenţei este Comisia Europeană. Aceasta ia deciziile formale prin majoritate simplă, asemenea unui organism colectiv.
Aceste decizii sunt pregătite de Direcţia Generală pentru Concurenţă care raportează Comisarului responsabil cu politica concurenţei.
Comisia poate fi sesizată într-o problemă privind concurenţa fie prin notificare, fie urmare a unei plângeri înaintate de o firmă sau de un stat, fie poate acţiona din proprie iniţiativă (ex officio) pentru a investiga anumite situaţii specifice sau chiar un întreg sector economic.
Comisia poate penaliza orice încălcări ale regulilor privind concurenţa, penalizările putând reprezenta până la 10% din veniturile
companiei incriminate.
Ultimul arbitru şi cel care poate decide dacă acţiunea Comisiei a fost în limitele puterilor stabilite în mod legal este Curtea Europeană de Justiţie (CEJ).
CEJ este îndreptăţită să acţioneze atât în cazul unor solicitări făcute de instanţele naţionale, cât şi în cazul unor acţiuni iniţiate împotriva Comisiei în faţa Tribunalului de Primă Instanţă. Cu totul remarcabil pentru o instanţă juridică, CEJ solicită Comisiei, în anumite împrejurări, mai degrabă argumente de ordin economic decât de ordin formal(juridic).
Rolul Parlamentului European e redus la a evalua acţiunile Comisie printr-un raport anual şi de asemenea, la a face observaţii privind evoluţiile importante din acest domeniu. Intervenţiile Consiliului de Miniştrii se rezumă la a autoriza exceptările în bloc, precum şi la a face modificări în bază legală a politicii concurenţiale.
În afara Comisiei, în cadrul politicii în domeniul concurenţei acţionează şi autorităţile naţionale investite cu competenţe în acest domeniu.

12. Obiectivele în domeniul concurenţei în UE

Obiectivele mari pe care le are în vedere politică în domeniul concurenţei în UE
sunt următoarele:
● Integrarea pieţelor prin fluidizarea comerţului peste frontiere şi a alocării resurselor în funcţie de cele mai avantajoase condiţii;
● Protejarea întreprinderilor mici şi mijlocii, care contribuie la menţinerea unui mediu competitiv;
● Protejarea consumatorilor: maximum de beneficii pentru consumatori;
● Favorizarea atingerii obiectivului coeziunii economice şi sociale;
● Dezvoltarea unor întreprinderi de dimensiuni optime pentru a face faţă concurenţei în plan global.
Acquis-ul din sectorul concurenţei acoperă atât politicile antitrust, cât şi politicile de control al ajutorului de stat, include norme şi proceduri de combatere a comportamentului anticoncurenţial al societăţilor comerciale precum înţelegerile restrictive între agenţii economici şi abuzul de poziţie dominantă şi de împiedicare a acordării de către guverne a ajutoarelor de stat care distorsionează concurenţa pe Piaţa Internă.
În general regulile de concurenţă sunt direct aplicabile în întreaga Uniune, iar Statele Membre trebuie să coopereze îndeaproape cu Comisia în aplicarea acestora, adoptând o politică economică în concordanţă cu principiile economiei de piaţă deschisă, bazată pe concurenţă loială.
Politica antitrust este un termen american prin care se desemnează totalitatea reglementărilor, măsurilor pe care le pot lua guvernul şi organismele sale, precum şi a mijloacelor de care acestea se pot folosi pentru a limita şi controla formarea trusturilor, creşterea capacităţii diferitelor firme sau grupuri de firme de a exercita practici restrictive pe piaţă, de a impune un comportament de monopol pe căi considerate anormale sau ilegale.

13. Practicile anticoncurenţiale

Practicile anticoncurenţiale constau într-o gamă largă de practici în afaceri, prin intermediul cărora o firmă sau un grup de firme se angajează pentru a restrânge concurenţa pe piaţă, cu scopul de a-şi menţine sau de a-şi întări poziţia pe piaţă şi a-şi mări profiturile, fără efortul de a reduce costul sau de a spori calitatea unui produs:
o înţelegeri sau a practici concertate abuzive, incluzând şi pe cele determinate de poziţia dominantă, apropiată celei de monopol;
o concentrările economice potenţial generatoare de poziţii puternice şi comportamente tendenţioase în dominaţia pieţei;
o ajutoarele de stat acordate în avantajul privilegiat al unor operatori economici;
o comportamentele întreprinderilor reprezentante ale monopolului statului sau ale altor drepturi exclusive acordate de către autorităţile publice.
Politică Comună în Domeniul Concurenţei este prima politică supranaţională, în care instituţiile comunitare au fost cele mai active şi consecvente, pe o tendinţă ascendentă şi care ,,generează consonanţe de natură federală pentru ţările membre’’.
Prevederile privind această politică sunt înscrise ca obligaţii ferme şi au avut cel mai mare impact asupra ţărilor care au aderat recent la UE, inclusiv asupra României.
În baza Tratatului de la Amsterdam privind instituirea UE, politica în domeniul concurenţei este reglementată în special prin articolele 2, 3, 12, 31, 36, 73, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 88, 92, 93, care privesc atât cadrul general, cât şi mecanismele concurenţiale în Piaţa Unică( a bunurilor, serviciilor, capitalului şi forţei de muncă) cu un accent special pe piaţa bunurilor, respectiv: protecţia împotriva practicilor anticoncurenţiale.
Promovată riguros şi instituţionalizată prin reglementări şi organisme, politica concurenţei în Uniunea Europeană a căpătat astăzi dimensiunile necesare pentru a deveni condiţia hotărâtoare a funcţionării economiei de piaţă. Beneficiarul unei asemenea politici a creării mediului concurenţial normal şi a protecţiei concurenţei este consumatorul.
Reglementarea concurenţei în România printr-o lege organică, Legea Concurenţei nr.21/1996 a devenit necesară în vederea creării disciplinei specifice pieţei libere care reglează echilibrul şi determină efectele favorabile dezvoltării normale a economiei şi protecţiei consumatorilor.
Adoptarea Legii Concurenţei, în vigoare de la 1 februarie 1997, a reprezentat un pas decisiv în crearea în România a unui mediu economic cu caracter concurenţial şi în impunerea regulilor în acest sens. Prin Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi prin legislaţia secundară emisă în aplicarea acesteia, România şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute în Acordul de Asociere încheiat cu Uniunea Europeană privind politica în domeniul concurenţei, asigurându-se un grad înalt de compatibilitate referitor la modul de tratare şi reglementare a înţelegerilor, practicilor concertate, abuzului de poziţie dominantă şi controlului concentrărilor economice.
Legislaţia în domeniul concurenţei a urmat linia legislaţiei europene, art. 5 care sancţionează înţelegerile anticoncurenţiale şi art. 6 care sancţionează abuzul de poziţie dominantă fiind corespondentele art. 81 şi art. 82 din Tratatul CE.
Astfel, conform articolului 5, alin. (1)10 ,,sunt interzise orice înţelegeri exprese ori tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”. Alineatul 2 al articolului prezintă excepţiile de la interdicţia stabilită la alineatul precedent.
Conţinutul legii se adresează:
a. agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici, persoane fizice şi persoane juridice, de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, care prin actele şi faptele lor comerciale provoacă efecte de îngrădire a concurenţei pe piaţa
liberă;
b. organelor de administraţie publice centrale şi locale, pentru deciziile prin care acestea intervin în operaţiunile pieţei, având efecte asupra concurenţei, excepţie făcând situaţiile când măsurile sunt luate pentru apărarea unui interes major. Obiectivul Legii
Concurenţei este asigurarea condiţiilor comportamentale specifice pentru stimularea şi protejarea concurenţei, iar scopul final este dezvoltarea unei economii echilibrate, eficiente şi competitive pe piaţa mondială. Toate acestea reprezintă o garanţie pentru bunăstarea socială şi protejarea consumatorilor: ,, comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale’’.
Pentru aplicarea legii, în sensul administrării investigaţiilor şi sancţiunilor acordate abaterilor, dar şi al promovării politicii de încurajare şi protecţie a concurenţei, de creare a condiţiilor pentru instaurarea regulilor jocului pieţei libere în România, s-au înfiinţat cele două instituţii: Consiliul Concurenţei şi Oficiul Concurenţei.
Legislaţia referitoare la concurenţă din România tratează pe larg următoarele trei
tipuri de comportamente anticoncurenţiale:
1.Înţelegerile între întreprinderi
Din punct de vedere economic, înţelegerile se clasifică în:
● acorduri orizontale, care privesc agenţii economici situaţi la acelaşi nivel al proceselor economice(de exemplu, acorduri între producători, acorduri între distribuitori);
● acorduri verticale, care privesc agenţii economici situaţi la niveluri diferite ale
aceluiaşi proces economic(de exemplu, acorduri între producătorii şi distribuitorii aceluiaşi produs).
Acordurile dintre agenţii economici intră sub incidenţa interdicţiilor prevăzute de articolul 5 al Legii Concurenţei atunci când există probabilitatea de a avea un impact negativ substanţial asupra formelor de manifestare a concurenţei pe piaţă, cum ar fi concurenţa prin preţ, prin calitatea şi cantitatea produselor, prin inovaţie, prin diversitatea şi noutatea ofertei. Acordurile pot avea asemenea efecte prin reducerea considerabilă a competiţiei între părţile înţelegerii sau între părţile acesteia şi terţi.
Abuzul de poziţie dominantă
Articolul 6 din Legea 21 precizează: ,, este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, recurgând la practici anticoncurenţiale care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului sau prejudicierea consumatorilor’’.
Fuzionările şi alte forme de concentrări între întreprinderi
Fundamentul politicii de control al achiziţiilor şi fuziunilor în România este reprezentat de articolele 10-15 din Legea Concurenţei.
Astfel ,, sunt interzise concentrările economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia’’.
Împotriva deciziilor prin care se aplică amenzi cominatorii se poate face plângere, în termen de 15 zile de la luarea la cunoştinţă, la preşedintele Consiliului Concurenţei sau, după caz, la şeful Oficiului Concurenţei, care se pronunţă prin decizie motivată. În situaţia în care organele administraţiei publice nu se conformează deciziei Consiliului Concurenţei, acesta are posibilitatea de a ataca acţiunea la Curtea de Apel Bucureşti.

14. Practică judiciară

Tribunalul judeţean Cluj, s.c. nr 64/1993. Speţa este redată şi în cartea prof. univ. dr. Ioan Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român vol II .
Reclamanta SC ABC SRL desfăşura activităţi de intermedieri de vânzări cumpărări deimobiliare avându-l pe pârâtul C.I. ca şi angajat cu care a semnat un contract de muncă. Printr-un act adiţional încheiat între cele douã părţi s-a stabilit că pentru o perioadă de 3 ani de la angajare, C.I să nu desfăşoare activităţi similare cu cele ale reclamantei, orice abatere de la această obligaţie atrăgând rezilierea contractului de muncă şi plata unei sume de bani. Pârâtul şi-a constituit după aproximativ 2 ani o societate comercială, care derula activităţi similare cu cele ale SC ABC SRL.
Din actele existente la dosar rezultă faptul că a şi exercitat asemenea activităţi de intermediere.
SC ABC SRL a formulat cerere de chemare în judecată.
Ulterior cele două pârâte s-au înţeles ca în schimbul achitării de către C.I a cheltuielilor de judecată şi a încetării de către acesta a activităţilor de intermediere prin noua societate si se renunşe la plata sumei de bani stabilite prin actul adiţional.
Instanţa a luat act de înţelegerea intervenită între pârâţi.
În cazul de faţă, fapta lui C.I, în situaţia în care acesta avea contract de muncă doar cu SC ABC SRL, poate fi catalogată ca şi contravenţie, fiind încălcate prevederile art. 4 lit. a) din Legea 298/2001, cu toate că actul adiţional dintre cele două părţi nu respectă în tocmai condiţiile cerute de Codul Muncii pentru a ne afla în prezenţa unei clauze de neconcurenţă. Se reţine că un salariat exclusiv săvârşeşte cu intenţie acţiuni concurenţiale faţă de propriul angajator, fără a-lînştiinţa şi în mod evident fără a obţine în vreun fel acordul acestuia.

15. Concluzii finale

În concluzie, singurul mod de control eficient al practicilor comerciale restrictive este respectarea cu stricteţe a legislaţiei cu privire la concurenţă, deoarece doar respectarea legislaţiei în domeniul concurenţei asigură protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei în vederea promovării concuren ei loiale.

BIBLIOGRAFIE

1. Birsan, Maria- ,,Integrarea economică europeană. Volumul II’’, Editura Fundaţiei CDIMM, Maramureş, 1999; Căpăţână, Octavian- ,, Noţiunea concurenţei comerciale’’- Revista de drept comercial, nr. 1/1992;
2. Colectivul de Economie – ,, Microeconomie – note de curs – ediţia a II- a, revizuită’’ , Editura Universităţii de Vest, Timişoara 2006; Dobrotă, Niţă – ,, Dicţionar de economie’’- Editura Economică, Bucureşti, 1999;
3. Gavrilă Ilie, Gavrilă Tatiana, Popescu Anisia – ,, Mediul concurenţial şi politica Uniunii Europene în domeniul concurenţei’’, Colecţia Prelegeri Nr. 14 , Editura Economică, Bucureşti, 2006;
4. Moşteanu, Tatiana- ,,Concurenţa. Abordări teoretice şi practice’’, Editura Economică, Bucureşti 2000;
5. 23 http://www.finantesiafaceri.ro/articol.php?articol=475
6. Pop, Octavian- ,,Infracţiunea de concurenţă neloială’’, Editura Mirton, Timişoara, 2002;
7. http://ec.europa.eu/energy/observatory/electricity/doc/qreem_2009_quarter3.pdf
8. http://www.sar.org.ro/art/campanii_actuale/compania_nationala_de_electricitate_
9. %C3%A2%E2%82%AC%E2%80%9C_idee_buna_sau_masura_anti_reforma_-316-ro.html
10. http://www.sar.org.ro/art/policy_briefs/anti_reforma_in_sectorul_energie-371- ro.html
11. Colectivul de Economie – ,, Microeconomie – note de curs – ediţia a II- a, revizuită’’ , Editura Universităţii de Vest, Timişoara 2006,
12. Căpăţână, Octavian- ,, Noţiunea concurenţei comerciale’’- Revista de drept comercial, nr. 1/1992
13. Gavrilă Ilie, Gavrilă Tatiana, Popescu Anisia – ,, Mediul concurenţial şi politica Uniunii Europene în domeniul concurenţei’’, Colecţia Prelegeri Nr. 14 , Editura Economică, Bucureşti, 2006,

Etichete:

APROPIEREA LEGISLAŢIILOR STATELOR MEMBRE UNIUNII EUROPENE PRIVIND MĂRCILE DIRECTIVA CONSILIULUI DIN 21 DECEMBRIE 1988 (89/104/CEE)

autor:DUMITRACHE ELENA CLAUDIA
CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Introducere
2. Definiţie:
3. Mărcile de comerţ
4. Funcţiile mărcii
5. Condiţiile pentru protecţia juridică a mărcii
6. Modul de dobândire a dreptului la marcă
7. Procedura de înregistrare a mărcii
8. Înregistrarea internaţională a mărcii
9. Necesitatea înregistrării mărcilor
10. Protecţia mărcilor
11. Cui aparţine dreptul de marcă?
12. Data depozitului naţional reglementar
13. Apărarea dreptului la marcă
14. Stingerea dreptului la marca
15. Transmiterea mărcii
16. Apropierea legislaţiilor statelor membre Uniunii Europene privind mărcile
16.1. Domeniul de aplicare
16.2. Motive suplimentare de refuz sau de nulitate privind conflictele cu drepturi anterioare
16.3. Drepturi conferite de marcă
16. 4. Limitarea efectelor mărcii
16.5. Expirarea dreptului conferit de marcă
16.6. Licenţa
16.7. Decăderea din drepturi prin toleranţă
16.8. Utilizarea mărcii
16.9. Sancţiuni privind neutilizarea unei mărci în cadrul procedurilor judiciare sau administrative
16.10. Motivele decăderii
16.11. Motivele refuzului, ale decăderii sau ale nulităţii numai pentru o parte a produselor sau a serviciilor
16.12. Constatarea a posteriori a nulităţii unei mărci sau a decăderii din drepturi a titularului acesteia
16.13. Dispoziţii speciale privind mărcile colective, mărcile de garantare şi mărcile de certificare
17. Legislaţie comunitară (ne-exahustivă) în domeniul mărcilor şi indicaţiilor geografice
18. Dizpoziţii interne
19. Bibliografie

1. Introducere

În România Legea nr. 84/1998 republicată în 2010 privind mărcile şi indicaţiile geografice este aplicabilă mărcilor de produse şi servicii, individuale, colective şi de certificare, ce fac obiectul unei înregistrări sau solicitări de înregistrare în România, ca urmare a unei protecţii comunitare ori pe cale internaţională, precum şi indicaţiilor geografice.
Persoanele fizice sau juridice străine cu domiciliul, respectiv sediul în afara teritoriului României beneficiază de dispoziţiile prezentei legi, în condiţiile convenţiilor internaţionale privind mărcile şi indicaţiile geografice la care România este parte.

2. Definiţie:

Marca este orice semn susceptibil de reprezentare grafică, cum ar fi: cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale şi, în special, forma produsului sau a ambalajului sau, culori, combinaţii de culori, holograme, semnale sonore, precum şi orice combinaţie a acestora, cu condiţia ca aceste semne să permită a distinge produsele sau serviciile unei intreprinderi de cele ale altor întreprinderi.
La modul general, marca reprezintă un semn (sau un însemn) care are rolul de a permite consumatorului să deosebească două sau mai multe produse identice sau similare; rezultă că, prin recunoaşterea acestor însemne care sunt asociate produselor; consumatorul reuşeşte să deosebească între ele chiar şi acele produse care sunt identice; desigur, în măsura în care produsele nu sunt identice (ele fiind evident diferite), recunoaşterea acestora nu constituie nici o problemă pentru consumator; de exemplu, punând alături un tractor, un strung, un televizor, o revistă şi un pachet de cafea, consumatorul nu va avea nevoie de nici un însemn ajutător pentru a deosebi între ele produsele menţionate.
Dacă însă produsele sunt identice, consumatorului îi va fi greu să aleagă produsul realizat de către un anumit producător. În aceste condiţii, marca este semnul suplimentar, care ataşat produsului, îi va permite consumatorului să deosebească între ele produsele identice sau similare.
În sfârşit, este posibil ca produsele să nu fie nici foarte diferite, ca în primul caz, dar nici identice, ca în al doilea caz, ci doar asemănătoare; este de domeniul evidenţei ca nici un consumator, care doreşte să cumpere, de exemplu, biscuiţi, nu îi va confunda cu napolitanele, deşi ambele produse fac parte din aceeaşi categorie.
Este însă posibil să se întâmple altceva: dacă, atât biscuiţii, cât şi napolitanele au ataşate mărci şi dacă acestea sunt identice sau asemănătoare, consumatorul poate să creadă că ambele produse provin de la acelaşi furnizor; în acest caz, datorită similitudinii produselor şi asemănării mărcilor consumătorul poate atribui cele două produse, aceleiaşi surse de provenienţă.
Prin urmare, o definiţie mai completă a mărcii ar fi ca: aceasta (marca) este un însemn asociat produselor sau serviciilor, care
– să permită consumatorului să deosebească între ele produsele identice sau similare,
– şi să inducă în mintea consumatorului că produsele (identice sau similare) provin din surse diferite, respectiv ca nu au aceeaşi sursă de provenienţă.
Dacă marca nu îndeplineşte aceste funcţii (funcţia de diferenţiere şi respectiv, pe cea de indicare a sursei de provenienţă), produsele/serviciile identice având surse de provenienţă (producători/ furnizori de servicii) diferite pot fi confundate de către consumator, după cum este posibil ca acelaşi consumator, fără a confunda produsele similare, să le atribuie aceiaşi sursă de provenienţă; vorbim, în primul caz, de riscul de confuzie, în timp ce, în al doilea caz, vorbim de riscul de asociere.
Sau, altfel spus, dacă marca nu îndeplineşte prima funcţie (de diferenţiere), se creaza un risc de confuzie pentru consumator, acesta putând confunda produsele sau serviciile, iar dacă marcă nu îndeplineşte cea de-a doua funcţie (de indicare a sursei de provenienţa), consumatorul poate asocia produsele purtând aceste mărci, altei surse de provenienţă decât cea reală, şi astfel, în acest caz, putem vorbi de riscul de asociere.
Conform art. 2 al Directivei CEE 89/104 (de apropiere a legislaţiilor statelor membre, privind mărcile) Prima directivă a Consiliului Comunităţii Europene de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile) pot constitui mărci, toate semnele apte de reprezentare grafică, în special cuvinte, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau ambalajului sau, cu condiţia că astfel de semne să fie capabile să distingă produsele sau serviciile unei societăţi, de cel al altor societăţii.
Exemple:
– cuvinte sau combinaţii de cuvinte
– comibinati de litere, cifre şi/sau cuvinte cu desene
– alte semne distinctive: nume de persoane, culori sau combinaţii de culori, secvente sonore (ca de exemplu cunoscutul răget al leului, marcă a studiourilor Metro Goldwin Mayer) şi exemplele ar putea continua.
În concluziei marca nu este semnul ca atare, ci semnul asociat produsului sau serviciului.

3. Mărcile de comerţ se referă la identitatea unui brand – pot fi cuvinte distinctive, semne sau alte caracteristici, al căror scop este să creeze în mintea consumatorului o legătură între o serie de produse particulare sau servicii şi compania în cauză.
O marcă de comerţ reprezintă un semn prin care o organizaţie identifică produsele sau serviciile sale şi le distinge faţă de cele furnizate de către concurenţi.
Marca este un însemn asociat produselor sau serviciilor, care:
– va permite consumatorului să deosebească între ele produsele identice, similare sau asemănătoare,
– va induce în mintea consumatorului faptul cã produsele (identice, similare sau asemănătoare) provin din surse diferite, respectiv ca nu au aceeaşi sursă de provenienţă.
În cadrul legislaţiei Uniunii europene se precizează conform art. 2, al Directivei CEE 89/104 (de apropiere a legislaţiilor statelor membre, privind mărcile) –(prima directivă a Consiliului Comunităţii Europene de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile) că – “pot constitui mărci toate semnele apte de reprezentare grafică, în special cuvinte, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau ambalajului sau, cu condiţia că astfel de semne sã fie capabile sã distingã produsele sau serviciile unei societăţi, de cele ale altor societăţi”.

4. Funcţiile mărcii sunt următoarele:

• funcţia de diferenţiere a produselor;
• funcţia de monopol;
• funcţia de concurenţă;
• funcţia de organizare a pieţei.

5. Condiţiile pentru protecţia juridică a mărcii sunt împărţite în două categorii: condiţii de fond şi condiţii de formă.
-Condiţiile de fond sunt cele care privesc: disponibilitatea, distinctivitatea, liceitatea.
-Condiţiile de formă privesc modul de folosire a mărcii.
Disponibilitatea se referă la faptul că trebuie că marca să nu aparţină altei persoane.
Distinctivitatea unei mărci presupune că respectivul semn să nu fie necesar, uzual sau descriptiv. Cu alte cuvinte, marca trebuie să întrunească două calităţi: originalitate şi noutate.
Liceitatea unei mărci reprezintă acea însuşire a semnului distinctiv de a nu cuprinde indicaţii false sau înşelătoare ori de a nu fi contrar ordinii publice sau bunelor moravuri.
Condiţiile de formă ale protecţiei mărcilor se referă la modul de folosire a acestora. Astfel, folosirea mărcii se realizează prin aplicare sau ataşare, pe fiecare produs în parte, pe ambalaje, pe imprimate sau pe documentele ce însoţesc produsele.

6. Modul de dobândire a dreptului la marcă este, în România, sistemul atributiv, care presupune prioritate de înregistrare. Cu alte cuvinte, dreptul la marcă aparţine acelei persoane care înregistrează prima un anumit semn distinctiv.

7. Procedura de înregistrare a mărcii constă în parcurgerea a trei etape:
• depozitul naţional reglementar – în cursul acestei etape trebuie depusă o cerere de înregistrare (formular-tip) la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (O.S.I.M.), redactată în limba romană şi având ca obiect o singură marcă. De asemenea, trebuie achitată, într-un interval de 3 luni, o taxă de înregistrare şi examinare a cererii.
• examinarea formală a cererii de înregistrare – în această etapă, cererea este examinată de către O.S.I.M. în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor stabilite pentru constituirea depozitului naţional reglementar. Această examinare durează o lună de la data depunerii cererii şi orice decizie, de respingere sau de atribuire a datei depozitului, va fi comunicată solicitantului în termen de 5 zile de la emiterea ei.
• examinarea de fond a cererii de înregistrare – odată constituit depozitul şi înscris în Registrul Naţional al Mărcilor, cererea de înregistrare este supusă examinării în fond de către O.S.I.M., în termen de 6 luni de la dată plăţii taxei de înregistrare şi examinare a cererii.
Această nouă examinare priveşte: calitatea solicitantului, îndeplinirea condiţiilor legale dacă se invocă un drept de prioritate, motivele de refuz.
În cazul în care cererea îndeplineşte toate cerinţele legale, O.S.I.M. va decide înregistrarea mărcii şi înscrierea în Registrul Naţional al Mărcilor, iar într-un interval de 2 luni de la data deciziei de înregistrare, marca va fi publicată în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială.
În cazul în care cererea nu îndeplineşte condiţiile cerute, O.S.I.M. vă transmite solicitantului un aviz de refuz provizoriu, acordându-I un termen de 3 luni pentru a-şi susţine punctul de vedere sau să-şi retragă cererea.
Durata de protecţie a mărcii este de 10 ani de la data Depozitului naţional reglementar, ceea ce înseamnă că, după împlinirea acestei durate, înregistrarea poate fi reînnoită, cu plata taxei aferente.

8. Înregistrarea internaţională a mărcii se efectuează la Biroul Internaţional al Proprietăţii Intelectuale. Cererea se adresează administraţiei ţării de origine, iar aceasta va prezenta Biroului o cerere redactată în limba franceză, în două exemplare. Cererea de înregistrare se înscrie în Registrul Internaţional şi după înregistrarea mărcii, Biroul Internaţional va emite certificatul de înregistrare internaţională, îl va trimite administraţiei ţării de origine, care, la rândul ei, îl vă înmâna titularului mărcii.

9. Necesitatea înregistrării mărcilor

O marcă înregistrată reprezintă un valoros activ (intrând în categoria activelor intangibile) al firmelor, companiilor. Astfel o marcă înregistrată:
– poate fi cesionată sau licenţiata, determinând creşterea veniturilor titularului; în plus, alături de “know how”, marca reprezintă elementul esenţial în contractele de franciză,
– poate fi evaluată şi utilizată în creşterea activelor titularului, dupã cum poate fi adusă ca aport la capitalul unei alte întreprinderi,
– poate fi depusă drept gaj, pentru obţinerea de finanţări etc.
Prin înregistrarea mărcii, titularul acesteia va fi cel care va beneficia de funcţiile mărcii; dreptul obţinut (ca urmare a înregistrării mărcii), de a interzice terţilor folosirea mărcii fără acordul sau, permite titularului protejarea eforturilor financiare făcute pentru realizarea unor produse de calitate, pentru prospectarea pieţei şi pentru cucerirea acesteia, dar şi a profiturilor obţinute ca urmare a realizării acestor produse.

10. Protecţia mărcilor

Potrivit art.4, dreptul asupra mărcii este dobândit şi protejat prin înregistrarea acesteia la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.
Nu pot fi înregistrate şi astfel sunt excluse de la protecţie următoarele tipuri de mărci:
a) mărcile care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 3 lit.a din Legea 84/2008 ;
b) mărcile care sunt lipsite de caracter distinctiv ;
c) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii devenite uzuale în limbajul curent sau în practicile comerciale loiale şi constante;
d) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii putând servi în comerţ pentru a desemna specia, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, originea geografică sau timpul fabricării produsului ori prestării serviciului sau alte caracteristici ale acestora;
e) mărcile constituite exclusiv din forma produsului, care este impusă de natură produsului sau este necesară obţinerii unui rezultat tehnic sau dă o valoare susbtanţială produsului;
f) mărcile care sunt de natură să inducă publicul în eroare cu privire la originea geografică, calitatea sau natura produsului sau serviciului;
g) mărcile care conţin o indicaţie geografică sau sunt consituite dintr-o astfel de indicaţie, pentru produse care nu sunt originare din teritoriul indicat, dacă utilizarea acestei indicaţii este de natură să inducă publicul în eroare cu privire la locul adevărat de origine;
h) mărcile care sunt constituite sau conţin o indicaţie geografică identificând vinuri sau produse spirtoase care nu sunt originare din locul indicat;
i) mărcile care sunt contrare ordinei publice sau bunelor moravuri;
j) mărcile care contin, fără consimţământul titularului, imaginea sau numele patronimic al unei persoane care se bucură de renume în România;
k) mărcile care cuprind, fără autorizaţia organelor competente, reproduceri sau imitaţii de steme, drapele, embleme de stat, însemne, sigilii oficiale de control şi garanţie, blazoane, aparţinând „ţărilor Uniunii” şi care intră sub incidenţa art. 6 din Convenţia de la Paris;
l) mărcile care cuprind, fără autorizaţia organelor competente, reproduceri sau imitaţii de steme, drapele, alte embleme, sigle, iniţiale sau denumiri ce intră sub incidenţa art.6 din Convenţia de la Paris şi care aparţin organizaţiilor internaţionale interguvernamentale din care fac parte una sau mai multe ţări ale Uniunii.
În schimb aceste dispoziţii nu se aplică dacă, înainte de data cererii de înregistrare a mărcii şi ca urmare a folosirii acesteia, marca a dobândit un caracter distinctiv.
În afara motivelor prevăzute mai sus, o marcă este refuzată la înregistrare dacă:
a) este identică cu o marcă anterioară, iar produsele sau serviciile pentru care înregistrarea mărcii a fost cerută sunt identice cu cele pentru care marca anterioară este protejată;
b) este identică cu o marcă anterioară şi este destinată a fi aplicată unor produse sau servicii similare, cu cele pentru care marca anterioară este protejată, dacă există un risc de confuzie pentru public;
c) este similară cu o marcă anterioară şi este destinată a fi aplicată unor produse sau servicii identice sau similare, dacă există un risc de confuzie pentru public, incluzând şi riscul de asociere cu marca anterioară;
d) este identică sau similară cu o marcă notorie în România pentru produse sau servicii identice sau similare, la data depunerii cererii de înregistrare a mărcii;
e) este identică sau similară cu o marcă notorie în România pentru produse sau servicii diferite de cele pentru care o marcă este înregistrată, cu condiţia ca folosirea mărcii înregistrate pentru aceste produse sau servicii să indice o legătură între acestea şi titularul mărcii înregistrate, iar această folosire să creeze riscul producerii de daune titularului mărcii înregistrate.
Aceste mărci pot fi totuşi înregistrate cu consimţământul expres al titularului mărcii anterioare sau notorie.
Natura produselor sau serviciilor pentru care se solicită înregistrarea mărcii nu constituie nici un obstacol la înregistrarea acesteia.

11. Cui aparţine dreptul de marcă?

Dreptul la marcă aparţine persoanei fizice sau juridice care a depus prima, în condiţiile legii, cererea de înregistrare a mărcii.
Cererea de înregistrare a unei mărci conţinând datele de identificare ale solicitantului, reproducerea mărcii precum şi indicarea produselor sau serviciilor pentru care inregistrarea este cerută, redactată în limbă romană, se depune la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci şi constituie depozitul naţional reglementar al mărcii. Cererea se va referi la o singură marcă.
Cererea va prezenta menţiuni exprese când marca:
a) conţine una sau mai multe culori revendicate ca element distinctiv al mărcii;
b) este tridimensională,
Cererea va conţine şi datele privind calitatea solicitantului. Cererea va conţine, dacă este cazul şi o transliterare sau o traducere a mărcii ori a unor elemente ale mărcii.

12. Data depozitului naţional reglementar

Data depozitului naţional reglementar este data la care a fost depusă la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci cererea de inregistare a mărcii în condiţiile în care aceasta conţine toate elementele prevăzute la art.10 alin.1. din Legea 84/1998 modificată în 2010.
Când o cerere de înregistrare a mărcii a fost reglementar depusă pentru prima dată într-o altă ţară membră a Uniunii de la Paris sau membră a Organizaţiei Mondiale a Comerţului, solicitantul poate revendica data primului depozit printr-o cerere de înregistrare în România a aceleiaşi mărci, cu condiţia ca aceasta din urmă cerere să fie depusă la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci în termen de 6 luni de la data constituirii primului depozit.
Dacă solicitantul a prezentat anumite produse şi servicii în cadrul unei expoziţii internaţionale oficiale sau oficial recunoscută, organizată pe teritoriul României sau într-un stat membru al Convenţiei de la Paris şi dacă o cerere de înregistrare a mărcii sub care au fost prezentate aceste produse şi servicii a fost depusă la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci într-un termen de 6 luni de la data primei prezentări în expoziţie, solicitantul va beneficia de un drept de prioritate de la data introducerii produsului în expoziţie .
Termenul de 6 luni prevăzut nu va prelungi termenul de prioritate .

13. Apărarea dreptului la marcă se face pe mai multă căi: administrativă, civilă, penală.

Mijloacele de drept administrativ sunt:
• opoziţia împotriva deciziei O.S.I.M.;
• contestaţia împotriva deciziei O.S.I.M.;
Mijloacele de drept civil sunt:
• acţiunea în daune;
• acţiunea negatorie.
Mijloacele de drept penal sunt:
• acţiunea în contrafacere;
• acţiunea în concurenţă neloială.

14. Stingerea dreptului la marcă are loc din următoarele cauze:

• renunţarea titularului mărcii;
• abandonul mărcii;
• expirarea perioadei de protecţie a mărcii;
• anularea înregistrării;
• decăderea titularului din dreptul la marcă.

15. Transmiterea mărcii se poate face prin contract de cesiune sau prin contract de licenţă. În ceea ce priveşte cesiunea, aceasta poate fi totală, când cesionarul dobândeşte toate drepturile titularului mărcii, cedentul devenind simplu terţ sau parţială, când transmiterea este fracţionată, pe anumite produse ori servicii.
Cesiunea cu titlu oneros este supusă dispoziţiilor privind vânzarea-cumpărarea, iar cea cu titlu gratuit – celor privind donaţia. Sub sancţiunea nulităţii, contractul de cesiune trebuie scris şi semnat de părţile contractante. În privinţa contractului de licenţa, se vor aplica dispoziţiile referitoare la locaţiune.
Există mai multe tipuri de licenţă: de exploatare, de folosire, de reclamă. Într-o altă clasificare, poate fi exclusivă – când licenţiatorul renunţă la posibilitatea de a mai acorda licenţe, iar licenţiatul are un drept exclusiv de utilizare a mărcii, neexclusivă – când licenţiatorul are dreptul de a utiliza ori transmite marca, iar licenţiatul are dreptul de a folosi semnul distinctiv în anumite condiţii sau reciprocă – atunci când părţile din contract îşi acordă reciproc dreptul de a fabrica un produs şi fiecare parte îşi păstrează dreptul asupra mărcii sale. Licenţa mai poate fi nelimitată sau limitată, în funcţie de cum titularul beneficiază de exclusivitate pe perioada existenţei contractului ori folosinţă, deşi exclusivă, are anumite îngrădiri.

16. Apropierea legislaţiilor statelor membre Uniunii Europene privind mărcile

Prima directivă europeană de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile este Directiva Consiliului din 21 decembrie 1988 (89/104/CEE), care a avut la bază următoarele considerente legislative:
– Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene, în special. art. 100 A,
– propunerea Comisiei,
– cooperare acu Parlamentul European,
-avizul Comitetului Economic şi Social,
– toate statele membre ale Comunităţii sunt asociate prin Convenţia de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale;
-se impune armonizarea completă a dispoziţiilor prezenţei directive cu cele ale Convenţiei de la Paris;
– obligaţiile statelor membre care decurg din această convenţie nu sunt afectate de prezenta directivă;
– aplicarea art. 234 alin. (2) din Tratat,
– legislaţiile care se aplică în prezent mărcilor în statele membre conţin dezacorduri care pot îngreuna atât liberă circulaţie a produselor, cât şi libera prestare de servicii şi poate denatura condiţiile de concurenţă pe piaţă comună;
-se impune, în vederea stabilirii şi funcţionării pieţei interne, apropierea legislaţiilor statelor membre;
– este de datoria statelor membre să stabilească regulile de procedură aplicabile;
– este fundamental, pentru a facilita libera circulaţie a produselor şi prestarea liberă de servicii, de a face în aşa fel încât mărcile înregistrate să se bucure de aici înainte de aceeaşi protecţie în legislaţia tuturor statelor membre;
– statele membre nu sunt private de dreptul de a acorda o protecţie mai mare mărcilor care au obţinut un renume;
– este important să nu se ignore soluţiile şi avantajele pe care sistemul mărcii comunitare îl poate oferi întreprinderilor doritoare de a dobândi mărci noi;
În prezent nu se impune o apropiere totală a legislaţiilor statelor membre în domeniul mărcilor întrucât ajunge să se limiteze apropierea la dispoziţiile naţionale care au incidenţa cea mai directă asupra funcţionării pieţei interne.
Prezenta directivă nu privează statele membre de dreptul de a continua să protejeze mărcile dobândite prin folosire şi reglementează numai raporturile lor cu mărcile dobândite prin înregistrare.
Statele membre păstrează de asemenea libertatea de a stabili dispoziţiile de procedură privind înregistrarea, decăderea din drept sau nulitatea mărcilor dobândite prin înregistrare;
Este de competenţa acestora, de exemplu, să stabilească forma procedurilor de înregistrare şi de nulitate, să decidă dacă drepturile anterioare trebuie invocate în procedura de înregistrare sau în aceea de nulitate sau în ambele ori, mai mult, în cazul în care drepturile anterioare pot fi invocate în procedura de înregistrare, să prevadă o procedură de opoziţie sau o examinare din oficiu sau ambele;
Statele membre păstrează facultatea de a stabili efectele decăderii din drept sau a nulităţii mărcilor.
Prezenta directivă exclude aplicarea, în privinţa mărcilor, a dispoziţiilor legislative ale statelor membre, altele decât dreptul mărcilor, cum ar fi dispoziţiile cu privire la concurenţă neloială, la răspundere civilă sau la protecţia consumatorilor;
Atingerea obiectivelor urmărite de această apropiere presupune ca achiziţia şi păstrarea dreptului la marca înregistrata să fie în principiu reglementate, în toate statele membre de aceleaşi norme;
În acest scop, este necesar să se stabilească o listă exemplificativă de semne care pot constitui o marcă, dacă sunt potrivite să distingă produsele sau serviciile unei societăţi comerciale de cele ale altor societăţi comerciale;
Motivele de refuz sau de nulitate privind marca în sine, de exemplu, absenţa caracterului distinctiv sau privind conflictele marca şi drepturile anterioare, trebuie să fie enumerate exhaustiv, chiar dacă unele dintre aceste motive sunt enumerate cu titlu facultativ pentru statele membre care vor putea deci să menţină sau să introducă în legislaţia lor motivele în cauză;
Statele membre pot să menţină sau să introducă în legislaţia lor motivele de refuz sau de nulitate privind condiţiile de achiziţie sau de păstrare a dreptului la marcă pentru care nu există dispoziţii de apropiere şi care se referă, de exemplu, la calitatea de titular al mărcii, la reînnoirea mărcii, la regimul taxelor sau la nerespectarea regulilor de procedură;
Pentru a reduce numărul total al mărcilor înregistrate şi protejate în Comunitate şi, prin urmare, numărul conflictelor care apar între ele, este important să se ceară ca mărcile înregistrate să fie efectiv utilizate, sub ameninţarea decăderii din drept.
Nulitatea unei mărci nu poate să fie pronunţată din cauza existenţei unei mărci anterioare neutilizate, lăsând în acelaşi timp statelor membre posibilitatea de a aplică acelaşi principiu în ceea ce priveşte înregistrarea unei mărci sau de a prevedea ca o marcă nu poate fi invocată cu titlu de valabilitate întro procedură de plagiat dacă s-a stabilit, ca urmare a unei excepţii, ca titularul mărcii ar putea să fie decăzut din drepturile sale
Protecţia conferită de marca înregistrata, al cărei scop este tocmai acela de a garanta funcţia de origine a mărcii, este absolută în cazul de identitate între marcă şi semn şi între produse sau servicii;
Protecţia funcţionează, de asemenea, în caz de similitudine între marcă şi semn şi produse sau servicii; întrucât este indispensabil să se interpreteze noţiunea de similitudine în raport cu riscul de confuzie;
Riscul de confuzie, a cărui apreciere depinde de numeroşi factori şi, în primul rând, de cunoaşterea mărcii pe piaţă, de asocierea care poate fi făcută cu semnul utilizat sau înregistrat, de gradul de similitudine între marcă şi semn, şi între produsele şi serviciile desemnate, constituie condiţia specifică a protecţiei;
Mijloacele prin care riscul de confuzie poate fi constatat şi, în special, sarcina probei, depind de normele naţionale de procedură cărora prezenta directivă nu le aduce atingere.
Este necesar, din motive de securitate juridică şi fără a aduce atingere într-un mod inechitabil intereselor titularului unei mărci anterioare, să se prevadă ca acesta din urmă să nu mai poată cere anularea sau să se opună folosirii unei mărci ulteriore celei care îi aparţine şi a cărei folosinţă a tolerat-o cu bună ştiinţă un timp îndelungat, cu excepţia cazului în care marca ulterioară a fost cerută cu rea-voinţă;

16.1. Domeniul de aplicare

Directiva 89/104/CEE se aplică mărcilor de produse şi de servicii individuale, colective, de garantare sau de certificare, care au făcut obiectul unei înregistrări sau al unei solicitări de înregistrare într-un stat membru sau pe lânga Oficiul Marcilor din Benelux sau care au făcut obiectul unei înregistrari internaţionale având efecte într-un stat membru.
Conform dispoziţiilor directivei Consiliului din 21 decembrie 1988, pot constitui mărci toate semnele apte de o reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau a ambalajului sau, cu condiţia ca astfel de semne să fie capabile să distingă produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi.
Pot fi refuzate înregistrării sau pot fi declarate nule, dacă sunt înregistrate:
(a) semnele care nu pot constitui o marcă;
(b) mărcile fără caracter distinctiv;
(c) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicii putând servi, în comerţ, pentru a desemna felul, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, provenienţă geografică sau data fabricaţiei produsului sau a prestării de servicii sau alte caracteristici ale acestora;
(d) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicii devenite uzuale în limbajul curent sau în obiceiurile bona fide şi constante ale comerţului;
(e) semnele constituite exclusiv:
— din forma impusă de chiar natura produsului,
— din forma produsului necesar obţinerii unui rezultat tehnic,
— din forma care dă valoare substanţială produsului;
(f) mărcile care sunt contrare ordinii publice sau bunelor moravuri;
(g) mărcile de natură să însele publicul, de exemplu cu privire la natura, calitatea sau provenienţa geografică a produsului sau serviciului;
(h) mărcile care, în lipsa autorizaţiei autorităţilor competente, trebuie refuzate sau invalidate în temeiul art. 6 B din Convenţia de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale, denumită în continuare „Convenţia de la Paris”.
Fiecare stat membru poate stipula ca unei mărci să îi fie refuzată înregistrarea sau dacă este înregistrata, să poată fi declarată nulă când şi în masura în care:
(a) utilizarea acestei mărci poate fi interzisă în temeiul unei alte legislaţii decât cea în domeniul de drept al mărcilor din statul membru în cauză sau din Comunitate;
(b) marca conţine un semn de o înaltă valoare simbolică şi, în special, un simbol religios;
(c) marca conţine insigne, embleme şi ecusoane, altele decât cele menţionate în art. 6 B din Convenţia de la Paris şi care prezintă un interes public, doar dacă înregistrarea lor nu a fost autorizată în conformitate cu legislaţia statului membru de către autoritatea competentă;
(d) cererea de înregistrare a mărcii a fost făcută cu rea-voinţă de către solicitant.
Unei mărci nu i se refuză înregistrarea sau, dacă este înregistrata, nu poate fi declarată nulă în conformitate cu alin. (1) lit. (b), (c) sau (d) dacă, înainte de data cererii de înregistrare şi după utilizarea ei, aceasta a dobândit un caracter distinctiv.
În plus, statele membre pot prevedea ca prezenta dispoziţie să se aplice şi atunci când caracterul distinctiv a fost dobândit după cererea de înregistrare sau după înregistrare.
Un stat membru poate prevedea ca, prin derogare de la alin. (1), (2) şi (3), motivele de refuz sau de nulitate care erau aplicabile în acest stat membru înainte de data la care dispoziţiile necesare aducerii la îndeplinire a prezentei directive intră în vigoare, să se aplice mărcilor pentru care cererea a fost depusă înainte de această dată.

16.2. Motive suplimentare de refuz sau de nulitate privind conflictele cu drepturi anterioare

Unei mărci îi este refuzată înregistrarea sau poate fi declarată nulă dacă este înregistrată:
(a) atunci când este identică cu o marcă anterioară şi când produsele sau serviciile pentru care marca a fost cerută sau a fost înregistrata sunt identice cu cele pentru care marca anterioară este protejată;
(b) atunci când, din cauza identităţii sau similitudinii sale cu marca anterioară şi din cauza identităţii sau a similitudinii produselor sau serviciilor pe care cele două mărci le desemnează, există, în mintea publicului, un risc de confuzie care conţine riscul de asociere cu marca anterioară.
(c) dacă este identică sau asemănătoare unei mărci comunitare anterioare;
(d) dacă este destinată să fie înregistrata sau a fost înregistrata pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marcă anterioară este înregistrata, atunci când marca anterioară se bucură de renume în Comunitate şi când utilizarea mărcii ulterioare ar obţine fără motiv justificat un profit necuvenit, din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii comunitare anterioare sau când ea le-ar aduce atingere.
Un stat membru poate, în plus, să refuze înregistrarea unei mărci sau, dacă este înregistrata, aceasta poate fi declarată nulă dacă şi în masură în care:
(a) marca este identică sau similară unei mărci naţionale anterioare în sensul alin. (2) şi dacă este destinată să fie înregistrata sau a fost înregistrata pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marca anterioară este înregistrata, atunci când marca anterioară se bucură de renume în statul membru în cauză şi când utilizarea mărcii ulterioare ar obţine profit necuvenit, fără motive întemeiate, din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii anterioare sau când acesta le-ar aduce atingere;
(b) drepturile la o marcă neînregistrată sau la un alt semn utilizat în lumea afacerilor au fost dobândite înainte de data de depunere a cererii mărcii ulterioare sau, dacă este cazul, înainte de data priorităţii invocate în sprijinul cererii mărcii ulterioare şi dacă această marcă neînregistrată sau acest alt semn conferă titularului sau dreptul de a interzice utilizarea unei mărci ulterioare;
(c) marca este identică sau similară unei mărci colective anterioare care a conferit un drept care a expirat într–un termen de maxim trei ani înainte de depunere;
(d) marca este identică sau similară unei mărci de garantare sau de certificare anterioară care a conferit un drept care a expirat într–un termen precedând depunerea şi a cărei durată se stabileşte de statul membru;
(e) marca este identică sau similară unei mărci anterioare înregistrate pentru produse sau servicii identice sau similare şi care a conferit un drept care a expirat din cauza nereînnoirii într-o perioadă de maxim doi ani înainte de depunere, cu excepţia când titularul mărcii anterioare şi-ar fi dat acordul la înregistrarea mărcii ulterioare sau să nu–şi fi utilizat marca;
(f) marca poate fi confundată cu o marcă utilizată în străinătate în momentul depunerii cererii şi care continuă să fie utilizată, dacă cererea a fost făcută cu rea-credinţă de către solicitant.
Statele membre pot permite ca, în circumstanţe corespunzătoare, să nu fie nevoie ca unei mărci să i se refuze în mod obligatoriu înregistrarea sau ca această să fie declarată nulă atunci când titularul mărcii anterioare sau al dreptului anterior este de acord cu înregistrarea mărcii ulterioare.
Un stat membru poate stipula că, prin derogare de la alin. (1) – (5), motivele de refuz sau de nulitate care erau aplicabile în acest stat membru înainte de data la care intră în vigoare dispoziţiile necesare aducerii la îndeplinire a prezentei directive, să se aplice mărcilor pentru care cererea a fost depusă înainte de această dată.

16.3. Drepturi conferite de marcă

Marca înregistrată conferă titularului sau un drept exclusiv. Titularul este abilitat să interzică oricărui terţ să utilizeze, fără consimţământul sau, în lumea afacerilor:
(a) un semn identic mărcii pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care aceasta este înregistrata;
(b) un semn pentru care, din cauza identităţii sau a similitudinii sale cu marca şi din cauza identităţii sau a similitudinii produselor sau serviciilor aflate sub incidenţa mărcii şi a semnului, există în mintea publicului un risc de confuzie care conţine riscul de asociere între semn şi marca;
Orice stat membru poate, de asemenea, să prescrie că titularul este abilitat să interzică oricărui tert să utilizeze, fără consimţământul sau, în lumea afacerilor, a unui semn identic sau similar mărcii pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marca este înregistrata, atunci când marca aceasta se bucură de renume în statul membru în cauză şi când prin utilizarea semnului obţine fără un motiv justificat un profit necuvenit, din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii sau când aceasta le–ar aduce atingere.
Astfel se poate interzice, în special:
(a) să se aplice semnul pe produse sau pe ambalajul lor;
(b) să se ofere produsele, să fie comercializate sau să fie deţinute în acest scop, sau să se ofere sau să se furnizeze servicii sub acest semn;
(c) să importe sau să exporte produsele sub acest semn;
(d) să utilizeze semnul în actele de afaceri sau în publicitate.

16.4. Limitarea efectelor mărcii

Dreptul conferit de marcă nu permite titularului sau să interzică unui terţ utilizarea, în lumea afacerilor,
(a) a numelui şi a adresei sale;
(b) a indicaţiilor privind felul, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, provenienţa geografică sau data fabricaţiei produsului său a prestării de servicii sau a altor caracteristici ale acestora;
(c) a mărcii, atunci când aceasta se impune pentru indicarea destinaţiei unui produs sau unui serviciu, în special ca accesorii sau piese detaşate, atât timp cât sunt folosite conform uzanţelor oneste în domeniul industrial sau commercial
De asemeni dreptul conferit de marcă nu permite titularului sau să interzică unui terţ utilizarea, în lumea afacerilor, a unui drept anterior cu aplicabilitate locală dacă acest drept este recunoscut prin legea statului membru în cauză şi în limită teritoriului în care el este recunoscut.

16.5. Expirarea dreptului conferit de marcă

Dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică utilizarea acesteia pentru produsele care au fost puse în comerţ în Comunitate sub această marcă de către titular său cu acordul său. Această prevedere nu se aplică atunci când motive legitime justifică faptul că titularul se opune comercializării ulterioare a produselor, în special atunci când starea produselor se modifică sau se deteriorează după introducerea pe piaţă.

16.6. Licenţa

Marca poate face obiectul licenţelor pentru toate sau pentru o parte din produsele sau serviciile pentru care ea este înregistrată şi pentru tot teritoriul său pentru o parte a teritoriului unui stat membru. Licenţele pot fi exclusive sau neexclusive.
Titularul mărcii poate invoca drepturile conferite de această marcă faţă de un licenţiat care încalcă una dintre clauzele contractului de licenţă, în ceea ce priveşte durata sa, forma reglementată de înregistrarea sub care marca poate fi utilizată, natura produselor sau a serviciilor pentru care se acordă licenţa, teritoriul pe care marca poate fi aplicată sau calitatea produselor fabricate sau a serviciilor asigurate de licenţiat.

16.7. Decăderea din drepturi prin toleranţă

Titularul unei mărci anterioare care a tolerat, într-un stat membru, folosirea unei mărci ulterioare înregistrate în acest stat membru pe o perioadă de cinci ani consecutivi în cunoştinţă de cauză, nu poate cere anularea şi nici nu se poate opune utilizării mărcii ulterioare pe baza acestei mărci anterioare pentru produsele sau serviciile pentru care marca ulterioară s-a utilizat, cu excepţia cazului în care depunerea mărcii ulterioare a fost efectuată cu rea-voinţă.
Orice stat membru poate prevedea ca prevederea de mai sus să se aplice titularului unei mărci anterioare sau al unui alt drept anterior.
În aceste cazuri titularul unei mărci înregistrate ulterior nu se poate opune utilizării dreptului anterior, cu toate că acest drept nu mai poate fi invocat împotriva mărcii ulterioare.

16.8. Utilizarea mărcii

Dacă, în termen de cinci ani de la data la care procedura de înregistrare s-a încheiat, marca nu a fost utilizată efectiv de către titular în statul membru în cauză pentru produsele sau serviciile pentru care aceasta este înregistrată sau dacă o astfel de utilizare a fost suspendată pe o perioadă neîntrerupta de cinci ani, marca este supusă sancţiunilor stipulate în prezenta directivă, cu excepţia unui motiv întemeiat pentru neutilizare.
În acest sens se consideră ca utilizări:
(a) folosirea mărcii sub o formă care diferă prin elemente care nu alterează caracterul distinctiv în forma sub care aceasta a fost înregistrata;
(b) aplicarea mărcii pe produse sau pe ambalajul lor în statul membru în cauză doar în scopul exportului.
Utilizarea mărcii cu consimţământul titularului sau de către orice persoană abilitată să utilizeze o marcă colectivă sau o marcă de garantare sau de certificare se consideră utilizare făcută de către titular.

16.9. Sancţiuni privind neutilizarea unei mărci în cadrul procedurilor judiciare sau administrative

Nulitatea unei mărci nu se poate pronunţa pe motivul existenţei unei mărci anterioare în conflict care nu satisface condiţiile de utilizare.
Un stat membru poate prevedea că înregistrarea unei mărci nu se poate refuza din cauza existenţei unei mărci anterioare în conflict care nu satisface condiţiile de utilizare menţionate.
Fără a aduce atingere aplicării art. 12, în caz de cerere reconvenţională sau de decădere, un stat membru poate prevedea ca o marcă să nu se poată invoca în mod valabil într-o procedură de contrafacere dacă se stabileşte, ca urmare a unei excepţii, că titularul mărcii ar putea să decadă din drepturile sale.
Dacă marca anterioară s-a utilizat doar pentru o parte a produselor sau a serviciilor pentru care este înregistrata, aceasta nu se consideră, ca fiind înregistrată decât pentru această parte a produselor sau serviciilor.

16.10. Motivele decăderii

Titularul unei mărci poate să decadă din drepturile sale dacă, pe o perioadă neîntrerupta de cinci ani, marca nu a fost utilizată în mod serios, în statul membru în cauză, pentru produsele sau serviciile pentru care aceasta este înregistrata şi dacă nu există motive întemeiate pentru neutilizare; totuşi, nimeni nu poate hotărî ca titularul unei mărci să decadă din drepturile sale dacă, între expirarea acestei perioade şi prezentarea cererii de decădere, marca a început sau a reînceput să fie utilizată în mod serios; cu toate acestea, începutul său reluarea utilizării, care se produce pe o perioadă de trei luni înainte de prezentarea cererii de decădere, acest termen începând să se deruleze cel mai devreme la expirarea perioadei neîntrerupte de cinci ani de neutilizare, nu mai este luat în considerare atunci când pregătirile pentru începerea sau reluarea utilizării intervin doar după ce titularul a aflat că cererea de decădere ar putea fi prezentată.
Titularul unei mărci poate de asemenea să decadă din drepturile sale atunci când, după data înregistrării sale, marca:
(a) a devenit, prin activitatea sau inactivitatea titularului sau, desemnarea uzuală în comerţ a unui produs sau a unui serviciu pentru care ea este înregistrata;
(b) este capabilă, ca urmare a folosirii pentru produsele sau serviciile pentru care aceasta este înregistrată, de către titular sau cu consimţământul lui, să inducă publicul în eroare în primul rând cu privire la natură, calitatea sau provenienţă geografică a acestor produse sau servicii.

16.11. Motivele refuzului, ale decăderii sau ale nulităţii numai pentru o parte a produselor sau a serviciilor

Dacă nu există un motiv de refuz de înregistrare, de decădere sau de invalidare a unei mărci decât pentru o parte din produsele sau serviciile pentru care această marcă a fost depusă sau înregistrata, refuzul înregistrării, decăderea sau nulitatea nu cuprinde decât produsele sau serviciile în cauză.

16.12. Constatarea a posteriori a nulităţii unei mărci sau a decăderii din drepturi a titularului acesteia

Atunci când vechimea unei mărci anterioare, care a făcut obiectul unei renunţări sau a expirat, se invocă pentru o marcă comunitară, nulitatea mărcii anterioare sau decăderea din drepturi a titularului acesteia poate fi constatată a posteriori.

16.13. Dispoziţii speciale privind mărcile colective, mărcile de garantare şi mărcile de certificare

Statele membre a căror legislaţie autorizează înregistrarea mărcilor colective sau a mărcilor de garantare sau de certificare pot prevedea refuzul înregistrării acestor mărci, decăderea titularului din drepturile sale sau declararea lor ca nule pentru alte motive decât cele menţionate în art. 3 şi 12 din Directivă, în măsura în care funcţionarea acestor mărci o cere.
Prin derogare de la art. 3 alin. (1) lit. (c), statele membre pot prevedea că semnele sau indicaţiile care pot servi pentru desemnarea, în comerţ, a provenienţei geografice a produselor sau a serviciilor să constituie mărci colective sau mărci de garantare sau de certificare.
O astfel de marcă nu autorizează titularul să interzică unui terţ utilizarea în comerţ a acestor semne sau indicaţii, atât timp cât sunt folosite conform uzanţelor oneste în domeniul industrial sau comercial; în special, o astfel de marcă nu poate fi opusă unui terţ abilitat să utilizeze o denumire geografică.

17. Legislaţie comunitară (ne exahustivă) în domeniul mărcilor şi indicaţiilor geografice:

► Directiva CEE 89/104 de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile;
► Regulamentul CE 40/94 privind marca comunitară (franceză);
► Regulamentul CE 40/94 privind marca comunitară (romană );
► Regulamentul Comisiei 2868/95 de aplicare a Reg. CE 40/94 (franceză),
► Regulamentul Comisiei 2869/95 privind taxele referitoare la mărcile comunitare (franceză);
► Ghid privind procedura de opoziţie în faţa OHIM (cu privire la mărcile comunitare);
► Regulamentul CE 2081/92 privind protecţia indicaţiilor geografice şi a denumirilor de origine ale produselor agricole şi alimentare;

18. Dizpoziţii interne:

► Legea nr. 84/1998 modificată în 2010 privind mărcile şi indicaţiile geografice;

BIBLIOGRAFIE:

 Prima directivă europeană de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile este Directiva Consiliului din 21 decembrie 1988 (89/104/CEE)
 Legea nr. 84/1998 modificată în 2010 privind mărcile şi indicaţiile geografice
 Îngrijitor de ediţie Ciprian Raul Romanitan, Paul-George Buta, Drept comunitar al proprietăţii intelectuale. Mărcile şi indicaţiile geografice. Culegere de acte normative, Editura C.H. Beck, 2008
 Danila Ligia, Dreptul de autor şi dreptul de proprietate industrială, Editura C.H. Beck, 2008
 Bodoasca Teodor, Dreptul proprietăţii intelectuale, ed.2, Editura C.H. Beck, 2007
 Bogdan Dragos Sebastian, Ros Viorel, Spineanu-Matei Octavia, Dreptul proprietăţii intelectuale. Mărcile şi indicatiile geografice, Editura C.H. Beck, 2003
 Olteanu Gabriel, Dreptul proprietăţii intelectuale. Ediţia 2, Editura C.H. Beck, 2008
 Revista Română de Dreptul Proprietăţii Intelectuale nr. 1/2006

 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0056:RO:NOT

 http://www.totuldespremarci.ro/legea84.html

 http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_84_1998_marcile_indicatiile_geografice_republicata_2010.php

 http://www.osim.ro/publicatii/editura/TOATE%20MATERIALELE/Marca%20comunitara_GHID_CD/Regulamaente/Text_extenso/31989L0104.pdf

 http://www.madr.ro/pages/industrie_alimentara/r_510_2006_ro.pdf

Etichete:

MEDIEREA ÎN LITIGIILE EUROPENE

autor: Dumitrache Elena Claudia

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Codul de etică al mediatorilor autorizaţi, membrii ai Oficiului Naţional de Mediere
1.1. Preambul
1.2 .Definiţii
1. 3. Scopul procesului de mediere

2. Principiile generale ale medierii
2.1. Confidenţialitatea
2.2 . Imparţialitatea
2.3. Privilegii legale
2.4. Neutralitatea
2.5. Respectul
2.6. Autodeterminarea
2.7. Participarea voluntară
2.5. Conduita în mediere

3. Conduita în mediere
3.1. Natura şi scopul procesului de mediere
3.2. Contractul de mediere
3.3. Taxe
3.4. Taxele pentru mediere în cazul conflictelor transfrontaliere:
3.5. Sfaturi de la alţi profesionişti
3.6. Protecţia Copilului
3.7. Competenţa
3.8. Conflictul de interese
3.9. Asigurări
3.10. Furnizarea de informaţii
3.11. Menţinerea înregistrărilor
3.12. Perfecţionarea în mediere
3.13. Publicitatea
3.15. Pregătirea profesională continuă
3.14. Reclamaţii şi disciplină

4. Măsuri CE: Statele membre trebuie să dispună măsuri pentru aplicarea medierii în litigiile transfrontaliere

5. Medierea în materie comercială

6. Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere ( CEMLT )
6. 1. Activităţile şi serviciile CEMLT România
6.2. Cum este finanţat CEMLT România ?
6.3. Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale ( ONM )

7. Practică judiciară

8. Alte menţiuni
1. Codul de etică al mediatorilor autorizaţi, membrii ai Oficiului Naţional de Mediere

1.1. Preambul
Oficiul Naţional de Mediere ( ONM ) a fost înfiinţat ca o organizaţie non-profit, apolitică, cu personalitate juridică de interes privat, pentru a promova utilizarea procedurii medierii ca pe un proces de soluţionare a litigiilor în domeniile penal, civil şi comercial, prin asigurarea celor mai înalte standarde de educaţie şi de formare practică profesională în mediere precum şi de sensibilizare a publicului, privind folosirea procedurii de mediere. Pentru a atinge acest obiectiv, Oficiul Naţional de Mediere şi-a elaborat un Cod de etică pentru a oferi informaţii clare pentru cei care doresc să recurgă la procedura de mediere şi pentru a oferi îndrumări etice pentru mediatorii membrii ONM, în practică.
Toţi mediatorii autorizaţi membrii ONM sunt obligaţi să respecte Codul de etică.
1.2. Definiţii
Medierea – este un proces în care un terţ imparţial şi independent facilitează comunicarea şi negocierea şi promovează decizii voluntare luate de către părţile implicate în litigiu pentru a le ajuta să ajungă la o soluţie reciproc acceptabilă.
Mediatorul – este un profesionist pregătit care facilitează procesul de mediere şi care acţionează în acelaşi timp, în orice moment, în conformitate cu principiile de imparţialitate, integritate, corectitudine şi confidenţialitate, cu respect pentru toate părţile implicate în litigiu şi în conformitate cu Codul de etică.
Mediatorul trebuie să fie membru ONM în cazul medierii conflictelor / litigiilor penale, civile şi comerciale şi membru – în general, mediator autorizat membru al ONM.
1. 3. Scopul procesului de mediere
Scopul medierii este de a ajuta părţile să soluţioneze o gamă largă de conflicte apărute în domeniul penal, civil şi comercial şi în scopul degrevării instanţelor de judecată.
Comisia Europeană recomandă medierea în litigiile transfrontaliere, inclusiv medierea electronică şi medierea între angajator şi angajat
Pentru economisirea de timp şi bani în ceea ce priveşte litigiile transfrontaliere, Comisia Europeană recomandă recurgerea la mediere.
Potrivit unui comunicat al CE, “Comisia Europeană a reiterat potenţialul normelor UE în vigoare privind medierea în litigiile transfrontaliere, amintind statelor membre faptul că aceste măsuri pot fi eficiente numai dacă sunt puse în aplicare de către statele membre la nivel naţional.
Soluţionarea litigiilor şi a dezacordurilor prin intermediul instanţelor nu este numai costisitoare şi de durată, ci poate distruge, de asemenea, relaţii profitabile de afaceri.
Cauzele transfrontaliere sunt mult mai complexe datorită legislaţiilor şi jurisdicţiilor naţionale diferite, precum şi datorită unor aspecte practice precum cheltuielile şi regimul lingvistic.
Prin intermediul procedurilor alternative de soluţionare a litigiilor, implicând mediatori imparţiali, se pot aborda aceste probleme şi găsi soluţii constructive. Însă este nevoie de mediatori calificaţi şi de norme clare în care ambele părţi să poată avea încredere.
Medierea transfrontalieră este mai complicată, întrucât presupune culturi de afaceri diferite, ambele părţi având nevoie de reguli comune pe care să se poată baza.
Acesta este motivul pentru care normele UE cu privire la mediere au intrat în vigoare în mai 2008, şi trebuia să fie transpuse până în mai 2011.
“Aceste măsuri ale UE sunt foarte importante pentru că promovează un acces alternativ şi suplimentar la justiţie în viaţa de zi cu zi. Sistemele de justiţie dau oamenilor posibilitatea de a pretinde respectarea drepturilor lor. Accesul efectiv la justiţie este protejat în conformitate cu Carta Drepturilor Fundamentale a UE. Cetăţenilor şi întreprinderilor nu ar trebui să li se îngrădească drepturile doar pentru că le este greu să apeleze la sistemul de justiţie, pentru că nu îşi pot permite acest lucru, nu pot să aştepte derularea procesului sau nu fac faţă birocraţiei”, a declarat vicepreşedintele Viviane Reding, comisar al UE pentru justiţie. „Fac apel la statele membre să dea dovadă de hotărâre în punerea în aplicare neîntârziată a normelor UE în materie de mediere: minimul necesar este de a permite litigiilor transfrontaliere să fie soluţionate pe cale amiabilă. Dar de ce să nu mergem mai departe?De ce aceste măsuri să nu fie disponibile la nivel naţional?În final, de acest lucru vor beneficia cetăţenii şi întreprinderile, societăţile şi economiile, precum şi sistemul juridic în sine.”
Directiva UE privind medierea se aplică atunci când două părţi care sunt implicate într-un litigiu transfrontalier sunt de acord în mod voluntar să soluţioneze litigiul prin intermediul unui mediator imparţial. Statele membre trebuie să se asigure de faptul că acordurile rezultate în urma medierii pot fi executate. Conform unui studiu recent finanţat de UE, timpul pierdut prin neutilizarea medierii este estimat, în medie, între 331 şi 446 de zile suplimentare, în UE, iar costurile juridice suplimentare variază de la 12 471 de euro la 13 738 de euro pe caz .
Medierea poate rezolva problemele dintre întreprinderi, angajatori şi angajaţi, proprietari şi chiriaşi sau familii, astfel încât relaţiile dintre aceştia să se poată menţine şi chiar consolida, într-un mod constructiv – un rezultat care nu poate fi întotdeauna realizat prin intermediul procedurilor judiciare. Soluţionarea litigiilor în afara instanţei economiseşte resursele sistemelor de justiţie şi poate reduce în mod potenţial cheltuielile aferente. Soluţionarea litigiilor pe cale electronică face medierea la distanţa din ce în ce mai accesibilă. Ceea ce lipseşte sunt normele transfrontaliere care să ofere părţilor siguranţă cu privire la acest proces şi la caracterul executoriu al acordului care rezultă în urma acestuia.
Un element crucial în orice mediere este încrederea în proces, în special atunci când cele două părţi provin din ţări diferite. Prin urmare, normele UE încurajează statele membre să prevadă controlul calităţii, să elaboreze coduri deontologice şi să ofere cursuri de formare mediatorilor, pentru a se asigura de existenţa unui sistem eficient de mediere.
Un cod deontologic european pentru mediatori a fost dezvoltat de un grup de părţi interesate cu sprijinul Comisiei Europene şi a fost lansat la data de 2 iulie 2004.
Codul deontologic european stabileşte câteva principii la care mediatorii pot decide să adere în mod voluntar; aceste principii se referă la competenţa, numire, taxe de mediere, promovarea serviciilor mediatorilor, independenţă şi imparţialitate, acordul de mediere şi obligaţia de confidenţialitate.
În cazul în care medierea eşuează, litigiile pot fi transferate oricând în sistemul tradiţional de soluţionare în instanţe.
Până în mai 2011, Comisia se aşteaptă ca 26 de state membre să transpună normele UE (Danemarca nu a optat pentru aplicarea acestor norme – o prerogativă de care această ţară se poate prevala pe baza unui protocol anexat la tratatele UE). Până în prezent patru ţări (Estonia, Franţa, Italia şi Portugalia) au informat Comisia asupra faptului că au transpus în dreptul intern aceste normele. În plus, Lituania şi Slovacia au comunicat instanţele judecătoreşti competente pentru executarea acordurilor în urma medierii transfrontaliere.
Chiar dacă în majoritatea statelor membre existau deja reguli similare la nivel naţional înainte de adoptarea directivei, acestea ar trebui, înainte de 21 mai 2011, să informeze Comisia în legătură cu măsurile pe care le adoptă pentru a transpune directivă (aceste măsuri naţionale ar trebui să menţioneze în mod special directivă).
Unele ţări au deja norme în materie de mediere în anumite domenii; de exemplu, Irlanda şi Danemarca în cazul relaţiilor de muncă, Finlanda în cazul litigiilor în care sunt implicaţi consumatorii, Suedia în cazul accidentelor de trafic sau Franţa şi Irlanda în cazul litigiilor de dreptul familiei. În Portugalia există cursuri de formare pentru mediatori din 2001.
Statele membre trebuie să furnizeze informaţii cu privire la instanţele competente, să execute acordurile încheiate în urma medierii la o dată anterioară (21 noiembrie 2010), astfel încât Comisia să poată publica aceste informaţii pentru a facilita folosirea medierii de către cetăţeni şi întreprinderi.

2. Principiile generale ale medierii

2.1 Confidenţialitatea
Mediatorul autorizat membru ONM nu va divulga nicio informaţie despre părţile, conţinutul sau rezultatul medierii terţelor persoane care nu sunt implicate în mediere, cu excepţia cazului în care au acordul expres al tuturor părţilor să facă acest lucru, sau dacă este necesar să facă acest lucru prin lege sau în virtutea reclamaţiilor primite de ONM în cazul procedurilor disciplinare.
În cazul în care există un prejudiciu sau risc pentru un copil, în cazul în care în procesul de mediere sunt implicaţi copii, ce se face cunoscut în timpul procesului de mediere, mediatorul poate proceda la încălcarea confidenţialităţii pentru a proteja interesul superior al copilului.
În cazul în care mediatorul trebuie să se întâlnească cu părţile în mod individual, părţile şi mediatorul vor discuta şi trebuie să respecte acordul de confidenţialitate încheiat înainte de întâlnire său a unei serii de reuniuni, dacă această întâlnire are loc după declanşarea procesului de mediere.
2.2 Imparţialitatea
Mediatorul autorizat membru ONM, trebuie să acţioneze într-o manieră imparţială pe toată durata procesului de mediere. Mediatorul nu trebuie să ia hotărâri.
2.3 Privilegii legale
Părţile nu sunt privilegiate de a deroga de la lege.
Cu toate acestea, părţile pot conveni prin contract ca, privind conţinutul discuţiilor dintre ele în timpul procesului de mediere, sunt confidenţiale şi nu pot fi folosite mai târziu, în orice proces legal sau de altă natură.
În plus, acest lucru poate fi convenit în contractul de mediere ca, mediatorul nu va fi chemat să depună mărturie în calitate de martor în legătură cu unele aspecte despre care a luat cunoştinţă cu ocazia procedurilor de mediere.
2.4. Neutralitatea
Mediatorul autorizat membru ONM trebuie să rămână neutru în ceea ce priveşte conţinutul şi rezultatul medierii.
Rolul de mediator nu este pentru a determina drepturile sau nedreptăţile situaţiei, nici să pronunţe rezultatul.
2.5 Respectul
Principiul de bază al procesului de mediere este respectul reciproc pentru toate părţile implicate.
2.6 Autodeterminarea
Conţinutul şi rezultatul medierii este responsabilitatea părţilor.
Părţile îşi pot exercita autodeterminarea prin alegerea mediatorului, conţinutul procesului, participarea sau retragerea din mediere şi rezultatul.
Mediatorul trebuie să împuternicească părţile să facă alegeri libere şi să obţină informaţii cu privire la conţinutul şi rezultatul medierii.
2.7 Participarea voluntară
Medierea este voluntară şi toate părţile trebuie să îşi dea consimţământul în mod liber de a participa şi a rămâne până la final în proces.
Orice parte în procesul de mediere, inclusiv mediatorul se poate retrage în orice moment.

3. Conduita în mediere

3.1. Natura şi scopul procesului de mediere
Înainte de a începe procesul de mediere, mediatorul trebuie să ofere părţilor, o explicaţie clară cu privire la natura şi scopul medierii.
Acest lucru poate fi furnizat în scris sau verbal.
3.2 Contractul de mediere
Termenii în care medierea trebuie să aibă loc trebuie să fie conveniţi în prealabil între mediator şi părţile implicate.
Contractul de mediere trebuie să includă detalii ale tuturor taxelor şi confidenţialitatea medierii.
Acesta trebuie să includă, de asemenea, un acord al părţilor, că nu pot apela mediatorul în calitate de martor şi acordul mediatorului de a respecta Codul de etică.
Aceste condiţii ar trebui să fie făcute în scris şi semnate de către mediator şi toate părţile.
Alte persoane implicate în proces, de exemplu, consilieri, avocaţi sau interpreţi, este necesar, de asemenea, să semneze contractul de mediere.
Contractul de mediere are caracter obligatoriu din punct de vedere legal pentru părţi, fiind făcut în scris.
Mediatorul trebuie să explice în mod clar acest lucru părţilor înainte ca acestea să semneze contractul de mediere.
3.3. Taxe
Mediatorul trebuie să explice în mod clar persoanelor sau organizaţiei care au solicitat medierea de plată şi cuantumul taxelor, cheltuielile şi calculul taxelor.
Cuantumul taxelor percepute poate ţine seama de tipul de mediere, complexitatea problemei, expertiza mediatorului şi timpul necesar.
Mediatorul nu trebuie să încheie un contract de onorariu de succes care depinde de rezultatul medierii.

3.4. Taxele pentru mediere în cazul conflictelor transfrontaliere:
A. Taxa de înregistrare este de 50 euro.
B. Valoarea obiectului cererii de mediere – euro –
a. Taxa de mediere / şedinţă – euro –
Cererile de mediere al căror obiect nu este evaluabil în bani se taxează în felul următor:
– 200 euro / şedinţă.
b. Taxa procentuală – euro –
– Până la valoarea de 10.000 euro 200 –
– Între 10.001 euro şi 50.000 euro 250 +1,5 %
– Între 50.001 euro şi 100.000 euro 500 + 1,2 %
– Între 100.001 euro şi 500.000 euro 650 +1 %
– Între 500.001 euro şi 1.500.000 euro 1.250 + 0,8 %
– Peste 1.500.000 euro 1.750 + 0,5 %.
Taxa de mediere se plăteşte integral, cu numerar sau prin virament bancar, după încheierea contractului de mediere, şi anterior fiecărei şedinţe de mediere.
Taxa se împarte în mod egal între părţile solicitante, dacă părţile nu convin altfel.
Părţilor li se restituie 50 % din Componenţa b) – Taxa procentuală achitată, în următoarea situaţie: dacă mediatorul este nevoit să denunţe contractul de mediere în cazurile prevăzute de normele legale şi procedura de mediere a Oficiului Naţional de Mediere, şi respectivele părţi nu sunt de acord să continue medierea cu un alt mediator ales din cadrul CEMLT România
Onorariul mediatorului/mediatorilor externi aleşi de către părţi este de 50 % din taxele prevăzute la a) şi b).
3.5. Sfaturi de la alţi profesionişti
Mediatorul trebuie să se asigure că timpul permite pentru părţi să ceară sfatul său, concluziile unor persoane independente pe linie juridică, financiară sau orice alte probleme, dacă este necesar, în orice stadiu pe parcursul procesului de mediere.
3.6. Protecţia Copilului
În cazul în care apare un prejudiciu sau un risc pentru un copil pe timpul medierii, mediatorul membru ONM se va asigura că sunt adoptate măsurile adecvate pentru a proteja interesul superior al copilului, inclusiv, dacă este necesar divulgarea de informaţii confidenţiale la serviciile de sănătate, asistentă socială sau protecţia copilului.
3.7.Competenţa
Mediatorul membru ONM poate să medieze numai în cazul în care are pregătire corespunzătoare, cunoştinţele şi competenţă de a media în mod eficient litigiul, în caz contrar el se va abţine şi va îndruma părţile să aleagă un alt mediator autorizat membru ONM.
3.8. Conflictul de interese
Mediatorul autorizat membru ONM, nu trebuie să accepte medierea, în cazul în care constată că se află în conflict de interese.
Dacă mediatorul sau una dintre părţi consideră că un conflict de interese ar putea exista sau ar putea fi perceput de a exista, mediatorul, împreună cu părţile trebuie să discute dacă este adecvat pentru mediator pentru a continua medierea lor.
Dacă mediatorul autorizat membru ONM nu este sigur, pentru a stabili dacă un conflict de interese există, acesta trebuie să contacteze conducerea ONM sau şeful Comisiei de etică.
Mediatorului autorizat membru ONM îi este interzis să accepte preluarea unei medieri dacă conflictul dedus medierii implică instituţia sau persoane din cadrul instituţiei la care acesta îşi desfăşoară activitatea ca angajat
3.9. Asigurări
Mediatorul autorizat poate încheia o asigurare de răspundere civilă profesională pentru a acoperi eventualele prejudicii survenite ca urmare a gestionării defectuoase a practicării medierii şi trebuie să facă o declaraţie anuală, adresată ONM.
În acest sens mediatorul autorizat membru ONM este responsabil pentru prejudiciul cauzat părţilor.
3.10. Furnizarea de informaţii
Mediatorul autorizat membru ONM trebuie să informeze părţile asupra modului în care acestea pot obţine o copie a Codului de etică, dacă este necesar şi dacă doresc acest lucru.
Dacă i se solicită de către părţi, mediatorul autorizat membru ONM trebuie să ofere detalii cu privire la asigurarea de răspundere civilă profesională şi calificările acestuia.
3.11. Menţinerea înregistrărilor
Mediatorul autorizat membru ONM trebuie să se asigure că toate înregistrările video, audio, actele, notiţele sunt stocate şi păstrate în siguranţă.
Mediatorul autorizat membru ONM, trebuie să cunoască toată legislaţia relevantă cu privire la înregistrarea şi stocarea de informaţii cu caracter personal, precum şi Legea privind protecţia informaţiilor şi datelor cu caracter personal.
Dacă se solicită, mediatorul autorizat membru ONM trebuie să informeze părţile cu privire la drepturile lor de a avea acces la informaţiile înregistrate despre ele.
3.12. Perfecţionarea în mediere
Mediatorul autorizat membru ONM, trebuie să fie angajat permanent în dezvoltarea procedurilor şi tehnicilor de mediere şi sensibilizarea opiniei publice, cu precădere din domeniul penal, civil şi comercial, despre mediere ca un tip de soluţionare a litigiilor.
3.13. Publicitatea
Mediatorul autorizat membru ONM, va fi sincer în publicitatea medierii şi trebuie să reprezinte onest serviciile oferite, calificările, experienţă şi taxele.
Mediatorul autorizat membru ONM nu va promite sau garanta rezultate favorabile nici uneia dintre părţi şi nu trebuie să divulge informaţii referitoare la ratele de decontare.
Mediatorul autorizat membru ONM nu va face publicitate în orice mod, care contrazice principiilor medierii astfel cum este prevăzut în prezentul cod.
3.14. Reclamaţii şi disciplină
Toţi mediatorii autorizaţi membrii ONM sunt obligaţi să se supună în caz de reclamaţie cercetării şi procedurii disciplinare impuse prevăzute de statutul ONM.
3.15. Pregătirea profesională continuă
Pregătirea profesională continuă este o cerinţă esenţială pentru toţi mediatorii autorizaţi membrii ONM.
Anual mediatorul autorizat membru ONM este obligat să urmeze un curs de pregătire în domeniul penal, civil şi comercial sau ori de câte ori survin schimbări legislative în domeniu .
Tematica cursului este stabilită de către ONM în colaborare cu specialişti din domeniul medierii, comunicării, negocierii, dreptului penal, civil şi comercial.
Mediatorul autorizat membru ONM, în conformitate cu hotărârile şi deciziile Consiliului Director trebuie să participe la programe de educaţie, conferinţe, seminarii şi activităţi legate de menţinerea şi îmbunătăţirea cunoştinţelor şi competenţelor legate de mediere.
Mediatorii autorizaţi membrii ONM vor continua educaţia şi perfecţionarea continuă profesională şi sunt personal responsabili pentru dezvoltarea lor profesională în curs de desfăşurare.
La fiecare doi ani, în primele două săptămâni împlinirii acestui termen de la data aderării, mediatorii autorizaţi membrii ONM au obligaţia de a face dovada parcurgerii unui curs de perfecţionare continuă,curs postuniversitar sau master, agreat de către ONM.
Sunt considerate pregătire continuă, articolele şi publicaţiile despre mediere din revistele de specialitate editate de către ONM, conform deciziei C.D. al ONM.
Acest cod de etică al mediatorilor membrii ai Oficiului Naţional de Mediere din România a fost adoptat la data de i 06.09.2010 prin Decizia C.D nr.05 şi intră în vigoare de la data adoptării, care este şi data publicării acestuia pe site-ul ONM.

4. Măsuri CE: Statele membre trebuie să dispună măsuri pentru aplicarea medierii în litigiile transfrontaliere

Directiva Uniunii Europene privind medierea, în vigoare din 21 mai 2011, se aplică atunci când două părţi implicate într-un litigiu transfrontalier sunt de acord în mod voluntar să soluţioneze litigiul prin intermediul unui mediator imparţial.
În opinia Comisiei Europene, toate statele membre ale UE ar trebui să dispună în prezent de măsuri de transpunere a directivei.
Cu toate acestea, nouă state membre nu au notificat încă toate măsurile de drept intern necesare pentru a pune pe deplin în aplicare directivă.
Ca urmare, Comisia Europeană a iniţiat proceduri judiciare prin trimiterea de „scrisori de punere în întârziere” pentru următoarele ţări: Republica Cehă, Spania, Franţa, Cipru, Luxemburg, Ţările de Jos, Finlanda, Slovacia şi Regatul Unit.
Ţările au la dispoziţie două luni pentru a răspunde.
Accesul la justiţie este o piatră de temelie a spaţiului european de justiţie. Medierea este o alternativă importantă la prezentarea în instanţă în cazul litigiilor transfrontaliere şi părţile pot fi ajutate să ajungă la o înţelegere amiabilă.
Astfel se economisesc timp şi bani, iar părţile implicate în cazuri familiale care au deja o componentă emoţională sunt scutite de traumele suplimentare pe care le presupune înfăţişarea în instanţă.
“Fac apel la cele nouă state membre să procedeze de urgenţă la finalizarea transpunerii astfel încât cetăţenii şi întreprinderile să îşi poată exercita pe deplin drepturile lor”, a declarat Viviane Reding, vicepreşedinte al Comisiei şi comisar UE pentru justiţie.
Comisia poate iniţia acţiuni judiciare împotriva statelor membre care nu transpun corect legislaţia UE sau nu notifică adoptarea de măsuri naţionale pentru punerea în aplicare a normelor UE.
Procedura în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor (infringement) debutează cu o cerere de informaţii („scrisoare de punere în întârziere”) adresată statului membru vizat, care trebuie să răspundă într-un termen specificat, de obicei două luni.
În cazul în care Comisia nu este mulţumită de informaţiile primite şi concluzionează ca statul membru în cauză nu şi-a îndeplinit obligaţiile care îi revin în conformitate cu dreptul UE, aceasta poate trimite statului membru o cerere oficială pentru a se conforma legislaţiei UE (un „aviz motivat”), prin care invită statul membru să informeze Comisia cu privire la măsurile luate pentru a se conforma într-o anumită perioadă de timp, de obicei în termen de două luni.
În cazul în care un stat membru nu îşi îndeplineşte obligaţia de a se conforma cu legislaţia UE, Comisia poate decide să sesizeze Curtea de Justiţie a UE. Cu toate acestea, în peste 90% din cazurile de neîndeplinire a obligaţiilor, statele membre se conformează înainte de sesizarea Curţii.
Dacă hotărârea Curţii nu este favorabilă statului membru, acesta trebuie să ia măsurile necesare pentru a respecta hotărârea.
Statele membre trebuie să se asigure de faptul că acordurile rezultate în urma medierii pot fi executate.
Conform unui studiu recent finanţat de UE, timpul pierdut prin neutilizarea medierii este estimat, în medie, la între 331 şi 446 de zile suplimentare în UE, costurile juridice suplimentare variind de la 12.471 euro la 13.738 euro pe caz.

5. Medierea în materie comercială

Medierea alături de conciliere a devinit procedura prealabilă în materie comercială.
Art. 7201 indice 1 –“ În procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului fie prin mediere, fie conciliere directă. Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspendă pe durata acestei proceduri, dar nu mai mult de trei luni de la începerea ei.”
1. Concilierea este o metodă alternativă de soluţionare a conflictelor , disputelor iminente sau în derulare , prin care părţile de comun acord înţeleg să apeleze la serviciile specializate ale unui conciliator profesionist , care să se întâlnească separat cu ele , în vederea soluţionării litigiului .
Concilierea ca metodă, nu încurajează întâlnirea părţilor şi discuţiile directe.
La mediere , părţile personal sau prin reprezentant comunică direct despre problema lor.
2. Concilierea aplică în principal, strategia de soluţionare a litigiului prin compromis.
La mediere , prin construirea relaţiei de colaborare dintre părţi , se urmăreşte rezolvarea definitivă a tuturor nevoilor şi intereselor părţilor , în modul cel mai avantajos posibil pentru ele .
3. Conciliatorul separat cu fiecare parte, dezvoltă şi selectează o listă de obiective, priorităţi şi rezultate de obţinut .
La mediere mai întâi se analizează cauzele profunde ale conflictului şi abia apoi, după identificarea tuturor problemelor, se conturează necesităţile şi se lansează propuneri de soluţionări reciproc avantajoase .
4. Prin conciliere părţile aparent îşi salvează relaţia de colaborare sau o fac doar pe termen scurt, ele vizează în principal satisfacerea prezentă şi rapidă a diferendului.
La mediere , părţile sunt ajutate să obţină tot ce le este necesar şi pe deasupra să-şi reconstruiască ori să – şi consolideze relaţia afectată.
Toate mijloacele extrajudiciare de soluţionare a disputelor, de la tranzacţia pură şi simplă, până la mediere, conciliere şi arbitraj, au la baza acordul de voinţe al părţilor, adică debitorul şi creditorii săi.
Fiind vorba de un acord de voinţe, care presupune încrederea între părţi, înseamnă că însăşi încheierea unor astfel de contracte în vederea soluţionării amiabile a disputei debitorului cu creditorii săi este un câştig în sine pentru debitor, întrucât ceea ce îi lipseşte în primul rând unui debitor care ajunge în stare de dificultate financiară este încrederea creditorilor săi.
Prin semnarea unor astfel de acorduri, debitorul recăpăta, cel puţin în parte, încrederea pierdută a creditorilor şi a partenerilor de afaceri.
Pe de altă parte, acordul de voinţe presupune drepturi şi obligaţii reciproce ale părţilor. Debitorul se obligă la restructurarea întreprinderii sale în vederea redresării, prin măsuri ce ţin de schimbarea managementului, lichidarea unor active, reorientarea pe piaţă, refinanţarea sau diversificarea surselor de finanţare, asumarea unor costuri suplimentare de către acţionari sau cooptarea unor investitori care să asigure sursele de finanţare a redresării etc.
Creditorii consimt la o serie de facilităţi în beneficiul debitorului, care să favorizeze redresarea, cum ar fi suspendarea sau întreruperea urmăririlor silite, îngheţarea dobânzilor şi a penalităţilor, ori chiar renunţarea la penalităţi, re-eşalonarea debitelor, continuarea furnizării de utilităţi etc.
Întreprinderea aflată în dificultate poate evita procedura insolvenţei prin soluţii amiabile negociate şi semnate cu fiecare dintre creditori, în mod individual, sau cu colectivitatea acestora. Concilierea prealabilă directă este obligatorie în litigiile comerciale băneşti.
Este discutabil dacă obligarea părţilor unui potenţial litigiu la a urma o procedură – de altfel, foarte complicată, rigidă şi plină de constrângeri procedurale care tensionează un dialog al părţilor încă neînceput – este compatibil cu principiul liberului acces la justiţie din art. 20 alin.1-2 din Constituţie.
Concilierea prealabilă ar fi fost mult mai oportună dacă ar fi fost facultativă, în aşa fel încât părţile să nu se simtă încorsetate de obligaţie şi de procedură.
Practic, datorită caracterului obligatoriu, procedura concilierii duce la extrem de puţine rezolvări amiabile, în marea majoritate a cazurilor părţile nereuşind să se întâlnească sau, în cazul în care se întâlnesc, ele nefăcând altceva decât să bifeze îndeplinirea unei obligaţii legale, adică parcurgerea unui pas legal obligatoriu în drumul către litigiu.
Aşadar, scopul legii este departe de a fi atins.
Cu toate acestea, concilierea poate da rezultate dacă în calitate de conciliator se interpune un mediator şi, mai ales, dacă este utilizată în vederea evitării formulării unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei.
În privinţa cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, concilierea prealabilă directă nu este obligatorie, dar creditorul îl poate invita pe debitor la mediere sau conciliere, în ideea de a găsi o cale de evitare a procedurii insolvenţei.
Art. 2 alin. 3 din Legea medierii prevede ca “persoanele fizice sau persoanele juridice au dreptul de a-şi soluţiona disputele prin mediere, atât în afară, cât şi în cadrul procedurilor obligatorii de soluţionare pe cale amiabilă a conflictelor prevăzute de lege”.
Aşadar, din moment ce legea permite interpunerea unui mediator în procedura concilierii prealabile, este chiar recomandabil că părţile să o facă.
Într-adevăr, medierea dă un alt conţinut ideii de conciliere, întrucât părţile nu mai optează în acest caz în favoarea concilierii doar pentru a parcurge o procedură legală în drumul către litigiu, ci ca să rezolve disputa înainte de litigiu.
Deşi legea noastră nu conţine o dispoziţie expresă care să permită părţilor unei potenţiale dispute ce ţine de procedura insolvenţei să apeleze la mediere pentru soluţionarea acesteia, este indubitabil ca medierea este utilizabilă şi în acest domeniu, în special pentru obţinerea unui compromis cu creditorii, care să facă posibilă evitarea insolvenţei.

6. Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere ( CEMLT )

Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere (CEMLT) a fost înfiinţat prin Hotărârea nr. 3 / 24.08.2010 a Consiliului Director al Oficiului Naţional de Mediere în baza:
 Directivei nr. 2003/8/CE – îmbunătăţirea accesului la justiţie în litigiile transfrontaliere
 Directivei nr.2000/35/CE
 Directivei nr. 2008/52/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 Mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă şi comercială.
 OUG nr. 51/2008, ordonanţa de urgenţă privind ajutorul public judiciar în materie civilă
 L – 192/2006 privind organizarea şi exercitarea profesiei de mediator modificată şi completată de L 370/2009,
Statutul ONM, funcţionând în cadrul oficiului, ca organizaţie non profit, independentă, fără personalitate juridică şi cu sediul în Municipiul Bucureşti.
Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere este condus de către un director, numit de către Consiliul Director al Oficiului Naţional de Mediere, în subordinea căruia funcţionează un secretar.
În componenţa centrului îşi desfăşoară activitatea un număr de cinci mediatori, specializaţi în medierea litigiilor transfrontaliere în materie comercială şi civilă şi doi translatori, activitatea acestora fiind coordonată de către directorul centrului.
Scopul Centrului European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere este să ofere consumatorilor şi agenţilor economici o gamă variată de servicii, de la informarea asupra drepturilor şi posibilităţilor pe care le au privind rezolvarea litigiilor, la oferirea de consultanţă şi activităţi de mediere în rezolvarea problemelor pe care le întâmpină în spaţiul UE.

6. 1. Activităţile şi serviciile CEMLT România
CEMLT informează consumatorii şi agenţii economici asupra oportunităţilor oferite de legislaţia naţională şi cea europeană, comunicându-le acestora care sunt posibilităţile de rezolvare mai uşoară şi mai rapidă a unui litigiu apărut cu ocazia întreprinderii unei activităţi de comerţ, prestări servicii sau consumator de servicii pe teritoriul unui stat membru UE..
În acest scop, CEMLT România conlucrează cu ECC România, celelalte centre din ECC-Net din UE şi organizaţii similare de mediere din UE.
Când este nevoie, CEMLT România oferă servicii de medierea litigiilor transfrontaliere.
CEMLT România sprijină consumatorii care au probleme, să ajungă la o înţelegere cu operatorii economici pe calea mijloacelor de soluţionare alternativă a disputelor (ADR).
Mijloacele ADR sunt mecanisme de soluţionare a litigiilor în afara instanţelor judecătoreşti conduse de o terţă parte neutră, precum mediatorul.
CEMLT România cooperează cu cele late organizaţii similare, constituite la nivelul UE, care oferă informaţii esenţiale asupra Uniunii Europene, legislaţiilor naţionale şi a practicii judiciare – European Judicial Network (Reţeaua Europeană Judiciară), urmăreşte îmbunătăţirea implementării legislaţiei civile şi comerciale.
Oferind informaţii directe privind subiectele de interes pentru consumatori şi agenţii economici în folosirea mijloacelor ADR, CEMLT România furnizează Comisiei Europene o reacţie privind politica de soluţionare a litigiilor pe cale extrajudiciară, prin mediere.
CEMLT România va realiza comparaţii între modurile de soluţionare a litigiilor transfrontaliere care vizează probleme de interes.
6.2. Cum este finanţat CEMLT România ?
CEMLT România este finanţat din cotele parte obţinute din îincheierea contractelor de mediere şi consultanţă, sponsorizări, donaţii, Comisia Europeană etc.
CEMLT România este sprijinit logistic de Oficiul Naţional de Mediere.
În cazul litigiilor cu un operator economic străin la achiziţionarea unui produs sau un serviciu, dintr-un alt stat European, în vederea informării asupra drepturilor pe care le avem, în calitate de consumator european sau în cazul formulării unei plângeri împotriva unei companii, CEMLT România oferă ajutorul în soluţionarea acestor cazuri sau altor situaţii în care ne putem afla în calitate de consumator european.
În calitate de consumatori europeni se vor putea rezolva achiziţiile şi litigiile, cu aceeaşi încredere.
6.3. Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale ( ONM )
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale ( ONM ) s-a constituit la data de 02.03.2010, cu Acordul Secretariatului General al Guvernului României nr.20 / 8817/ D.N.A./ 17.06.2010 şi Avizul Ministerului Justiţiei şi Libertăţilor Cetatenestinr.86633 / 25.06.22010,sub forma unei persoane juridice române de drept privat, fără scop patrimonial, neguvernamentală şi apolitică, independentă, în temeiul dreptului de liberă asociere prevăzut de art. 9 şi 37 din Constituţia României şi în conformitate cu prevederile O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, cu modificările ulterioare, a Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice şi art. 24 din L 192/2006 privind organizarea şi exercitarea profesiei de mediator, modificată şi completată prin L 370/2009.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale deţine Hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, nr. 247/PJ/2010 din 14.07.2010 emisă de către Judecătoria sectorului 2 Bucureşti şi Certificatul de înregistrare în Registrul Asociaţiilor şi Fundaţiilor nr. 91/2010, având C.I.F. nr.27272058.
Scopul ONM, îl constituie promovarea şi dezvoltarea medierii ca soluţie alternativă de soluţionare a confictelor, apărarea drepturilor şi promovarea intereselor profesionale, economice, sociale, ştiinţifice şi culturale ale mediatorilor autorizaţi din România, potrivit legislaţiei privind medierea, statutului şi directivelor europene privind activitatea de mediere.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale are elemente de identificare proprii: stampila, cod de înregistrare fiscală, cont bancar, sigla şi carnete de membru, în forma stabilită de consiliul director.
Oficiul este constituit pe principiile democratice: liberul consimţământ şi voinţa de asociere a tuturor membrilor săi în vederea realizării scopurilor propuse, egalitatea în drepturi, reprezentativitatea, eligibilitatea conducerii prin vot secret din rândul membrilor săi, legalitatea, adoptarea hotărârilor cu vot majoritar, solidaritatea, mutualitatea, libertatea de asociere şi afiliere la alte asociaţii sau organizaţii profesionale, minoritatea se supune majorităţii, hotărârile adoptate de organele alese sunt obligatorii pentru toţi membrii uniunii, promovarea valorilor civice, ale democraţiei şi statului de drept.
Sediul ONM este în municipiul Bucureşti.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale, conform Statutului aprobat prin Hotărâre judecătorească şi a Organigramei aprobate de către Consiliul Director, va deschide Oficii Judeţene de Medierea Litigiilor Penale, Civile şi Comerciale la nivelul tuturor judeţelor ţării şi municipiului Bucureşti, conduse de câte un Director numit de către Consiliul Director, iar în cadrul ONM funcţionează deja, cu sediul în Bucureşti, Centrul European Pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere (CEMLT), înfiinţat prin Hotărârea nr. 3 din 24.08.2010 a C.D. care are drept scop, promovarea şi medierea litigiilor transfrontaliere în materie civilă şi comercială.
ONM în cadrul parteneriatelor ce le va încheia cu organizaţii similare din UE şi alte ţări, are în proiect deschiderea de filiale la nivelul unor ţări, membre UE.
Obiectivele principale ale Oficiului Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale sunt: susţinerea, protejarea şi promovarea intereselor mediatorilor autorizaţi din România şi Uniunea Europeană, dezvoltarea şi îmbunătăţirea practicilor şi procedurilor de mediere pentru rezolvarea conflictelor ca alternativă de soluţionare a conflictelor la justiţia tradiţională, în mod special în domeniul penal, civil şi comercial, activităţi de promovare publică a noţiunilor de bază despre mediere şi realizare a unei reţele viabile şi eficiente de diseminare a informaţiilor legate de mediere, ca procedura recomandată de către Uniunea Europeană şi alte organisme internaţionale, la nivelul unor instituţii şi unităţi administrative, unor categorii sociale şi profesii, perfecţionarea pregătirii continue a mediatorilor, colaborarea cu alte asociaţii, uniuni şi instituţii, pentru schimb de experienţă, promovarea medierii, profesiei de mediator şi îmbunătăţire a cadrului legal existent.
Pentru realizarea scopului şi obiectivelor propuse, ONM va folosi orice forme de promovare şi dezvoltare a medierii, între care: organizarea şi participarea la cursuri pe subiecte de interes, seminarii, conferinţe, simpozioane pentru promovarea medierii, publicarea de materiale specifice în presa scrisă, forumuri, bloguri şi site-uri, participarea în cadrul unor emisiuni radio-TV, mediatizarea activităţilor, publicitate, informare prin afişare, materiale promoţionale, colaborări cu instituţii bancare, financiare şi agenţii economici, Consiliul de mediere, alte instituţii, organizaţii, administraţia public, persoane fizice şi persoane juridice, creşterea prestigiului profesional, asistenţa mutuală a membrilor, potrivit legislaţiei în vigoare, statutului şi strategiilor ONM.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale nu se va angaja în nici o acţiune care contravine principiilor sale, statutului, ordinii publice şi legislaţiei în domeniu, care interferează activităţile unor organizaţii politice sau instituţii publice, care afectează prestigiul şi unitatea mediatorilor şi ale profesiei.
Apartenenţa membrilor la ONM se asigură sub rezerva dovedirii calităţii serviciilor prestate, profesionalismului, integrităţii morale, transparenţei, bunei colaborări mediator-client, nediscriminarii, eficacităţii şi eficienţei, respectării principiilor medierii: neutralitate, imparţialitate, confidenţialitate.
Caracterul de utilitate publică al instituţiei medierii şi implicit al organizaţiilor profesionale şi formelor de exercitare a profesiei este definit în art. 4 al Legii nr.192/2006, iar conducerea ONM va întreprinde măsurile necesare pentru recunoaşterea acestui lucru, cu consecinţele sale juridice.
Conform statutului, aprobat prin Hotărâre judecătorească, membrii ONM, sunt mediatori autorizaţi de către Consiliul de mediere.
ONM este independent în relaţia cu Consiliul de mediere şi cu instituţiile statului
OMN nu constituie,, o altă asociaţie a mediatorilor”, ci un corp unic al mediatorilor profesionişti, specializaţi în Drept Penal, Civil şi Comercial, nefiind înfiinţată în scopuri electorale.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale este asociaţie profesională a mediatorilor, specializată pe trei domenii de activitate: penal, civil şi comercial, respectând prevederile Legii 192/2006 şi Directivei 52 a UE.

7. Practică judiciară

Reclamanta S.C. M.C. SRL
Ca urmare a accidentului produs la 21 ianuarie 2001, autoturismul a fost distrus în proporţie de 90%, din culpă exclusivă a pârâtului B. G. Acesta posedă asigurarea de răspundere civilă internaţională de tip carte verde. Tribunalul Bihor, prin sentinţa civilă nr.153 din 22 ianuarie 2004, a respins acţiunea ca prematur introdusă, aplicând în cauză dispoziţiile art. 41 C. proc. civ.
Împotriva acestei sentinţe, reclamanta şi pârâtele S.C. C. SA Bucureşti, societatea de asigurare Z. E. au declarat apel.
Reclamanta a criticat hotărârea susţinând că, în mod greşit, s-a admis excepţia prematurităţii acţiunii deoarece a depus la dosar dovezi prin care a somat paraţii la plata despăgubirilor, fiind îndeplinită procedura prealabilă a concilierii directe.
Curtea de Apel Oradea, prin decizia nr.23 din 1 martie 2005, a respins ca nefondat apelul reclamantei.
Instanţă de fond a reţinut că litigiul este supus dispoziţiilor art. 41 C. proc. civ., concilierea fiind obligatorie iar somaţia executorului judecătoresc nu îndeplineşte condiţiile prevăzute în art. 41 C.proc.civ..
Decizia a fost atacată cu recurs de către reclamantă, în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct.9 C.proc.civ., susţinându-se ca procedura de conciliere a fost făcută cu respectarea dispoziţiilor art. 41 C. proc. civ.
Recursul reclamantei s-a respins ca nefondat.
La 7 ianuarie 2003, s-a trimis prin executorul judecătoresc B. I. o somaţie prin care se cer despăgubiri, însă aceasta nu îndeplinea procedura prealabilă de conciliere, prevăzută în art.7201 C. proc. civ.
Reclamanta a încercat să acopere, după pronunţarea sentinţei de fond, procedura concilierii directe, depunând o notificare adresată pârâtului B.G., însă nu rezultă că acest act a fost expediat şi că-i priveşte pe toţi pârâţii, neputând a fi reţinută îndeplinirea cerinţelor procedurii concilierii directe.
În consecinţă, instanţele au reţinut că în cauză nu a fost realizată procedura concilierii directe, respingând acţiunea ca prematur introdusă.

8. Alte menţiuni

Recent, Curtea de Apel Timișoara a semnat un protocol permanent de promovare a medierii, în parteneriat cu GEMME – Asociația Magistraților Europeni care Susțin Medierea – Secțiunea Română, precum și Consiliul de Mediere – București.
Scopul aderării la acest instrument este acela de a promova intens medierea ca metodă alternativă de soluționare a litigiilor, prin informarea magistraților, a personalului auxiliar dar și a publicului larg despre beneficiile medierii.
Pentru atingerea scopurilor enunțate mai sus, colaborarea dintre cele trei instituții semnatare se va realiza printr-un schimb permanent de informații legate de activitatea de mediere și efectele acesteia, despre programele de lucru, precum și participarea comună a partenerilor la activitățile cuprinse în obiectul protocolului.
Parteneriatul, ale cărui baze s-au pus recent, este destinat să funcționeze pe o perioadă nedeterminată și dorește să conștientizeze cetățenii și să îi încurajeze pe aceștia să aleagă această metodă pentru soluționarea diferendelor ivite, în condițiile în care medierea este ceea mai rapidă și mai puțin costisitoare metodă de soluționare a unui litigiu, comparativ cu un proces judiciar clasic.

BIBLIOGRAFIE:

1. Leicu Corina – Drept comunitar, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1998,

2. Leonard Dick – Ghidul Uniunii Europene, Editura Teora, Bucuresti, 2001

3. Marcu Viorel, Nicoleta Diaconu – Drept comunitar general, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2002.

4. Militaru Ioana Nely – Dreptul Uniunii Europene, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2009.

5. Paun Nicolae, Paun Ciprian Adrian,Ciceo Georgiana – Europa Unita, Europa Noastra, Editura Presa Universitara Clujeana, Cluj-Napoca, 2003.

6. Leicu Corina; Leicu Ioan – Institutiile comunitare, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1996.

7. Laura Andrei, Laura Radu – Jurisprudenta relevanta CEJ – Privind cooperarea judiciara in materie civila, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2010

8. http://www.juridice.ro/117628/comisia-europeana-recomanda-medierea-in-litigiile-transfrontaliere-inclusiv-medierea-electronica-si-medierea-intre-angajator-si-angajat.html

9. Directiva 2008/52/CE privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă şi comercială a fost adoptată la 23 aprilie 2008 (IP/08/628

10. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_list_org_en.pdf

Etichete:

FUZIUNILE TRANSFRONTALIERE ALE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE PE ACŢIUNI DIRECTIVA 2005/56/CE

CUPRINSUL REFERATULUI:

I.Introducere

II.Armonizarea legislaţiilor

III. Societatea europeană

IV. Adoptarea Directivei 2005/56/CE

V. Aspectele urmărite în elaborarea Directivei 2005/56/CE:

VI. Obiectivul Directivei 2005/56/CE

VII. Definiţia fuziunii:
VIII. Domeniu de aplicare:
IX. Entităţi vizate

X. Proceduri care reglementează fuziunile transfrontaliere

XI. Controlul legalităţii

XII. Efecte juridice

XIII. Participarea salariaţilor

XIV. Termeni-cheie ai Directivei 2005/56/CE

XV. Fuziuniea transfrontalieră în dreptul intern:

XV.1.Etapele fuziunii transfrontaliere
XV.2. Proiectul de fuziune
XV.3. Obliga’ia verificării legalităţii hotărârii de fuziune;
XV.4. Efectele fuziunii
XV.5. Când produce efecte fuziunea?
XV.6. Cand intervine nulitatea fuziunii transfrontaliere?
XVI. Referinţe
XVII. Bibliografie
I. Introducere

Reglementarea generală în materia societăţilor comerciale a fost substanţial modificată în scopul armonizării acesteia cu prevederile comunitare în domeniu şi adaptării la standardele de transparenţă decizională şi protecţie a acţionarilor existente în statele membre ale Uniunii Europene.
Reforma legislativă a avut în vedere următoarele elemente ale acquis-ului comunitar:
– Directiva Consiliului nr. 68/151/EEC de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor;
– Directiva Consiliului nr. 77/91/EEC de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, în ceea ce priveşte constituirea societăţilor pe acţiuni şi menţinerea şi modificarea capitalului acestora;
-Directiva Consiliului nr. 78/855/EEC privind fuziunile societăţilor pe acţiuni;
– Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni;
– Directiva Consiliului nr. 89/666/EEC privind publicitatea sucursalelor înfiinţate într-un stat membru de anumite tipuri de societăţi care intră sub incidenţa dreptului unui alt stat;
– Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 septembrie 2009 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre, în înțelesul articolului 48 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților .
Totodată, la elaborarea legii au fost avute în vedere principiile CEDO în materia guvernării corporative a societăţilor comerciale, perspectivele de dezvoltare a materiei la nivel comunitar şi cele mai bune practici în statele membre ale Uniunii Europene.

II. Armonizarea legislaţiilor

Operaţiunile comerciale, presupuse de dreptul integrării şi de toate consecinţele acestui proces au urmări dintre cele mai diverse. Totuşi, impactul cel mai important este impactul asupra operatorilor. Astfel, s-a făcut un salt de la operaţiunile comerciale (actul de comerţ) la instrumentul care făcea posibile aceste operaţiuni (societatea).
Spre exemplu, scopul libertăţii de stabilire a urmărit desfiinţarea oricărei bariere pe care frontiera naţională o ridică în calea exercitării aptitudinilor antreprenoriale şi organizaţionale ale companiilor din fiecare stat membru pentru a da esenţă obiectivului privind utilizarea efectivă a resurselor din cadrul pieţei interne.
După mulţi ani de tentative nereuşite de a institui un cadru comunitar unic pentru societăţi, două instrumente legislative adoptate în 2001 de către Consiliu Europei au permis crearea „societăţii europene”. Au fost adoptate noi norme pentru asociaţie, pentru societatea cooperativă şi pentru asigurarea complementară europeană. A fost creat, de asemenea, un grup european de interes economic.
Articolul 44 alineatul (2) litera (g) din Tratatul CE prevede că, în scopul realizării libertăţii de înfiinţare, Consiliul statuează prin directive conform procedurii de corecţie pentru a coordona, în măsura în care este necesar şi pentru a le face echivalente, garanţiile care, în statele membre, sunt cerute societăţilor, în temeiul articolului 48 al doilea paragraf din Tratatul CE, pentru protejarea atât a intereselor asociaţilor cât şi a intereselor terţilor.
Articolul 48 consacră în Tratatul CE cele două sisteme recunoscute în Comunitate pentru încadrarea unei societăţi în sistemul juridic al unui stat membru. Acesta combină, în fapt, sistemul incluziunii, caracteristic pentru Common Law şi încadrarea în dreptul ţării în care este stabilit sediul social real. Primul sistem este cunoscut în Marea Britanie şi în Ţările de Jos; al doilea în Belgia, Germania, Franţa etc.
Articolele 94, 95, 293 şi 308 din Tratatul CE fac, de asemenea, posibilă intervenţia comunitară în dreptul societăţilor. Aceste articole nu au avut totuşi decât un rol secundar.
Aplicarea Tratatului CE s-a realizat, în domeniul societăţilor, la început, prin armonizarea anumitor instituţie din domeniul dreptului material al societăţilor comerciale. Desigur această operă legislativă, care se regăseşte în cele 12 directive, deşi eficienţa în anumite puncte, a lăsat posibilitatea dezvoltării unor entităţi noi, proprii sistemului pieţei unice.
Societăţile comerciale – în special societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată – au fost supuse unui proces continuu de armonizare.
James Hanlon a subliniat ca toate directivele ţintesc spre o “armonizare”, “apropiere” sau “coordonare” fără să se solicite statelor membre să introducă o lege uniformă în materia societăţilor sau numai cu privire la anumite forme juridice de societate comercială (de exemplu, în cazul societăţilor pe acţiuni).
O propunere de uniformizare a dreptului societar european ar fi respinsă întrucât există tradiţii diferite, chiar şi în cadrul aceluiaşi sistem de drept (romano-germanic), dar şi între cele două bazine juridice (romano-germanic şi anglo-saxon).

III. Societatea europeană

În Regulamentul referitor la societatea europeană se prevede în preambul (pct. 4) că actualul cadru juridic “în care întreprinderile trebuie să îşi desfăşoare activităţile în cadrul Comunităţii se bazează încă, în principal, pe legislaţia internă, şi, din această cauză, nu mai corespunde cadrului economic în care ele trebuie să se dezvolte pentru a permite atingerea obiectivelor enunţate la art. 18 din Tratat (libera circulaţie a persoanelor). Această situaţie prezintă un obstacol serios în calea grupării unor societăţi aparţinând unor state membre diferite.”
Este necesar ca să se permită ca o societate pe acţiuni, cu sediul statutar şi cu sediul administrativ central în Comunitate, să se poată transforma într-o SE fără a trece prin lichidare, cu condiţia ca aceasta să aibă o filială într-un stat membru, altul decât cel în care se află sediul sau statutar.
Dispoziţiile naţionale aplicabile societăţilor anonime care oferă propriile acţiuni prin ofertă publică, precum şi tranzacţiilor cu valori mobiliare trebuie să se aplice, de asemenea, în situaţia în care o SE este înfiinţată prin intermediul unei oferte publice de valori mobiliare, precum şi SE care doresc să utilizeze astfel de instrumente financiare.
SE trebuie să ia forma unei societăţi pe acţiuni, care reprezintă forma cea mai potrivită, atât în privinţa finanţării cât şi a managementului, pentru nevoile unei societăţi care exercită activităţi la scară europeană. Pentru asigurarea faptului că astfel de companii au dimensiuni rezonabile, trebuie fixat un capital minim, astfel încât acestea să aibă un patrimoniu suficient, fără a împiedica IMM-urile să înfiinţeze SE.
O societate europeană trebuie să fie administrată în mod eficient şi supravegheată corespunzător. Trebuie avut în vedere că în prezent, în Comunitate, există două sisteme diferite de administrare a societăţilor anonime.
Deşi unei SE trebuie să i se permită alegerea între cele două sisteme, trebuie definite în mod clar responsabilităţile care revin celor însărcinaţi cu administrarea şi celor însărcinaţi cu supravegherea.
S-a afirmat că în linii mari legislaţia societăţilor comerciale era compatibilă cu regulile fundamentale ale dreptului comunitar, avându-şi izvorul în legislaţia franceză, germană şi italiană a societăţilor comerciale, legislaţii care stau la baza dreptului comunitar.
Reglementarea de către instituţiile comunitare a acestui domeniu prin directive indică intenţia de a lăsa statelor membre o marjă de apreciere în transpunere. În acelaşi timp, directivele pot fi invocate de către particulari (societăţi comerciale şi persoane fizice interesate) împotriva statelor sau a autorităţilor publice.
În Regulamentul referitor la societatea europeană se prevede în preambul (pct. 4) că actualul cadru juridic “în care întreprinderile trebuie să îşi desfăşoare activităţile în cadrul Comunităţii se bazează încă, în principal, pe legislaţia internă, şi, din această cauză, nu mai corespunde cadrului economic în care ele trebuie să se dezvolte pentru a permite atingerea obiectivelor enunţate la art. 18 din Tratat (libera circulaţie a persoanelor). Această situaţie prezintă un obstacol serios în calea grupării unor societăţi aparţinând unor state membre diferite.
În Comunicarea “Modernizarea dreptului societăţilor şi guvernarea corporatistă în Uniunea Europeană – un plan de a merge mai departe”, din 21 mai 2003, Consiliul şi Parlamentul european au ajuns la concluzia că este necesară o simplificare şi o modernizare a Directivei 77/91/CEE. Această modificare ar contribui într-o manevră semnificativă la promovarea eficienţei şi competitivităţii societăţilor, fără a reduce protecţia de care se bucură acţionarii şi creditorii.

IV. Adoptarea Directivei 2005/56/CE

În acest sens a fost adoptată Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni /Jurnalul Oficial L 310/1 din 25.11.2005, având în vedere următoarele considerente legislative:

• Tratatul de instituire a Comunității Europene, în special articolul 44,
• propunerea Comisiei,
• avizul Comitetului Economic și Social European (1),
• procedura prevăzută la articolul 251 din Tratat.

Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni a apărut ca urmare a necesităţii de:
A. cooperare și asociere între societățile comerciale pe acțiuni din diferitele state membre.
Cu toate acestea, fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni întâmpină numeroase dificultăți legislative și administrative în cadrul Comunității.
Prin urmare, în scopul realizării și funcționării pieței unice, este necesară stabilirea unor dispoziții comunitare pentru facilitarea efectuării de fuziuni transfrontaliere între diverse forme de societăți comerciale pe acțiuni reglementate în dreptul diferitelor state membre.
B. facilitare a fuziunii transfrontaliere a societăților comerciale pe acțiuni definite de prezenta directivă.
Legislațiile statelor membre trebuie să permită fuziunea transfrontalieră a unei societăți comerciale pe acțiuni de drept intern cu o societate comercială pe acțiuni dintr-un alt stat membru, în cazul în care dreptul intern al statelor membre respective permite fuziuni între aceste forme de societăți comerciale.
În scopul facilitării operațiunilor de fuziune transfrontalieră, ar trebui să se prevadă că, cu excepția existenței unor dispoziții contrare ale prezenţei directive, fiecare societate comercială participantă la o fuziune transfrontalieră, precum și fiecare țară terță interesată, să se supună dispozițiilor și formalităților dreptului intern, care s-ar aplica unei fuziuni de drept intern.
Nici una dintre dispozițiile și formalitățile dreptului intern la care face trimitere Directivă 2005/56/CE nu ar trebui să introducă restricții privind libertatea de stabilire sau liberă circulație a capitalurilor, cu excepția cazurilor în care acestea pot fi justificate în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție, în special de cerințele de interes general, și atunci când sunt atât necesare, cât și proporționale cu realizarea unor asemenea cerințe majore.

V. Aspectele urmărite în elaborarea Directivei 2005/56/CE:

În elaborarea Directivei 2005/56/CE au fost urmărite următoarele aspecte:

1. Proiectul comun de fuziune transfrontalieră să cuprindă aceleași condiții pentru fiecare dintre societățile comerciale în cauză, din diferitele state membre, fiind necesar să se precizeze conținutul minim al acestui proiect comun de condiții, iar societățile să fie libere să cadă de acord asupra altor elemente.
2. În scopul protecției intereselor asociaților și ale terților, atât proiectul comun de fuziune transfrontalieră, precum și realizarea fuziunii transfrontaliere să facă obiectul unei publicități, prin intermediul unei înscrieri în registrul public corespunzător.
3. Legislațiile tuturor statelor membre să prevadă elaborarea, la nivel național, a unui raport asupra proiectului comun de fuziune transfrontalieră de către unul sau mai mulți experți, în numele fiecăreia dintre societățile comerciale care fuzionează.

Pentru limitarea costurilor experților în cadrul unei fuziuni transfrontaliere, să se prevadă posibilitatea redactării unui singur raport destinat tuturor asociaților societăților participante la o operațiune de fuziune transfrontalieră. Proiectul comun privind condițiile unei fuziuni transfrontaliere se aprobă de către adunarea generală a fiecăreia dintre aceste societăți comerciale.

4. În scopul facilitării operațiunilor de fuziune transfrontalieră, să se prevadă ca monitorizarea realizării și legalității procesului decizional din fiecare societate care fuzionează să fie efectuată de autoritatea națională competentă pentru fiecare dintre aceste societăți, în timp ce monitorizarea realizării și legalității fuziunii transfrontaliere să fie efectuată de autoritatea națională competentă pentru societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere.

Autoritatea națională în cauză poate fi o instanță judecătorească, un notar sau o altă autoritate competentă numită de statul membru respectiv. De asemenea, ar trebui să fie precizat dreptul intern în temeiul căreia se stabilește data de la care fuziunea transfrontalieră produce efecte, acesta fiind dreptul sub incidența căruia se află societatea rezultată din fuziunea transfrontalieră.

5. În scopul protejării intereselor asociaților și ale terților, să fie precizate efectele juridice ale fuziunii transfrontaliere, făcându-se o distincție între cazul în care societatea care rezultă din fuziunea transfrontalieră este o societate absorbantă sau o societate nouă.

În scopul securității juridice, ar trebui ca după data intrării în vigoare a unei fuziuni transfrontaliere să nu mai fie posibilă declararea acesteia ca fiind nulă de drept.

6. Drepturile salariaților, altele decât drepturile de participare, să rămână sub incidența dispozițiilor de drept intern menționate de Directiva 98/59/CE a Consiliului din 20 iulie 1998 privind concedierile colective , Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de unități , Directiva 2002/14/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 martie 2002 de stabilire a unui cadru general de informare și consultare a lucrătorilor din Comunitatea Europeană (1) și de Directiva 94/45/CE a Consiliului din 22 septembrie 1994 privind instituirea unui comitet European de întreprindere sau a unei proceduri de informare și consultare a lucrătorilor în întreprinderile și grupurile de întreprinderi de dimensiune comunitară.
7. În cazul în care salariații au drepturi de participare la una dintre societățile comerciale care fuzionează în condițiile stabilite de prezenta directivă și în cazul în care dreptul intern al statului membru în care își are sediul social societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere nu prevede același nivel de participare ca cel aplicat în societățile respective care fuzionează, inclusiv în comitetele consiliului de supraveghere care au putere de decizie sau nu prevede posibilitatea de a exercita aceleași drepturi pentru salariații unităților care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere, să fie reglementate participarea salariaților la societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere și implicarea acestora în stabilirea drepturilor respective.

În acest scop, principiile și procedurile prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene (SE) și de Directiva 2001/86/CE a Consiliului din 8 octombrie 2001 de completare a statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor trebuie să servească drept bază, însă sub rezerva modificărilor considerate necesare, deoarece societatea care rezultă în urma fuziunii se va supune dreptului intern al statului membru în care își are sediul social.
În conformitate cu articolul 3 alineatul (2) literă (b) din Directiva 2001/86/CE, statele membre pot deschide rapid negocieri, în temeiul articolului 16 din prezenţa directivă, în scopul evitării unei întârzieri inutile a fuziunilor.

8. În scopul stabilirii nivelului de participare a salariaților la societățile respective care fuzionează, să se țină seama și de proporția reprezentanților salariaților în cadrul membrilor grupului de conducere care gestionează unitățile, având ca sarcină atingerea obiectivelor de profit ale societăților, cu condiția existenței unei reprezentări a salariaților.
9. Deoarece obiectivul acțiunii propuse, și anume stabilirea reglementărilor cu elemente comune aplicabile la nivel transnațional, nu poate fi realizat în suficientă măsură de către statele membre și, prin urmare, datorită anvergurii și impactului acțiunii propuse, poate fi mai bine realizat la nivel comunitar, iar Comunitatea poate adopta măsuri în conformitate cu principiul subsidiarității prevăzut la articolul 5 din tratat.

VI. Obiectivul Directivei 2005/56/CE

Această directivă are drept obiectiv facilitarea fuziunilor transfrontaliere între societăţile comerciale pe acţiuni din Uniunea Europeană (UE).
Măsurile avute în vedere de UE în această privinţă sunt menite să reducă costul unor astfel de operaţiuni, să garanteze securitatea juridică a acestora şi să permită cât mai multor întreprinderi, în special celor care nu doresc să constituie o societate europeană, să beneficieze de ele.
Directiva vizează identificarea legii aplicabile, în cazul fuziunii, fiecărei societăţi comerciale care fuzionează. Odată creată nouă entitate care ia naştere în urma fuziunii, se aplică o singură legislaţie naţională: cea a statului membru în care aceasta şi-a stabilit sediul.

VII. Definiţia fuziunii:

În viziunea legislaţiei europene care a fost preluată în legislaţia naţională prin Legea societăţilor comerciale, fuziunea este operaţiunea prin care:
• una sau mai multe societăţi comerciale care, ca urmare a dizolvării fără lichidare, îşi transferă toate activele şi pasivele unei alte societăţi existente, societatea absorbantă, în schimbul emiterii către asociaţi a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul celeilalte societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10% din valoarea nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare a acţiunilor respective;
• două sau mai multe societăţi comerciale care, urmare a dizolvării fără lichidare, îşi transferă toate activele şi pasivele unei societăţi pe care o constituie, noua societate, în schimbul emiterii către acţionari a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul acestei noi societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10% din valoare nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acţiunilor respective;
• societate comercială care, ca urmare a dizolvării fără lichidare, îşi transferă toate activele şi pasivele către societatea care deţine toate titlurile de valoare sau acţiunile reprezentând capitalul său.
VIII. Domeniu de aplicare:
Directiva 2005/56/CE se aplică:

– fuziunilor de societăți comerciale pe acțiuni constituite în conformitate cu dreptul unui stat membru și care își au sediul social, administrația centrală sau sediul principal în interiorul Comunității, cu condiția ca cel puțin două dintre ele să fie reglementate de dreptul unor state membre diferite (denumite în continuare fuziuni transfrontaliere).
– fuziunilor transfrontaliere, în cazul în care dreptul cel puțin unuia dintre statele membre implicate permite ca plata în numerar menționată la articolul 2 alineatul (2) literele (a) și (b) să depășească 10 % din valoarea nominală sau, în absența unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acțiunilor reprezentând capitalul societății care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere.
Statele membre pot decide să nu aplice prezenta directivă fuziunilor transfrontaliere la care participă o societate cooperativă, chiar și în cazurile în care aceasta din urmă corespunde definiției de „societate comercială pe acțiuni” prevăzute la articolul 2 alineatul (1).
Prezenta directivă nu se aplică fuziunilor transfrontaliere la care participă o societate al cărui obiect de activitate este plasamentul colectiv de capitaluri furnizate de către public, (plasamentul colectiv în valori mobiliare -OPCVM) care funcționează pe principiul repartizării riscurilor și ale cărei acțiuni sunt răscumpărate sau rambursate, în mod direct sau indirect, din activele acestei societăți, la cererea acționarilor.
Măsurile luate de societatea respectivă pentru a se asigura că valoarea bursieră a acțiunilor sale nu variază semnificativ față de valoarea netă a activelor sunt considerate ca fiind echivalente cu o răscumpărare sau rambursare.
Sintagma „societate comercială pe acțiuni”, denumită în continuare „societate comercială” se referă la o societate cu capital social și personalitate juridică, care posedă active separate doar pentru plata datoriilor și care prin dreptul intern se supun condițiilor referitoare la garanții prevăzute de Directiva 68/151/CEE, în scopul protecției intereselor asociaților și ale terților;

IX. Entităţi vizate

Directiva se aplică fuziunilor dintre societăţile comerciale pe acţiuni:

F constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru;
F care îşi au sediul social, administraţia centrală sau sediul principal în interiorul Comunităţii;
F dacă cel puţin două dintre ele sunt reglementate de legislaţia unor stat membre diferite.

X. Proceduri care reglementează fuziunile transfrontaliere

Organele de conducere sau administrative ale fiecăreia dintre societăţile care fuzionează trebuie să elaboreze un proiect comun de fuziune transfrontalieră.
Directiva defineşte, prin intermediul unei liste de douăsprezece elemente obligatorii, conţinutul minim al proiectului comun, care trebuie publicat, în modalităţile prevăzute de legislaţia fiecărui stat membru, conform Directivei privind publicitatea societăţilor comerciale pe acţiuni, cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale care trebuie să decidă în acest sens.
Cu toate acestea, publicitatea nu este obligatorie dacă societatea pune proiectul la dispoziţia publicului pe site-ul său Internet sau pe un site desemnat de statul membru în cauză, cu o lună înainte de data stabilită pentru întrunirea adunării generale.
Organele de conducere sau administrative ale fiecăreia dintre societăţile care fuzionează întocmesc un raport privind proiectul de fuziune transfrontalieră, destinat asociaţilor şi salariaţilor, care explică aspectele juridice şi economice şi implicaţiile fuziunii transfrontaliere.
Se întocmeşte un raport al unui expert independent pentru a analiza fuziunea. Acest raport nu este necesar dacă toţi membrii fiecăreia dintre societăţile participante la fuziune decid astfel.
Raportul expertului, precum şi raportul privind proiectul de fuziune transfrontalieră, trebuie să fie disponibile cu cel puţin o lună înaintea datei la care se întruneşte adunarea generală.
Pe baza documentelor menţionate anterior, adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile care fuzionează decide în legătură cu aprobarea proiectului comun de fuziune transfrontalieră.

XI. Controlul legalităţii

Fiecare stat membru desemnează autoritatea competentă pentru a controla legalitatea fuziunii transfrontaliere în ceea ce priveşte partea de procedură referitoare la fiecare societate care fuzionează şi care este supusă legislaţiei sale interne. Această autoritate eliberează un certificat prealabil fuziunii care atestă îndeplinirea corectă a actelor şi formalităţilor necesare în vederea fuziunii.
Fiecare stat membru desemnează autoritatea competentă pentru a controla legalitatea fuziunii transfrontaliere în ceea ce priveşte partea de procedură referitoare la realizarea fuziunii transfrontaliere şi, dacă este cazul, la formarea unei societăţi noi în urma fuziunii transfrontaliere atunci când societatea creată prin fuziunea transfrontalieră este supusă legislaţiei sale interne. Autoritatea în cauză va trebui să controleze dacă societăţile care fuzionează au aprobat proiectul comun de fuziune transfrontalieră în aceiaşi termeni.

XII. Efecte juridice

După controalele de legalitate, dreptul statului membru sub incidenţa căruia se află societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere, stabileşte data începând cu care fuziunea transfrontalieră produce efecte, precum şi modalităţile de publicare a acesteia în registrul public. Radierea vechii înmatriculări nu se efectuează înaintea primirii notificării fuziunii transfrontaliere.

Fuziunile transfrontaliere produc următoarele efecte:

F societăţile absorbite, sau societăţile care fuzionează, îşi încetează existenţa;
F toate activele şi pasivele societăţilor care fuzionează se transferă noii entităţi (fie societatea absorbantă, fie noua societate);
F asociaţii societăţilor care fuzionează devin asociaţi ai noii entităţi.

În cazul în care legislaţia statelor membre impune îndeplinirea unor formalităţi speciale pentru opozabilitatea faţă de terţi înainte de transferul anumitor active, drepturi şi obligaţii ale societăţilor care fuzionează, acestea sunt îndeplinite de societatea care rezultă în urma fuziunii.

XIII. Participarea salariaţilor

În ceea ce priveşte drepturile de participare ale salariaţilor, conform principiului general, se aplică legislaţia naţională căreia i se supune societatea rezultată în urma fuziunii transfrontaliere.
În mod excepţional, principiile şi modalităţile privind participarea salariaţilor, stabilite în Regulamentul şi Directiva privind Societatea Europeană (SE), se aplică în următoarele condiţii:
 în cazul în care cel puţin una dintre societăţile care participă la fuziune are, în perioada de şase luni care precede publicarea proiectului de fuziune transfrontalieră, un număr mediu de salariaţi mai mare de 500 şi funcţionează pe baza unui sistem de participare a salariaţilor;
 în cazul în care legislaţia naţională aplicabilă societăţii care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere nu prevede cel puţin acelaşi nivel de participare a salariaţilor ca cel care se aplică societăţilor care fuzionează, măsurat în funcţie de numărul membrilor organului administrativ care gestionează unităţile de profit ale societăţilor, cu condiţia să existe o reprezentare a salariaţilor;
 în cazul în care legislaţia naţională aplicabilă societăţii care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere nu prevede că salariaţii unităţilor societăţii în cauză situate în alte state membre pot să îşi exercite aceleaşi drepturi de participare ca cele de care beneficiază salariaţii angajaţi în statul membru în care societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere îşi are sediul social.

În cadrul Directivei de completare a statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor, pragul de la care se aplică dispoziţiile de referinţă prevăzute pentru societatea europeană este stabilit la 33 %/ 1/3 din numărul total al lucrătorilor din toate societăţile care participă la fuziune şi care a trebuit să fie administrate conform unui sistem de participare a lucrătorilor.
Dispoziţiile privind participarea lucrătorilor se aplică pentru orice fuziune naţională care urmează unei fuziuni transfrontaliere pentru o perioadă de trei ani după intrarea în vigoare a fuziunii transfrontaliere.

XIV. Termeni-cheie ai Directivei 2005/56/CE

În sensul directivei, fuziunea transfrontalieră a societăţilor comerciale pe acţiuni înseamnă operaţiunea prin care:

 societatea îşi transferă toate activele şi pasivele unei alte societăţi existente, societatea absorbantă, în schimbul emiterii către asociaţi a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul celeilalte societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10 % din valoarea nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acţiunilor în cauză;
 două sau mai multe societăţi comerciale îşi transferă toate activele şi pasivele unei societăţi pe care o constituie, în schimbul emiterii către asociaţi a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul acestei noi societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10 % din valoarea nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acţiunilor în cauză;
 societate comercială îşi transferă toate activele şi pasivele către societatea care deţine toate titlurile de valoare sau acţiunile reprezentând capitalul său.

XV. Fuziuniea transfrontalieră în dreptul intern

XV.1. Etapele fuziunii transfrontaliere:

Înainte de operaţiunea de fuziune, entităţile care sunt parte ale unui proces de fuziune trebuie să întocmească un proiect comun de fuziune.
Fuziunea transfrontalieră are 2 etape principale.
Într-o primă etapă, entităţile participante la operaţiunea de fuziune trebuie să depună la Oficiul Registrului Comerţului următoarele documente:

 cerere pentru depunerea proiectului de fuziune;
 certificat sau copie legalizată, traduse în limba romană, din care să rezulte că persoanele juridice implicate în procesul de fuziune au administraţia centrală sau sediul principal în statele membre ale Uniunii Europene şi funcţionează în una din formele juridice prevazute la art. 1 din Directiva Consiliului nr. 60/151/CEE;
 proiectul comun de fuziune semnat de Reprezentanţii celor 2 entităţi participante la fuziune, publicat în Monitorul Oficial al Romaniei, partea a IV-a, pentru entităţile care fuzionează în România;
 dovezile referitoare la achitarea taxelor legale; acolo unde este cazul, avizele prealabile prevăzute de legi speciale.

În etapa a doua, la Oficiul Registrului Comerţului vor fi depuse:

F cererea de înregistrare pentru noua entitate rezultată în urma procesului de fuziune;
F dovada depunerii şi publicării proiectului comun de fuziune;
F hotărârile Adunării Generale a Acţionarilor/Asociaţilor prin care se aprobă
F proiectul de fuziune şi actul modificărilor actului constitutiv;
actul constitutiv actualizat;
F raportul expertului/experţilor delegaţi asupra proiectului de fuziune;
situaţia financiară de fuziune;
F dovada verificării disponibilităţii şi a rezervării firmei sau a emblemei, acolo unde este cazul;
F dovezile privind sediul social/secundar al entităţii rezultate din fuziune;
F specimenele de semnătură ale reprezentanţilor entităţii rezultate din fuziune;
F cazierul fiscal al asociaţilor/reprezentanţilor legali ai entităţii;
F actele de identificare ale fondatorilor.

XV.2. Proiectul de fuziune cuprinde:

În cadrul fuziunii transfrontaliere, art. 225 din Legea nr. 31/1990 prevede că proiectul de fuziune trebuie să conţină următoarele elemente:

F forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la fuziune;
F forma, denumirea şi sediul social al societăţii nou-înfiinţate, dacă este cazul;
F condiţiile alocării de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă sau la societatea nou-infiintata;
F rata de schimb a acţiunilor/părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar;
F data de la care acţiunile/părţile sociale dau deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii speciale care afectează acest drept;
F drepturile acordate de către societatea absorbantă sau societatea nou-infiintata
F deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile propuse în privinţa acestora;
F orice avantaj special acordat experţilor care evaluează proiectul de fuziune şi membrilor organelor administrative sau de control ale societăţilor implicate în fuziune;
F informaţii privind evaluarea patrimoniului transferat societăţii absorbante sau societăţii nou-înfiinţate;
F data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau nou-înfiinţate;
F efectele fuziunii asupra locurilor de muncă ale angajaţilor societăţilor participante la fuziune;
F data situaţiilor financiare ale societăţilor participante care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile fuziunii;
F mecanismele privind implicarea angajaţilor în definirea drepturilor acestora de a participa la activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.

XV.3. Obligaţia verificării legalităţii hotărârii de fuziune

În cazul în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoana juridică guvernată de legislaţia altui stat membru, inclusiv o societate europeană cu sediul social în alt stat membru, judecătorul delegat verifică legalitatea hotărârii de fuziune depuse de reprezentanţii societăţii şi pronunţă o încheiere prin care se constată îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege.

XV.4. Efectele fuziunii:

Consecinţele operaţiunii de fuziune sunt următoarele:

F transferul către societatea absorbantă/nou-înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite;
F acţionarii sau asociaţii societăţilor absorbite devin acţionari/asociaţi în societatea absorbantă/nou- înfiinţată;
F societatea absorbită încetează să existe;

XV.5. Când produce efecte fuziunea?

Operaţiunea de fuziune produce efecte:

F în cazul constituirii unei noi societăţi, de la data înmatriculării acesteia la Registrul Comerţului;
 în cazul fuziunii prin absorbţie, de la data înregistrării în Registrul Comerţului a actului modificator al actului constitutiv, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se prevede că operaţiunea va avea efect la o altă dată. Aceasta nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii şi nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii care îşi transferă patrimoniul şi controlul judecătorului delegat;
 în cazul în care prin fuziune se constituie o societate europeană, de la data înmatriculării acesteia.

XV.6. Când intervine nulitatea fuziunii transfrontaliere?

Nulitatea fuziunii nu poate interveni după data la care aceasta a produs efecte. Aceasta poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească, iar procedurile de anulare şi declarare a nulităţii nu pot fi iniţiate dacă situaţia a fost rectificată.
Astfel, se stabileşte faptul că în cazul în care neregularitatea ce poate conduce la declararea nulităţii unei fuziuni poate fi remediată, instanţa competentă acordă societăţilor participante un termen pentru rectificarea acesteia.
XVI. Referinţe

Act Intrarea în vigoare Termen de transpunere în legislaţia statelor membre Jurnalul Oficial
Directiva 2005/56/CE
15.12.2005 15.12.2007 JO L 310/1 din 25.11.2005
Acte de modificare Intrarea în vigoare Termen de transpunere în legislaţia statelor membre Jurnalul Oficial
Directiva 2009/109/CE
2.10.2009 30.6.2011 JO L 259 din 2.10.2009

BIBLIOGRAFIE

 Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni,
 Ioan Schiau, Conf. univ. dr. la Facultatea de Drept şi Sociologiea Universităţii Transilvania din Braşov Avocat în Baroui Braşov, Drept comercial, editura Hamangiu 2009,
 Daniel-Mihail Sandru – Lector univ. drd. Facultatea de Relaţii Economice Internaţionale,Universitatea Crestină “Dimitrie Cantemir” Bucureşti; cadru didactic asociat, Univestitatea din Bucureşti,
 James Hanlon, European Community Law, Second edition, Sweet&Maxwell, London 2000,
 JO L 225, 12.8.1998,
 JO L 82, 22.3.2001,
 Tom Mortimer, “The Removal of Barriers to Corporate Mobility: An Analysis of Cases Pertinent to Articles 52 and 58” in Andrew Caiger and Demetrius Andreas M. A. Floudas, 1996 Onwards: Lowering the Barriers Further, Chichester, Wiley, 2006,
 Jacques Pelkmans, Integrare europeana. Metode şi analiză economică, Editia a II-a, Ed. Institutul European din România, Bucureşti, 2003 Pearson Education, 2001.
 James Kirkbride, “European Company Law Harmonisation: A Study”, ICCLR, 2004, apud Janeen Carruthers, Charlotte Villiers, Company Law in Europe – Condoning the Continental Drift?, European Business Law Review, March/April 2000.
 Jean Marc Mousseron, Jacques Raynard, Regis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international. Droit international de l’entreprise, Ed. Litec, Paris, 2000, (atribuirea nationalitatii societatii); p. 31 (influenţa nationalităţii societăţii – cazul Franţei); (regimul societăţilor străine în Franţa).
 Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului privind controlul concentrărilor între întreprinderi (Regulamentul CE privind fuziunile) (JO L 24, 29.1.2004).
 Ion Bacanu, Modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în RDC, nr. 9/2007, I. Băcanu, Noua reglementare a fuziunii şi divizării societăţilor comerciale, RDC, nr. 5/2009; Dumitru Adrian Crţciunescu, Dreptul societăţilor comerciale – în sistemul dreptului comunitar, in RDC, nr. 3/2008.
 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0056:RO:NOT
http://eur-
 lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2005L0056:20091022:RO:PDF
 http://www.europa.eu.int/scadplus/leg/fr/lvb/l26002.htm;

Etichete:

INSTITUŢII DE CREDIT INTERNE ŞI COMUNITARE

Managementul riscului de credit în perspectiva Acordului Basel II

AUTOR: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI:

A. Terminologie

B.  Abordarea standard: evaluări externe ale creditului

C. Abordarea bazată pe sisteme interne de evaluare a riscului de credit (IRB)

D. Informaţii generale pentru toate băncile referitoare la riscul de credit:

1. Informaţii calitative

2. Informaţii cantitative

E. Riscul de Piaţă (Market Risk Amendment):

a) Reguli cu privire la împrumuturi mari

b) Reguli speciale cu privire la debitorii aflaţi în relaţii speciale cu SCB (Societăţile Comerciale Bancare)

F. Reguli speciale de limitare a riscului de creditare al  BNR

G. Activitatea de creditare BCR

H. Administrarea riscului în cadrul BCR:

  1. 1. Structura şi responsabilităţile administrării riscului

2. Integrarea în standardele Erste Bank Group

  1. Terminologie:

În ultimii 10 ani, mai multe organizaţii bancare au investit mulţi bani în modelarea riscului de creditare apărut din operaţiuni importante. Asemenea modele au fost create în scopul de a ajuta băncile în ceea ce priveşte cuantificarea, uniformizarea şi managementul riscului de creditare. Analiza creditului reprezintă procesul de evaluare a riscului de creditare. Riscul de creditare trebuie apreciat în funcţie de ceea ce banca se aşteaptă să realizeze de pe urma creditării. [1]

Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române prin noţiunea de risc se înţelege pericol, inconvenient posibil, probabilitatea de producere a unui eveniment cu consecinţe nedorite pentru subiect.

Existenţa riscului induce o expunere la risc, care este dată de valoarea actuală a tuturor pierderilor sau cheltuielilor suplimentare pe care este posibil să le suporte în viitorun anumit subiect, în special banca.

Conform Dicţionarului Enciclopedic Managerial, prin risc se înţelege: măsură a neconcordanţei dintre diferite rezultate posibile, mai mult sau mai puţin favorabile sau nefavorabile, într-o acţiune viitoare. Acelaşi dicţionar explică şi termenul de risc de credit: pierdere rezultată din nerecuperarea totală sau parţială, de către bancă, a fondurilor investite şi / sau a dobânzii aferente acestora.

Prin risc bancar se înţelege elementul de incertitudine care poate afecta activitatea societăţii bancare sau derularea unei operaţiuni economico-financiare a acesteia.

Prin risc în activitatea de creditare se înţelege posibilitatea producerii în viitor a unor evenimente în activitatea clienţilor cu efecte negative în ceea ce priveşte recuperarea creditelor, încasarea dobânzilor etc.

Riscul de credit este primul dintre riscurile bancare cu care se confruntă o instituţie financiară. Riscul de credit exprimă posibilitatea ca împrumutaţii să nu-şi onoreze obligaţiile la scadenţă. Pentru împrumutat, riscul de credit exprimă într-o formămai largă, degradarea situaţiei financiare a acestuia.

Comitetul de Supraveghere Bancară de la Basel a încercat să elaboreze în ultimii ani reguli de supraveghere a adecvării capitalului mult mai concrete pentru a ajuta băncile active la nivel internaţional.

Având în vedere prima publicaţie de propuneri a Comitetului pentru revizuirea adecvării capitalului realizată în iunie 1999, un proces consultativ pe scară largă a fost început în toate ţările membre Comitetului şi aceste propuneri au ajuns la autorităţile de supraveghere din întreaga lume. Ulterior, Comitetul a realizat propuneri adiţionale pentru consultare în ianuarie 2001 şi aprilie 2003 şi mai mult, a condus 3 studii de impact în legătură cu propunerile sale. Ca rezultat al acestor eforturi au fost obţinute multe îmbunătăţiri valoroase ale propunerilor iniţiale.

Cadrul revizuit de Convergenţă Internaţională a Măsurării Capitalului şi a  Standardelor de Capital specifice instituţiilor bancare (International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards – a Revised Framework) a fost realizat de un grup de lucru al Comitetului de la Basel şi al Organizaţiei Internaţionale a Comisiilor de Securitate (IOSCO) şi stabileşte cerinţele de capital pentru expunerea băncilor la anumite activităţi comerciale inclusiv riscurile de credit bancar şi procedura în cazul nerambursării sau riscul pe care atât împrumutătorul cât şi garantul îl au în cazul neîndeplinirii aceleiaşi obligaţii.

Comitetul de la Basel îşi propune să permită băncilor să aleagă între două mari metodologii de calcul a cerinţelor pentru capital în cazul riscului de credit. Prima metodologie este: posibilitatea de măsurare a riscului de credit într-o manieră standard susţinuta de o evaluare externă a creditului.

A doua metodologie constă în utilizarea sistemelor interne de evaluare a riscului de credit ale băncilor (abordare bazată pe modele interne).

Politica de creditare a băncilor vizează promovarea creditelor către clienţii

consideraţi a avea capacitatea reală de rambursare şi de îndeplinire a obligaţiilor asumate la termen.[2]

B.  Abordarea standard: evaluări externe ale creditului

Supraveghetorii la nivel naţional sunt responsabili în a determina dacă o instituţie de evaluare externă a creditului (ECAI) îndeplineşte criteriile de eligibilitate pe care le vom prezenta mai jos. Evaluările unor asemenea instituţii pot fi recunoscute doar ca punct de plecare, de exemplu, în funcţie de jurisdicţie. Procesul de supraveghere al recunoaşterii acestor instituţii ar trebui făcut public pentru a se evita bariere de intrare inutile.

Criteriile de eligibilitate: o instituţie de acest fel trebuie să îndeplinească

cumulativ următoarele şase condiţii:

1. Obiectivitate: metodologia de acordare şi evaluare a creditului trebuie să fie riguroasă, sistematică şi supusă unei anumite forme de validare bazată pe experienţa anterioară. Mai mult, evaluările trebuie supuse unor revizuiri continue, care să răspundă schimbărilor apărute în situaţiile financiare.

2.  Independenţa: o astfel de instituţie trebuie să fie independentă şi să nu fie supusă presiunii politice ori economice care pot influenţa activitatea. Procesul de evaluare trebuie să fie pe cât posibil liber de orice constrângeri care pot apărea atunci când comitetul de directori al instituţiei de evaluare este alcătuit astfel încât să creeze un conflict de interese.

3. Transparenţa: evaluările individuale pot fi valabile pentru instituţiile locale sau străine cu interese legitime. Metodologia utilizată de instituţiile de evaluare trebuie făcută publică.

4. Divulgarea: o instituţie de evaluare trebuie să aducă la cunoştinţa următoarele informaţii: metodologia de evaluare inclusiv în ceea ce priveşte neîndeplinirea obligaţiilor, termenul scadent şi importanţa fiecărei evaluări.

5. Resurse: o instituţie trebuie să aibă resurse suficiente pentru a-şi îndeplini obligaţia de evaluare a creditului.

6. Credibilitatea: până la un anumit punct credibilitatea este derivată din criteriile de mai sus. În plus, încrederea în evaluările făcute de aceste instituţii acordate de către persoane independente (investitori, asiguratori) este o dovadă a credibilităţii însăşi a evaluărilor instituţiilor de evaluare. Credibilitatea instituţiilor de evaluare este asigurată de existenţa unor proceduri interne de prevenire a întrebuinţării greşite a informaţiilor confidenţiale. Pentru a fi credibilă, nu trebuie să fie mai mult de o instituţie în aceeaşi ţară.

Cele mai importante categorii de debitori sunt:

PREJUDICIUL ÎN CADRUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

PREJUDICIUL ÎN CADRUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

AUTOR: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI

  1. 1. Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie
  2. 2. Prejudiciul

2.1. Noţiune

2.2. Clasificarea prejudiciilor

2.3 Prejudiciul este întotdeauna rezultatul încălcării unui drept   patrimonial

3. Prejudiciul patrimonial

4. Prejudiciul nepatrimonial

4.1.  Particularităţi. Drept comparat

4.2. Criteriile de stabilire a prejudiciului moral şi a despăgubirilor conform noului Cod civil

4. 2. A. Criteriul importanţei prejudiciului moral sub aspectul importanţei valorii morale lezate

4.3. B. Criteriul constând în durata menţinerii consecinţelor vătămării.

4.4. C. Criteriul intensităţii durerii fizice şi psihice.

4.5. D. Alte criterii.

F     Daune morale constând în dureri fizice sau psihice

F     Prejudiciul estetic

F     Prejudicul de agrement

F     Prejudicial fiziologic sau corporal

F     Prejudiciile care aduc atingere onoarei, demnităţii, prestigiului sau cinstei unei persoane

F     Prejudiciul rezultând din moarte

F     Drepturile proprii terţilor în urma unui accident mortal

5. Dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie pentru daunele morale

6. Repararea prejudiciilor

  1. 1. Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie

Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie este reglementată de art. 998-999 civ. Potrivit art. 998 C. civ. „orice faptă a omuiui, care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşală s-a ocazionat, a-l repara conform art. 999  C. civ, “omul este responsabil nu numai pentru prejudiciul ce a cauzat prin faptă sa, dar şi de acela ce a cauzat prin neglijenţa sau imprudenţa sa”.

Pentru a se putea angaja răspunderea civilă delictuală este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii:

F     Existenţa unui prejudiciu

F     existenţa unei fapte ilicite

F     existenţa unei legături de cauzalitate între faptă ilicită şi prejudiciu

F     existenţa vinovăţiei celui care a cauzat prejudiciul;

F     existenţa capacităţii delictuale a celui ce a săvârşit faptă ilicită

Această condiţie este susţinută numai de o parte dintre autori, arătându-se că este un element implicat în condiţia vinovăţiei, dar opinia majoritară este că aceasta constituie numai un element al condiţiei culpei autorului faptei prejudiciabile.3

În noul Cod civil se prevede faptul că cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu intenţie sau din culpă, este obligat să îl repare, autorul prejudiciului răspunzând pentru cea mai uşoară culpă.

În aprecierea culpei, se va ţine seama de împrejurările în care
s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei, precum şi, dacă este cazul, de faptul că prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exerciţiul activităţii sale.[1]

În continuare vom analiza detaliat prejudiciul.

2. Prejudiciul

2.1. Noţiune

Primul element al delictului civil este desemnat prin termenii de prejudiciu, dăuna  sau cauză,  aceşti termeni fiind consideraţi în această materie ca fiind sinonimi.

În Iiteratura de specialitate s-a statuat ca prejudiciul constă în rezultatul, în efectul negativ  suferit de o anumită persoană, ca urmare a faptei ilicite săvârşite de o altă persoană sau ca urmare a „faptei” unui animal sau lucru, pentru care este ţinută să răspundă o anumită  persoană.

În doctrina veche s-a afirmat că pentru a exista responsabilitate în sensul art 998 C.civ. este necesar ca paguba să fi cauzat o pierdere reală- damnum emergens sau să-l fi lipsit de un câştig – lucrum cessans.

Nu poate exista răspunderea delictuală dacă nu s-a produs un prejudiciu, nu are dreptul de a cere nicio reparaţie pentru că nu poate face dovada niciunui interes: pas d” interes, pas d”action.

Pot constitui prtejudicii: vătămarea sănătăţii unei persoane, distrugerea sau deteriorarea unor bunuri, decesul susţjnătorului legal al unei persoane.

2.2. Clasificarea prejudiciilor:

Prejudiciile sunt susceptibile de mai multe clasificări:

a) prejudicii patrimoniale şi nepatrimoniale

Prejudiciile patrimoniale sunt cele evaluabile în bani, care au un conţinut economic, cum ar fi: distrugerea sau sustragerea unui bun, uciderea unui animal, vătămarea sănătăţii unei persoane, pierderea totală sau parţială a unui drept.

Prejudiciile nepatrimoniale sunt consecinţele dăunătoare care nu pot fi evaluate în bani, care rezultă din încălcările drepturilor personale, fără conţinut economic, cum sunt: moatea, durerile fizice sau pshihice, atingerile aduse fizionomiei unei persoane, atingerea adusă onoarei sau demnităţii unei persoane.

b) Prejudicii cauzate direct persoanei umane şi prejudicii cauzate direct bunurilor sale: atingere adusă fiinţei umane sau distrugerii, degradării unui bun.

c) Prejudicii previzibile şi prejudicii imprevizibile.

Prejudiciile previzibile sunt acelea care puteau fi prevăzute în momentul săvârşirii faptei ilicite, toate celelalte fiind imprevizibile.

d) Prejudicii instantanee (moartea unui animal) şi prejudicii succesive care se produc continuu sau într-o perioadă îndelungată cum este o boală cronică sau o infirmitate

e) Prejudicii cauzate personalităţii fizice: boli, leziuni, infirmităţi şi prejudicii provocate personalităţii afective constând în suferinţe psihice cauzate, spre exemplu decesul unei persoane/rude apropiate, ruperea logodnei, moartea unui animal.

În cele ce urmează vom face o analiză detaliată a celei mai importante clasificări a prejudiciului, respectiv prejudiciul prejudiciul moral şi patimonial.

Noul Cod civil prevede posibilitatea repararării prejudiciului constând vătămarea unui interes. Astfel autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv.[2]

2.3.  Prejudiciul este întotdeauna rezultatul încălcării unui drept subiectiv?

Una dintre problemele la care au fost chemate să răspundă practica judiciară şi literatura de specialitate a fost aceea de a se şti dacă în cadrul răspunderii civile delictuaie se iau în considerare, ca prejudicii, numai rezultatele încălcării, prin faptă ilicită, a unor drepturi subiective ori dacă nu este cazul a se reţine răspunderea făptuitorului şi pentru pagubele rezultate din încălcarea unor simple prevederi.[3]

În practică judecătorească s-a admis obligarea autorului prejudiciului la a plăti despăgubiri chiar şi în unele situaţia în care pierderea suferită era consecinţa încălcării unui simplu interes, care nu alcătuia un drept subiectiv. Soluţia a fost apreciată favorabil de literatură de specialitate[4].

S-a decis, astfel că  plata de despăgubiri pentru pierderea întreţinerii pe care victima accidentului o presta în fapt, deci fără a avea obligaţie legală, copiilor soţului său, copii care erau proveniţi dintr-o altă căsătorie a acestui soţ şi care deci nu aveau un drept subiectiv de a primi întreţinere de la victimă accidentului[5]. S-a recunoscut dreptul unui copil minor aflat în întreţinerea unei rude, fără a fi fost înfiat de către aceasta şi fără a fi existat o obligaţie de întreţinere, de a obţine despăgubiri în cazul în care această rudă a fost victima unui accident[6].

Au fost, de asemenea, acordate despăgubiri concubinei şi copilului acesteia, dacă fuseseră întreţinuţi, în fapt, de victimă.[7] Cu atât mai puternic s-a statuat obligaţia de despăgubire în favoarea unor minori care erau copiii victimei – fiind întreţinuţi de aceasta – deşi în actele de stare civilă figura că tată o altă persoană (soţul mamei copiilor), deoarece nu fusese promovată acţiunea de tăgadă a paternităţii.[8]

În toate aceste situaţii se cere însă că prestarea întreţinerii în fapt să fi avut un anumit caracter de stabilitate, „o permanentă îndestulătoare pentru a justifica presupunerea că ea ar fi continuat şi în viitor”[9].

Am adăuga că se cere să existe o asemenea stabilitate şi permanentă, încât să  se poată deduce că acela ce presta întreţinerea, în fapt, îşi asumase un adevărat angajament juridic în acest sens. Cu alte cuvinte, interesul beneficiarului prestaţiei era foarte apropiat în conţinutul său de un adevărat drept subiectiv, întemeiat pe angajamentul celui care presta întreţinerea. În plus, lezarea unui simplu interes nu dă dreptul la despăgubire, dacă este vorbă de vătămarea unui interes ilicit sau vădit contrar normelor de convieţuire socială. Astfel, după cum s-a spus, concubinul nu va putea pretinde reparaţii dacă traiul în comun apare nu ca o adevărată căsătorie de fapt, „ci ca o legătură deosebit de imorală, cum ar fi, de  exemplu, adulterul, incestul sau cazul în care concubinul reclamant duce o viaţă depravată”[10].

Fiind vorba de o stare de fapt, ea urmează a fi dovedită prin orice mijioc de probă, acordarea despăgubirilor fiind lăsată la aprecierea, motivată, a instanţei de judecată.

În această ordine de preocupări, în motivarea unei decizii pronunţate de fostul Tribunal Suprem au fost puse în evidenţă atât elemente de fapt, care au justificat în concret acordarea despăgubirilor, cât şi elemente în care s-a exprimat concepţia practicii noastre judecătoreşti privind definirea prejudiciului, în sensul că pentru angajarea răspunderii nu se cere neapărat ca acesta să reprezinte rezultatul încălcării unui drept subiectiv – stricto sensu – fiind posibilă obligarea la despăgubiri şi în cazul în care au fost aduse vătămări unor simple interese ale unei persoane. S-a reţinut astfel, că „acţiunea pentru valorificarea dreptului la despăgubiri civile, în cazul morţii susţinătorului, apaţine acelor persoane care fac dovada că au fost întreţinute de victimă şi că au suferit o pagubă ca urmare a uciderii acesteia.

Soluţionarea acestei probleme nu se face prin aplicarea principiilor din Codul familiei referitoare la determinarea persoanelor care au drept la întreţinere, drept dedus din raporturile de rudenie sau din calitatea de soţ, ci avându-se în vedere regulile înscrise în legislaţia penală şi art. 998 C. civ.

Ca atare este indiferent dacă întreţinerea se acordase voluntar sau în baza unei obligaţii legale, important fiind ca partea civilă, prin moartea victimei, a suferit un prejudiciu care se impune a fi reparat.

Prejudiciul material şi prejudiciul moral.

Una dintre principalele diviziuni care pot fi operate asupra noţiunii de prejudiciu ca element al răspunderii civile delictuale constă în împărţirea acesteia pe baza naturii sale intrinseci în prejudiciu patrimonial şi prejudiciu nepatrimonial (denumit în mod curent şi daună morală).

Distincţia dintre dauna materială şi dăuna morală corespunde marii diviziuni a dreptului în dreptul patrimonial şi dreptul nepatrimonial.

În jurisprudenţă şi în doctrină juridică românească s-a impus, încă de la punerea în aplicare a codului, interpretarea că acest text legal se referă la orice prejudiciu, adică atât la prejudiciul patrimonial, cât şi la cel nepatrimonial.

Dăuna materială este atingerea adusă dreptului patrimonial şi dăuna morală este atingerea adusă dreptului nepatrimonial. Prejudiciile materiale sunt cele care rezultă din atingerea unui interes patrimonial. Ele se pot preţui în bani. De aceea asemenea prejudicii se mai numesc şi patrimoniale sau pecuniare. Astfel de prejudicii sunt, spre pildă, distrugerea sau stricarea unui lucru, omorârea ori rănirea unui animal. Dar nu numai atât: constituie de asemenea, un prejudiciu material şi pierderea, în tot sau în parte, a unui drept patrimonial cum ar fi, spre pildă, dreptul la întreţinere.

Prejudiciul material nu trebuie să fie ca în dreptul roman corpori datum. El nu implică un contact material.[11]

3. Prejudiciul patrimonial

Întotdeauna despăgubirea care se acordă în cazul răspunderii civile delictuale este patrimonială, fie că este vorba despre repararea în natură a pagubei, fie că este vorba despre repararea prin echivalent bănesc.

Când prejudiciul este evaluabil în bani, el este patrimonial: deteriorarea unui bun,  prejudiciul suferit de o persoană prin pierderea parţială sau totală a capacităţii de a muncii.

În situaţia în care prejudiciul nu este evaluabil în bani, acesta este unul nepatrimonial: atingerea adusă onoarei şi demnităţii unei persoane, suferinţele de ordin fizic provocate de un accident.[12]

Ca regulă încălcarea unui drept patrimonial are drept rezultat un prejudiciu patrimonial, dar este posibil ca această încălcare să se concretizeze şi într-un prejudiciu moral, cum este cazul în care este distrus un bun care reprezintă o amintire de familie.

Art. 1084 C. Civ se stabileşte că prejudiciul material cuprinde două elemente: pierderea suferită – damnum emergens şi beneficiul nerealizat – lucrum cessans. Chiar dacă acest text este prevăzut în materie contractuală,  prin generalitatea sa acoperă întreaga răspundere civilă, inclusiv cea delictuală.

Pierderea suferită poate fi fizică, dar sunt situaţii în care acest lucru nu este necesar. Este situaţia aceluia care dobândeşte un bun de la neproprietar a non domino, care trebuie să ştie că tratează cu o persoană care nu are dreptul de dispoziţie asupra acelui bun. [13]

Prejudiciul material se poate întâlni şi sub forma beneficiului nerealizat. Este de exemplu situaţia persoanelor care au suferit vătămări corporale şi au pierut în tot sau în parte capacitatea de a munci şi pe cale de consecinţă veniturile realizate din muncă.

4. Prejudiciul nepatrimonial

4.1.  Particularităţi. Drept comparat

În evoluţia dreptului, s-a pus problema posibilităţii acordării de despăgubiri patrimoniale pentru repararea prejudiciilor nepatrimoniale. Această problemă a primit soluţionări diferite de-a lungul timpului şi în diferite ţări.

Nota dominantă a fost întotdeauna cea a admiterii reparării băneşti a daunelor morale, dar legislaţiile au variat de la lipsa unui regulament în materie (fiind lăsată la aprecierea judecătorilor) până la reglementarea detaliată a unor cazuri în care o asemenea reparare poate fi acordată. Jurisprudenţa variază şi ea, de la acordarea restrictivă până la acordarea cu titlu general, în toate cazurile, de prejudicii morale, de despăgubiri băneşti.

Dăuna morală fost denumită pe rând în doctrina dreptului „orice atingere adusă uneia dintre prerogativele care constituie atributul personalităţii umane[14] sau “prejudiciul care rezultă dintr-o atingere adusă intereselor personale şi care se manifestă prin suferinţă fizică sau morale pe care le resimte victima”[15]

Prejudiciile morale sunt cele care rezultă din vătămarea unui interes personal nepatrimonial. Ele nu sunt susceptibile de evaluare bănească. Astfel sunt: moartea, atingerile aduse integrităţii fizice, sănătăţii sau altor atribute ale personalităţii, cum ar fi, spre pildă, onoarea şi reputaţia. Asemenea prejudicii nu exclud, în mod necesar, cauzarea lor prin contact corporal. De pildă, durerea suferită de pe urma unei răniri sau loviri este un prejudiciu moral. Prejudiciul moral.

Daunele morale sunt ,deci, consecinţe de natură nepatrimonială cauzate persoanei prin fapte ilicite culpabile, constând în atingerile aduse personalităţii sale fizice, psihice şi sociale, prin lezarea unui drept său interes nepatrimonial a căror reparare urmează regulile răspunderii civile delictuale dacă fapta ilicită s-a produs în afara unui cadru contractual.

În dreptul european au fost întotdeauna dispute în acest domeniu, uneori numai de nuanţă, alteori chiar în privinţa posibilităţii acordării de despăgubiri materiale pentru prejudiciile morale. Ideea dominantă este, totuşi cea privind admiterea.

În dreptul civil austriac se porneşte de la codul civil conform căruia nu se face distincţie între felurile de daune, prin „prejudiciu” înţelegându-se atât cel material cât şi cel moral. Sunt luate în considerare durerile cauzate de vătămări corporale(art 1225 din cod civil) precum şi durerile morale cauzate prin lezarea dreptului la libertate, la onoare şi la nume, daunele morale cauzate prin distrugerea unor valori materiale deosebite pentru proprietar, în toate aceste cazuri acordându-se despăgubiri băneşti.[16]

Dreptul civil elveţian reglementează doar anumite situaţii în care persoana vătămată poate primi despăgubiri băneşti pentru repararea daunelor morale şi anume: în cazul atingerii aduse unor interese personale; în cazul leziunilor corporale; în situaţia cauzării morţii unei persoane.[17]

În dreptul civil englez, instituţia este în întregime jurisprudenţiala şi, cu privire la prejudiciile corporale, se admite repararea bănească atât a prejudiciului patrimonial cât şi a celor nepatrimoniale. Stabilirea cuantumului este lăsată la aprecierea judecătorului,dar trebuie să se ţină seama de prejudiciul de agrement şi de pretium doloris. [18]

Dreptul civil francez admite într-o măsură foarte largă repararea bănească a prejudiciului moral, principalul temei legal constituindu-l articolul 1382 din Codul civil francez (art .998 din Codul nostru) care nu face distincţie în privirea prejudiciului, acesta putând fi material dar şi moral.[19]

Istoric al prejudiciului nepatrimonial în dreptul românesc.

După apariţia Codului civil din 1865, s-a adoptat un sistem mixt pentru repararea daunelor morale, adică prin mijloace nepatrimoniale (ca afişarea sau publicarea hotărârii judecătoreşti de condamnare a autorului daunei, publicarea declaraţiei prin care autorul daunei recunoaşte ca cele afirmate despre cinstea sau reputaţia unei persoane nu sunt adevărate etc) cât şi prin mijloace patrimoniale (condamnarea autorului la plata unei sume de bani în folosul persoanei lezate).

Din 1865 până în 1944, repararea bănească a daunelor morale a fost regulă generală pe principiul „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” aplicat prin art.  998, 999. Această interpretare a dus şi la consacrarea legislativă în Codul penal din 1936, unde, în art. 92 alin.  2 se făcea referire atât la daunele materiale cât şi la cele morale.

În etapa următoare (1944-1952) doctrina romană susţinea atât teza tradiţională a admiterii reparaţiei băneşti a daunelor morale cât şi teză, cu totul nouă, a inadmisibilităţii unei asemenea reparaţii patrimoniale a daunelor morale. Această nouă teză a fost motivată prin ideea că reparaţia bănească ar fi o instituţie specifică dreptului civil burghez, incompatibil cu principiul eticii socialiste şi ale dreptului socialist şi în general cu relaţiile sociale ale societăţii socialiste.

În 1952 şi 1965 se situează o etapă în care principiul era cel al neadmiterii reparaţiei băneşti a daunelor morale, în decembrie 1952, Tribunalul Suprem dând o decizie de îndrumare.

Această decizie priveşte imposibilitatea de a se acorda despăgubiri pentru prejudicii de ordin moral, referindu-se la faptul că hotărârea prin care  au fost plătite despăgubiri pentru prejudiciile morale suferite de victimă nu sunt compabile cu principiile fundamentale ale legislaţiei socialiste[20].

Din totalitatea principiilor constituţionale şi îndeosebi din acela înscris în art.  15 din Constituţie reiese că izvorul principal de venit este muncă. Nu se poate deci concepe plata unor sume de bani ca echivalent pentru suferinţa morală provocată omului. În lumina acestor principii, instanţa judecătorească trebuie să facă aplicarea art.  92 C.pen. numai pentru repararea prejudiciului material, iar nu pentru repararea prejudiciului moral, care urmează a se face în mod corespunzător naturii prejudiciului.

Repararea urma să fie făcută prin sancţionarea celor vinovaţi, prin publicarea hotărârii de condamnare şi prin alte mijloace adecvate.

Ca urmare a radicalităţii acestei decizii de îndrumare, instanţa judecătorească de toate gradele au încetat să mai acorde despăgubiri băneşti pentru prejudiciul nepatrimonial. Astfel, Colegiu Civil al TS prin Decretul 29 din 13 ianuarie 1953 a hotărât printre altele:

„Atunci când este vorba despre un prejudiciu moral, repararea nu se poate face decât în natură, prin mijloacele cele mai potrivite, condamnarea penală în cazul unei infracţiuni, publicarea hotărârii de condamnare etc.”

Tot în această perioadă apare Decretul 31/1954, care instituie un sistem de reparare a prejudiciilor nepatrimoniale prin mijloace nepatrimoniale. Acest decret cuprinde un capitol, al III-lea, numit „Ocrotirea drepturilor personale nepatrimoniale” care conţine trei articole: 54, 55, 56. Conform acestor articole, persoana care a suferit o atingere în dreptul său nepatrimonial „va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei” şi „să oblige pe autorul faptei săvârşite fără drept să îndeplinească orice măsură socotite necesare de instanţa, spre a ajunge la restabilirea dreptului atins” (art. 54). Dacă aceste hotărâri nu sunt respectate de autor, instanţa judecătorească va putea să-l oblige pe acesta la „plata, în folosul statului, a unei amenzi pe fiecare şi de întârziere” (art. 55).

În practică, însă, s-a apelat prea puţin la măsurile de ocrotire a dreptului nepatrimonial prevăzut de Decretul 31/1954 şi în literatura juridică au fost opinii care au condamnat decizia de îndrumare menţionată anterior a TS, susţinând în continuare teza admisibilităţii reparării băneşti a prejudiciului nepatrimonial.

După Constituţia din 1965 apare o reorientare a dreptului civil român, punându-se printre altele şi problema reparării băneşti a daunelor morale.

Codurile civile cehoslovac şi polonez intrate în vigoare în această perioadă au reglementat şi ele această instituţie. Şi la noi au apărut tendinţe favorabile tezei mai sus-amintite, iar la sesiunea Ştiinţifică de la Cluj din anul 1966, toţi participanţii la discutarea referatului „Repararea daunelor morale în dreptul socialist român” au exprimat direct sau indirect rezerve faţă de teză inadmisibilităţii reparării băneşti a daunelor morale.Chiar autori care erau partizani ai teoriei inadmisibilităţii au avut păreri apreciate drept favorabile posibilităţii reparării:

Subliniem că în aprecierea caracterului patrimonial său nepatrimonial al prejudiciului trebuie manifestată o grijă deosebită întrucât de multe ori se învesc probleme delicate şi complicate. Astfel, de exemplu, o persoană grav desfigurată poate pretinde despăgubiri, chiar dacă n-a pierdut capacitatea de muncă, în ipoteza în care, în urma atingerii suferite, îi este penibil să se ducă la teatru sau în alte locuri publice şi acest fapt determină necesitatea procurării unui televizor pentru a nu fi nevoită să apară prea des în public.2

Într-un domeniu limitat, cel al vătămărilor corporale care sunt şi surse generatoare de prejudicii nepatrimniale, apare din ce în ce mai categorică ideea admisibilităţii reparării băneşti a daunelor morale: “Capacitatea de muncă nu poate reprezenta toată pagubă sau, în orice caz, nu se poate reduce numai la aceasta şi trebuie avut în vedere şi aşa-zisul prejudiciu de agrement rezultând din atingerea adusă satisfacerii şi plăcerilor vieţii constând în pierderea posibilităţii de îmbogăţire spirituale, divertisment şi destindere[21] .

De asemenea, pentru situaţia în care victima a rămas paralizată şi condamnată la o relativă izolare, s-a considerat just ca prejudiciul moral ar trebui reparat prin resurse ca radio, televiziune, mjloace mecanice de transport. Pentru tinerii desfiguraţi sau schilodiţi şi pentru părinţii care prin uciderea copilului rămân singuri la bătrâneţe, simpla reparare bănească a pagubelor materiale nu constituie o reparare integrală.

Nu este vorba de a transforma durerea sufletească în izvorul de câştig în aceste cazuri, ci de a alina, prin mijlocirea reparaţiunii băneşti, condiţia de viaţă alterate ale victimei[22].

În perioada de dinainte de 1990, doctrina şi practica judecătorească au avut o tendinţă clară spre admiterea despăgubirilor băneşti pentru prejudiciile morale, mai ales în cazul vătămării corporale sau a sănătăţii, împrejurare care are drept efect restrângerea posibilităţilor de viaţa familială şi socială.

Astăzi problema reparării băneşti a daunelor morale nu mai poate constitui obiect de controversă .[23]

Raţiunile ideologice care au stat la baza pronunţării Deciziei de îndrumare nr. VII /1952 au dispărut o dată cu sistemul politic care le-a promovat. Un argument la fel de important este faptul că legislaţia recentă consacră expressis verbis posibilitatea de a obţine repararea acestui fel de prejudiciu.

Una dintre aceste reglementări este Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, care în articolul 11 alin. 2 dispune ca în cazul admiterii cererii de anulare a actului administrativ sau de recunoaştere a dreptului încălcat, instanţa va hotărî şi asupra daunelor materiale şi morale cerute.

Şi Legea nr. 11 /1991 privind combaterea concurenţei neloiale prevede în art. 9 că dacă faptele de concurenţă neloială cauzează daune materiale sau morale ,cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanţei cu acţiune în răspundere civilă.

O a treia lege de după 1990, Legea nr. 48/1992 a audio-vizualului prevede în art. 2 alin. 5 că poate fi atrasă şi răspunderea pentru daunele morale în urma săvârşirii unor fapte ilicite.

Alături de argumentul clasic al caracterului a tot cuprinzător al noţiunii de prejudiciu din art. 998 şi 999 C.civ., există aşadar prevederi exprese care dau dreptul persoanelor vătămate să ceară, iar instanţele să admită repararea bănească a prejudiciilor nepatrimoniale.

4.2. Criteriile de stabilire a prejudiciului moral şi a despăgubirilor conform noului Cod civil

În cazul în care se admite repararea daunelor morale prin despăgubiri băneşti se ridică problema dificilă a modului şi a criteriilor de apreciere a prejudiciilor morale cât şi a criteriilor de stabilire a indemnizaţiilor destinate reparării acestora.

Identificarea unor criterii ştiinţifice, exacte, pentru evaluarea cuantumului indemnizaţiilor destinate reparării prejudiciilor morale nu este posibilă întrucât este o incompatibilitate între caracterul moral (nepatrimonial) al daunelor şi caracterul bănesc (patrimonial) al despăgubirii (indemnizaţiei). De aceea, nici legiuitorul, nici hotărârea judecătorească nu stabileşte vreun criteriu după care trebuie stabilită indemnizaţia.

Indemnizaţia, fiind de natură patrimonială, criteriul de stabilire trebuie să fie tot de natrua patrimonială pentru a fi exacte. Indemnizaţia acordată pentru repararea prejudiciului moral trebuie să reprezinte, în realitate, o reparare a acestuia, în sensul unei compensaţii sau satisfacţii compensatorii. Stabilirea cuantumului despăgubirii pentru repararea daunelor morale include, fireşte, o doză mai mică sau mai mare de arbitraj. Totuşi, despăgubirea trebuie raportată la prejudiciul moral suferit, la gravitate, importantă şi consecinţele acesteia pentru persoana vătămată. Aprecierea prejudiciului se realizează sub aspectul efectelor negative suferite de persoana vătămată pe plan fizic şi psihic.

Aprecierea prejudiciului moral nu se rezumă la determinarea „preţului” suferinţei fizice şi psihice care sunt inestimabile, ci înseamnă aprecierea multilaterală a tuturor consecinţelor negative ale prejudiciului şi a implicaţiei acestuia pe toate planurile vieţii sociale ale persoanei vătămate. Trebuie să  se aprecieze ce a pierdut persoana vătămată pe plan fizic, psihic, social, profesional şi familial din ceea ce ar însemna o viaţă normală, liniştită şi fericită pentru aceasta în momentul respectiv, dar şi în viitor în societatea respectivă.  [24]

Se face, deci, o apreciere a prejudiciului moral şi apoi, în raport cu acesta, se stabileşte îndemnizaţia.

Astfel, într-o speţă, persoana vătămată, rămânând cu o infirmitate permanentă, a solicitat instanţei obligarea inculpatului la 7.500.000 lei daune morale. Instanţa reţine că este incontestabil că persoana civilă, în urma violenţelor exercitate de inculpat, a suferit certe prejudicii fizice şi psihice. [25]

Urmările permanente ale agresiunii îi limitează considerabil accesul la clipele de agrement încercate anterior, rămânând marcată pe întreaga durată a vieţii prin restrângerea libertăţii de mişcare, infirmitatea şi imposibilitatea atingerii momentului de destindere fireşti în viaţă. Consideră instanta justificată suma de 4.000.000 lei, cu titlu de daune morale, care vor permite persoanei civile atenuarea urmărilor agresiunii şi momentul de ambient în circuitul vieţii particulare”.

Mai întâi se apreciază prejudiciul moral, aşa cum rezultă şi din soluţia instanţei , iar în funcţie de acest rezultat urmează, logic, stabilirea despăgubirii, adică a sumei de bani destinate asigurării efective a satisfacţiei, alinării sau uşurării suferinţei persoanei vătămate moral.

Prejudiciul moral va fi apreciat după criterii nepatrimoniale: importanţa prejudiciului moral; durata şi intensitatea durerilor fizice şi psihice; tulburările şi neajunsurile suferite de victima prejudiciată moral. Aprecierea trebuie făcută în concreto, de la caz la caz, în funcţie de toate circumstanţele şi împrejurările cazului dat.

4. 2. A. Criteriul importanţei prejudiciului moral sub aspectul importanţei valorii morale lezate

În cazul suportării unor prejudicii morale, fiecare persoană vătămată acordă o preţuire diferită valorilor lezate. Persoana vătămată acordă preţuire acelor valori, acţiuni sau creaţii care, prin însuşirile lor, îi satisfac anumite nevoi şi aspiraţii. De exemplu, un prejudiciu estetic este mai important în cazul în care persoana vătămată este o actriţă, stewardesă, manechin decât în cazul unor persoana obişnuite.

În dreptul elveţian se subliniază că exigenţa unei leziuni importante este realizată atunci când integritatea fizică sau mentală suferă, independent de micşorarea capacităţii de câştig, o alterare evidentă sau gravă. [26]

Importanţa prejudiciului moral depinde de valoarea nepatrimoniala căreia i s-a adus atingere, de măsura în care a fost lezată această valoare şi de intensitatea cu care au fost percepute consecinţele vătămării de către persoana vătămată. [27]

4.3. B. Criteriul constând în durata menţinerii consecinţelor vătămării.

Din acest punct de vedere pot exista două situatii: urmările vătămării să fie temporare, trecătoare sau să fie permanente. Chiar dacă urmările sunt trecătoare, în funcţie de durata leziunilor suferite şi de importanţa acestora pentru persoana vătămată, aceasta poate pretinde daune morale. Leziunile sau vătămările permanente sunt resimţite de victimă toată viaţa. În literatura juridică elveţiană s-a apreciat că o lezare a integrităţii corporale este permanentă dacă se prevede că ea va subzista cu cel puţin aceeaşi gravitate în timpul întregii vieţii.[28]

4.4. C. Criteriul intensităţii durerii fizice şi psihice.

La aprecierea acestei intensităţi trebuie să se ţină seama şi de vârstă, sexul, profesia, nivelul de pregătire şi de cultura generală a persoanei vătămate. Intensitatea suferinţelor fizice sau psihice este un criteriu deosebit de criteriul importanţei. De exemplu, dacă în urma unei vătămări lipsite de o mare importanţă, persoana lezată trebuie totuşi să suporte un tratament îndelungat şi deosebit de dureros, prejudiciul moral al acesteia constă în această suferinţă fizică şi psihică intensă, consecutive tratamentului. Cu privire la durerea fizică s-a arătat că aceasta este posibil de măsurat. În practica medico-legală din unele ţări se foloseşte, în acest scop, un aparat care îi determină gradul de intensitate, atunci când este prezentă.

4.5. D. Alte criterii.

Alte criterii de apreciere a prejudiciului moral ar mai putea fi următoarele:
– repercusiunile prejudiciului moral asupra stării generale a sănătăţii şi chiar asupra speranţei de viaţă a victimei;[29]

– consecinţele prejudiciului pe plan social, profesional şi familial

– tulburările şi neajunsurile suferite de persoana vătămată.

Prejudiciile morale fiind nemateriale, nu pot avea un echivalent valoric deci nu pot fi evaluate în bani. În legislaţia noastră nu există nici un text care să prevadă după ce criteriu trebuie evaluat cuantumul despăgubirii pentru repararea daunelor morale.

În legislaţia elveţiană a asigurărilor sociale există texte care reglementează modul de determinare a indemnizaţiei, stabilindu-se un maxim care nu poate fi depăşit.

În dreptul civil elveţian, art 49.  alineatul 1 din Codul obligaţiilor prevede că, în cazul atingerilor aduse intereselor personale, reclamantul are dreptul la o indemnizate, atunci când aceasta este justificată de gravitatea prejudiciului şi de gravitatea deosebită a greşelii. [30]

Atunci când prejudiciul a fost considerat drept grav, instanţele elveţiene au acordat daune morale: 440.000 de franci elveţieni pentru prejudiciul estetic al unei adolescente de 16 ani, atât de grav arsă încât se menţin cicatrice întinse care diminuează mai ales şansele de căsătorie.

Revenind la sistemul nostru de drept, din soluţiile de speţe rezultă trimiterile instanţei la gravitatea prejudiciului moral. Astfel, s-a reţinut acordarea daunelor morale, subliniindu-se: „prin omorârea soţului în prezenţa ei, a fost lezat în mod grav sentimentul faţă de cel mai apropiat om şi care îi asigură liniştea şi existenţa” (T. Cluj, s.pen, sentinţa nr. 98/14 mai 1996).

Având în vedere argumentele literaturii juridice şi ale practicii judiciare române şi străine, gravitatea prejudiciului constituie un criteriu de stabilire a cuantumului despăgubirii destinate reparării prejudiciilor morale.[31]

Pe lângă gravitatea prejudiciului moral, pentru stabilirea indemnizaţiei destinate reparării daunelor morale, trebuie să apelăm la un al doilea criteriu orientativ şi anume la criteriul echităţii. De aceea este în afară de discuţie că dacă gravitatea prejudiciului moral este mare şi indemnizaţia ce trebuie acordată trebuie să fie substanţială.

Indemnizaţia trebuie să fie justă, raţională, echitabilă, adică în aşa fel stabilită încât să asigure efectiv o compensaţie suficientă, dar nu exagerată, a prejudiciului moral suferit.

Daunele morale au fost clasificate astfel:

a) daune morale constând în dureri fizice sau psihice numite pretium doloris; suferinţele psihice determinate de cauzarea morţii unei persoane iubite sau a unei rude apropiate, ori de rănirea, mutilarea, desfigurarea sau îmbolnăvirea gravă a acesteia sunt denumite şi prejudicii prin ricoşeu, iar despăgubirea datorată pentru repararea acestora se numeşte pretium affectionis;

b) Prejudiciul estetic cuprinde toate vătămările şi leziunile ce aduc atingeri armoniei fizice sau înfăţişării persoanei, despăgubirile datorate pentru a-l repara denumindu-se “pretium pulchritudinis”;

c) Prejudicul de agrement reprezintă restrângerea posibilităţilor victimei de a se bucura de viaţă, de a avea parte din plin de satisfacţii materiale şi spirituale pe care această le poate oferi (acest prejudiciu a fost calificat drept prejudiciu hedonist”-“hedone” = ”plăceri” în greacă)

Repararea prejudiciului de agrement a constituit obiectul de discuţie în literatura noastră juridică chiar şi în perioada în care repararea pagubei morale nu era admisă.

Astfel s-a arătat că „alături de muncă trebuie neapărat avute în vedere şi alte aspecte ce dau vieţii culoare şi valoare cum sunt: cultura, sportul, ocupaţiile dezinteresate referitoare la familie şi societate ,deoarece incapacitatea de muncă nu poate reprezenta toată pagubă şi, deci, trebuie avut în vedere şi aşa-zisul prejudiciu de agreement

d) Prejudicial fiziologic sau corporal

Rezultă din vătămări corporale şi constă în privarea persoanei de avantajele unei vieţi normale. Dacă acesta este independent de orice pierdere economică, este considerat a avea caracter extrapatrimonial.

Dacă a avut drept consecinţă diminuarea capacităţii de muncă, este privit având conţinut economic iar despăgubirea se bazează pe o rată a incapacităţii permanente, prin reducerea potenţialului fizic, psihosenzorial, şi intelectual, făcută de medicul expert.[32]

Referitor la durerea fizică aceasta poate fi măsurată. În practica medicală din anumite ţări se foloseşte un aparat care determină gradul de intensitate.

Această durere fizică trebuie indemnizată separat de suferinţa morală, imposibil de cuantificat.

O altă preocupare a doctrinei aduce ca subiect de analiza noţiunea de prejudiciu corporal. În literatura franceză a fost pusă această problemă, concluzionându-se că dreptul la reparaţii pentru prejudiciul corporal este o sancţiune a principiului inviolabilităţii corpului uman dar consecinţele sunt diferite în funcţie de caracterul mortal sau nu al faptei ilicite. [33]

În prejudiciul constând într-o atingere adusă sănătăţii sau integrităţii psihice intră mai multe elemente. Acestea sunt tratamentele medicale, chirurgicale, farmaceutice pe care victima trebuie să le suporte (damnum emergens) şi prin lipsa câştigului corespunzând diminuării sau suprimării capacităţii sale de a munci (lucrum cessans). Alături de aceasta, trebuie reparate şi prejudiciile morale a căror evaluare are în mod necesar ceva arbitrar: durerea psihică, suferinţa pur psihologică în cazuri de mutilare, privarea de o parte din plăcerile pe care le putea resimţi într-o viaţă normală.

În noul cod civil în caz de vătămare a integrităţii corporale sau a sănătăţii unei persoane, despăgubirea trebuie să cuprindă, în condiţiile art. 1.388 şi 1.389, după caz, echivalentul câştigului din muncă de care cel păgubit a fost lipsit sau pe care este împiedicat să-l dobândească, prin efectul pierderii sau reducerii capacităţii sale de muncă. În afară de aceasta, despăgubirea trebuie să acopere cheltuielile de îngrijire medicală şi, dacă va fi cazul, cheltuielile determinate de sporirea nevoilor de viaţă ale celui păgubit, precum şi orice alte prejudicii materiale.

Despăgubirea pentru pierderea sau nerealizarea câştigului din muncă
se acordă, ţinându-se seama şi de sporirea nevoilor de viaţă ale celui prejudiciat,
sub forma de prestaţii băneşti periodice. La cererea victimei, instanţa va putea acorda despăgubirea, pentru motive temeinice, sub forma unei sume globale.

Se consideră faptul că  În toate cazurile, instanţa va putea acorda celui păgubit o despăgubire provizorie pentru acoperirea nevoilor urgente.

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului la acţiune cu privire la repararea prejudiciului cauzat prin vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii ori prin decesul unei persoane, în art 1395 Noul Cod civil  aceasta este suspendată până la stabilirea pensiei sau a ajutoarelor ce s-ar cuveni, în cadrul asigurărilor sociale, celui îndreptăţit la reparaţie.[34]

f) Prejudiciile care aduc atingere onoarei, demnităţii, prestigiului sau cinstei unei persoane constă în proferarea de expresii insultătoare, calomnii, defăimări ori denigrării la adresa unei persoane şi se pot înfăptui prin viu grai, prin adresarea directă în public, în scris, prin publicitate în presa ori prin mass-media în general.

Unele aspecte particulare ale răspunderii civile delictuale pentru daune morale au fost recent abordate, iar unele litigii referitoare la prejudiciul nepatrimonial, cu care au fost confruntate instituţiile noastre şi-au găsit, de asemenea, ecou în literatura juridică.

g) Prejudiciul rezultând din moarte

Când se produce un accident mortal, în condiţia angajării răspunderii făptuitorului, persoanele din anturajul celui mort pot obţine despăgubiri fie bazându-se pe dreptul victimei, fie pe dreptul lor.

Drepturile culese din moştenirea victimei -mostenitorul şi legatarii universali ai victimei pot cere celui responsabil repararea prejudiciului material încercat de către defunct în intervalul dintre accident şi deces (tratament medical, incapacitate de munca etc). Ei pot chiar să evalueze prejudiciul moral suferit de defunct provocat din suferinţele îndurate înainte de a muri. Deci, ei au dreptul, pe această cale, la tot ceea ce victima ar fi putut are şi nu a avut timp s-o facă.

h) Drepturile proprii terţilor în urma unui accident mortal

Pentru a acţiona, ei nu trebuie să culeagă moştenirea victimei, dar trebuie să stabilească existenţa, în propria persoană, a unui prejudiciu răspunzător unor exigenţe generale de certitudine şi de legitimitate. Dacă ei au suferit un prejudiciu în persoana lor, chiar dacă acesta este un prejudiciu prin ricoşeu, vor putea intenta o acţiune în despăgubiri. Acesta poate fi un prejudiciu material, dacă defunctul le asigură resursele pe care moartea sa le-a făcut să înceteze sau un prejudiciu moral, provenit din atingerea adusă sentimentului de afecţiune pe care le purtau victimei. [35]

Prejudiciul moral este, în general, prezumat de instanţă în prezenţa unei legături de familie suficient de apropiată: cei care vor profita sunt ascendenţii, descendenţii şi soţul. De asemenea, cercul familial poate fi lărgit, în funcţie de circumstanţe, la fraţi, surori etc când exista între victimă şi reclamant o adevărată comuniune afectivă.

În noul Cod civil este prevăzut faptul că  cel care a făcut cheltuieli pentru îngrijirea sănătăţii victimei sau, în caz de deces a acesteia, pentru înmormântare, are dreptul la înapoierea lor de la cel care răspunde pentru fapta ce a prilejuit aceste cheltuieli.

5. Dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie pentru daunele morale.

S-a ridicat şi problema referitoare la dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie cu titlu de despăgubire pentru daune morale şi chestiunea dacă rudele apropiate ale acestiea, suferind ele însele prejudicii morale ca urmare a acestei situaţii au sau nu dreptul la indemnizaţie pentru repararea propriului prejudiciu.[36]

Studiul are în vedere o stare de fapt reţinută dintr-o speţă a instanţei române în care victima unui accident de circulaţie, de care inculpatul era vinovat în exclusivitate, se afla în stare vegetativă, după contuzie cerebrală gravă, fiind asimilat gradul I de invaliditate şi necesitând îngrijire şi supraveghere permanentă din partea altei persoane.

Acţiunea civilă din cadrul procesului penal a avut ca obiect despăgubirea materială constând în diferite cheltuieli necesitate de asistenţă medicală, daune morale constând într-o sumă globală şi o prestaţie periodică lunară a căror natură şi justificare nu au fost precizate .[37]

În astfel de situaţii este posibilă constituirea ca parte civilă în procesul penal a victimei directe şi a apropiaţilor acesteia, atât în ceea ce priveşte prejudiciul patrimonial, cât şi cel moral constând în lezarea sentimentelor de afecţiune, pe care ei le nutresc faţă de victimă, şi acest prejudiciu fiind tot direct şi personal, asemenea prejudiciului material. Deci, în speţă, părţi civile urmau să fie atât victima cât şi părinţii acesteia.[38]

Se pune, însă şi problema posibilităţii acordării victimei care se află în stare vegetativă cronică de indemnizaţii, atât pentru prejudiciul material cât şi pentru cel moral. [39]

6. Repararea prejudiciilor

Art. 16 alin. (8) din Codul civil prevede posibilitatea reparării prejudiciului moral şi material cauzat prin răspândirea informaţiei ce lezează onoarea, demnitatea şi reputaţia profesională.

În noul Cod civil în art. 1386 se prevede faptul că repararea prejudiciului se va  face în natură, prin restabilirea situaţiei anterioare, iar dacă aceasta nu este cu putinţă ori dacă victima nu este interesată de reparaţia în natură, prin plata unei despăgubiri, stabilite prin acordul părţilor sau, în lipsă, prin hotărâre judecătorească.

La stabilirea despăgubirii se va avea în vedere, dacă prin lege nu se prevede altfel, data producerii prejudiciului.

Dacă prejudiciul are un caracter de continuitate, despăgubirea se va putea acorda  sub formă de prestaţii periodice.

În cazul prejudiciului viitor, despăgubirea, indiferent de forma în care
s-a acordat, va putea fi sporită, redusă sau suprimată, dacă, după stabilirea ei, prejudiciul s-a mărit, s-a micşorat ori a încetat.

În ceea ce priveşte întinderea reparaţie, art.  1385 din  noul Cod civil  Prejudiciul se va repara integral, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Se vor putea acorda despăgubiri şi pentru un prejudiciu viitor dacă producerea lui este neîndoielnică. [40]

Despăgubirea vă  trebuii să cuprindă pierderea suferită de cel prejudiciat, câştigul pe care în condiţii obişnuite el ar fi putut  să-l realizeze şi de care a fost lipsit, precum şi cheltuielile pe care le-a făcut pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.

Cu toate acestea, dacă fapta ilicită a determinat şi pierderea şansei de a obţine un avantaj, reparaţia va fi proporţională cu probabilitatea obţinerii avantajului, ţinând cont de împrejurări şi de situaţia concretă a victimei.

De asemeni  repararea prejudiciului moral este reglementată prin art. 1422 şi 1423 din Codul civil. Astfel, art. 1422 prevede:

“(1) În cazul în care persoanei i s-a cauzat un prejudiciu moral (suferinţe psihice sau fizice) prin fapte ce atentează la drepturile ei personale nepatrimoniale, precum şi în alte cazuri prevăzute de legislaţie, instanţă de judecată are dreptul să oblige persoană responsabilă la reparaţia prejudiciului prin echivalent bănesc.

(2) Prejudiciul moral se repară indiferent de existenţa şi întinderea prejudiciului patrimonial.

(3) Reparaţia prejudiciului moral se face şi în lipsa vinovăţiei autorului, faptei ilicite în cazul în care prejudiciul este cauzat prin condamnare ilegală, tragere ilegală la răspundere penală, aplicare ilegală a arestului preventiv sau a declaraţiei scrise de a nu părăsi localitatea, aplicarea ilegală în calitate de sancţiune administrativă a arestului sau a muncii corecţionale şi în alte cazuri prevăzute de lege.”

Spre deosebire de legislaţia anterioară, care prevedea cuantumul maxim (şi minim) al compensaţiei băneşti care se poate stabili pentru prejudiciul moral cauzat prin lezarea onoarei şi demnităţii, noul Cod civil nu instituie plafoane, reparaţiile stabilindu-se în funcţie de particularităţile fiecărui caz.

În acest sens, art. 1423 prevede:

“(1) Mărimea compensaţiei pentru prejudiciu moral se determină de către instanţă de judecată în funcţie de caracterul şi gravitatea suferinţelor psihice sau fizice cauzate persoanei vătămate, de gradul de vinovăţie a autorului prejudiciului, dacă vinovăţia este o condiţie a răspunderii, şi de măsura în care aceasta compensare poate aduce satisfacţie persoanei vătămate.

(2) Caracterul şi gravitatea suferinţelor psihice sau fizice le apreciază instanţă de judecată, luând în considerare circumstanţele în care a fost cauzat prejudiciul, precum şi statutul social al persoanei vătămate.”

Faptul că legea nu stipulează limita maximă a compensaţiei băneşti pentru prejudiciul moral cauzat pune în pericol presa, în special presa liberă şi independentă. Hotărârile mai drastice ale instanţelor judecătoreşti pot conduce la falimentarea mijloacelor de informare în masă, periclitând libertatea de expresie şi democraţia în Republica Moldova.

Cu regret, nu a fost preluată de noua legislaţie civilă nici prevederea cuprinsă în alin. 3 al art. 7/1 din Codul civil din 1964, care dispunea că publicarea operativă a scuzelor sau a dezminţirilor până la pronunţarea hotărârii instanţei de judecată constituie temei pentru micşorarea mărimii compensaţiei sau pentru exonerarea de plata ei.

Litigiile pentru apărarea onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale, deşi nu este caracteristic pentru ele, pot implica acţiuni privind repararea prejudiciilor materiale (patrimoniale). De exemplu, răspândirea informaţiilor false despre calitatea proastă a produselor unei întreprinderi poate conduce la scăderea bruscă a veniturilor ei, la rezilierea unor contracte importante. De fapt, persoanele juridice pot pretinde doar la repararea prejudiciului material, or, este de neconceput ideea că o persoană juridică poate avea “suferinţe psihice şi fizice.

Conform legislaţiei, prejudiciu material constituie cheltuielile pe care persoana lezată într-un drept al ei le-a suportat sau urmează să le suporte la restabilirea dreptului încălcat, pierderea sau deteriorarea bunurilor sale (prejudiciu efectiv), precum şi beneficiul neobţinut prin încălcarea dreptului (venitul ratat)” -art. 14 din Codul civil. Dacă persoana vătămătoare obţine ca urmare venituri, persoana vătămată este în drept să ceară, pe lângă reparaţia prejudiciilor materiale, partea din venit rămasă după reparaţie. Atât persoana fizică, cât şi persoana juridică poate beneficia de dreptul de reparaţie a prejudiciului material. [41]

Art. 1398 din Codul civil, stipulând temeiul şi condiţiile generale ale răspunderii delictuale, prevede ca o condiţie obligatorie a reparării prejudiciului patrimonial şi a celui moral prezenţa vinovăţiei (alin. 1). alin. 2 al aceluiaşi articol specifică: “Prejudiciul cauzat prin fapte licite sau fără vinovăţie se repara numai în cazurile expres prevăzute de lege”. Cazurile de reparaţie a prejudiciului moral cauzat fără vinovatie sunt prevăzute expres în alin. (3) al art. 1422, însă ele nu includ cazul apărării onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale.

Se pune întrebarea dacă alin. (8) al art. 16 din Codul civil presupune repararea prejudiciului cauzat fără vinovăţie. Alineatul cuprinde formula “orice persoană în a cărei privinţa a fost răspândită o informaţie…”, însă nu expres şi sintagma “fără vinovăţie”.

Într-o interpretare onestă şi netendentioasa, prevederile conduc la concluzia că prejudiciul moral şi material se vor repara exclusiv în cazurile când răspânditorul informaţiei false şi vătămătoare a acţionat cu vinovăţie.

Sperăm ca şi în practica judiciară prevederile vor fi interpretate în acest mod.

Bibliografie:

F     Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004,

F     Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-2000,

F     Trib. Suprem, dec. pen. nr. 316/1988, Tn R.R.D. nr. 10/1988,

F     Călina Jugastru, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Ed. Lumină Let 2001,

F     M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996,

F     Ioan Albu ,V.Ursa – “Răspunderea civilă pentru daunele morale”, Edit. Dacia, Cluj-Napoca, 1979,

F     Francisc Deak – “Răspunderea civilă“, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti,

F     Mircea Boar – “Repararea daunelor morale în cazul unor persoane aflate în stare vegetativă cronică”,

F     X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite,în L.G.D.J., Paris, 2004,

F     Trib. Suprem, Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, în CD. 1966,; Trib. Suprem, Secţia penală, decizia nr. 2722 din 16 mai 1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971,

F     Trib. Suprem, Colegiul civil, decizia nr. 971/1964, în LP. nr. 12/1964, p. 80; Colegiul penal, decizia nr. 446/1964, în j.N. nr. 2/1964, p. 152; Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, Tn CD. 1966, p. 432; Colegiul penal, decizia nr. 2722/1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971,

F     M. Anghel, Fr. Deak, M. Popa,

F     Jean Carbonnier,

F     J. Flour, J.L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les Misations. Lefait juridique, Ed. Armand Colin, Dalloz, Paris, 2001,

F     http://speţe.avocatură.com/speţă.php?pid=5502


[1] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 252

[2] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 254

[3] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 139

3 A se vedea, de exemplu, M. Eliescu, op. cit, p. 101; cu privire la prejudiciu, rezultat al încălcării unor interese indemnizabile”, a se vedea X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite, în L.G.D.J., Paris, 2004, p. 187 şi următoarele.

[5] Trib. Suprem, Colegiul penal, decizia nr. 39/1963, Tn J.N. nr. 4/1964, p. 178.

[6] Trib. Mun. Bucuresti, SectJa a ll-a penala, decizia nr. 593/1974, Tn R.R.D. nr. 10/1974, p. 74, cu nota de O. Radulescu si C. Bârsan.

[7] Trib. Suprem, Colegiul civil, decizia nr. 971/1964, Tn LP. nr. 12/1964, p. 80; Colegiul penal, decizia nr. 446/1964, în j.N. nr. 2/1964, p. 152; Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, Tn CD. 1966, p. 432; Colegiul penal, decizia nr. 2722/1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971, p. 130. Pentru un punct de vedere contrar acestei solufii, a se vedea i.M. Anghel, Fr. Deak, M. Popa, op. cit, p. 85.

[8] Trib. Suprem, Secţia militară, decizia nr. 39/1988, Tn R.R.D. nr. 8/1989, p. 75.

[9] M. Eliescu, op. cit., p. 101-102.

[10] Ibidem.

[11] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 255

[12] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 134

[13] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 258

[14] Rene Savatier, „La theorie des obligations. Vision juridique et economique” Dalloz, Paris, 1969, p 344

[15] Pierre Tercier „Contribution a l’etude du tort moral et de sa reparation en droit suisse”, Editions Universitaires, Fribourg, Suisse, 1971, p 14

[16] D. Alexandresco op. cât. p. 449.

[17] M Eliescu, op. cât., p. 101-102

[18] Albu, V. Ursa, op. cât., p. 26.

[19] M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996, p. 60.

[20] Calina Jugastru, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Ed. Lumina Let 2001, p. 33.

[21] V. Pătulea, „Contribuţia la starea răspunderii civile delictuale în cazul prejudiciului rezultat din vătămarea integrităţii corporale” în RRD 1970, nr. 11 p 56

[22] M. Eliescu, „Raspunderea civila delictuala”, Editura Academica, Bucuresti 1972, p 108

[23] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 144

[24] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 146

[25] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 267

[26] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

[27] A se vedea, de exemplu, M. Eliescu, op. cât, p. 101; cu privire la prejudiciu, rezultat al încălcării unor interese indemnizabile”, a se vedea X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite,în L.G.D.J., Paris, 2004, p. 187 şi următoarele.

[28] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 146

[29] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

[30] M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996, p. 60.

[31] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-.2000, p. 146

[32] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

[33] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-.2000, p. 146

[34] Noul Cod civil, art1.388 şi 1.389

[35] Francisc Deak – “Răspunderea civilă “, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti, p. 83

[36] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

[37] Francisc Deak – “Răspunderea civilă “, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti, p.83

[38] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 158

[39] Mircea Boar – “Repararea daunelor morale în cazul unor persoane aflate în stare vegetativă cronică”, p. 25

[40] Noul Cod Civil

[41] Ioan Albu ,V.Ursa – “Răspunderea civilă pentru daunele morale”, Edit.Dacia, Cluj-Napoca, 1979,p.47

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT. CAZURI ŞI CONDIŢII

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT.

CAZURI ŞI CONDIŢII

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

2. Forme ale răspunderii administratorului

a) răspunderea civilă

b) răspunderea contravenţională

c) răspunderea penală

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

4. Răspunderea administratorilor societăţii  în temeiul Legii 85/2006

5. Răspunderea administratorilor unei societăţi potrivit LSC

6. Doctrina privind Legea 85/2006

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

9. Jurisprudenţă

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

11. Consideraţii finale

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

Raporturile juridice dintre administrator şi societate au o dublă natură: contractuală şi legală, după cum se refera la obligaţii ce rezultă din mandate sau la obligaţii ce revin administratorului conform legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât faţă de societate, cât şi faţă de terţi. Această raspundere este o răspundere contractuală, mai ales faţă de societate când rezultă încalcarea mandatului ori a dispozitiilor actului constitutiv sau ale legii referitoare la mandatul administratorilor, şi delictuală, cand se referă la încălcarea altor dispoziţii imperative ale legii (mai ales faţă de terţi).

2. Forme ale răspunderii administratorului

Raspunderea civilă a administratorului a fost clasificată în doctrină şi practica de specialitate în trei categorii:

– o răspundere ordinară (normală) faţă de societate şi asociaţi

– o răspundere excepţională faţă de terţi

– o răspundere agravată, în caz de faliment al societăţii.

a) Răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a administratorului societăţii comerciale nu poate fi angajată, în principiu, faţă de terţi dat fiind că Legea 31/1990 privind societaţile comerciale (art. 73 alineat ultim) limitează acţiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la ipoteza falimentului societăţii, ceea ce înseamnă că, atunci când societatea comercială funcţionează în condiţii normale, creditorii acesteia pot să actioneze în justiţie pentru valorificarea drepturilor lor de creanţă doar societatea comercială debitoare. Aceasta rezidă în faptul că administratorii, fiind organe ale societaţii, angajează prin actele sau faptele juridice săvârşite direct societatea.

Răspunderea administratorului, în fiecare din cele trei forme, este o răspundere directă, adică pentru fapta proprie. Prin actele juridice îndeplinite ca mandatar al societaţii, administratorul angajează răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a societaţii în raporturile juridice cu terţii. Astfel ca regulă este că administratorul, persoană fizică sau juridică, nu răspunde faţă de terţi.

Există însă excepţii prevăzute de Legea nr. 31/1990 care, prin articolul 144 inice 2, alin. 2, consacră şi o ipoteză de răspundere a administratorilor pentru fapta altuia. Astfel, din analiza acestei dispoziţii normative rezultă că toţi administratorii, precum şi comitetul de direcţie răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.
Însă această ipoteză specială de răspundere pentru fapta altuia este o răspundere numai faţă de societate, iar nu şi faţă de asociati sau faţă de terţi.
De asemenea, o altă exceptie de la această regulă o constituie ipoteza în care societatea se află în procedura insolventei când, în situaţiile limitativ prevazute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 a insolvenţei, membrii organelor din cadrul societăţii sau de conducere a acesteia pot fi obligaţi să suporte o parte din pasivul debitoarei aflate în faliment.[1]

b) Răspunderea contravenţională. Administreatorii pot răspunde contravenţional pentru faptele săvârşite în timpul funcţiei lor, fie că sunt din culpă, fie că sunt cu intenţie. Cel mai ferecvent faptele contravenţionale sunt stabilite însă în  sarcina societăţii ca persoană juridică, astfel încât amenda este plătită de către  societate. Sancţiuni contravenţionale sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990,  Legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, Codul fiscal şi multe alte acte normative.

c) Răspunderea penală. Pe lângă răspunderea civilă, administratorul poate răspunde şi penal pentru faptele săvârşite în timpul exerciţiului funcţiei sale. Răspunderea civilă nu înlătură răspunderea penală. Exemplificăm: infracţiunea de gestiune frauduloasă, înselăciune prin emiterea de file CEC fără acoperire, infracţiunea de delapidare, bancrută simplă şi frauduloasă, evaziunea fiscală, falsul intelectual etc.

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

Conform dispoziţiilor Legii societăţilor comerciale republicată (art.73), administratorii sunt răspunzatori pentru:

– realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;

– existenta reală a dividendelor plătite;

– existenta registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;

– exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

– stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.[2]

4. Răspunderea administratorilor societăţii  în temeiul Legii 85/2006

În conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr.85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţã. În consecinţã, scopul legii este acela de a realiza o maximizare a averii debitorului şi de satisfacere într-un cuantum cât mai ridicat a creanţelor creditorilor.

Una dintre mãsurile necesare pentru maximizarea averii debitorului (creşterea cuantumului activelor) şi, în acelaşi timp, de acoperire a pasivului debitorului, constã în tragerea la rãspundere a tuturor persoanelor care se fac vinovate pentru ajungerea debitorului în stare de insolvenţã. Aceastã mãsurã aduce rezultate benefice pentru creditorii care compun masa credalã, întrucât, prin punerea în executare a sentinţei obţinute în procedura prevãzutã de art. 138, se sporesc şansele de recuperare şi gradul de acoperire al creanţelor pe care le deţin împotriva debitorului, atât prin deplasarea executãrii silite asupra patrimoniului persoanelor care au cauzat insolvenţa debitorului, cât şi prin posibilitatea de recuperare a creanţelor, dupã închiderea procedurii insolvenţei şi dispariţia debitorului ca subiect de drept.

Conform art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecãtorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoanã juridicã, ajuns în stare de insolvenţã, sã fie suportatã de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societãţii, precum şi de orice altã persoanã care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului, prin una din urmãtoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã la încetarea de plãţi;

d) au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mãrit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi;

g) în luna precedentã încetãrii plãţilor, au plãtit sau au dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

Pentru angajarea rãspunderii potrivit prevederilor art.138 alin. 1 din legea 85/2006 în sarcina membrilor organelor de conducere trebuie îndeplinite cumulativ şi urmatoarele condiţii generale:

-existenţa unui prejudiciu;

-o faptã ilicitã a unei persoane;

– existenţa raportului de cauzalitate între fapta ilicitã a persoanei şi prejudiciu (care pentru admisibilitatea art. 138 se traduce prin ajungerea în insolvenţã a societãţii).

– fapta ilicitã sã fi fost comisã cu una din formele de vinovãţie.

Pe lângã condiţiile generale, art. 138 prevede şi condiţii speciale pentru angajarea acestei forme de rãspundere:

-calitatea procesualã pasivã în acţiunea de atragere a rãspunderii aparţine atât membrilor organelor de supraveghere sau de conducere ale unui debitor, persoana juridicã, cât şi oricãrei alte persoane care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului prin faptele expres prevãzute.

5. Răspunderea administratorilor  unei societăţi potrivit LSC

În atragerea răspunderii administratorilor pentru daunele produse pot fi invocate şi dispoziţiile art. 144, indice 1,2,3 şi 4 din LSC/ 31/1990.

În exercitarea atribuţiilor de conducere, administratorii se află deseori în faţa unor opţiuni, fiind nevoiţi să incline spre acea soluţie sau decizie care, în conformitate cu informaţiile deţinute şi pe baza judecăţii lor  apare ca fiind cea mai profitabilă societate. O asemenea  hotărâre este numită de LSC ca decizie de afaceri şi este definită ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii -art. 144 ind. 1 alin. 3 din Legea 30/1990.

Potrivit regulii de  decizie de afaceri- business judgment rule, instanţele nu sunt chemate să se pronunţe asupra acţiunilor şi activităţilor manageriale ale administratorilor unei societăţi atât cât nu există acuzaţii sau dovezi că administratorii şi-au încălcat îndatoririle de diligenţă şi de loialitate ori au procedat cu rea credinţă sau nefundamentat, lipsiţi de un suport raţional.[3]

Efectele regulii deciziei de afaceri constau în faptul că administratorii sunt încurajaţi să-şi asume riscurile îndeplinirii funcţiei lor iar instanţele nu sunt pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că acestia au luat o decizie ale căror consecinţe s-au dovedit a fi nefaste, atat timp căt aceştia au acţionat pe baza unor informaţii adecvate, cu bună credinţă şi cu convingerea onestă că acţiunea intreprinsă este întru totul în interesul societăţii, fără a aplica vreun interes personal al administratorilor,[4] potrivit art. 144  ind. 1 alin. 2 din LSC.

Concepţia modernă a deciziei de afaceri permite instanţei să efectueze o evaluare obiectivă dar limitată a deciziilor manageriale, utilizând concepte ca buna credinţă, cerinţele raţiunii sau neglijenţă crasă.

Concepţia tradiţională a deciziei de afaceri sau “doctrina abstentaţiunii” presupune ca instanţele să se abţină să evalueze deciziile de afaceri pe criterii substanţiale, materiale, nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale[5]. Reconsiderarea de către instanţe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie sa fie excepţia şi nu regula.

În acest sent rezultă că obligaţiile administratorilor societăţilor comerciale şi anume obligaţiile fiduciare sunt fundamentate pe  raportul de manadat existent între societate şi administratori.

Mandatul trebuie executat cu prudenţă şi cu diligenţa unui bun administrator[6]. Administratorii trebuie să acţioneze  în interesul societăţii cu loialitate, adică cu devotament, onestitate şi statornicie. Această obligaţie complexă ce revine administratorului  de a acţiona cu prudenţă, diligenţă, loialitate şi în interesul societăţii, este o obligaţie elementară  şi nu implică numai latura voliţională a subiectului, ci şi aptitudinea lui de a evalua, în situaţii complexe, care este interesul real al societăţii, pe termen lung şi pe termen scurt, în condiţiile date şi cu obligaţia respectării legii.[7]

Cu alte cuvinte, LSC stabileşte că deciziile de afaceri ale administratorilor nu atrag răspunderea acestora dacă ei şi-au exercitat mandatul cu loialitate, fiind îndreptăţiţi să considere că acţionează în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate. Rezultă că, potrivit art. 155 alin. 1 din LSC, instanţele judecătoreşti nu se vor pronunţa decât asupra respectării obligaţiilor de loialitate şi asupra acţionării în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate.

Ca o aplicaţie specială a obligaţiei de loialitate, administratorilor le revine şi obligaţia de confidenţialitate: ei nu au voie să divulge informaţii confidenţiale şi secretele de afaceri ale societăţii, pe care le deţin sau la care au acces, în temeiul calităţii lor, atat în timpul exercitării mandatului, căt şi după încetarea acestuia [8], în condiţiile stabilite prin contractul de administrare, în drept contract de manadat, încheiat între societate şi administratori.[9]

Secret comercial constituie informaţia care, în totalitate sau în conexare exactă a a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este usor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de infoemaţie  şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe , pentru a fi menţinută în regim secret.[10]

Calitatea confidenţială sau calificarea ca secret a acestor informaţii este o chestiune de fapt, asupra căreia vor decide instanţele sesizate.

6. Doctrina privind Legea 85/2006

Revenind la dispoziţiile Legii 85/2006, aşa cum s-a reţinut în doctrinã [11] ”Uneori, în practicã, aplicabilitatea textului art. 138 este redusã, în mod eronat, la cazurile în care organele de conducere respective se aflau în funcţie la data deschiderii procedurii, soluţie care restrâge nejustificat incidenţa textului legal.

Legea nu distinge între membrii în funcţie ai persoanei juridice debitoare şi cei anteriori. În realitate, evenimentul care poate determina existenţa acestui tip de rãspundere este apariţia stãrii de insolvenţã. În funcţie de acest moment, se va putea soluţiona şi problema prescripţiei acţiunii în rãspundere.

Aşadar, conteazã nu faptul cã pârâtul era în funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, ci dacã era în funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai grea dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntar deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de

zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.

Este, însã, posibil ca vinovate de faptele prevãzute de art. 138 din Legea insolvenţei sã fie mai multe persoane care au exercitat concomitent funcţii de conducere sau chiar mai multe organe ce s-au succedat la conducere. În acest caz, suntem în prezenţa unei coparticipãri procesuale între pârâţi. Fixarea rãspunderii se va face, în acest caz, în funcţie de solidaritatea sau caracterul conjunct al rãspunderii, de întrunirea sau nu în persoana fiecãrui pârât, luat în mod individual, a elementelor rãspunderii prevãzute de art. 138, de succesiunea acestor organe la conducere etc.

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

Comparativ cu dispoziţiile art. 138 din Legea insolvenţei , referitor la răspunderea administratorilor , acestia sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor  potrivit art. 72 şi 73 din LSC.

Potrivit art. 72 din Legea 31/1990 republicată, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele speciale prevăzute în această lege.

Dupa cum s-a remarcat şi în doctrina de specialitate, temeiul mandatului încredinţat administratorului nu este în toate cazurile acelaşi. Uneori el se poate grefa pe calitatea de acţionar a administratorului. Aceasta este ipoteza în care administratorul este desemnat dintre asociaţii societăţii comerciale. În alte cazuri, atunci cînd administratorul nu are şi calitatea de asociat, raportul juridic dintre acesta şi societate se concretizează îintr-un raport juridic de muncă.
În ceea ce priveşte caracterul acestui mandat, acesta are, neîndoielnic, un caracter comercial, în condiţiile în care parţile acestui contract sunt societatea – ce are calitatea de comerciant – şi administratorul – care poate fi o persoană fizică sau juridică. Conţinutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta.

Astfel, în sistemul nostru legislativ, aşa cum rezultă din LSC si din dispoziţiile de drept comun referitoare la mandat prevăzute de art. 42 din Codul Comercial, se poate concluziona că natură răspunderii este determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală pentru prejudiciile cauzate în cadrul reprezentării contractuale, iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală şi pentru prejudiciile provocate prin activitatea efectuată ca reprezentant legal al societăţii.

În doctrina franceză răspunderea administratorilor este considerată contractuală în raporturile cu societatea şi delictuală în raporturile cu terţii.
Interesul practic al stabilirii naturii juridice a răspunderii civile a administratorilor rezidă în proba şi întinderea răspunderii. În cazul răspunderii civile delictuale, culpa administratorului nu este prezumată, ca la răspunderea contractuală, ci trebuie dovedită împreună cu toate celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale prevazute de Codul Civil şi descrise mai sus. În schimb, la răspunderea contractuală, sistemul probatoriu este cel al culpei prezumate (administratorul va trebui să răstoarne prezumţia de culpă şi să-şi dovedească nevinovăţia). În orice caz, indiferent de forma răspunderii, temeiul ei este culpa administratorului, prezumată sau, după caz, dovedită.

De asemenea, în funcţie de forma răspunderii, administratorul poate fi obligat să repare atat prejudiciul previzibil, cât şi pe cel imprevizibil (răspundere delictuală) sau numai prejudiciul previzibil (răspundere contractuală).

Cu toate acestea, în temeiul art 144 indice 2, alin 2, din LSC, administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.

Directorii  au totodată obligaţia complementară faţă de obligaţia de a informa consiliul de administraţie în mod regulat şi cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra acelora avute în vedere de a  înştiinta consiliul de administraţie de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor. Administratorii sunt solidar răspunzatori cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunosţinţă de neregulile săvârşite de acestia, nu le comunică cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.

Exemplificăm: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa reală a dividendelor plătite, existenţa registrelor  cerute de lege şi corecta lor ţinere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale şi pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor  pe care legea şi actul constitutiv le impun.

Administratorii aduc la îndeplinire un manadat comercial şi prin urmare raspunderea lor este solidară  potrivit prevederilor generale  ale art. 42 C. Com şi prevederilor speciale ale LSC.Aceeaşi răspundere revine administratorilor şi pentru prejudiciile cauzate de predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de către acestia, nu le comunică cenzorilor sau după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.[12]

Desigur că această răspundere este una subsidiară răspunderii autorilor acţiunii sau inacţiunii care a cauzat prejudiciul şi este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care, fie nu au exercitat supravegherea impusă de LSC, fie nu au comunicat organelor de control financiar şi audit intern sau după caz extern.

Ca o excepţie de la regula solidarităţii administratorilor, în societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraîie, împotrivirea lor şi au îincunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar. [13]

Acesti administratori trebuie să cumuleze aceste două acţiuni  pentru a beneficia de exonerarea de răspundere, nefiind suficientă doar îndeplinirea uneia dintre ele. Aceasta este o obligaţie formală şi de rezultat, iar simpla opoziţie neconsemnată sau comunicare verbală a opoziţiei către cenzori sau auditori nu sunt suficiente şi nu produc efectele legale urmărite.

Astfel în temeiul obligaţiei de loialitate şi aceleia de a acţiona în interesul societăţii, administratorii trebuie să comunice celorlalţi administratori şi cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea şi pe cale de consecinţă, să se abţină de la a lua parte la orice deliberare care priveşte  o operaţiune cu privire la care se manifestă astfel de interese contrare. Aceaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.[14] Această răspundere este însoţită  şi de alte sancţiuni complementare, cum ar fi încetarea de drept a manadtului respectivului administrator.

Prin excepţie de la interdicţiile examinate mai sus, dacă actul constitutiv  nu prevede altfel, administratorul va participa la deliberările care privesc subscrierea de către acesta a unor acţiuni ale societăţii sau acordarea de către aceasta unui împrumut  societăţii sau constituirea unei garanţii în favoarea societăţii. Aceeaşi excepţie este valabilă când privesc soţul sau soţia , rudele ori afinii  pana la gradul al IV-lea inclusiv.

Această excepţie este justificată prin aceea că legea prezumă că în asemenea situaţii interesele societăţii, interesele societăţii predomină şi covârşesc evenualele interese contrare ale administratorului. În ceea ce priveşte creditarea, adică operaţiunea financiară de a da cuiva un împrumut sau acceptarea amânării unor plăţi la o anumită scadenţă,  administratorilor de către societate nu numai prin împrumuturi  directe acordate acestora, ci şi prin o serie de operaţiuni financiare, garantarea unor obligaţii ale administratorilor sau cumpărarea unor creanţe ale terţilor asupra acestora.[15]

LSC stabileşte totodată şi anumite situaţii sau condiţii în care aceste interdicţii nu se aplică: valoarea redusă a operaţiunilor, natura obişnuită a acestora, ce ţine de exerciţiul curent al activităţii şi caracterul uzual al cauzelor, care nu favorizează persoanele menţionate mai sus .[16]

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006[17]

Formularea unei cereri prin invocarea numai a unor aspecte teoretice privind angajarea răspunderii în condiţiile art. 138 din Legea 85/2006, fãrã sã se arate în concret care sunt faptele care se încadreazã în aceste dispoziţii, dovada

susţinerilor şi legãtura de cauzalitate dintre aceste fapte şi starea de insolvenţã a debitoarei, face ca aceasta sã fie respinsã de instanţã, cu consecinţa obligãrii practicianului /creditorului la suportarea de cheltuieli de judecatã.

Sãvârşirea unei fapte ilicite dintre cele prevãzute limitative de lege şi existenţa unui prejudiciu sunt douã dintre condiţiile necesare, dar nu suficiente pentru a putea fi antrenatã rãspunderea unei persoane în temeiul art.138.

Raportul cauzal trebuie sã existe între vreuna dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a

acoperi datoriile exigibile.

Starea de insolvenţã poate fi cauzatã prin sãvârşirea de cãtre organele de conducere a societãţii a uneia dintre urmãtoarele fapte:

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

Exemplificãm:

-Plata prin virament din contul persoanei juridice în contul conducãtorului fãrã a exista o datorie a plãtitorului cãtre conducãtor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit şi ar putea fi egalã cu suma viratã;

-Transferul de fonduri din contul persoanei juridice în contul personal al conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sa fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma transferatã;

– Retrageri de numerar fãrã justificare din contul societãţii; pentru finanţarea contului conducãtorului societãţii;

– Dobândirea în mod repetat, în contul societãţii, a unor acţiuni ale unei alte societãţi, sau bunuri, la un preţ vãdit superior valorii lor efective, sau vânzarea unor acţiuni sau bunuri aparţinând societãţii la un preţ vãdit inferior valorii lor, în scopul obţinerii unui câstig personal, sau în favoarea unei alte persoane, în acelaşi timp în dauna societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa între preţul de piaţã şi cel exprimat în contractul prin care au fost vândute sau cumpãrate acţiunile sau bunurile;

-Acordarea de avansuri sau împrumuturi asupra acţiunilor societãţii unui acţionar pe seama dividendelor pe care le preconizeazã cã se vor realiza şi acorda – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu

valoarea împrumuturilor acordate;

-Predarea unui cec al societãţii cãtre o terţã persoanã pentru acoperirea unei datorii personale a conducãtorului societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui -sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma acoperitã;

-Avalizarea, în numele persoanei juridice pe care o reprezintã, a unui bilet la ordin emis de o altã persoanã fizicã sau juridicã, în beneficiul unui creditor;

-Preluãri de numerar din casieria societãţii pentru acoperirea unor cheltuieli personale – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma ridicatã;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor cheltuieli de transport, de cãlãtorie sau de sejur, fãrã legãturã cu activitatea acesteia; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu contravaloarea sumelor plãtite;

Finanţarea de cãtre persoana juridicã a unor lucrãri de construcţii la imobilul proprietatea personalã a conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma finanţatã;

-Plata din fondurile persoanei juridice a unor onorarii de avocat şi de expert într-un proces în care era inculpate conducãtorul; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã;

-Achitarea unor amenzi pentru încãlcarea codului rutier de cãtre conducãtor din fondurile persoanei juridice – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã etc.

-Vânzarea în pierdere cãtre o societate în care conducãtorul avea interese valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit ar putea fi egalã cu pierderea realizatã;

-Avansuri bãneşti cãtre o societate în care este interesat conducãtorul;

-Remuneraţii plãtite de persoana juridicã cãtre soţia conducãtorului;

-Folosirea bunurilor societãþii în profitul altei personae prin încheierea unui contract de asociere în participaţie sau a unor contracte de închiriere nejustificate pentru activitatea debitorului.

-Prin încheierea contractului de asociere în participaţie s-a realizat folosirea bunurilor debitorului în interesul altei persoane.  [18]

– Predarea bunurilor cãtre celãlalt contractant a avut ca efect devalizarea patrimoniului debitorului în favoarea celeilalte societãþi la care administatorul debitorului este director general.

-Astfel, bunurile au fost utilizate în interesul celeilalte societãţi şi transmiterea lor a fost în mãsurã sã contribuie la ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.;

-Nepredarea listei bunurilor din averea debitorului a fost consideratã ca generatoare a prezumţiei de utilizare a bunurilor societãţii în interes personal de cãtre persoanele responsabile şi a fost încadratã tot în dispoziþiile art. 138 lit. a)

-Înscrierea unei ipoteci în interes personal sau al altei persoane asupra unui imobil al societãţii;

-Garantarea cu bunurile societãþii a unor datorii personale;

-Plata facturilor reprezentând cheltuieli personale cu cardul bancar de credit al persoanei juridice;

-Încasarea în cont personal a unor cecuri emise în beneficiul persoanei juridice;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor chirii excesive

cãtre o societate având ca principali asociaþi conducãtorii etc.

-Însuşirea în interes personal a creditului bancar acordat societãţii;

-Nedecontarea avansurilor ridicate din casieria societãţii;

-Operaţiuni fictive, constând în încasarea de la parteneri a unor avansuri pentru lucrãri fictive;

-Utilizarea în scopuri personale a creditelor persoanei juridice expune societatea riscurilor de pierderi, dar, totodatã, genereazã asemenea riscuri şi în dauna creditorilor persoanei juridice;

-Astfel, cauţiunea acordatã în favoarea altei persoane de conducãtorul persoanei juridice în numele acesteia, poate atrage obligaţia plãţii unor sume importante, putând antrena chiar starea de insolvenţã. A face uz de acest credit înseamnã a angaja semnãtura socialã, a expune persoana juridicã la obligaţii de platã imprevizibile şi în general, a expune societatea unor riscuri cu care în mod firesc nu ar trebui sã se confrunte;

-De cele mai multe ori, folosirea abuzivã a creditului persoanei juridice este efectuatã de cel care deţine concomitant funcţia de conducãtor şi calitatea de asociat majoritar. O astfel de persoanã are o tendinţã naturalã de a confunda patrimonial societãţii cu propriul sãu patrimoniu.

Utilizarea bunurilor sau a creditelor societãţii, în folos propriu sau în cel al unei alte societãţi, poate fi pusã în relaţie cauzalã, pe de o parte, cu acea parte a pasivului care constã în obligaţiile (creanţele creditorilor) pe care societatea nu le-a putut plãti pe perioada folosirii bunurilor sau a creditului în interes propriu sau al unei alte societãţi, iar pe de alta parte, cu dobâzile sau penalitãţile la care societatea a fost obligate pentru plata cu întârziere a obligaţiilor sale.[19]

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

Exemplificãm:

-Îndeplinirea hotãrârii Adunãrii Generale referitoare la reducerea capitalului social, atunci când reducerea este motivatã de pierderi, fãrã ca asociaţii sã fi fost executaţi pentru efectuarea vãrsãmântului datorat, chiar şi în contextul în care resursele financiare nu permit:

a) scutirea totalã sau parţialã a asociaţilor de vãrsãmintele datorate;

b) restituirea cãtre acţionari a unei cote-pãrţi din aporturi, proporţionalã cu reducerea capitalului social.

În acest caz scopul reducerii capitalului social nu este „curãţarea ce pierderi” a patrimoniului pentru a se încerca o relansare.

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vădit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

Exemplificãm:

-Dispunerea continuãrii activitãţii societãţii chiar şi atunci când era clarã situaţia incapacitãţii de platã a acesteia, determinând, pe aceastã cale, majorarea creanţelor existente deja;

-Încheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o rudã apropiatã a acesteia, ori cu o societate controlatã de una dintre aceste persoane, în care prestaţia acesteia din urmã este vãdit disproporţionatã faţã de prestaţiile societãţii la care persoana responsabilã este membru

al organelor de conducere;

-Continuarea încasãrii drepturilor bãneşti şi a însuşirii avansurilor de cãtre conducãtor sau membri de familie ai acestuia angajaţi ai societãţii.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

Exemplificãm:

-Contabilitatea societãţii nu s-a ţinut în conformitate cu legea, întrucât, fie nu s-au înregistrat documentele contabile financiare întocmite, fie înregistrãrile sunt incomplete sau în contradicţie;

-Nu sunt înregistrate în contabilitate toate documentele financiar-contabile;

-Contul analitic la clienţi nu corespunde cu soldul din balanţa contabilã sinteticã ;

– Nu a justificat sumele evidenţiate în conturile clienţi neîncasaţi, debitori de încasat, casa şi avansuri de trezorerie, fapte care au condus la intrarea debitoarei în încetare de plãţi;

-Existenţa unor sume de bani încasate şi necontabilizate de la diverşi clienţi;

-Preluarea incorectã a soldurilor din balanţa contabilã de verificare de la sfârşitul anului în balanţa contabilã din anul urmãtor, astfel:

– Soldul stocurilor de la începutul anului nu este egal cu cel de la sfârşitul anului, “dispãrând”, printr-o astfel de “inginerie”, o parte din activele de natura stocurilor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valorea stocurilor dispãrute.[20]

– Înregistrarea eronatã în contul de imobilizãri prin ascunderea acestora în alte conturi, pentru a nu se putea verifica modul de procurare a acestora (de la cine şi cu ce preţ) valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa dintre preţul pieţei şi preţul cu care au fost achiziţionate.

-Neînregistrarea cheluielilor cu amortizarea, pentru ca astfel sã se finalizeze rezultatul cu profit, putându-se ridica astfel dividende necuvenite – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valoarea

dividendelor încasate în fraudarea creditorilor;

-Înregistrarea “eronatã” a cheltuielilor cu combustibilul autoturismelor proprietate personalã, prin ascunderea în alte conturi decat cele specifice;

Lipsa evidenţei contabile indicã o administrare frauduloasã şi constituie o premisã pentru aplicarea textului.

Chiar dacã nu ar fi prezentã intenţia de fraudã, neţinerea evidenţei contabile îl priveazã pe debitor de un instrument de neînlocuit pentru prevederea ajungerii în situaţia insolvenţei.

Nepredarea documentelor contabile naşte prezumţia existenţei unei contabilitãţi fictive sau neconforme cu legea, deoarece neţinerea evidenţei contabile conduce în mod inevitabil la:

-Necunoaşterea modului de administrare a patrimoniului, a bunurilor existente în acest patrimoniu şi a operaţiunilor efectuate de persoanele responsabile, cu bunurile societãţii şi cu fondurile acesteia.

Exemplificãm:

-Încasarea de sume, reprezentând costul serviciilor prestate de cãtre conducãtor şi neevidenţierea în contabilitate a acestora – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma încasatã de cãtre conducãtor;

-Imposibilitatea de a justifica activele evidenţiate în bilanţ şi sumele evidenţiate în diverse conturi constituie fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea;

– Nedepunerea bilanţurilor şi balanţelor la organelle financiare şi a actelor prevãzute de art. 28 din lege la dispoziţia administratorului judiciar prezumã neţinerea contabilitãţii, în inţelesul art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006. În mãsura în care aceste fapte au condus societatea în stare de încetare de plãti, poate fi antrenatã rãspunderea subiecţilor prevãzuţi de art. 138 al. 1 pentru pasivul societãţii în insolvenţã.

În cazul încãlcãrii obligaţiei de a ţine evidenţa contabilã în conformitate cu legea existã o prezumţie de culpã, pentru a ascunde deturnarea activelor evidenţiate în bilanţul depus la finele anului.

Se poate concluziona cã faptele sãvârşite de administrator atât prin omisiune, cât şi cu intenţie, se circumscriu faptelor prevãzute de art. 138 alin. 1 lit. d) din lege, iar în condiţiile în care contabilitatea societatii nu a fost ţinutã în conformitate cu legea, nu au fost întocmite registrele obligatorii cerute de lege: registrul jurnal, registrul inventar şi registrul cartea mare, asa cum impune, în mod imperativ, legislaţia fiscalã, este evident cã se impune atragerea raspunderii patrimoniale a administratorului;[21]

Oricum, în ceea ce priveşte obligaţiile pârâtului de a ţine registrele cerute de lege, condiţia impusã de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adica neţinerea unei contabilitãţi în conformitate cu legea, sã fi contribuit la ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Aşadar, simplul fapt ca pârâtul nu a ţinut contabilitatea potrivit legii române nu este de natura sã ducã la angajarea rãspunderii sale, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între aceastã faptã şi ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Raportul cauzal trebuie sã existe cel puţin între una dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile.

Înregistrarea corectã în contabilitate a operaţiunilor efectuate (ţinere a contabilitãţii) reprezintã pentru creditori o garanţie cã operaţiunile au fost legale, cã ele pot fi verificate şi cã îşi vor putea recupera creanţele din bunurile înregistrate în contabilitate.

Concluzii:

Nefãcându-se dovada cã prejudiciul cauzat creditorilor a fost determinat de faptul cã societatea debitoare nu a ţinut contabilitatea la zi, raportul de cauzalitate între fapta ilicitã a administratorilor şi prejudiciul produs, este inexistent.

9. Jurisprudenţă:

În Dosarul X de pe rolul Tribunalului Hunedoara, în baza raportului prevãzut de art. 59 creditoarea DGFP a formulat acţiune împotriva fostului administrator întemeiatã pe dispoziþiile art.138 lit. d din Legea nr.85/2006, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea.

Judecãtorul sindic a respins cererea de antrenare a rãspunderii formulatã de creditoare împotriva pârâtului M.A. cu obligarea acesteia la plata sumei de 2.500 lei cheltuieli de judecatã.

Pentru a reţine fapta prevazutã de art. 138 lit.d din Legea nr. 85/2006 – neţinerea contabilitãţii în conformitate cu legea – se impune ca aceasta sã fi fost savârşitã cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale.[22]

Judecãtorul sindic a apreciat cã nu s-a dovedit cã pârâtul a ţinut o contabilitate fictivã sau cã a fãcut sã disparã actele contabile ale debitoarei; nu s-a dovedit de cãtre pârâtã fapta delictualã care sã conducã nemijlocit la prejudicierea averii debitoarei.

Respingând cererea creditorului, Curtea şi-a motivate hotãrârea pe faptul cã acesta s-a limitat la a invoca, în susţinerea cererii sale, prezumţia vinovãţiei pârâtului întemeiatã pe nepredarea actelor.

Chiar în aceastã situaţie, prezumţia este relativã şi generalã şi trebuie completatã cu probe administrate nemijlocit în instantã care sã dovedeascã raportul de cauzalitate dintre faptã şi prejudiciu, cu atât mai mult cu cât pârâtul prin întâmpinare a susţinut ca nu s-a dovedit de catre lichidator sãvârsirea faptei

delictuale care sã conducã la prejudicierea averii debitoarei. [23]

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea AVAS Bucureşti, solicitând modificarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii de atragere a rãspunderii patrimoniale a fostelor organe de conducere ale debitoarei. În dezvoltarea motivelor de recurs AVAS a susţinut cã simplul fapt al neţinerii contabilităţii, de cãtre administratorul debitoarei, conform legilor contabile, atrage rãspunderea acestuia, deoarece nu existã posibilitatea de a analiza activul patrimonial, modul în care a fost gestionat, modul în care au fost respectate dispoziţiile legale privind inventarierea bunurilor sau dacã s-au efectuat unele transferuri patrimoniale şi în ce condţii.

Creditoarea recurentã a mai susţinut cã prejudiciul produs constã în însãşi creanţa cedatã de CAS Hunedoara cãtre AVAS, având caracter cert şi nefiind recuperatã.

Instanţa de recurs a reţinut cã nu poate fi primitã critica recurentei privitoare la faptul cã simplul fapt al neţinerii contabilitãţii atrage automat angajarea raspunderii adminis – tratorului falitei, o atare soluţie fãcând abstracţie de dispoziţiile din capitolul IV al Legii nr. 85/2006 (art.138 – 142) care instituie o rãspundere subiectivã limitatã la fapte şi personae anume determinate, în condiţii expres prevãzute în textul legii.

Curtea nu şi-a putut însuşi nici susţinerea recurentei cã faptele imputate pârâtului pot fi savârşite cu intenţie sau din culpã, cu privire la fiecare dintre faptele prevazute de art. 138 necesitatea formei de vinovãţie a intenţiei, respectiv a unei intenţii de fraudare a legii, fiind evidentã.

Astfel, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea imputatã pârâtului în contextual articolului 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, în legaturã cu neregulile contabile semnalate, se impune constatarea cã acestea trebuia sa fi fost provocate, deci savârşite cu intenţa de a eluda obligaţiile fiscale prin înscrisuri necorespunzãtoare în evidenţa contabilã, ceea ce în cauzã nu s-a dovedit.Raportat la aceste considerente, curtea de apel constatã cã sentinţa atacatã este legalã şi temeinicã, la adãpost de criticile formulate de creditoare, în baza art. 312 Cod procedurã civilã, respingând recursul declarat de AVAS Bucureşti.[24]

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

Aceastã faptã este calificatã şi ca infracţiune – bancrutã frauduloasã prin dispoziþiile art. 144 lit. a), b) din Legea 85/2006. Este evident cã pasivul fictiv nu este de naturã sã determine obligarea la acoperirea lui, aceste datorii neavând creditori care sã le reclame.

Pasivul fictiv ar putea fi provocat cu intenţia de a deturna o parte din activ spre creditori fictivi, de conivenţã cu persoanele rãspunzãtoare. Aceste fapte pot fi calificate ca acte frauduloase în dauna creditorilor şi vor putea fi anulate prin aplicarea dispoziţiilor art. 79.

Ca urmare a anulãrii acestor acte ale debitorului, vor fi omise din tabelul creanþelor acele datorii fictive şi vor creşte şansele creditorilor pentru a-şi încasa ceea ce le datoreazã debitorul. Aşadar nu se pune problema ca anularea datoriilor fictive sã fie însoþitã de recuperarea creanţelor fictive deoarece acele creanţe reprezintã datorii ale debitorului neplãtite.

În legãtura cu corelaţia dintre art. 138 alin. (1) lit. e) şi art. 79, 80 şi 85, în doctrinã s-a învederat cã atunci când se imputã conducãtorului fapta prevãzutã la lit. e) din art. 138 alin. (1) este prezumatã ca fiind sãvârşitã cu intenţia de a frauda creditorii, prezumţia fiind simplã şi bazatã pe supozitia cã prin actele încheiate în perioada suspectã se urmãreşte diminuarea gajului general al creditorilor.

Prezumţia simplã poate opera numai dacã ceea ce se imputã conducãtorului este efectul ajungerii debitorului în insolvenţã. Dacã acţiunea bazatã pe art. 79, 80 a fost admisã, hotãrârea instanţei genereazã prezumţia vinovãţiei celui care ulterior va fi chemat în judecatã în temeiul art. 138. Aceastã

prezumţie funcţioneazã şi în situaţia în care nu s-a exercitat acţiunea în anulare prevãzutã de art. 79 şi art. 80.

– În situaţia în care fapta constã în deturnarea sau ascunderea unei pãrti din activul societãţii, valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat de cãtre persoanele declarate rãspunzãtoare ar putea fi egalã cu valoarea fondurilor deturnate sau ascunse, la care s-ar adãuga valoarea dobâzilor şi penalitãţilor, la plata cãrora societatea a fost obligatã ca urmare a faptelor ilicite sãvârşite.

– Dacã fapta ilicitã constã în mãrirea fictivã a pasivului, valoarea prejudiciului de reparat ar putea fi egalã cu valoarea cu care a fost majorat în mod fictiv pasivul debitorului.

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

Fapta se sãvârşete, în mod uzual prin:

-Contractarea de credite cu dobânzi peste nivelul pieţei pentru plata altor datorii faţã de finanţatorii ale cãror creanţe sunt exigibile.

-Prejudiciul în acest caz îl reprezintã întregul efort financiar exagerat deoarece el nu a avut altã menire decât amânarea instalãrii insolvenţei care era inevitabilã şi previzibilã, şi nu numai a diferenţei între dobânzile normale şi cele ruinãtoare.

– Valoarea unor active la preţuri derizorii pentru unicul scop de a procura mijloace necesare continuãrii activitãþii şi amânãrii în acest mod a intrãrii în stare de insolveţþã – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat ar trebui sã fie reprezentatã de diferenţa dintre preţul de piaţã şi cel de vânzare a mãrfurilor sau a activelor. Jurisprudenţa a refuzat sã încadreze în dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2006 fapta de a încheia contracte de credit neperformante.[25]

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

În asemenea situaţii debitorul se sprijinã pe aceste plãţi pentru a argumenta cã nu a încetat plãţile. În cazul plãţii cu preferinţã a creanţei unui creditor în dauna celorlalţi creditori, prejudiciul reparabil ar putea consta în valoarea plãţii fãcute la care s-ar adauga dobânzile şi penalitãţile datorate de societate pentru creanţele având o scadenţã anterioarã celei plãtite.

Concluzii:

Independent de cuantumul pasivului, rãspunderea fiecãruia se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovãţie prin fapta proprie sau fapta comunã, vinovãţie ce trebuie, mai întâi de toate, doveditã cã existã, iar în subsidiar, cã îmbrãcã forma intenţei. Enumerarea faptelor care atrag rãspunderea pentru pasivul debitorului persoanã juridicã este una limitativã, nefiind deci susceptibilã de extindere.

Soluţiile jurisprudenţei au fost de respingere a cererilor de aplicare a dispoziţiilor art. 138 alin. (1) în situaţiile în care au fost invocate urmãtoarele fapte:

-Managementul defectuos

-Neplata obligaţiilor fiscale;

-Nedepunerea diligenţelor pentru îndeplinirea obligaţiilor mandatului de administrare;

-Neînregistrarea în contabilitate a unor datorii faţã de bugetul de stat;

-Preluarea unor datorii ca urmare a divizãrii, specificul activitãţii societãţii, eliminarea subvenţiilor de la stat;

-Insuficienţa fondurilor necesare realizãrii investiţiilor, imposibilitatea rambursãrii creditelor contractate;

-Impunerea de cãtre partenerul contractual a unor tarife inferioare costurilor de producţie care a condus la pierderi fãrã posibilitate de acoperire;

-Activitate desfãşuratã sporadic, în funcţie de cerinţele pieţei concurenţiale corelate cu lipsa unui capital propriu suficient;

-În acelaşi sens, instanţele de judecatã au respins cererile în situaţiile în care s-a dovedit cã insolvenţa a avut alte cauze, cum ar fi:

-Neşansa de a desfãşura o activitate profitabilã; conjunctura unei activitãţi nefavorabile; riscul comercial;

– Intreruperea temporarã a activitãţii de producţie din motive neimputabile;

– Nerecuperarea propriilor creanţe;

-Neplata datoriilor curente;

-Neîncasarea valorii mãrfurilor exportate;

-Diminuarea cererii pieţei şi scãderea preţurilor

-Riscul inerent desfãşurãrii oricãrei activitãţi comerciale; În toate situaţiile este obligatorie constatarea raportului de cauzalitate între fapta reţinutã în sarcina conducãtorilor şi ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.[26]

Ca o cerere de acţiune a rãspunderii membrilor organelor de conducere sã fie admisibilã trebuie ca obligaţiile societãţii faţã de creditori sã nu poatã fi plãtite integral din averea debitorului.

Rãspunderea fiecãruia se va limita strict la prejudiciul cauzat prin fapta proprie sau comunã, fiind necesarã existenţa unui raport de cauzalitate între fapta personalã a conducã torului şi prejudiciul suferit de averea debitorului şi de creditor.[27]

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

Prescripţia acţiunii în rãspundere este o cauzã de exonerare de rãspundere a subiecţilor responsabili conform art. 138 al. 1.

Condiţiile speciale ale prescripţiei acţiunii prevãzute de art. 138 din legea 85/2006 sunt reglementate prin dispoziţiile art. 139 din legea 85/2006.

Termenul de prescripţie pentru introducerea acţiunii este cel general de 3 ani, însa nu mai mult de 2 ani de la deschiderea procedurii insolvenþei, însã momentul la care începe sã curgã termenul de prescripţie priveşte data de la care a fost cunoscutã sau trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 139 rezultã cã problema prescripţiei acţiunii de atragere a rãspunderii se soluţioneazã în funcţie de momentul apariţiei stãrii de insolvenţã, raportat la care se stabilesc şi persoanele care au cauzat starea de insolvenţã. De principiu, persoanele eventual vinovate de aducerea debitorului în stare de insolvenţã sunt identificate în raportul „cauzal” al administratorului judiciar sau al lichidatorului.

Conteazã nu atât faptul cã pârâtul era în funcţie sau uzurpa o funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, cât mai ales faptul cã era în funcţie sau uzurpa o funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai gravã dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntară deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.În condiţiile dreptului comun, prescripţia începe sã curgã, în general, de la data la care s-a nãscut dreptul la acţiune.

Dreptul la acţiunea în rãspundere reglementatã de art. 138 din Legea insolvenþei, se naşte în momentul în care titularii acţiunii în rãspundere au ştiut sau trebuiau sã ştie atat faptul cã existã un prejudiciu, cât şi faptul cã existã unul sau mai mulţi autori ai prejudiciului, dar în niciun caz mai devreme de deschiderea procedurii, întrucât legitimarea procesualã active este şi ea supusã condiþiilor speciale ale art. 138.

În cazul analizat, dacã raportul privind cauzele identificã vinovaţii şi se cunoaşte deja prejudiciul, atunci prescripţia poate sã înceapã sã curgã. Dacã însã raportul nu identificã deloc sau nu identificã în mod clar persoanele vinovate, atunci prescripţia începe sã curgã de la data la care trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã (art. 139 din Legea insolvenţei). Întrucât rãspunderea incumbã doar unei categorii limitate de persoane, înseamnã cã identificarea acestora face sã se nascã dreptul la acţiunea în rãspundere.[28]

Cum prejudiciul constã în insuficienţa activului, iar aceastã stare de insuficienţã necesitã cunoaşterea atât a elementelor de activ, ci şi a totalului pasivului, înseamnã cã prejudiciul este sau trebuie sã fie cunoscut la momentul la care, în mod cumulat, a fost efectuat inventarul bunurilor debitorului ori sa constatat cã nu existã active urmãribile, deci se cunoaşte „activul” şi „pasivul”.

În orice caz, acţiunea poate fi introdusã doar pânã la data închiderii procedurii dacã termenul de prescripţie nu se va fi împlinit încã. Dacã s-a închis procedura, acţiunea în rãspundere nu mai poate fi formulatã, urmând a fi respinsã ca inadmisibilã.

11. Consideraţii finale

Considerăm extrem de importantã introducerea celor douã noi alineate, alin. (5) şi (6), la art. 138 prin Legea nr. 169/2010.

“(5) Cererea introdusã în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3) se va judeca separat, formandu-se un dosar care va purta acelasi numãr cu dosarul de fond şi cãruia i se va adãuga cuvântul «bis»”.

Scopul avut în vedere de legiuitor la intoducerea celor douã articole nu a fost altul decât acela de a se putea închide procedura, chiar dacã acţiunea nu a fost soluţionatã. Acţiunea fiind obiectul unui alt dosar, nu se justificã tergiversarea închiderii procedurii pânã la soluţionarea cererii de antrenare a rãspunderii, practicianul nefiind descãrcat de atribuţii în noul dosar pânã la soluţionarea actiunii .

În cazul în care cererea a fost formulatã de cãtre administratorul judiciar/ lichidator, atunci se face aplicabilitatea alin.(6) „(6) în cazul în care s-a pronuţat o hotãrâre de respingere a acţiunii introduse în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3), administratorul judiciar /lichidatorul care nu intenţioneazã sã formuleze recurs împotriva acesteia va notifica creditorii asupra intenţiei sale. În cazul în care adunarea generalã sau creditorul care deţine mai mult de jumãtate din valoarea tuturor creanţelor decide cã se impune introducerea recursului, administratorul judiciar trebuie sã formuleze calea de atac, potrivit legii.”

Deseori practica instanţelor de judecată s-a dovedit neunitară în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorilor pentru activitatea desfaşurată, şi aceasta, mai ales, datorită multitudinii de situaţii faptice ce se pot întalni în practică privitor la administrarea şi gestionarea unei societăţi de către cel împuternicit să o îindeplinească. [29]

Ultimele modificari legislative tind însă să limiteze factorul subiectiv în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorului şi să ţină cont de dinamica activităţilor curente pe care le desfaşoară societatea comercială.

BIBLIOGRAFIE:

F     Ioan Schiau, Drept comercial, ed. Hamangiu, 2009, Bucureşti,

F     Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed.  Hamangiu, Bucureşti, 2007,

F     I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentarii şi explicaţii,

F     Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer,

F     Gheorghe Piperea – „Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr.5/2008

F     Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil,

F     Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010,

F     St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher, www.papers.ssrn.com

F     Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d

F     Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011

F     Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiar

F     Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

F     Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 1

F     Legea insolvenţei nr. 85/2006

F     Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei,

F     http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.htm


[1] Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiara

[2] http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.html

[3] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed.  Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 452

[4] Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d  805,812

[5] St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher paper no.03-18, www.papers.ssrn.com

[6] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 1

[7] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 453

[8] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 5

[9] Remarcăm că acest text este primul din LSC care menţionează expres că între societate şi administratori se încheie un contract, ceea ce conferă raporturilor acestora nu numai un conţinut legal ,ci şi unul convenţional

[10] Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

[11] Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil, p. 421

[12] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentariişi explicaţii, op. cit., pag. 106;

[13] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind. 2

[14] Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) si (2) raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate

[15]Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Art. 1444.(1) Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum:

a) acordarea de imprumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari;

c) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor, concomitenta ori ulterioara acordarii imprumutului;

d) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;

e) dobandirea cu titlu oneros ori plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat de o terta persoana administratorilor ori o alta prestatie personala a acestora.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul sau sotia, rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator ori detine, singura sau impreuna cu una dintre persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris.

(3) Prevederile alin. (1) nu se aplica:

a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000 de euro;

b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevazute la alin. (1) si (2) decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane

[16] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 461

[17] Legea insolvenţei nr. 85/2006

[18] Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer, pag. 693 – 696;

[19] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 6

[20] Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010, pag.4, 7 şi 8;

[21] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 8

[22] A se vedea în acest sens, Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei, op. cit., pag. 376 – 377;

[23] Gheorghe Piperea – „Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr. 5/2008, pag. 54-59;

[24] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 10

[25] Ioan Schiau, Drept comercial, ed.Hamangiu, 2009, Bucureşti, p. 342

[26] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit., pag. 506;

[27] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.13

[28] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit, pag. 349-350

[29] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.14

Corelaţia dreptului naţional cu dreptul comunitar

 Dreptul naţional şi dreptul comunitar în materia concurenţei – prezentare şi relaţie+concurentei

Etichete:

Strategia naţională în domeniul proprietăţii intelectuale (2003-2007)

Proprietatea intelectuala privita sub cele doua componente ale sale, proprietatea industriala pe de o parte si drepturile de autor si drepturile conexe pe de alta parte,best prop intel

Etichete:

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro