404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

Pedepsele complementare aplicabile persoanei fizice

Capitolul 1

Aspecte generale

Secţiunea 1.Noţiunea de pedeapsă.

În cadrul sancţiunilor de drept penal un loc important îl ocupă pedeapsa care este singura sancţiune penală şi este menită să asigure restabilirea ordinii de drept ce a fost încălcată prin săvârşirea de infracţiuni. Pedeapsa este o măsură de constrângere şi un mijloc de reeducare, prevăzută de lege, aplicată de instanţa de judecată infractorului în scopul prevenirii săvârşirii de infracţiuni[1].

Secţiunea 1.2. Trăsăturile caracteristice ale pedepsei.

Din noţiunea pedepsei se desprind trăsăturile caracteristice ale acesteia.

  1. Pedeapsa este o măsură de constrângere, o măsură de represiune, de privaţiune pentru cel care a nesocotit dispoziţiile imperative ale normei penale şi a comis fapta incriminată. Ca măsură de constrângere, pedeapsa implică deci, o suferinţă, o privaţiune sau o restângere de drepturi civice, o privaţiune de bunuri, o privaţiune de libertate, uneori în cazuri excepţionale chiar de viaţă în unele ţări[2].
  2. Pedeapsa este un mijloc de reeducare. Prin aplicarea pedepsei nu se urmăreşte doar o reprimarea infractorului ci şi formarea la acesta a unei noi atitudini faţă de valorile sociale.
  3. Pedeapsa este prevăzută în lege. Prin prevederea în lege a pedepsei se dă expresie deplină principiului legalităţii în dreptul penal şi se exprimă implicit caracterul de constrângere statală ce se realizează prin pedeapsă.
  4. Pedeapsa este aplicată numai de instanţele judecătoreşti. Prin aceasta se realizează importanţa deosebită a pedepsei în cadrul sancţiunilor de drept penal, faptul că aplicarea acesteia este de atributul exclusiv al unor organe specializate ale statului(instanţele judecătoreşti)care vor aplica pedeapsa numai dacă se stabileşte răspunderea penală a infractorului[3].
  5. Pedeapsa are caracter personal. Ea se aplică deci numai celui care a săvârşit ori a participat la săvârşirea unei infracţiuni în calitate de autor, instigator ori complice, în sensul pe care îl prevăd dispoziţiile art. 144 C.p.[4].
  6. Pedeapsa se aplică în scopul prevenirii săvârşirii de noi infracţiuni. Prin această trăsătură pedeapsa realizează împiedicarea făptuitorului să mai comită alte fapte prevăzute de legea penală, determinând o schimbare de atitudine, o atenţionare cu privire la inevitabilitatea pedepsei în caz de săvârşire de noi infracţiuni.

Secţiunea 1.3. Scopul şi funcţiile pedepsei

Scopul pedepsei. Scopul pedepsei este consacrat în dispoziţiile art. 52 al 1 C.p. unde se arată că „scopul pedepsei este prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni”. Prevenţia specială şi generală constituie scopul imediat al pedepsei, scop care este determinat de aplicarea concretă a pedepsei pentru săvârşirea de infracţiuni. Scopul mediat al pedepsei care este tot prevenirea săvârşirii de infracţiuni se realizează prin incriminarea unor fapte periculoase şi prevederea pedepsei corespunzătoare. Deci prin ameninţarea cu pedeapsa, se realizeză prevenirea săvârşirii de infracţiuni chiar din momentul incriminării faptei periculoase[5].

Funcţiile pedepsei. Funcţiile pedepsei reprezintă mijloace de realizare a scopului acesteia adică prevenirea săvârşirii de infracţiuni. În literatura juridică penală se consideră că pedeapsa îndeplineşte următoarele funcţii:

  1. Funcţia de constrângere, este unanim recunoscută în literatura juridică şi consacrată expres în definiţia legală a pedepsei(art. 52. C.p.) „pedeapsa este o măsură de constrângere”. Funcţia de constrângere a pedepsei este de esenţa acesteia[6] implicând o privaţiune de drepturi, de bunuri , o restrângere a acestora. Condamnatul este forţat să suporte privaţiunile, restricţiile prevăzute ca pedeapsă, ca răspuns la conduita lui periculoasă prin care a nesocotit dispoziţiile legii penale[7].
  2. Funcţia de reeducare, este funcţia pedepsei evidenţiată în doctrina penală şi consacrată legislativ(art. 52 C.p.)[8]. Prin aplicarea pedepsei nu se urmăreşte exclusiv reprimarea infractorului, pedeapsa are totodată şi un puternic rol şi efect educativ de împiedicare a repetării conduitei antisociale şi de îndreptare a condamnatului. Asfel în cadrul pedepsei constrângerea devine indisolubil legată de reeducare, „constrângerea apare ca mijloc sau instrument de continuare în condiţiile speciale a procesului educativ”[9]. Reeducarea ca finalitate a pedepsei poate fi considerată ca realizată dacă conştiinţa condamnatului s-a însănătoşit din punct de vedere moral şi social, şi sunt serioase probabilităţi că el nu va mai săvârşi o nouă infracţiune[10].
  3. Funcţia de exemplaritate a pedepsei se manifestă şi decurge din caracterul ei invitabil atunci când a fost săvârşită o infracţiune. Funcţia de exemplaritate a pedepsei nu se poate restrânge la exemplaritatea pedepsei aplicate, în sensul de gravitate, ce ar viza maximul pedepsei prevăzute pentru respectiva infracţiune.
  4. Funcţia de eliminare. Constă în înlăturarea temporală sau definitivă a condamnatului din cadrul societăţii. În codul nostru penal această funcţie a pedepsei se realizează în ambele forme: izolarea temporară a infractorului când i se aplică pedeapsa închisorii care întotdeauna este pe timp mărginit şi eliminarea definitivă, când în cazuri excepţionale, se aplică pedeapsa detenţiunii pe viaţă.

Secţiunea 1.4.Felurile pedepselor

În doctrină şi în legislaţii se fac diferite clasificări în funcţie de diferite criterii şi care ajută la o mai bună cunoaştere a pedepselor.

A După rolul şi importanţa atribuită pedepsei se disting[11]:

  • Pedepsele  principale sunt de sine stătătoare, au rol principal în sancţionarea infractorului. De aceea pentru orice faptă incriminată, este prevăzută în lege, în mod oblogatoriu pedeapsa principală aplicabilă în cazul săvârşirii acesteia. Este pedeapsa care, cu alte cuvinte, se poate aplica singură infractorului, fără a fi condiţionată de aplicarea altor sancţiuni de drept penal.
  • Pedepsele complementare sunt acele pedepse care au rolul de a complini, completa şi sunt aplicabile numai pe lângă o pedeapsă principală.
  • Pedepsele accesorii după cum se desprinde şi din denumire, sunt un accesoriu al pedepsei principale, decurg din pedeapsa principală.

B După obiectul asupra căruia poartă sancţiunea, se disting:

  • Pedepse privative de viaţă prin care se ridică viaţa infractorului-pedeapsa cu moartea.
  • Pedepse corporale care privesc corpul persoanei, provocarea unei suferinţe fizice[12].
  • Pedepse privative de libertate care privesc lipsirea de libertate a infractorului pe timp determinat, ori perpetuu.
  • Pedepse privative ori restrictive de drepturi care privesc interzicerea exercitării unor drepturi politice sau civile.
  • Pedepse morale care se adresază moralului infractorului prin care se manifestă dezaprobarea publică a infractorului pentru fapta comisă, neimplicând alte restrângeri de drepturi.
  • Pedepse pecuniare care privesc patrimoniul condamnatului(amenda, confiscarea averii).

C După gradul de determinare a pedepselor prin lege, se disting:

  • pedepse determinate care se caracterizează prin prevederea acestora prin lege atât în natura lor cât şi în cuantum. La rândul lor, pedepsele determinate pot fi absolut determinate care presupun prevederea în lege a  duratei, a cuantumului fix în care se aplică pedeapsa respectivă şi pedepse relativ determinate sunt acelea prin care prin lege sunt prevăzute limitele între care, asfel de pedepse, pot fi aplicate.

D În literatura de specialitate se mai ddisting: pedepse unice şi pedepse multiple după cum pentru sancţionarea infracţiunii este prevăzută o singură pedeapsă sau mai multe.

Capitolul 2

Pedepsele complementare aplicabile persoanei fizice

Pedepsele complementare sunt menite să completeze represiunea instituită prin pedeapsa principală. Pedepsele complementare sunt prevăzute de lege, aplicate de instanţa judecătorească numai pe lângă o pedeapsă principală. Ca sancţiune penală şi pedepsele complementare îndeplinesc alături de pedepsele principale funcţii de constrângere, de reeducare şi de exemplaritate. Prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni ca scop al pedepsei se realizează şi prin aplicarea pedepselor complementare[13]. Pedepsele complementare sunt restrictive de drepturi, acestea constând în interzicerea unor drepturi pe o perioadă determinată[14]. În dreptul penal român există două feluri de pedepse complementare:

  1. 1. Interzicerea unor drepturi
Codul penal actual

Art.64 Interzicerea unor drepturi:

(1)pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi constă în interzicerea unuia din următoarele drepturi:

a)dreptul de a alege şi de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice;(se interzice de exemplu condamnatului dreptul de a participa la alegerile de deputaţi şi de candida pentru a fi ales deputat).

b)dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat;(funcţia de secretar de stat, ministru, prefect).

c)dreptul de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie sau de a desfăşura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit condamnatul pentru săvârşirea infracţiunii;(se interzice exercitarea profesiei de învăţător dacă acesta a fost condamnat pentru infracţiunea de vătămare corporală a unui elev aflat în supravegherea sa).

d)drepturile părinteşti;(de exemplu rele tratamente aplicate minorului-art. 306,incest-art. 203,proxenetism-art.329 C.p.)

e)dreptul de a fi ales tutore sau curator;

(2)Interzicerea drepturilor prevăzute la lit. b) nu se poate pronunţa decât pe lângă interzicerea drepturilor prevăzute la lit. a), în afară de cazul când legea dispune altfel.

Noul cod penal

Art.66 Conţinutul pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi:

(1)pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi constă în interzicerea exercitării, pe o perioadă de la 1 la 5 ani, a unuia sau mai multora dintre următoarele drepturi:

a)dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice;

b)dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat;

c)dreptul străinului de a se afla pe teritoriul României;

d)dreptul de a alege;

e)drepturile părinteşti;

f)dreptul de a fi tutore sau curator;

g)dreptul de a ocupa o funcţie, de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii;

h)dreptul de a deţine, purta şi folosi orice categorie de arme;

i)dreptul de a conduce anumite categorii de vehicule stabilite de instanţă;

j)dreptul de a părăsi teritoriul României;

k)dreptul de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public;

l)dreptul de a se afla în anumite localităţi stabilite de instanţă;

m)dreptul de a se afla în anumite locuri sau la anumite maniestări sportive, culturale ori alte adunări publice, stabilite de instanţă;

n)dreptul de a comunica cu victima sau cu membrii de familie ai acesteia, cu persoanele cu care a comis infracţiunea sau cu alte persoane, stabilite de instanţă, ori de a se apropia de acestea;

(2)Când legea prevede interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică, instanţa dispune interzicerea exercitării drepturilor prevăzute în alin. (1) lit. a) şi b)..

(3)Interzicerea exercitării drepturilor prevăzute la alin. (1) lit.a) şi b) se dispun cumulativ.

(4)Pedeapsa prevăzută în alin. (1) lit.c) nu se dispune atunci când există motive întemeiate de a crede că viaţa persoanei expulzate este pusă în pericol, ori că persoana va fi supusă la tortură sau alte tratamente inumane ori degradante în statul în care urmează a fi expulzată.

Am redat cuprinsul art.64 referitor la interzicerea unor drepturi aşa cum este prevăzut în Codul penal actual cât şi în proiectul noului Cod penal. După cum observăm cuprinsul articolului în noul Cod penal este mult mai amplu făcând referiri la pierderea dreptului străinului de a se afla pe teritoriul României,a dreptului de a deţine şi folosi arme,a dreptului de a conduce anumite categorii de vehicule, a dreptului de a părăsi teritoriul României, de a participa la anumite evenimente culturale sau sportive, de a comunica cu victima, de a se afla în anumite localităţi.

Interzicerea unor drepturi este pedeapsa complementară ce constă în interzicerea pe o perioadă de timp a exerciţiului unor drepturi ale condamnatului. Interzicerea unor drepturi se pronunţă de instanţa de judecată, pe lângă pedeapsa principală a închisorii dacă sunt îndeplinite şi alte condiţii ce privesc durata pedepsei pronunţate, aprecierea necesităţii acesteia fiind făcută de către instanţă[15].

Pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi se aplică de instanţa de judecată pe lângă pedeapsa închisorii de cel puţin 2 ani. Pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a şi b nu poate fi aplicată inculpaţilor cetăţeni străini, chiar dacă aceasta este prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită şi pedeapsa principală aplicată este mai mare de 2 ani, s-a decis corect în practica judiciară[16].

Aplicarea pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi este faculativă în cazurile în care nu este prevăzută pentru infracţiunea respectivă, dar instanţa apreciază motivat că faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi persoana făptuitorului, este necesară aplicarea acesteia(art. 65 al.1 C.p.). Şi în cazul aplicării facultative a interzicerii unor drepturi este necesar ca pedeapsa principală stabilită să fie închisoarea de cel puţin 2 ani.

Potrivit art. 66 C.p., interzicerea unor drepturi se execută după executarea pedepsei principale, după graţierea totală sau a restului de pedeapsă ori după prescripţia executării pedepsei, deci întotdeauna după stingerea executării pedepsei principale prin modurile prevăzute de lege.

Prin sentinţa penală nr.531/20.03.2008[17] Judecatoria Giurgiu în baza art.178 alin. 1 si 2[18] C.pen. cu aplicarea art. 74 alin. 1 lit. b si c[19] C.pen. raportat la art. 76[20] din  C.pen.a condamnat pe inculpatul C. T., la o pedeapsă de 1 an si 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de ucidere din culpă.

În baza art.71 alin.1 C.pen. a aplicat inculpatului pedeapsa complementară prevazută la art.64 lit. a teza a II-a, Iit. b si c C.pen. pe durata executării pedepsei principale.

În speţă, inculpatul a comis o infracţiune în timp ce conducea atelajul proprietate personală pe un drum de exploatare agricolă, această activitate nereprezentând o profesie sau meserie astfel încât încadrarea juridică a faptei a fost greşită în infracţiunea prevăzută de art. 178 alin. 2 Cod procedură penală[21].

Pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi constă în interzicerea unuia sau unora dintre drepturi, în speţă fiind vorba de aplicarea art. 64 lit. c, însă aşa cum s-a aratat. Inculpatul nu a comis infracţiunea în exercitarea unei profesii sau meserii.

  1. 2. Degradarea militară
Codul penal actual

Art.67 Degradarea militară

(1)pedeapsa complementară a degradării militare constă în pierderea gradului şi a dreptului de a purta uniformă;

(2)degradarea militară se aplică în mod obligatoriu condamnaţilor militari şi rezervişti, dacă pedeapsa principală stabilită este închisoarea mai mare de 10 ani sau detenţiunea pe viaţă;

(3)degradarea militară poate fi aplicată condamnaţilor militari şi rezervişti pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, dacă pedeapsa principală stabilită este de cel puţin 5 ani şi de cel mult 10 ani.

Noul Cod penal

Art. 69 Degradarea militară

(1)pedeapsa complementară a degradării militare constă în pierderea gradului şi a dreptului de a purta uniformă de la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare;

(2)Degradarea militară se aplică în mod obligatoriu condamnaţilor militari în activitate, în rezervă sau în retragere,dacă pedeapsa principală aplicată este închisoarea mai mare de 10 ani sau detenţiunea pe viaţă.

(3)degradarea militară poate fi aplicată condamnaţilor militari în activitate, în rezervă sau în retragere pentru infracţiuni săvârşite cu intenţie, dacă pedeapsa principală aplicată este închisoarea de cel puţin 5 ani şi de cel mult 10 ani.

Am redat cuprinsul articolului 67 ce face referire la degradarea militară aşa cum este prevăzut în Codul penal cât şi în proiectul noului Cod penal. Astfel în noul Cod penal se prevede faptul că degradarea militară ca pedeapsă complementară se aplică nu numai militarilor rezervişti sau în retragere ci şi militarilor în activitate.

Degradarea militară este pedeapsa complementară ce constă în pierderea gradului militar şi a dreptului de a purta uniformă. Potrivit naturii sale, degradarea militară este o pedeapsă privativă de drepturi, care se poate aplica numai acelor condamnaţi care au calitatea de militari activi sau rezervişti[22]. Degradarea militară ca pedeapsă complementară privativă de drepturi se deosebeşte de interzicerea unor drepturi unde exercitarea drepturilor este numai temporar interzisă (între 1 şi 10 ani), prin aceea că gradul militar şi dreptul de a purta uniformă sunt pierdute pentru totdeauna, pedeapsa constând tocmai în pierderea acestora.

Degradarea miliatră se aplică numai condamnaţilor militari activi sau rezervişti şi sub acest aspect sfera subiecţilor cărora li se poate aplica este mai restrânsă decât în cazurile interzicerii unor drepturi. Degradarea militară se aplică în mod obligatoriu în cazul infracţiunilor grave care au atras aplicarea pedepsei cu închisoarea mai mare de 10 ani sau detenţiunea pe viaţă(art. 67 al. 2 C.p.). Degradarea militară se poate aplica, fiind facultativă, când pedeapsa aplicată de instanţă este închisoarea de cel puţin 5 ani şi cel mult 10 ani şi a fost pronunţată pentru o infracţiune săvârşită cu intenţie(art. 67 al. 3 C.p.). Deoarece este condiţionată de durata pedepsei închisorii aplicate, prevederea în partea specială, a infracţiunilor pentru care se aplică degradarea militară, nu a mai fost necesară[23].

Pedeapsa complementară a degradării militare se execută, se aduce la îndeplinire după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

Capitolul 3

Elemente de drept comparat

Secţiunea 1. Pedepsele complementare  aplicate în Albania

În Codul penal albanez în capitolul V aricolul 30 sunt prevăzute pedepsele complementare aplicate persoanei fizice. Conform acestui articol[24] „o persoană care a comis o infracţiune poate să primească pe lângă pedeapsa principală una sau mai multe din următoarele pedeapse complementare:

  • Interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat;
  • Interzicerea dreptului de a conduce vehicule;
  • Interzicerea dreptului de a exercita o profesie sau o meserie;
  • Interzicerea dreptului de a fi ales în funcţii de conducere;
  • Interzicerea dreptului de a se afla în anumite localităţi;
  • Confiscarea mijloacelor cu care s-a săvârşit infracţiunea cât şi a profitului obţinut în urma acesteia;
  • Pierderea tuturor decoraţiilor şi a titlurilor de onoare deţinute;
  • Expulzarea din teritoriu;

Astfel întâlnim în Codul penal albanez pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi ce se aseamănă cu dispoziţiile prevăzute în Codul penal român actual cât şi în proiectul noului cod penal.

Interzicerea dreptului  de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat se aplică persoanelor care au abuzat de funcţiile deţinute şi au comis o infracţiune pentru care instanţa a hotărât aplicarea  pedepsei închisorii de minimum 10 ani; instanţa penală din statul albanez  hotărăşte ca acest drept să îi fie interzis condamnatului pe o perioadă de la 1 până la 5 ani sau mai mult în funcţie de gravitatea infracţiunii săvârşite.

Interzicerea dreptului de a conduce vehicule este aplicată de instanţa judecătorească persoanei condamnate pe o perioadă da la 1 an la 5 ani atunci când aceasta este strâns legată de natura infracţiunii săvârşite şi pentru a avea un efect preventiv deopotrivă.

Interzicerea dreptului de a exercita o funcţie sau o profesie, potrivit articolului 39 din Codul penal albanez, este determinată de periculozitatea condamnatului care s-a folosit de funcţia sau de profesia sa pentru a săvârşi infracţiunea. Astfel condamnatul este socotit nedemn să o mai exercite în continuare , pe o anumită perioadă de timp, stabilită de instanţă, între o lună şi 5 ani.

Potrivit art.40[25] din codul penal albanez interzicerea dreptului de a fi ales în funcţii de conducere presupune imposibilitatea persoanei care a fost condamnată de instanţa de judecată să mai ocupe pe o perioadă de la o lună la 5 ani funcţii de conducere ca de exemplu funcţia de director, manager sau lichidator.

Interzicerea dreptului de a se afla în anumite localităţi presupune ca cel care a fost condamnat pentru o infracţiune să nu poată pe o perioadă de la 1 an până la 5 ani să aibă reşedinţa într-o anumită localitate stabilită de instanţă deoarece reprezintă un pericol pentru securitatea publică.

Aşa cum este prevăzut în Codul penal albanez instanţa poate dispune confiscarea tuturor mijloacelor folosite pentru înlesnirea săvârşirii infracţiunii precum şi a sumelor de bani şi obiectelor obţinute prin comiterea acelei infracţiuni.

Pedeapsa complementară a pierderii tuturor decoraţiilor si titlurilor de onoare deţinute se aplică persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii mai mari de 10 ani potrivit articolului 38 din Codul penal albanez.

Expulzarea de pe teritoriul albanez este luată de instanţa de judecată atunci când infracţiunea a fost săvârşită de către un străin sau o persoană fără cetăţenie albaneză. Astfel şederea acestei persoane în acest stat  nu mai poate continua.

Aşadar multe din pedepsele complementare prevăzute pe lângă pedeapsa principlă în statul albanez sunt asemănătoare cu pedepselor complementare ce se regăsesc în Codul penal român sau în proiectul noului cod penal. Unele pedepse complementare sunt diferite decât cele care se găsesc în codul penal român însă multe din ele au acelaşi conţinut ca de exemplu interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, interzicerea dreptului de a exercita o profesie sau meserie,etc.

Secţiunea 2. Pedepsele complementare aplicate în Franţa

În Codul penal francez sunt enumerate următoarele pedepse complementare aplicabile persoanei fizice pe lânga o pedeapsă principală:

  • Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a vota;
  • Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi ales în funcţii publice;
  • Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi avocatul sau reprezentantul uneia din părţi în faţa instanţei de judecată sau de a-şi expune părerea ca expert în ştiinţe juridice în faţa instanţei judecătoreşti;
  • Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a da declaraţii în calitate de martor într-o cauză penală sau civilă;
  • Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi tutore sau curator;

Potrivit art. 131-26[26] din codul penal francez aceste pedepse complemntare se aplică pe lângă o pedeapsă principală de minimum 5 ani închisoare, iar  instanţa de judecată poate să dispună prin hotărârea pronunţată dacă se aplică doar una sau mai multe din pedepsele complementare enumerate mai sus persoanei condamnate.

Secţiunea 3. Pedepsele complementare aplicate în Suedia

În Codul penal suedez în capitolul 27[27] este prevăzut faptul că o pedeapsă complementară poate  fi dispusă de instanţa de judeacată numai pentru o infracţiune pentru care pedeapsa principlală nu este considerată îndestulătoare şi poate consta în  pedeapsa amenzii sau a serviciului în folosul comunităţii(secţiunea 2 din Capitolul 27 referitor la pedepsele complementare).

Astfel în secţiunile 3,4 şi 5 din Capitolul 37 al Codului penal suedez întâlnim prevederi ce detaliază modul în care i se vor aplica pedepsele complementare persoanei condamnate pentru infracţiunea săvârşită. Aşadar persoana condamnată care primeşte o pedeapsă complementară va fi supusă unei perioade de probaţiune de 2 ani incepând de la data în care hotărârea de condamnre rămâne definitivă şi irevocabilă. În această periadă condamnatul va trebui să se întreţină prin mijloacele proprii pentru a plăti amenda impusă de către instanţă căt şi să-şi ducă la bun sfârşit munca în folosul comunităţii la care a fost supus prin decizia instanţei. În cazul în care el nu se va supune hotărârii instanţei de judecată, pedeapsa complementară va fi revocată şi i se va aplica pedeapsa închisorii[28].

Capitolul 4

Concluzii

Pedepsele complementare sunt acele pedepse care sunt menite să completeze represiunea instituită prin pedeapsa principală. Ele sunt prevăzute de lege şi aplicate de instanţa de judecată numai pe lângă o pedeapsă principală. Ca sancţiune penală şi pedepsele complementare îndeplinesc alături de pedepsele principale funcţii de constrângere, de reeducare şi de exemplaritate. Prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni ca scop al pedepsei se realizeză şi prin aplicarea pedepselor complementare.

Aşa cum am observat din dreptul statelor pe care le-am prezentat mai sus multe din pedepsele complementare prevăzute în Codul penal român sau prevăzute în proiectul noului cod penal român se regăsesc şi în codurile penale ale ţărilor enumerate mai sus.

Astfel multe din pedepsele complementare prezentate mai sus sunt privative ori restrictive  de drepturi (interzicerea unor drepturi civile sau politice): spre exemplu interzicerea dreptului de a fi ales în funcţii elective publice, interzicerea dreptului de a fi tutore sau curator, a dreptului de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat sunt prevăzute atât în Codul penal român cât şi în Codul penal albanez sau cel francez (precum şi  interzicerea altor drepturi ca dreptul de a conduce vehicule sau cel de a se afla în anumite localităţi este prezent în proiectul noului cod penal român cât şi în codurile penale ale statelor analizate mai sus).

Însă Codul penal român prezintă o diferenţă esenţială faţă de celelalte coduri penale analizate mai sus. În dreptul român se întâlneşte şi este aplicată şi pedeapsa complementară a degradării militare. Această pedeapsă nu am mai găsit-o în alte coduri penale decât în codul penal român. Degradarea militară este acea pedeapsă complementară ce constă în pierderea gradului militar şi a dreptului de a purta uniformă[29]. Potrivit naturii sale degradarea miliatră este o pedeapsă privativă de drepturi, care se poate aplica numai acelor condamnaţi care au calitatea de militari activi sau rezervişti( se pierde pentru totdeauna  nu numai gradul militar ci şi dreptul de a purta uniformă). În vederea punerii în aplicare a acestei pedepse complementare instanţa de executare trimite o copie de pe dispozitivul hotărârii, după caz, comandantului unităţii militare din care a făcut parte cel condamnat sau comandantului centrului militar în raza căruia domiciliază condamnatul[30].

Aşadar pedepsele complementare atât în dreptul francez, albanez  şi cel suedez cât şi în dreptul român se pot dispune numai pe lângă o pedeapsă principală şi au rolul de a complini, completa represiunea instituită prin pedeapsa principală dispusă de instanţa judecătorească persoanei condamnate pentru  infracţiunea savârşită.

Bibliografie

  • George Antoniu, Sancţiunea penală.Concept şi orientări, în R.R.D., nr. 10/1981
  • Costică Bulai, Manual de drept penal, p.gen.,Ed.Universul Juridic, Bucureşti 2007
  • Aurel Teodor Moldovan, Drept penal, p.gen.,Ed. Lux Libris,Braşov 2009
  • Constantin Mitrache, Drept penal Român.p.gen.,Ed.Universul Juridic,Bucureşti 2006
  • Ion Neagu, Tratat de drept penal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2008
  • Ion Oancea, Tratat de drept penal,p.gen.,Ed. All,Bucureşti 1994
  • Curte de Apel Bucureşti, Secţ. I. Pen., d. Nr. 144/2000, Culegere de practică judiciară în materie penală, 2000
  • Codul penal român, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
    • Codul penal albanez  luat de pe  site-ul http://pbosnia.kentlaw.edu/resources/legal/albania/crim_code.htm
    • Codul penal francez luat de pe site-ul http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/code_penal_textan.htm
    • Codul penal suedez luat de pe site-ul

http://wings.buffalo.edu/law/bclc/sweden.pdf

  • http://www.scj.ro/coduri.asp – site-ul de web al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie
  • Codul de procedură penală, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
  • Sentinţa penală nr.531/20.03.2008 a  Judecatoriei  Giurgiu

[1] C.Bulai, Manual de Drept penal, p.gen., Ed.Universul Juridic, Bucureşti 2007,p.283

[2] C.Mitrache, Drept Penal Român,p.gen., Ed.Universul Juridic,Bucureşti 2006,p.187

[3] C.Mitrache,op.cit.,p.188

[4] Art. 144 C.p.:prin „ săvârşirea unei infracţiuni” sau „comiterea unei infracţiuni” se înţelege săvârşirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepseşte ca infracţiune consumată sau ca tentativă, precum şi participarea la comiterea acestora ca autor, instigator sau complice.

[5] C.Mitrache,op.cit.,p.189

[6] G.Antoniu, Sancţiunea penală.Concept şi orientări, în R.R.D., nr. 10/1981, p.5 şi urm.

[7] C.Mitrache.,op.cit.,p.189

[8] În art. 52 al. 2 C.p., se prevede că „prin executarea pedepsei se urmăreşte formarea unei atitudini corecte faţă de muncă, faţă de ordinea de drept  şi faţă de regulile de convieţuire socială”.

[9] G.Antoniu,op.cit.,p.5

[10] C.Bulai.,op.cit.,p.283

[11] I.Oancea,Tratat de drept penal,p.gen.,Ed. All,Bucureşti 1994,p.325

[12] Pedepsele corporale nu mai sunt prevăzute în legile penale moderne. În legislaţia noastră nu sunt acceptate astfel de pedepse.

[13] C.Mitrache.,op.cit.,p.202

[14] A.T.Moldovan, Drept penal, p.gen.,Ed. Lux Libris,Braşov 2009, p.90

[15] C.Mitrache,op.cit.,p.202

[16] C.A.Bucureşti, Secţ. I. Pen., d. Nr. 144/2000, Culegere de practică judiciară în materie penală, 2000, p.81-83

[17] Sentinţa penală nr.531/20.03.2008 a  Judecatoriei  Giurgiu

[18] Art.178 din Codul penal :uciderea din culpă a unei persoane

[19] Art. 74 din Codul penal: împrejurări care pot constitui circumstanţe atenuante

[20] Art. 76 din Codul penal :efectele circumstanţelor atenuante

[21] Art. 178 din Codul de procedură penală:înmânarea citaţiei

[22] A.T.Moldovan, op.cit.,p.92

[23] C.Bulai,op.cit.,p.305

[24] Articolul 30 , Capitolul V din Codul penal albanez

[25] Art. 40 din Codul penal albanez

[26] Art. 131-26 din Codul penal francez  secţiunea  1 capitolul 1 titlul III referitor la pedepsele aplicabile persoanei fizice

[27] Capitolul 27 din Codul penal suedez cuprinde prevederi referitoare la pedepsele complementare ce pot completa pedeapsa principală.

[28] Secţiunea 6 din capitolul 27 al Codului penal sudez

[29] Art.67, al. 1 C.p.

[30] I.Neagu, Tratat de drept penal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2008, p. 664

Dreptul la viaţă

Capitolul 1. Dreptul la viaţă

I) Consideraţii generale

Conform art. 20 din Constituţie, legile interne vor fi interpretate în conformitate cu tratatele privind drepturile omului la care România este parte[1]. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului are o aplicare directă în dreptul intern[2], Curtea Constituţională reţinând că „interpretarea instanţei de contencios european, în virtutea principiului subsidiarităţii, se impune şi faţă de instanţa de contencios constituţional naţional (s.n.)[3]. Credem că cele reţinute de Curtea Constituţională se aplică tuturor instanţelor române, nu numai instanţei de contencios constituţional.

Dreptul la viaţă, reglementat de articolul 2 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului[4] prevede că:

„1. Dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat prin lege. Moartea  nu  poate  fi  cauzată cuiva în mod intenţionat, decât în executarea unei sentinţe capitale pronunţate de un tribunal în cazul în care infracţiunea este sancţionată cu această pedeapsă prin lege.

2. Moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea acestui articol în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forţă :

a. pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale ;

b. pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute ;

c. pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie.”.

II) Alte reglementări internaţionale

Articolul 3 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului[5], adoptată de către Adunarea Generală a ONU la 10 decembrie 1948 prin Rezoluţia 217 A (III), prevede că „orice fiinţă are dreptul la viaţă, la libertate şi la securitatea sa”.

Pactul Internaţional privitor la drepturile civile şi politice[6] (adoptat şi deschis spre semnare la 16 decembrie 1966, intrat în vigoare la 23 martie 1976[7]) precizează la articolul 6 că: „Dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar”.

Convenţia Americană a Drepturilor Omului[8], adoptată la 22 noiembrie 1969 la San José (Costa Rica), reglementează dreptul la viaţă în articolul 4: „Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale. Acest drept trebuie să fie protejat de lege, în general începând din momentul concepţiei (s.n.) ”.

III) Importanţa

Importanţa dreptului reglementat de articolul 2 a fost subliniată de Curte în numeroase rânduri. Încă de la prima cauză în care trata în mod direct problema aplicării articolului 2, Curtea a reţinut că acesta „constituie unul dintre articolele primordiale ale Convenţiei, de la care nici o derogare nu ar putea fi autorizată, pe timp de pace, în virtutea articolului 15. (…) el consacră una dintre valorile fundamentale ale societăţilor democratice care formează Consiliul Europei (…).”[9]

Într-o cauză ulterioară, după ce menţionează reglementarea dreptului la viaţă în Declaraţia Universală a drepturilor Omului şi în Pactul Internaţional privitor la drepturile civile şi politice, Curtea concluzionează „convergenţa instrumentelor internaţionale este semnificativă: ea indică faptul că dreptul la viaţă constituie un atribut inalienabil al persoanei umane şi că formează valoarea supremă pe scara drepturilor omului (s.n.)”[10]. În consecinţă, importanţa articolului 2 este subliniată chiar şi faţă de celelalte articole primordiale ale Convenţiei: „Între dispoziţiile Convenţiei pe care le consideră primordiale, Curtea, în jurisprudenţa sa, acordă preeminenţă articolului 2. Articolul 2 protejează dreptul la viaţă, fără de care exercitarea oricăruia dintre celelalte drepturi şi libertăţi garantate de Convenţie ar fi iluzorie[11]. El defineşte circumstanţele limitate în care este permisă cauzarea intenţională a morţii, iar Curtea aplică un control strict de fiecare dată când asemenea excepţii au fost invocate de guvernele pârâte”.[12]

IV) Titularii dreptului la viaţă

Convenţia Europeană protejează dreptul la viaţă, dar nu defineşte viaţa; de aceea, în practică au apărut probleme în definirea exactă a titularilor dreptului la viaţă. „Problema pusă în discuţie poate părea superfluă, dar lucrurile nu stau nici pe departe aşa.”[13] Aşa cum rezultă din cele ce urmează, interesează în special calificarea termenilor de „viaţă” şi de „persoană”.

Până la această dată organele Convenţiei nu au tranşat problema începutului dreptului „fiecărei persoane la viaţă”, şi nici pe aceea dacă „copilul ce se va naşte” este titularul unui asemenea drept[14], lăsând soluţia la aprecierea statelor contractante[15].

Iniţial, problemele cu care a fost sesizată Comisia Europeană priveau legislaţia ce permitea întreruperea voluntară a sarcinii. Într-o primă fază, Comisia a refuzat să examineze in abstracto compatibilitatea legilor privind avortul cu articolul 2 al Convenţiei[16], negându-le calitatea de „victime directe” reclamanţilor[17]. Apoi, în cauza Brüggemann şi Scheuten c. Republicii Federale Germane, Comisia a considerat că „nu este „necesar să se examineze, în această privinţă, dacă copilul ce se va naşte trebuie să fie considerat ca o „viaţă”, în sensul articolului 2 al Convenţiei (…)”[18].

În cazul unui avort determinat de motive de sănătate ale mamei, în decizia X. c. Marii Britanii[19] Comisia a considerat că termenul „orice persoană”, folosit în mai multe articole ale Convenţiei, nu se poate aplica anterior naşterii, copilul ce urmează a se naşte nefiind o persoană – în sensul general al termenului şi în contextul în care este folosit în dispoziţia convenţională. Comisia a mai reţinut că articolul 2 nu poate fi interpretat ca recunoscând fetusului un drept la viaţă cu caracter absolut, deoarece „viaţa acestuia este intim legată de viaţa femeii care îl poartă, şi nu ar putea fi avută în vedere separat. Dacă s-ar considera că articolul 2 se aplică şi fetusului şi că protecţia acordată de acest articol ar trebui, în absenţa unor limitări exprese, să fie considerată ca absolută, ar trebui să se deducă de aici că avortul este interzis, chiar şi atunci când sarcina ar pune în pericol viaţa mamei. Acest lucru ar însemna că viaţa fetusului ar fi considerată ca fiind mai preţioasă decât viaţa mamei însărcinate.” (par. 19)

În cazul unei întreruperi voluntare de sarcină care nu era determinată de motive de sănătate, în decizia H. c. Norvegiei[20], Comisia a considerat că „nu trebuie să decidă dacă fetusul poate beneficia de o anume protecţie în baza articolului 2”, fără însă să excludă că, „în anumite condiţii, ar putea fi cazul, chiar dacă există divergenţe considerabile între statele contractante asupra problemei de a şti în ce măsură articolul 2 protejează dreptul la viaţă al unui copil ce se va naşte.” Această poziţie prudentă încerca, probabil, să evite repunerea în discuţie a dreptului la avort, la acel moment larg consacrat în legislaţiile statelor semnatare ale Convenţiei.[21]

De asemenea, o poziţie prudentă a adoptat şi Curtea Europeană, considerând, în cauza Open Door and Dublin Well Woman c. Irlandei[22], că nu este pertinent pentru rezolvarea cauzei să determine dacă „Convenţia garantează un drept la avort sau dacă dreptul la viaţă, recunoscut de articolul 2, este aplicabil şi în cazul fetusului.”[23]

Într-o cauză mai recentă[24], referitoare la un avort neimpus de cauze medicale, făcut în contra voinţei tatălui, Curtea a arătat că „nu trebuie să decidă dacă fetusul poate să beneficieze de protecţie în virtutea articolului 2”, căci, „presupunând chiar că, în anumite circumstanţe, fetusul ar putea fi considerat ca fiind titularul drepturilor protejate de articolul 2 al Convenţiei, (…), în cauza de faţă (…), întreruperea sarcinii a fost făcută în conformitate cu legea” italiană, aceasta realizând un just echilibru între interesele femeii şi necesitatea de a asigura protecţia fetusului.

Într-o hotărâre  recentă[25], Marea Cameră a Curţii a decis că „punctul de plecare al dreptului la viaţă ţine de marja de apreciere a statelor (s.n.)”, evitând astfel să se amestece în dezbaterea legată de determinarea a ceea ce este o persoană şi când începe dreptul la viaţă.”

În acest context, reamintim că dreptul penal român sancţionează uciderea unei persoane, în literatura de specialitate considerându-se că viaţa începe de la naştere[26]. Totuşi, uciderea unei femei însărcinate constituie omor deosebit de grav.

V) Conţinutul şi limitările dreptului la viaţă în sensul articolului 2 al Convenţiei

În doctrină se analizează, în general, separat conţinutul şi limitările dreptului la viaţă[27]. Ni se pare însă că, dată fiind legătura strânsă între cele două probleme, ele pot fi analizate împreună.

A) Consideraţii generale

Aşadar, în stadiul actual al jurisprudenţei Curţii, eutanasia activă (cazul în care persoana respectivă este ajutată de o terţă persoană sau de o autoritate publică) nu este impusă de articolul 2 al Convenţiei.

În ceea ce priveşte însă eutanasia pasivă, într-o primă cauză[28], Comisia a considerat că legiuitorul naţional nu poate fi criticat pentru faptul de a nu o fi incriminat. În cauza Pretty c Marii Britanii, Curtea merge chiar mai departe, deducând din articolul 8 al Convenţiei că o „persoană poate revendica dreptul de a exercita alegerea de a muri refuzând să consimtă la un tratament care ar putea avea ca efect prelungirea vieţii sale”[29].

În aceeaşi hotărâre Pretty c. Mari Britanii se arată că „articolul 2 nu are nici o legătură cu calitatea vieţii[30]. Rezultă de aici că, aşa cum se arată de altfel şi în doctrină[31], articolul 2 al Convenţiei protejează viaţa în sine, iar nu dreptul la anumite condiţii de viaţă, la un anumit nivel de trai.

Deşi de cele mai multe ori sunt examinate sub umbrela articolului 3 al Convenţiei (care interzice tortura şi tratamentele inumane sau degradante), actele de natură a aduce atingere integrităţii fizice a unei persoane pot fi considerate ca incompatibile cu obiectul şi scopul articolului 2 al Convenţiei, în circumstanţe excepţionale, leziunile corporale putând fi analizate ca o încălcare a acestei dispoziţii, chiar dacă victima nu a decedat[32]. Aşa cum a reţinut într-o cauză, „Curtea consideră că numai în circumstanţe excepţionale leziunile corporale cauzate de agenţi ai statului pot fi analizate ca o încălcare a articolului 2 al Convenţiei, atunci când nu a survenit decesul victimei. În ceea ce priveşte răspunderea penală a persoanelor care au recurs la forţă, aceasta este cu siguranţă străină procedurii realizate în baza Convenţiei, dar nu este mai puţin adevărat că gradul şi tipul forţei utilizate, ca şi intenţia sau scopul neechivoc subiacente folosirii forţei pot, printre alte elemente, să fie pertinente pentru a aprecia dacă, în cazul dat, actele agenţilor statului responsabili de cauzarea leziunilor ce nu au antrenat moartea, pot fi considerate ca incompatibile cu obiectul şi scopul articolului 2 al Convenţiei.”[33]

Totuşi, există exemple, în jurisprudenţa Curţii, în care leziunile corporale cauzate de agenţi ai statului au fost analizate ca o încălcare a articolului 2 al Convenţiei, chiar dacă nu a survenit decesul victimei. Astfel, în cauzele Osman c. Marii Britanii[34], Antonio Perez Ortin c. Spaniei [35] sau Yaşa c. Turciei[36], reclamanţii fuseseră grav răniţi de gloanţe trase asupra lor de către agresori înarmaţi, dar supravieţuiseră acestor tentative de asasinat; de asemenea, în cauza Berktay c. Turciei[37], reclamantul fusese grav rănit în urma căderii sale de la balconul  domiciliului său, în cursul unei percheziţii efectuate de poliţie, dar supravieţuise; în cauza L.C.B. c. Marii Britanii[38], reclamanta suferea de leucemie, pretinzând că această boală era rezultatul expunerii tatălui său la radiaţii rezultate în urma testelor nucleare; în cauza Grass c. Marii Britanii[39], reclamantul se plângea de faptul că tratamentul medical greşit îi pusese viaţa în primejdie.

Din redactarea articolului 2 al Convenţiei, ar părea să rezulte că statele au doar obligaţia de a nu cauza intenţionat moartea unei persoane aflate sub jurisdicţia lor. Totuşi, Curtea nu a acceptat o asemenea interpretare restrictivă, reţinând, pentru prima dată în cauza L.C.B. c. Marii Britanii, că „prima frază a alineatului 1 al articolului 2 obligă statele nu numai să se abţină să provoace moartea în mod ilegal şi intenţionat, ci, de asemenea, să ia măsurile necesare pentru a proteja viaţa celor aflaţi sub jurisdicţia sa.”[40] Principiul este reluat ulterior, spre exemplu în cauza Çakici c. Turciei[41]: „Obligaţia impusă (de articolul 2 al Convenţiei – n.n.) nu vizează exclusiv provocarea deliberată a morţii prin folosirea forţei de către agenţii statului, ci cuprinde, de asemenea, în prima frază a articolului 2 alineatul 1, şi obligaţia pozitivă pentru statele contractante de a proteja prin lege dreptul la viaţă.”. Într-o altă formulare, „Curtea reaminteşte că prima frază a articolului 2 alineatul 1 obligă statul nu numai să se abţină să provoace moartea de o manieră voluntară şi ilegală, ci, de asemenea, să ia toate măsurile necesare protejării vieţii persoanelor ce ţin de jurisdicţia sa.”[42]

În consecinţă, din jurisprudenţa Curţii rezultă că articolul 2 dă naştere, în sarcina statului, la două mari tipuri de obligaţii[43]: pe de o parte, obligaţia negativă, de ordin general, de a nu cauza, prin agenţii săi, moartea unei persoane, şi, pe de altă parte, obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă.

B) Obligaţia negativă generală de a nu cauza moartea unei persoane

Conform alineatului 2 al articolului 2, moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea Convenţiei în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forţă, pentru scopurile menţionate limitativ în această prevedere convenţională.

Convenţia impune aşadar statelor semnatare obligaţia substanţială negativă de a evita folosirea excesivă a forţei legale; recurgerea la forţă trebuie să fie absolut necesară pentru atingerea scopurilor respective.

Aşadar, pe lângă o obligaţie substanţială negativă (de abţinere), Curtea a dedus din articolul 2, şi o obligaţie procedurală pozitivă în sarcina statului, aceea de a desfăşura o anchetă oficială şi efectivă pentru a cerceta împrejurările morţii.

1) Obligaţia substanţială negativă – recurgerea absolut necesară la forţă

I) Principii

Aşa cum rezultă chiar din textul articolului 2 al Convenţiei, recurgerea la forţă trebuie să îndeplinească două condiţii: pe de o parte, să vizeze scopurile enumerate limitativ în alineatul 2 literele a) – c)[44], şi, pe de altă parte, să fie absolut necesară pentru atingerea acestui scop.

i) Circumstanţele în care dreptul la viaţă al unei persoane poate fi atins (limitările dreptului la viaţă)[45]

Aceste circumstanţe sunt enumerate limitativ[46] în alineatul 2 al articolului 2 şi trebuie să fie interpretate restrictiv[47].

a) Forţa absolut necesară pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale

Această prevedere convenţională consacră ceea ce în dreptul intern se numeşte „legitima apărare”.Constatăm însă, în acest context, că poate exista o uşoară neconcordanţă între legislaţia internă şi Convenţia Europeană.

Astfel, în cazul Convenţiei, această limitare a dreptului la viaţă priveşte numai legitima apărare a persoanei, fie cea a propriei persoane, fie a altor persoane, protecţia bunurilor fiind din start exclusă[48].

În schimb, conform articolului 44 din Codul Penal, este în legitimă apărare acela care săvârşeşte fapta pentru a înlătura un atac material, direct, imediat şi injust, îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotriva unui interes obştesc şi care pune în pericol grav persoana sau drepturile celui atacat ori interesul obştesc. Aşa cum se arată în literatura de specialitate, prin această prevedere legală sunt apărate împotriva atacului atât valorile sociale legate de persoană: viaţa, integritatea ei corporală şi sănătatea, libertatea, demnitatea [49], cât şi alte drepturi ale persoanei decât cele legate intim de existenţa sa fizică şi morală, dar care constituie mijloace juridice importante pentru desfăşurarea unei existenţe individuale şi sociale normale, cum ar fi: inviolabilitatea domiciliului, dreptul de proprietate, dreptul la succesiune, dreptul de a deţine un lucru, etc. [50]. În consecinţă, în dreptul intern, legitima apărare, chiar dacă a avut drept consecinţă uciderea unei persoane, este justificată nu numai atunci când atacul vizează persoana aflată în legitimă apărare, ci şi când vizează valori sociale ce nu au legătură cu „apărarea persoanei”. În această ultimă ipoteză, dreptul intern nu corespunde Convenţiei Europene.

b) Forţa absolut necesară pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute

Comentându-se această prevedere a Convenţiei Europene, în doctrină se arată că „utilizarea armelor pentru a opera o arestare sau pentru preveni realizarea unei evadări nu trebuie să pornească niciodată de la intenţia de a ucide. Moartea nu poate apărea decât, eventual, drept consecinţa involuntară a unei asemenea utilizări.” [51]

Referitor la folosirea forţei pentru efectuarea unei arestări, într-o cauză recentă, Curtea a decis că „numai în subparagrafele (a) şi (c) ale articolului 2 alin. 2, violenţa este menţionată expres ca o condiţie ce poate justifica folosirea unei forţe potenţial letale. Totuşi, principiul proporţionalităţii stricte, consacrat de articolul 2 al Convenţiei, nu poate fi disociat de scopul acestei prevederi: protejarea vieţii. Acest lucru implică faptul că o condiţie similară se aplică şi cazurilor de la subparagraful (b).”[52]

În consecinţă, pe baza acestui principiu, Curtea a dedus că nu în orice condiţii se poate recurge la forţa letală pentru a efectua o arestare legală[53]: „în nici o circumstanţă, nu poate fi „absolut necesară”, în sensul articolului 2 alineatul 2 al Convenţiei, folosirea unor arme de foc în scopul arestării unei persoane suspectate de comiterea fără violenţă a unei infracţiuni, persoană despre care se ştie că nu reprezintă o ameninţare pentru viaţa terţilor, chiar atunci când faptul de a nu folosi astfel de arme ar avea ca rezultat pierderea oportunităţii de a-l aresta pe evadat. (s.n.)”[54]

În această privinţă, considerăm că dreptul intern nu este în deplină concordanţă cu jurisprudenţa Curţii. În dreptul intern, legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor[55] prevede la articolul 47 că „Persoanele care sunt dotate cu arme de foc pot face uz de armă[56], pentru îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau a misiunilor militare, în următoarele situaţii (…):

d) pentru imobilizarea infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni, încearcă să fugă;

e) împotriva oricărui mijloc de transport folosit de persoanele prevăzute la lit. b) şi c), precum şi împotriva conducătorilor acestora care refuză să oprească la semnalele regulamentare ale organelor abilitate, existând indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune ori că este iminentă săvârşirea unei infracţiuni;

f) pentru imobilizarea sau reţinerea persoanelor cu privire la care sunt probe ori indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune şi care ripostează ori încearcă să riposteze cu arma ori cu alte obiecte care pot pune în pericol viaţa ori integritatea corporală a persoanei;

g) pentru a împiedica fuga de sub escortă sau evadarea celor aflaţi în stare legală de deţinere; (…)”

Deşi articolele 49[57] şi 51[58] din aceeaşi lege reglementează condiţiile în care se poate face uz de armă, remarcăm faptul că legea română nu face nici o distincţie în funcţie de natura infracţiunii de care este suspectat „infractorul (…) care încearcă să fugă”, de pericolul pe care acesta îl reprezintă pentru agenţii statului sau alte persoane. De asemenea, conform legii române, scopul folosirii armei este prinderea „infractorului”[59].

c) Forţa absolut necesară pentru a pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie[60]

Aşa cum se subliniază în literatura de specialitate, este vorba despre împrejurări de o extremă gravitate, de natură să producă importante prejudicii atât persoanelor cât şi bunurilor.[61] Nu este însă necesar ca autorităţile statului să se afle în legitimă apărare, ipoteza nesuprapunându-se cu cea de la litera a). Fosta Comisie a considerat că „definirea legală a „insurecţiei” este o chestiune cu privire la care pot exista diferenţe în dreptul şi practica statelor membre. Asemănător cu alte concepte din Convenţie, trebuie deci ca aceasta să fie considerată ca fiind „autonomă”, şi deci supusă interpretării Comisiei şi Curţii europene a drepturilor omului.”[62]

Posibilitatea folosirii forţei letale pentru reprimarea unor manifestări violente este reglementată, în dreptul intern, de legea 60/1991[63], privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, care prevede în articolul 17, că „În cazul în care adunările publice îşi pierd caracterul paşnic şi civilizat, poliţia şi trupele de jandarmi vor interveni pentru împiedicarea sau neutralizarea manifestărilor ce tulbură grav ordinea şi liniştea publică, pun în pericol viaţa, integritatea corporală a cetăţenilor, a trupelor de ordine sau ameninţă cu devastări ori distrugeri de clădiri şi alte bunuri de interes public sau privat.”

Remarcăm, în acest sens, că nu întotdeauna lipsa „caracterului paşnic şi civilizat” al unei adunări care „tulbură grav ordinea şi liniştea publică” este echivalentă cu o „tulburare violentă” sau o „insurecţie”.

Intervenţia forţelor de ordine se realizează în condiţiile articolelor 18 – 24[64] din aceeaşi lege, „organele de ordine (…) folosind, în condiţiile legii şi în raport cu situaţiile create, mijloacele tehnice din dotare”. Cu privire la aceste mijloace din dotare, în cauza Gülec c Turciei[65] (folosirea unei mitraliere de pe un tanc pentru a împrăştia o manifestaţie), Curtea a reţinut că „trebuie găsit un echilibru între scopul urmărit şi mijloacele folosite pentru a-l atinge. Jandarmii au folosit o armă foarte puternică deoarece se pare că nu aveau în dotare bastoane, scuturi, tunuri cu apă, gloanţe din cauciuc sau gaz lacrimogen. Lipsa unui asemenea echipament este cu atât mai greu de înţeles şi acceptat cu cât, aşa cum a arătat Guvernul, provincia Şirnak (n.n. – în care se desfăşurase manifestaţia) este o regiune în care a fost declarată starea de urgenţă, şi, la momentul respectiv, o tulburare era de aşteptat.”

Folosirea armei letale împotriva „grupurilor de persoane sau persoanelor izolate care încearcă să pătrundă fără drept în sediile sau în perimetrele autorităţilor şi instituţiilor publice” este permisă de articolul 47 din legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor[66]. În situaţia în care nu este vorba despre o „manifestare violentă”, şi, în urma unei asemenea folosiri, se provoacă moartea unei persoane, se poate pune problema concordanţei legii române cu Convenţia.

ii) Caracterul absolut necesar al recurgerii la forţă

În ceea ce priveşte condiţia ca recurgerea la forţă să fie absolut necesară, prevăzută în articolul 2, în hotărârea McCann c Marii Britanii[67], Curtea a arătat că „(…) din interpretarea sistematică a articolului 2 rezultă că alineatul 2 al acestuia nu defineşte numai situaţiile în care este permisă uciderea intenţionată, ci descrie cazurile în care este posibilă „recurgerea la forţă”, ceea ce poate cauza uciderea involuntară. Recurgerea la forţă trebuie totuşi să fie absolut necesară (s.n.) pentru atingerea unuia dintre obiectivele menţionate (…). Folosirea termenului „absolut necesară” în articolul 2 alineatul 2, indică faptul că trebuie aplicat un criteriu de necesitate mai strict şi imperios decât cel folosit în mod normal pentru a determina dacă intervenţia statului este „necesară într-o societate democratică” în cadrul alineatului 2 al articolelor de la 8 la 11 ale Convenţiei. Forţa utilizată trebui în special să fie strict proporţională scopurilor menţionate (s.n.) la paragraful 2, literele a), b) şi c) al articolului 2.”[68] În consecinţă, prevederile articolului 2 sunt aplicabile atât în cazurile în care moartea unei persoane este cauzată cu intenţie directă sau indirectă de agenţii statului, cât şi în situaţia în care este rezultatul „neintenţionat” al unei acţiuni a autorităţilor.

În aprecierea proporţionalităţii, controlul riguros al Curţii[69] ia în considerare nu numai acţiunea agenţilor statului, ci toate circumstanţele cauzei[70]. În consecinţă, Curtea va ţine seama de scopul acţiunii, pericolul pentru vieţile oamenilor sau integritatea corporală a acestora sau riscul ca forţa folosită să facă victime[71]. Controlul priveşte nu numai actele de executare a acţiunii, ci şi organizarea – pregătirea şi controlul – operaţiei care a avut ca rezultat moartea unei persoane[72]. Curtea verifică dacă autorităţile au fost suficient de vigilente pentru a reduce la minimum recurgerea la forţa letală, „nu au fost neglijente în alegerea măsurilor luate”[73] şi au luat în considerare – aşa cum trebuie – dreptul la viaţă al persoanelor suspectate.[74] Într-o altă formulare, Curtea consideră „necesar să examineze dacă operaţiunea era planificată şi controlată (s.n.) de către autorităţi, astfel încât să minimizeze, în cea mai mare măsură posibilă, recurgerea la forţa letală. Autorităţile trebuie să ia măsurile corespunzătoare pentru a se asigura că riscul pierderii de vieţi omeneşti este cât mai mic. Curtea trebuie de asemenea să examineze dacă autorităţile nu au fost neglijente în alegerea tipului de acţiune”[75].

Curtea admite recurgerea la forţă atunci când „este fondată pe o convingere onestă, considerată, pentru bune motive, ca valabilă la momentul evenimentelor, dar care se dovedeşte ulterior eronată”[76], „neînţelegând să substituie propria sa apreciere a situaţiei celei a agenţilor care trebuiau să acţioneze, în focul acţiunii, a ceea ce era pentru ei o operaţiune unică şi fără precedent de salvare a unei vieţi omeneşti”[77]. Curtea a  aplicat recent aceste principii în cauza Olah c. Ungariei[78] (soţul reclamantei fusese împuşcat de un jandarm care considerase că acesta era înarmat, deşi în realitate nu era) reţinând că, deşi nu existau dovezi care să susţină  impresia jandarmului că victima era înarmată, această impresie nu era nerezonabilă în circumstanţele cauzei.

II) Aplicare specială în cazul deţinuţilor

Dată fiind importanţa protecţiei oferite de articolul 2, Curtea analizează îndeaproape privările de liberate, luând în considerare nu numai acţiunile agenţilor statului, ci toate circumstanţele cazului.[79] În cazul persoanelor deţinute, statele au, pe lângă obligaţia generală de a nu recurge la forţa excesivă, şi „responsabilitatea pozitivă de a proteja viaţa persoanelor private de libertate.”[80] Obligaţia pozitivă a statelor contractante de a proteja viaţa are un caracter particular în cazul deţinuţilor, deoarece acestea se regăsesc în întregime sub controlul autorităţilor: dată fiind vulnerabilitatea lor, autorităţile au datoria să-i protejeze[81].

Ca şi în cazul articolului 3, Curtea foloseşte o prezumţie simplă: atunci când cel interesat se găsea într-o bună stare de sănătate şi nu prezenta nici patologie şi nici răni anterioare arestării sau detenţiei sale, responsabilitatea statului este angajată dacă nu poate furniza o explicaţie plauzibilă asupra rănilor ce au provocat decesul[82] sau asupra dispariţiei[83] deţinutului. De asemenea, obligaţia de a dovedi că recurgerea la forţă de către agenţii statului era absolut necesară şi proporţională, revine statului.[84]

În plus, obligaţia pozitivă de a proteja viaţa persoanelor deţinute implică acordarea îngrijirilor medicale, în scopul prevenirii morţii[85]. În cazul decesului unei persoane private de libertate, în urma unei probleme de sănătate, statul trebuie să furnizeze explicaţii cu privire la cauzele morţii şi îngrijirile care i-au fost acordat pentru a preveni moartea.[86] Orice rană sau deces al unui deţinut „dă naştere la puternice prezumţii de fapt”[87].

2) Obligaţia procedurală – necesitatea unei anchete efective privind circumstanţele morţii

În concepţia Curţii Europene, „interdicţia legală, de natură generală, pe care articolul 2 o impune agenţilor statului de a cauza în mod ilegal moartea, ar fi în practică ineficace, dacă nu ar exista o procedură care să permită controlarea legalităţii recurgerii la forţa letală de către autorităţile statului”[88]. În consecinţă, protecţia procedurală a dreptului la viaţă presupune ca actele ce au cauzat moartea să fie „supuse unei anchete independente şi publice pentru a se determina dacă recurgerea la forţa letală era sau nu justificată în circumstanţele specifice ale unei cauze.”[89] Investigaţia presupune „o examinare completă, imparţială şi aprofundată a circumstanţelor în care au fost comise omuciderile”[90].

Obligaţia procedurală – realizarea unei anchete oficiale şi efective – este independentă de obligaţia materială, Curtea putând condamna un stat pentru neîndeplinirea obligaţiei procedurale după ce l-a exonerat de orice încălcare a obligaţiei substanţiale.[91]

O asemenea anchetă trebuie realizată, în condiţiile precizate mai jos, în toate cazurile în care un deţinut decedează[92], sau se sinucide[93], sau în care un individ afirmă, de o manieră credibilă, că a fost supus de poliţie sau alte autorităţi ale statului unui tratament contrar articolului 3[94], ori în cazurile de dispariţie a unei persoane în circumstanţe care pot fi privite ca ameninţându-i viaţa[95]. Realizarea unei anchete oficiale şi efective este necesară nu numai atunci când recurgerea la forţă din partea agenţilor statului a condus la moartea unei persoane, ci şi când moartea a fost rezultatul activităţii unei terţe persoane[96]. De asemenea, ancheta este necesară şi în situaţia în care rănile, de natură a pune în pericol viaţa victimei, nu au cauzat în final moartea acesteia din urmă, indiferent dacă aceste răni au fost cauzate de agenţii statului sau de terţe persoane.[97]

Aşa cum precizează Curtea în mai multe cauze, scopul unei asemenea anchete este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne care protejează dreptul la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru decesele survenite din cauza lor.[98] Ancheta desfăşurată trebuie să fie aptă conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri urmaşilor victimei, chiar în cadrul unei acţiuni civile întemeiată pe răspunderea obiectivă a statului pentru faptele ilicite ale agenţilor săi.[99]

În legătură cu ancheta ce trebuie desfăşurată, din jurisprudenţa de până acum a Curţii se desprind câteva principii generale a căror respectare este verificată de Curte în fiecare cauză.

Astfel, tipul de anchetă ce trebuie să permită atingerea obiectivelor menţionate poate varia în funcţie de circumstanţe. Totuşi, oricare ar fi modalitatea de desfăşurare a anchetei, autorităţile trebuie să acţioneze din oficiu, din momentul în care cauza le-a fost adusă la cunoştinţă. Ele nu pot lăsa apropiaţilor defunctului iniţiativa depunerii unei plângeri formale sau nu le pot permite acestora să-şi asume responsabilitatea unei proceduri de anchetă[100].

Ancheta trebuie de asemenea să fie efectivă, în sensul că este capabilă, mai întâi, să determine dacă forţa a fost folosită în mod justificat sau nu, în circumstanţele cauzei[101], iar apoi, să conducă la identificarea şi pedepsirea celor responsabili[102]. Aceasta este însă o obligaţie de mijloace, iar nu una de rezultat[103]. În unele situaţii, cum ar fi în cazul unei simple neglijenţe, Curtea a considerat că obligaţia procedurală este îndeplinită dacă există la îndemâna părţilor numai o acţiune civilă sau disciplinară, chiar dacă acţiunea penală nu este accesibilă.[104]

În consecinţă, efectivitatea anchetei impune, în primul rând, ca autorităţile să ia măsuri rezonabile pentru a asigura obţinerea probelor privind faptele examinate, inclusiv, între altele, depoziţii ale martorilor oculari[105], expertize[106], şi, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, o autopsie aptă să furnizeze o evidenţă completă şi precisă a rănilor şi o analiză obiectivă a constatărilor clinice, mai ales a cauzei morţii[107]. Orice deficienţă a anchetei, care diminuează capacitatea acesteia de a stabili cauza morţii sau persoana responsabilă riscă să ducă la concluzia că ancheta nu corespunde standardului cerut de Curte. [108] O anchetă nu va fi efectivă decât dacă toate dovezile sunt analizate corespunzător şi concluziile sunt concordante şi motivate[109].

De asemenea, pentru ca anchetă să poată fi considerată efectivă, este necesar ca persoanele responsabile de conducerea anchetei să fie independente de cele care sunt, eventual, implicate în deces; ele trebuie, pe de o parte, să nu le fie subordonate din punct de vedere ierarhic sau instituţional, şi, pe de altă parte, să fie independente din punct de vedere practic[110].

În plus, în cauzele în care folosirea forţei de către autorităţi a dus la decesul unui individ, Curtea a decis că „o exigenţă de celeritate şi de diligenţă rezonabilă este implicită în acest context”[111], un răspuns rapid al autorităţilor putând, în general, să fie considerat ca esenţial pentru a păstra încrederea publicului în respectarea principiului legalităţii, şi pentru a evita orice aparenţă de complicitate sau de toleranţă cu privire la actele ilegale.[112] Acest lucru este valabil în toate cazurile în care o persoană moare în perioada în care este în custodia autorităţilor, deoarece adunarea elementelor susceptibile de a determina cauzele morţii devine hazardată pe măsură ce trece timpul.[113] De asemenea, atunci când actele care au cauzat moartea sunt determinate de rasism, este foarte important ca investigaţia să fie efectuată cu imparţialitate şi eficacitate, având în vedere nevoia de a reafirma continuu condamnarea rasismului de societate şi de a menţine încrederea minorităţilor în abilitatea autorităţilor de a le proteja de ameninţarea violenţei rasiste.[114]

Curtea a subliniat că, pentru aceleaşi motive cu cele menţionate anterior, trebuie să existe un element suficient de control public al anchetei sau al rezultatelor sale, pentru a garanta că responsabilii vor fi traşi la răspundere. Curtea a indicat însă că publicitatea procedurilor de anchetă sau a rezultatelor poate satisface cerinţele articolului 2 numai dacă, în circumstanţele cauzei, gradul de publicitate asigură posibilitatea tragerii la răspundere, atât în teorie cât şi în practică, a agenţilor statului implicaţi în eveniment.[115] Este importantă aducerea faptelor la cunoştinţa publicului şi, în special, a părinţilor victimelor.[116]

Dacă gradul de control public necesar poate varia de la o cauză la alta, apropiaţii victimei trebuie, în toate cazurile, să fie asociaţi procedurii în măsura necesară protejării intereselor lor legitime[117]. În acest context, Curtea a apreciat că ancheta nu este „efectivă”, în sensul arătat mai sus, în situaţia în care apropiaţii victimei trebuie să depună o plângere cu constituire de parte civilă pentru a putea fi implicaţi în procedura de anchetă; din momentul în care au cunoştinţă de un deces survenit în condiţii suspecte, autorităţile trebuie, din oficiu, să conducă o anchetă, la care apropiaţii defunctului trebuie, de asemenea din oficiu, să fie asociaţi.[118] Atitudinea acestora este însă indiferentă, lipsa acestora de interes în participare (prin solicitarea obţinerii unor tipuri de probe, de exemplu) neputând avea ca efect eliberarea autorităţilor de sarcina de a lua toate măsurile posibile pentru a stabili adevărul şi răspunderea celor vinovaţi[119].

Protecţia procedurală este întărită de aplicarea articolului 13 al Convenţiei, care, pe lângă „plata unor despăgubiri, impune investigaţii profunde şi efective, apte să conducă la identificarea şi pedepsirea responsabililor de ucidere şi presupune un acces efectiv al reclamantului la procedura de anchetă; în consecinţă, exigenţele articolului 13 depăşesc obligaţia procedurală de anchetă efectivă[120].

Curtea a reţinut că obligaţia procedurală a statului a fost încălcată în cazuri ca: absenţa sistematică a oricărei anchete[121]; ancheta nu viza determinarea circumstanţelor exacte ale morţii ci dacă victima suferise rele tratamente anterior morţii[122]; ancheta nu s-a desfăşurat cu promptitudine sau diligenţă rezonabilă[123]; ancheta a avut o întindere limitată ca obiective şi o durată scurtă[124]; ancheta nu a fost condusă de persoane independente de cele implicate în evenimentele litigioase[125]; decizia de a nu urmări penal nu a fost motivată;[126] raportul de anchetă nu a fost făcut public şi rezultatele anchetei nu au fost comunicate reclamantului, lipsind astfel elementele de control public şi accesibilitate a apropiaţilor;[127] părinţii victimei nu au avut posibilitatea de a pune întrebări martorilor şi au trebuit să aştepte publicarea raportului de anchetă pentru a afla toate dovezile privind faptele[128]; nu a fost luate măsuri de prezervare a dovezilor la locul faptei şi nu au fost efectuate toate măsurătorile necesare[129]; au fost privilegiate informaţiile primite de la agenţii statului[130], spre exemplu raportul forţelor de securitate nefiind pus sub semnul întrebării atâta vreme cât nu existau elemente care să-l contrazică (numai în situaţia în care existau asemenea elemente, procurorul ar fi luat alte măsuri pentru investigarea cauzei)[131] sau raportul acestora despre evenimente a fost însuşit de procuror fără a fi confruntat cu alte probe[132], ori a fost înlăturată depoziţia unui martor esenţial, numai pe baza declaraţiilor acuzaţiilor sau a colegilor acestora[133]; nu a fost efectuată o reconstituire, deşi aceasta era necesară[134]; nu a existat un examen medico-legal corespunzător sau o autopsie, nefiind posibilă stabilirea cauzei morţii[135]; raportul de autopsie nu conţinea informaţii importante care ar fi putut clarifica circumstanţele morţii[136]; nu au fost audiaţi unii martori oculari[137]; nu au fost audiaţi membrii familiei decedatului, în anumite circumstanţe[138]; impunitatea de care se bucura poliţia[139].

C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă

Aşa cum arătam anterior[140], Curtea a reţinut pentru prima oară, în cauza L.C.B. c. Marii Britanii[141], faptul că statele au şi obligaţia generală de a lua măsurile necesare pentru protecţia vieţii indivizilor care se află sub jurisdicţia sa. în cauza respectivă reclamanta, bolnavă de leucemie infantilă, reproşa statului că nu-i informase părinţii şi nici nu-i supraveghease sănătatea după naştere, deşi tatăl său – militar de carieră – fusese expus radiaţiilor datorate testelor nucleare. În această cauză, Curtea a considerat că, date fiind informaţiile de care dispunea statul la momentul respectiv (privind, pe de o parte, posibilitatea ca tatăl reclamantei să fi fost expus la niveluri periculoase de radiaţie, şi, pe de altă parte, ca această expunere să fi creat un risc pentru sănătatea reclamantei) nu i s-ar fi putut pretinde acestuia să acţioneze din proprie iniţiativă, în sensul informării părinţilor reclamantei asupra acestor probleme. În consecinţă, a respins cererea formulată. Principiul stabilit în această cauză a rămas, fiind aplicat de Curte în cele mai diverse circumstanţe.

În cele ce urmează vom examina, mai întâi, obligaţiile statului în cazul în care viaţa unei persoane este ameninţată de comportamentul altei persoane, urmând ca apoi să analizăm celelalte obligaţii legate de protejarea vieţii.

1) Protejarea vieţii ameninţate de comportamentul criminal al terţilor

În ceea ce priveşte obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă, Curtea a hotărât, în cauza Osman c. Marii Britanii, că aceasta depăşeşte obligaţia primară de „adoptare a unei legislaţii penale efective (s.n.) care să descurajeze comiterea de fapte ce pun în pericol viaţa unei persoane, legislaţie dublată de mecanismul care să asigure aplicarea sa, în scopul prevenirii, reprimării şi sancţionării încălcării prevederilor sale. (…) articolul 2 al Convenţiei implică de asemenea, în anumite circumstanţe bine-definite, o obligaţie pozitivă a autorităţilor de a lua preventiv, măsuri de ordin practic (s.n.) pentru a proteja individul a cărui viaţă este ameninţată de actele criminale ale altui individ.”[142]

În cauza respectivă, un profesor, puternic „ataşat” de unul dintre elevii săi, îi hărţuieşte acestuia familia în diverse moduri, îl răneşte pe elev şi îi omoară tatăl. Reclamanţii au afirmat că statul nu-şi îndeplinise obligaţia de a proteja viaţa, neluând măsuri în acest sens deşi existau dovezi de hărţuire din partea profesorului.

Rezultă din această primă hotărâre, că articolul 2 produce efecte interindividuale, în sensul că statele semnatare ale Convenţiei au obligaţia pozitivă de a adopta o legislaţie penală efectivă şi de a crea mecanismele instituţionale necesare pentru a asigura aplicarea eficientă a acestei legislaţii. În afară de această obligaţie de natură oarecum generală, statele mai şi obligaţia ca, în anumite circumstanţe speciale, să ia măsuri concrete, de ordin practic, pentru protejarea unui anumit individ de ameninţările venite din partea altor persoane.

Aşa cum rezultă din cauza Osman, statele trebuie să-şi îndeplinească obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă ţinând seama de „necesitatea de a se asigura că poliţia îşi exercită puterile de a controla şi preveni criminalitatea într-o manieră care respectă în întregime căile legale şi alte garanţii care restrâng în mod legitim întinderea actelor de investigare şi aducerea infractorilor în faţa justiţiei, inclusiv garanţiile conţinute în articolele 5 şi 8 din Convenţie”. În consecinţă, în cauza respectivă, „nu ar putea fi criticat faptul că s-a acordat greutate prezumţiei de nevinovăţie, sau de a nu-şi fi folosit puterea de a aresta, percheziţiona şi confisca.”[143]

2) Alte obligaţii legate de protejarea vieţii

a) Situaţia deţinuţilor

Obligaţia pozitivă de a proteja viaţa persoanelor deţinute implică acordarea îngrijirilor medicale, în scopul prevenirii morţii[144]. În consecinţă, Curtea a considerat, într-o hotărâre recentă, că „atunci când un deţinut a decedat în urma unor probleme de sănătate, statul trebuie să furnizeze explicaţii cu privire la cauzele morţii şi la îngrijirile medicale ce au fost acordate acelei persoane înainte a surveni moartea.”[145]

De asemenea, implică obligaţia de a preveni sinuciderea acestora, articolul 2 putând „să pună în sarcina autorităţilor obligaţia pozitivă de a lua preventiv măsuri practice pentru a-l proteja pe individ … în anumite circumstanţe specifice, contra lui însuşi.”[146], şi având în vedere că „orice privare de libertate poate antrena, prin chiar natura sa, tulburări psihice la deţinuţi, şi, în consecinţă, riscuri de suicid.”[147]

Totuşi, acest lucru nu înseamnă că „orice prizonier ar trebui tratat ca prezentând un risc real şi imediat de suicid, pur şi simplu în virtutea faptului de a fi prizonier. Deşi Curtea recunoaşte vulnerabilitatea celor aflaţi în custodie, şi ar putea accepta că, în general, riscul de suicid pentru deţinuţi poate fi mai mare decât în cazul populaţiei, nu există nici o dovadă din care să rezulte altceva decât că suicidul în închisorile din Marea Britanie este rar. (…) Mai mult, Curtea consideră că, a privi toţi deţinuţii ca prezentând un risc de suicid, ar impune nu numai o sarcină disproporţionată asupra autorităţilor în situaţia neobişnuită în care au obligaţia pozitivă de a împiedica o persoană să-şi ia propria viaţă, ci şi o restrângere nepotrivită şi potenţial nenecesară a libertăţii deţinutului. Curtea consideră că articolul 2 nu impune un astfel de standard minim în sarcina statului în situaţia în care nu există nici o altă dovadă că un individ determinat prezintă un risc cunoscut de suicid.”[148]

Realizarea acestei obligaţii este supusă aceloraşi principii ca şi cele care guvernează protejarea vieţii împotriva comportamentul criminal al terţilor[149]: „autorităţile penitenciare trebuie să se achite de sarcinile lor de o manieră compatibilă cu drepturile şi libertăţile individului vizat”, trebuind „să decidă măsurile şi precauţiile generale … în scopul diminuării riscurilor de automutilare fără să impieteze asupra autonomiei individuale”, sau „măsuri mai stricte” pentru anumiţi deţinuţi în funcţie de circumstanţele cauzei.[150] Curtea verifică dacă „autorităţile ştiau sau trebuiau să ştie că exista un risc real şi imediat ca persoana respectivă să se sinucidă, şi, în cazul afirmativ, dacă ele au făcut tot ceea ce se putea în mod rezonabil pretinde pentru a preveni acest risc.”[151]

b) Sistemul de sănătate publică

Obligaţia de a lua măsurile necesare pentru a protejarea efectivă a dreptului la viaţă există şi în domeniul sănătăţii publice[152]. Acest lucru ar putea implica, de exemplu, precauţii pentru reducerea riscurilor unui program de vaccinare obligatorie[153].

Aşadar, în domeniul sănătăţii publice, statele au atât o obligaţie substanţială (realizarea unui cadru reglementar care să impună spitalelor, publice sau private, adoptarea de măsuri apte să asigure protecţia vieţii bolnavilor), cât şi o obligaţie procedurală (instaurarea un sistem judiciar eficace şi independent care să permită stabilirea cauzei decesului unui individ ce se găsea sub responsabilitatea profesioniştilor din domeniul sănătăţii, atât cei care acţionează în cadrul sectorului public, cât şi cei ce muncesc în structuri private, şi, dacă este cazul, obligarea acestora să răspundă pentru actele lor).

VI) Concluzie

Aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii, prezentată pe scurt anterior, dreptul la viaţă este un drept fundamental al omului, ce apare ca esenţial în sistemul de protecţie a drepturilor şi libertăţilor consacrate în Convenţia Europeană. Dacă în ceea ce priveşte limitele dreptului la viaţă jurisprudenţa nu este poate foarte clară, în schimb, în ceea ce priveşte conţinutul, Curtea a decis, utilizând metoda interpretării teleologice, că obligaţiile statului sunt nu numai de a nu provoca moartea prin acţiuni intenţionate, ci şi de a lua măsurile necesare pentru protejarea vieţii.

Capitolul 2. Jurisprudenţa CEDO împotriva României privind încălcarea articolului 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

Lăpuşanu şi alţii contra României – Evenimentele din 1989 de la Cluj-Napoca. Dreptul la viaţă

În hotărârea definitivă pronunţată la 8 martie 2011 în cauza  Lăpuşan şi altii c. României (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06)[154] Curtea Europeană a Drepturilor omului a hotărât, în unanimitate că a avut loc o încalcare a articolului 2 din Convenţie (dreptul la viaţă-din cauza lipsei unei anchete efective)
Cauza priveşte diversele acţiuni pe care le-au introdus cei noua reclamanţi la instantele din România, solicitând sa fie indemnizati pentru violenţele pe care le-au suportat în contextul represiunilor manifestaţiilor din decembrie 1989 contra regimului comunist, în localitatea Cluj-Napoca.

Principalele stări de fapt

Reclamantii sunt noua cetateni romani (Dorel Lăpuşan, Mircea Ioan Niţu, Nicolae Nemeti-Cristea, Dragomir Dumitru Inclezan, Leontin Lung, Cornel Matiş, Liviu-Ioan Borţig, Dorel Lupşa et Delia-Liana Matiş), nascuti la 1964, 1968, 1941, 1956, 1967, 1966, 1937, 1957 si 1960 si care isi au toti domiciliul in Cluj-Napoca (Romania). Primii sase dintre reclamanti au fost grav raniti in contextul represiunilor manifestatiilor anticomuniste in decembrie 1989 la Cluj-Napoca, ultimii trei fiind rude apropiate ale persoanelor ucise in cursul acestor evenimente.

In ianuarie 1990, parchetul militar Cluj-Napoca a deschis o ancheta avand ca obiect represiunea manifestatiilor care a provocat moartea a 26 de persoane si a 52 de raniti prin impuscare. Parchetul a dispus neinceperea urmaririi penale (NUP) in octombrie 1992 pentru persoanele suspectate ca ar fi organizat represiunea. Aceasta decizie a fost anulata in 22 septembrie 1997 de catre parchetul militar de pe langa CSJ, care a hotarat reluarea anchetei.
Intre 1997 si 2003, cauza s-a aflat pe rolul Curtii Supreme de Justitie, fiind amanata de nenumarate ori din cauza dificultatilor de a audia toti martorii convocati, a schimbarii unor norme de procedura penala, de depunerea unor probe noi la dosar sau din cauza absentei anumitor dosare sau acte componente ale  dosarului penal principal.

Printr-o hotarare din 9 aprilie 2003, Curtea Suprema i-a achitat pe doi dintre inculpati si l-a condamnat pe un al treilea pentru omor si tentativa de omor la o pedeapsa de 5 ani de inchisoare. CSJ a pronuntat condamnarea a trei alti inculpati pentru omor din culpa, dar a constatat prescrierea raspunderii lor penale pentru aceste infractiuni. Asupra laturii civile, Curtea a considerat pe de alta parte ca inculpatii trebuie sa le ofere indemnizatii victimelor.
Toate partile au recurat aceasta hotarare, recurs care urma sa fie judecat de 3 judecatori la ICCJ (noua denumire a CSJ). Procedura a continuat, dupa noi amanari, pana la o hotarare din 23 mai 2005 care a pronuntat condamnari penale si civile mai aspre. Aceasta hotarare a fost de asemenea atacata in fata unui complet de noua judecatori al ICCJ. Acest complet s-a pronuntat in mod definitv la 20 martie 2006, confirmand legalitatea hotararii din 2005.
Intre aprilie si iunie 2006, MApN a platit reclamantilor sumele  la plata carora fusese obligat  prin hotarare judecatoreasca.

Capetele de cerere, procedura şi alcatuirea curţii

Invocand in principal articolul 2, reclamantii s-au plans de pretinsa ineficienta a anchetei penale deschise ca urmare a evenimentelor din decembrie 1989 la Cluj-Napoca.
Cererile au fost intoduse in fata CEDO intre 18 iulie si 18 septembrie 2006. Curtea a hotarat sa le conexeze, facand aplicarea articolului 42 § 1 din propriul regulament.
Hotararea Curtii

Asupra admisibiltatii.
Examinarea admisibilitatii acestei cereri trebuie analizata sub aspectul ca Romania a adoptat Conventia la 20 iunie 1994, in timp ce evenimentele in cauza au avut loc in decembrie 1989.
Conform jurisprudentei sale, Curtea s-a considerat competenta sa examineze chestiunea de a stabili daca ancheta in cauza a foest eficienta, dar numai pentru perioada care decurge de la intrarea in vigoare a Conventiei in ceea ce priveste Romania.
Articolul 2 din Conventie
Curtea a amintit ca obligatia unui Stat cu privire la articolul 2 nu poate fi considerata indeplinita decat atunci cand mecanismele de protectie ale dreptului la viata prevazute in dreptul intern functioneaza eficient. Aceasta implica o obligatie de celeritate (prioritate) in abordarea anchetei si a procedurii privind evenimente ca cele in cauza.
In cauza de fapta, dupa iunie 1994 (intrarea in vigoare a Conventiei in Romania), procedura a mai durat inca 12 ani, pana la 20 martie 2006. Judecata a fost intarziata de amanari repetate si de termene mari intre audieri, care nu pot fi justificate doar prin normele de procedura. In principal, inactivitatea parchetului si intarzierea acumulata in prima instanta a contribuit in mod decisiv la prelungirea duratei totale a procedurii.
Curtea a realizat complexitatea sporita a cauzei, dar a considerat in acelasi timp ca importanta sa pentru societatea romana ar fi trebuit sa incite autoritatile sa trateze cauza cu promptitudine, pentru a nu crea aparenta tolerarii actelor ilegale sau de implicare in savarsirea lor.
Articolul 2 din Coventie a fost incalcat deoarece autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta necesara.

Articolul 41

Cu titlu de satisfactie echitabila, Curtea a considerat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 euro (EUR) pentru fiecare dintre petentii MM Lăpuşan, Borţig, Lung, Niţu si Inclezan pentru daune morale, cat si 750 EUR fiecaruia dintre reclamantii MM Lung si Lăpuşan si 660 EUR domnului M. Inclezan pentru cheltuieli de judecata.

Aşadar în această cauză Curtea a considerat încălcarea articolului 2 din convenţie deoarece nu a fost protejat dreptul la viaţă al reclamanţiilor prin lipsa unei anchete efective realizată de către autorităţile romăne.

În urma represiunilor manifestaţiilor anticomuniste din decembrie 1989 în Cluj Napoca unii din reclamanţi au fost grav răniţi însă cauza a fost amănată de mai multe ori deoarece nu a fost posibilă audierea tuturor martorilor, datorită schimbării normelor de procedură penală şi a timpului îndelungat de cecetare.

Obligaţia statului român nu a fost considerată ca fiind îndeplinită deoarece mecanismele de protecţie a dreptului la viaţă prevăzute în dreptul intern nu  au funcţionat eficient.

Aşa cum precizează Curtea, scopul unei  anchete este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne care protejează dreptul la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru decesele survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuie să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri urmaşilor victimei, chiar în cadrul unei acţiuni civile întemeiată pe răspunderea obiectivă a statului pentru faptele ilicite ale agenţilor săi.

Astfel, tipul de anchetă ce trebuie să permită atingerea obiectivelor menţionate poate varia în funcţie de circumstanţe. Totuşi, oricare ar fi modalitatea de desfăşurare a anchetei, autorităţile trebuie să acţioneze din oficiu, din momentul în care cauza le-a fost adusă la cunoştinţă. Ele nu pot lăsa apropiaţilor defunctului iniţiativa depunerii unei plângeri formale sau nu le pot permite acestora să-şi asume responsabilitatea unei proceduri de anchetă.

Ancheta trebuie de asemenea să fie efectivă, în sensul că este capabilă, mai întâi, să determine dacă forţa a fost folosită în mod justificat sau nu, în circumstanţele cauzei, iar apoi, să conducă la identificarea şi pedepsirea celor responsabili. Aceasta este însă o obligaţie de mijloace, iar nu una de rezultat. În unele situaţii, cum ar fi în cazul unei simple neglijenţe, Curtea a considerat că obligaţia procedurală este îndeplinită dacă există la îndemâna părţilor numai o acţiune civilă sau disciplinară, chiar dacă acţiunea penală nu este accesibilă.

În consecinţă, efectivitatea anchetei impune, în primul rând, ca autorităţile să ia măsuri rezonabile pentru a asigura obţinerea probelor privind faptele examinate, inclusiv, între altele, depoziţii ale martorilor oculari, expertize, şi, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, o autopsie aptă să furnizeze o evidenţă completă şi precisă a rănilor şi o analiză obiectivă a constatărilor clinice, mai ales a cauzei morţii. Orice deficienţă a anchetei, care diminuează capacitatea acesteia de a stabili cauza morţii sau persoana responsabilă riscă să ducă la concluzia că ancheta nu corespunde standardului cerut de Curte. O anchetă nu va fi efectivă decât dacă toate dovezile sunt analizate corespunzător şi concluziile sunt concordante şi motivate.

În cauza de faţă procedura a mai durat încă 12 ani , până în  martie 2006. Judecata a fost întârziată de amânări repetate şi termene mari între audieri, inactivitatea parchetului şi întârzierea acumulată în prima instanţă.

Curtea a realizat complexitatea sporita a cauzei, dar a considerat in acelasi timp ca importanta sa pentru societatea romana ar fi trebuit sa incite autoritatile sa trateze cauza cu promptitudine, pentru a nu crea aparenta tolerarii actelor ilegale sau de implicare in savarsirea lor.
Articolul 2 din Coventie a fost incalcat deoarece autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta necesara.

Satisfacţia echitabilă: Curtea a considerat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 euro (EUR) pentru fiecare dintre petentii MM Lăpuşan, Borţig, Lung, Niţu si Inclezan pentru daune morale, cat si 750 EUR fiecaruia dintre reclamantii MM Lung si Lăpuşan si 660 EUR domnului M. Inclezan pentru cheltuieli de judecata.

Autorităţi potenţial responsabile:

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

În cauza Sandru si alţii împotriva României [155], Curtea Europeana a Drepturilor Omului (Sectia a treia), reunita într-o camera compusa din Josep Casadevall, presedinte, Elisabet Fura, Boštjan M. Zupancic, Alvina Gyulumyan, Egbert Myjer, Ann Power, judecatori, Corneliu-Liviu Popescu, judecator ad hoc, si Santiago Quesada, grefier de sectie,

Dupa ce a deliberat în camera de consiliu la 17 noiembrie 2009, pronunta prezenta hotarâre, adoptata la aceeasi data:

PROCEDURA

La originea cauzei se afla cererea nr. 22465/03 îndreptata împotriva României, prin care patru resortisanti ai acestui stat, domnii Horia Teodor Sandru si Stefan Raducan si doamnele Silvia Benea si Daniela Grama, casatorita Moldovan („reclamantii”), au sesizat Curtea la 22 iulie 2003 în temeiul art. 34 din Conventia pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale („conventia”).

Domnul Raducan si doamna Benea sunt reprezentati de domnul Sandru. Guvernul român („Guvernul”) este reprezentat de agentul guvernamental, domnul Razvan-Horatiu Radu, din cadrul Ministerului Afacerilor Externe.

În special, reclamantii pretind ineficienta anchetei penale initiate în urma evenimentelor survenite în decembrie 1989 la Timisoara.La 6 aprilie 2006, Curtea a declarat cererea partial inadmisibila si a decis sa comunice Guvernului capetele de cerere întemeiate pe art. 2 si art. 6 § 1. În conformitate cu art. 29 § 3 din Conventie, aceasta a hotarât, de asemenea, ca admisibilitatea si fondul cauzei vor fi examinate împreuna.Având în vedere ca domnul Corneliu Bîrsan, judecator ales pentru România, s-a revocat, Guvernul l-a desemnat pe domnul Corneliu-Liviu Popescu ca judecator ad hoc (art. 27 § 2 din Conventie si 29 § 1 din regulament).

ÎN FAPT

I. CIRCUMSTANTELE CAUZEI

Reclamantii s-au nascut în 1941, 1959, 1928 si, respectiv, 1974. Acestia locuiesc în Timisoara.La 16 decembrie 1989, la Timisoara au izbucnit manifestatiile împotriva regimului comunist. La 17 decembrie 1989, la ordinul Nicolae Ceausescu, Presedintele Republicii, mai multi militari de rang înalt, printre care generalii Victor Atanasie Stanculescu si Mihai Chitac, au fost trimisi la Timisoara pentru restabilirea ordinii. A urmat o represiune violenta, care a facut numeroase victime. Primii doi reclamanti si sotul celei de-a treia reclamante, domnul Trofin Benea, care participau la manifestatii, au fost grav raniti de gloante. Fratele celei de-a patra reclamante, Alexandru Grama, a fost împuscat si a murit. Manifestatiile au continuat pâna la caderea regimului comunist, la 22 decembrie 1989. Generalii mentionati s-au alaturat noii puteri si au devenit în 1990 si, respectiv, 1991 ministrul Apararii si ministrul Internelor.La 12 ianuarie 1990, parchetul militar a initiat o ancheta privind represiunea manifestatiilor de la Timisoara. A fost efectuata o prima deplasare la locul unde a fost împrastiata cenusa mai multor persoane ucise si s-au dispus expertize medicale ale persoanelor ranite.

Medicii au stabilit ca primii doi reclamanti si sotul celei de-a treia reclamante trebuiau sa accepte o invaliditate permanenta, care a dus la incapacitate de munca si includere în categoria persoanelor cu handicap. Prin urmare, fiecare a avut nevoie de mai multe luni de îngrijiri medicale.În perioada ianuarie-aprilie 1990, parchetul militar a interogat mai multe zeci de martori ai evenimentelor. Mai multi militari de rang înalt au fost anchetati, printre care si cei doi generali mentionati anterior.La 29 martie 1996, Parchetul Militar de pe lânga Curtea Suprema de Justitie a pronuntat încetarea urmaririi penale care, în urma recursului Asociatiei victimelor represiunii manifestatiilor de la Timisoara, a fost infirmata la 28 octombrie 1997 de procurorul-sef al Parchetului Militar de pe lânga Curtea Suprema de Justitie. Dosarul a fost trimis Parchetului Militar Timisoara pentru continuarea anchetei. În perioada octombrie – decembrie 1997, mai multi martori au fost interogati din nou. Prin rechizitoriul din 30 decembrie 1997, parchetul militar i-a trimis în fata Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie pe cei 2 generali sub acuzatia de omor si tentativa de omor. Parchetul militar a considerat ca acestia erau responsabili de organizarea represiunii armate în cursul careia 72 de persoane au fost ucise si 253 au fost ranite de gloante.

Parchetul militar a anexat la rechizitoriu lista victimelor, printre care se numarau primii doi reclamanti, sotul celei de-a treia reclamante si fratele decedat al celei de-a patra reclamante, precizând ca acestea aveau posibilitatea de a se constitui parti civile în procedura.

Procedura în fata Curtii Supreme de Justitie.

Cauza a fost înscrisa pe rolul Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie. La sedintele din 6, 7 si 8 aprilie 1998, au fost audiate mai multe victime. La sedintele din 29 aprilie si 11 mai 1998, au fost solutionate probleme de procedura. La 12, 13 si 14 mai 1998, a reînceput audierea victimelor si a martorilor. La 10 iunie 1998, avocatii acuzatilor au solicitat o amânare. La 9 noiembrie 1998, cauza a fost transferata la sectia penala a Curtii Supreme. Avocatii acuzatilor au solicitat din nou o amânare. La 18 ianuarie, 8 februarie, 19 aprilie si 17 mai 1999, au fost audiate alte victime si noi martori. Doua sute treizeci si patru de persoane, printre care primul reclamant, sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante, s-au constituit parti civile. Al doilea reclamant nu s-a constituit parte civila la procedura.

În cursul sedintei din 14 iunie 1999, acuzatii au invocat o exceptie de neconstitutionalitate care viza dispozitiile Codului de procedura penala care limitau la o singura cale de atac dreptul de contestare a unei decizii pronuntate în prima instanta de Curtea Suprema de Justitie. Cererea lor de trimitere a dosarului în fata Curtii Constitutionale a fost respinsa de Curtea Suprema, care a audiat pledoariile finale si a trecut la deliberarea cauzei. Prin hotarârea din 15 iulie 1999, pronuntata de un complet format din trei judecatori, Curtea Suprema de Justitie a confirmat realitatea infractiunilor retinute de parchet împotriva acuzatilor. Aceasta i-a condamnat pe cei doi generali la cincisprezece ani de închisoare pentru omor si tentativa de omor, precum si la plata, împreuna cu Ministerul Apararii, ca parte responsabila civilmente, de daune-interese catre partile civile.Curtea Suprema i-a acordat primului reclamant suma de cinci sute de milioane de lei vechi românesti (ROL) [aproximativ 30 000 euro (EUR)] cu titlu de prejudiciu material si moral. Sotul celei de-a treia reclamante a primit o despagubire de doua sute de milioane ROL (aproximativ 12 000 EUR), iar mama celei de-a patra reclamante a obtinut, ca urmare a decesului fiului sau, o despagubire de doua sute de milioane ROL (aproximativ 12 000 EUR).Atât acuzatii, cât si Ministerul Apararii, au formulat recurs împotriva acestei hotarâri în fata completului de noua judecatori al Curtii Supreme de Justitie. La sedinta din 7 februarie 2000, procurorul a solicitat amânarea.

Acuzatul V.A. Stanculescu nu s-a prezentat la sedinta din 7 februarie 2000. La 20 februarie 2000, acesta si-a schimbat avocatul. La sedinta care a avut loc în ziua urmatoare, noul avocat a solicitat amânarea pentru a putea studia dosarul. Curtea Suprema a respins aceasta cerere, considerând ca acuzatul încearca sa prelungeasca în mod nejustificat examinarea dosarului si a considerat cauza în stare de judecata. Prin hotarârea definitiva din 25 februarie 2000, Curtea Suprema a respins recursul. Ministerul Apararii a platit partilor civile daunele-interese la plata carora a fost obligat în solidar cu cei doi acuzati.La 27 martie 2000, Curtea Suprema de Justitie a respins o noua cerere în anularea hotarârii din 25 februarie 2000, introdusa de unul dintre condamnati.

Recursul în anulare. La 7 august 2001, Procurorul General al României a introdus un recurs în anulare împotriva hotarârilor Curtii Supreme din 15 iulie 1999 si 25 februarie 2000. Acesta sustinea ca judecatorii au încalcat drepturile de aparare ale acuzatilor si au aplicat legea în mod gresit. Dosarul a fost înscris pe rolul Curtii Supreme de Justitie (Sectiile Unite).

Sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante au decedat. Doamnele Silvia Benea si Daniela Grama s-au constituit parti civile, ca si primul reclamant.La 28 ianuarie si 24 iunie 2002, cauza a fost amânata pentru a le permite acuzatilor sa-si pregateasca apararea. La 18 noiembrie 2002, cauza a fost din nou amânata datorita compunerii nelegale a completului de judecata. La 19 mai si 20 octombrie 2003, cauza a fost din nou amânata din cauza neregulilor în procedura de convocare a partilor. Prin hotarârea pronuntata la 22 martie 2004, Curtea Suprema de Justitie, Sectiile Unite, în complet din saptezeci si cinci de judecatori, a admis recursul în anulare. Aceasta a considerat ca, prin respingerea cererii de trimitere a exceptiei de neconstitutionalitate, precum si a cererii de amânare formulate de avocatul lui V.A. Stanculescu, judecatorii au încalcat drepturile apararii. De asemenea, Curtea Suprema a considerat ca, în temeiul dispozitiilor Codului de procedura penala, V.A. Stanculescu ar fi trebuit spitalizat pentru un examen medical care avea ca scop evaluarea discernamântului sau la momentul faptelor de care era acuzat. În consecinta, Curtea Suprema a casat cele doua hotarâri si a trimis dosarul unui nou complet de trei judecatori pentru o noua examinare a fondului cauzei.

Procedura în fata Înaltei Curti de Casatie si Justitie. Dosarul a fost reînscris pe rolul Înaltei Curti de Casatie si Justitie (noua denumire a Curtii Supreme de Justitie în temeiul Legii nr. 304/2004). Domnul Sandru si doamnele Benea si Grama si-au reiterat constituirea ca parte civila; cel de-al doilea reclamant, domnul Raducan, s-a constituit parte civila pentru prima oara.

La 6 decembrie 2004, sedinta a fost amânata la cererea unui acuzat care dorea sa îsi poata pregati apararea. La 18 ianuarie 2005, Înalta Curte a trimis Curtii Constitutionale exceptia de neconstitutionalitate ridicata anterior de catre acuzati. Examinarea dosarului a fost suspendata în asteptarea deciziei Curtii Constitutionale.La 7 iunie 2005, Curtea Constitutionala a respins exceptia. La 7 septembrie 2005, acuzatii au solicitat o amânare pentru a-si pregati apararea. La 5 octombrie, 2 noiembrie si 14 decembrie 2005, examinarea dosarului a fost amânata, având în vedere ca anumite citatii ale partilor civile aveau nereguli.La sedintele din 18 ianuarie, 15 februarie, 15 martie, 12 aprilie si 24 mai 2006, Înalta Curte a admis depozitiile mai multor martori si ale partilor civile. La 26 iunie 2006, a fost amânata examinarea dosarului din cauza neregulilor de procedura. La 11 septembrie 2006, mai multi martori au fost audiati. La 12 octombrie 2009, a fost din nou amânata examinarea din motive de ordin procedural. La sedintele din 7 noiembrie si 5 decembrie 2006 si din 9 ianuarie si 5 februarie 2007, Înalta Curte a admis depozitiile mai multor martori si a examinat probele. La 6 martie 2007, pledoariile finale au fost audiate si s-a trecut la deliberarea cauzei.  Pronuntarea a fost amânata pentru 20 martie si apoi pentru 3 aprilie 2007. Prin hotarârea pronuntata la aceasta ultima data, Înalta Curte i-a condamnat din nou pe cei doi acuzati la cincisprezece ani de închisoare pentru omor si tentativa de omor pentru organizarea si coordonarea represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara. De asemenea, aceasta i-a condamnat la plata, catre partile civile, a unor sume similare celor acordate prin hotarârea precedenta din 15 iulie 1999 si a constatat ca aceste sume au fost deja platite de Ministerul Apararii. Constituirea ca parte civila a domnului Raducan a fost respinsa pe motiv ca a omis sa se constituie ca parte civila la prima procedura în fata Curtii Supreme de Justitie. La 4 aprilie si 27 noiembrie 2007, Înalte Curte a rectificat anumite erori materiale ale hotarârii.

Acuzatii, Ministerul Apararii si mai multe parti civile, printre care primul reclamant, au introdus recurs împotriva acestei hotarâri împotriva Completului de noua judecatori al Înaltei Curti de Casatie si Justitie.La 31 martie 2008, examinarea recursului a fost amânata din cauza neregulilor în procedura de convocare a partilor. La 5 mai 2008, la cererea partilor, Înalta Curte a prezentat spre discutie oportunitatea examinarii de noi probe. La 9 iunie 2008, aceasta s-a pronuntat cu privire la aceasta cerere si a amânat examinarea fondului din cauza neregulilor de procedura.La 23 iunie 2008, Înalta Curte a respins cererea unei parti civile care solicita accelerarea procedurii si stabilirea unei sedinte în perioada vacantei judecatoresti.La 15 septembrie 2008, Înalta Curte a finalizat dezbaterile si a trecut la deliberare. Pronuntarea a fost amânata pentru 1 octombrie si apoi pentru 15 octombrie 2008. Prin hotarârea definitiva pronuntata la aceasta ultima data, recursurile au fost respinse. Dupa arestare, domnii Chitac si Stanculescu au depus mai multe cereri de suspendare a executarii pedepselor. În 2009, acestia au fost pusi temporar în libertate pentru a beneficia de tratamente medicale în spitale civile.

II. DREPTUL INTERN RELEVANT

La momentul faptelor, Codul de procedura penala prevedea ca o hotarâre definitiva putea fi anulata printr-un „recurs în anulare” introdus de procurorul general. Dispozitiile privind recursul în anulare au fost abrogate prin Legea nr. 576/2004.

ÎN DREPT

I. CU PRIVIRE LA PRETINSA ÎNCALCARE A ART. 2 DIN CONVENTIE

Reclamantii se plâng de absenta unei anchete efective în urma represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara. Acestia invoca art. 2 din Conventie, formulat dupa cum urmeaza:„Dreptul la viata al oricarei persoane este protejat prin lege. (…)”

Cu privire la admisibilitate

Desi Guvernul nu a ridicat vreo exceptie de inadmisibilitate a acestui capat de cerere, Curtea considera necesar sa se analizeze chestiunea aplicabilitatii la faptele spetei a dispozitiilor art. 2, a competentei ratione temporis a Curtii în ceea ce priveste faptele denuntate si, în sfârsit, cea a calitatii de victime a reclamantilor.

Cu privire la aplicabilitatea dispozitiilor art. 2 din Conventie sub aspect procedural

În primul rând, Curtea ia act de faptul ca violentele aplicate de agentii statului se pot analiza ca o încalcare a art. 2 din Conventie, atunci când nu exista deces al victimei, dar gradul si tipul fortei folosite demonstreaza intentia neechivoca de a ucide [Ilhan împotriva Turciei (GC), nr. 22277/93, pct. 76, CEDO 2000-VII, Makaratzis împotriva Greciei (GC), nr. 50385/99, pct. 49-55, CEDO 2004-XI].

Apoi, Curtea reaminteste faptul ca obligatia de a proteja viata, impusa de art. 2 din Conventie, necesita implicit ca o forma de ancheta oficiala adecvata si efectiva sa fie desfasurata atunci când folosirea fortei letale împotriva unei persoane i-a pus acesteia viata în pericol (Makaratzis, citata anterior, pct. 73).

În speta, Curtea ia act de faptul ca fratele celei de-a patra reclamante a fost ucis de gloante în timpul manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara si ca primii doi reclamanti, precum si sotul celei de-a treia reclamante, au fost grav raniti de gloante în cursul acestor evenimente. Daca raspunderea penala a persoanelor care au recurs la forta nu este vizata de procedura în temeiul Conventiei, nu se contesta faptul ca, în decembrie 1989, agentii statului au folosit la Timisoara arme de foc pentru reprimarea manifestatiilor anticomuniste, omorând saptezeci si doua de persoane si ranind grav alte doua sute cincizeci si trei.Prin urmare, tinând seama de folosirea considerabila a fortei letale împotriva populatiei civile care manifesta în 1989 la Timisoara, Curtea considera ca art. 2, sub aspect procedural, se aplica tuturor reclamantilor (a se vedea, mutatis mutandis, Acar si altii împotriva Turciei, nr. 36088/97 si 38417/97, pct. 77-79, 24 mai 2005). În primul rând, Curtea reaminteste ca, în decizia sa partiala privind admisibilitatea, s-a considerat necompetenta pentru a examina capatul de cerere întemeiat pe aspectul material al art. 2 din Conventie, având în vedere ca evenimentele în cauza au avut loc în 1989, adica înainte de intrarea în vigoare a Conventiei pentru România, la 20 iunie 1994.

Prin urmare, trebuie sa se stabileasca daca actele sau omisiunile care reprezinta pretinsa încalcare a art. 2, sub aspect procedural, se înscriu în perioada pentru care Curtea este competenta ratione temporis. Obligatia procedurala inclusa la art. 2 este o obligatie distincta si independenta de actele privind aspectele materiale ale acestui articol [Šilih împotriva Sloveniei (GC), nr. 71463/01, pct. 159, 9 aprilie 2009, Dvorácek si Dvorácková împotriva Slovaciei, nr. 30754/04, pct. 53, 28 iulie 2009 si Varnava si altii împotriva Turciei (GC), nr. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 si 16073/90, pct. 136 si 138, 18 septembrie 2009). Totusi, pentru ca obligatiile procedurale impuse de art. 2 sa devina aplicabile, trebuie sa se stabileasca faptul ca o parte considerabila a masurilor procedurale au fost sau trebuiau aplicate dupa ratificarea Conventiei de catre statul în cauza (Šilih, citata anterior, pct. 163). În speta, nu se contesta faptul ca trimiterea acuzatilor în fata instantelor, precum si majoritatea actelor de procedura au fost efectuate dupa intrarea în vigoare a Conventiei pentru România, la 20 iunie 1994. Pe de alta parte, Curtea ia act de faptul ca, la 22 martie 2004, admitând dreptul la recurs în anulare introdus de procurorul general, Înalta Curte de Casatie si Justitie a anulat condamnarea si a dispus o noua examinare a fondului cauzei.

Având în vedere considerentele de mai sus, Curtea considera ca are competenta ratione temporis sa examineze sustinerea de încalcare a art. 2 din punct de vedere procedural. Aceasta urmeaza a se limita la a stabili daca faptele survenite dupa intrarea în vigoare a Conventiei pentru România evidentiaza o încalcare a acestei dispozitii.

Cu privire la calitatea de „victima” a reclamantilor

Curtea ia act de faptul ca al doilea reclamant, desi a participat la ancheta desfasurata de Parchetul Militar, nu s-a constituit parte civila la procedura în fata Curtii Supreme de Justitie în termenul stabilit de dreptul intern. Cu toate acestea, daca respectiva omisiune l-a privat de posibilitatea de a i se acorda daune-interese, aceasta nu scuteste statul de obligatia procedurala din perspectiva art. 2 din Conventie [a se vedea, mutatis mutandis, Slimani împotriva Frantei, nr. 57671/00, pct. 47-48, CEDO 2004-IX (fragmente)], si anume de a efectua o ancheta efectiva privind folosirea fortei letale (Finucane împotriva Regatului Unit, nr. 29178/95, pct. 67, CEDO 2003-VIII). În ceea ce îi priveste pe ceilalti trei reclamanti care s-au constituit parti civile la procedura, Curtea ia act de faptul ca, în urma pronuntarii acestei instante, primul reclamant, sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante au obtinut despagubiri pentru daune materiale si morale. Totusi, Curtea considera ca aceste sume nu îi priveaza pe reclamanti de calitatea lor de victime ale unei încalcari a Conventiei, în sensul art. 34 din Conventie. În fapt, pe de o parte, acordarea acestor sume nu a reprezentat rezultatul unei solutionari amiabile a cauzei acceptate de reclamanti [a se vedea, a contrario, Caraher împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 24520/94, CEDO 2000-I, si Hay împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 41894/98, CEDO 2000-XI] si, pe de alta parte, calitatea de „victima” se poate pierde doar daca autoritatile nationale au recunoscut, în mod explicit sau în esenta, iar apoi au reparat încalcarea Conventiei [Dalban împotriva României (GC), nr. 28114/95, pct. 44, CEDO 1999-VI]. În speta, sumele în cauza nu vizau repararea neplacerilor si a incertitudinii care rezulta din desfasurarea anchetei, ci aveau ca scop despagubirea reclamantilor pentru pierderile materiale suferite ca urmare a atingerii aduse integritatii lor fizice sau celei a apropiatilor lor si sa compenseze prejudiciul moral, consecinta directa a acestei atingeri. În plus, în niciun moment autoritatile interne nu au recunoscut, în mod explicit sau în esenta, vreo deficienta a anchetei.

Prin urmare, Curtea considera ca, în ciuda daunelor-interese acordate, reclamantii se pot pretinde victime în ceea ce priveste capatul de cerere întemeiat pe art. 2 din Conventie sub aspect procedural. În sfârsit, Curtea constata ca acest capat de cere nu este în mod vadit nefondat în sensul art. 35 § 3 din Conventie si ca nu prezinta nici un alt motiv de inadmisibilitate. Prin urmare, este necesar sa fie declarat admisibil.

B. Cu privire la fond

Reclamantii pretind ca ancheta declansata în urma represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara nu a permis stabilirea cu promptitudine a raspunderii cu privire la decesul fratelui doamnei Grama si la ranirea domnilor Sandru si Raducan si a sotului doamnei Benea. Procedura nu s-a desfasurat în mod corect deoarece, din cauza pozitiei acuzatilor în cadrul noii puteri instaurate în România dupa 1989, autoritatile s-au aratat reticente cu privire la instrumentarea cauzei. Guvernul respinge acest argument. Autoritatile au desfasurat o ancheta efectiva care a permis stabilirea circumstantelor represiunii violente a manifestatiilor de la Timisoara, precum si identificarea si pedepsirea principalilor responsabili, si anume generalii Stanculescu si Chitac. În ceea ce priveste durata anchetei, aceasta s-a datorat complexitatii cauzei, ca si numeroasele obstacole procedurale, fara a depasi totusi o durata rezonabila.Pe de alta parte, prezenta cauza avea o miza politica si sociala considerabila pentru societatea româna. Apoi, procedura a fost de o complexitate considerabila deoarece a implicat marturiile a aproximativ o suta de persoane si a vizat aproximativ doua sute de parti civile.

Prin urmare, dificultatile legate de prezenta participantilor la proces si de trimiterea citatiilor catre acestia au generat anumite întârzieri. Cu toate acestea, nu au existat perioade lungi de inactivitate din partea autoritatilor judiciare si, în cadrul fiecareia dintre cele doua proceduri, Curtea Suprema de Justitie a tinut peste douazeci de sedinte de judecata si a pronuntat mai multe încheieri.În plus, vacantele judecatoresti anuale, în perioada iulie-august, au determinat stabilirea unor intervale mai lungi între sedinte, si anume din iunie pâna în noiembrie 1998, din mai pâna în octombrie 2003 si din ianuarie pâna în septembrie 2005. În plus, din cauza complexitatii cauzei, pronuntarea hotarârilor a fost amânata de mai multe ori. În sfârsit, în ceea ce priveste atitudinea partilor, acuzatii au solicitat de opt ori amânarea sedintelor pentru a-si pregati apararea si au ridicat o exceptie de neconstitutionalitate care a dus la suspendarea examinarii cauzei din ianuarie pâna în iunie 2005 în asteptarea deciziei Curtii Constitutionale. În ceea ce îi priveste pe reclamanti, acestia nu s-au prezentat la mai multe sedinte. Curtea reaminteste ca, în cazul în care obstacole sau dificultati împiedica evolutia unei anchete într-o situatie deosebita, înseamna ca reactia prompta a autoritatilor este capitala pentru pastrarea încrederii publicului si adeziunea la statul de drept. Obligatia statului în ceea ce priveste art. 2 din Conventie nu poate fi considerata satisfacuta decât daca mecanismele de protectie prevazute în dreptul intern functioneaza efectiv, ceea ce presupune o examinare prompta a cauzei si fara întârzieri inutile. Orice carenta a anchetei care îi slabeste capacitatea de stabilire a circumstantelor spetei sau de identificare a responsabililor risca sa conduca la concluzia ca nu prezinta nivelul de eficienta necesar (Šilih, citata anterior, pct. 195 si Varnava si altii, citata anterior, pct. 191).

În speta, Curtea ia act de faptul ca, la scurt timp dupa evenimentele de la Timisoara din 1989, a fost initiata o ancheta din oficiu. Initiata în ianuarie 1990, procedura s-a încheiat la 15 octombrie 2008 cu condamnarea definitiva a responsabililor de organizarea represiunii manifestatiilor anticomuniste. Prin urmare, Curtea se va limita la examinarea caracterului sau efectiv în raport cu durata sa. Aceasta reaminteste ca competenta sa ratione temporis nu îi permite sa ia în considerare faptul ca perioada de paisprezece ani si patru luni ulterioara datei de 20 iunie 1994, data intrarii în vigoare a Conventiei pentru România. Mai întâi, Curtea ia act de faptul ca, în 1994, cauza era înca pendinte în fata Parchetului Militar, unde nu s-a instrumentat aparent nimic dupa aprilie 1990. Încetarea urmaririi penale pronuntata în 1996 a fost, la rândul sau, infirmata un an si jumatate mai târziu. În aceasta privinta, Curtea ia act de faptul ca ancheta le-a fost încredintata procurorilor militari care erau, ca si acuzatii, militari care respectau principiul subordonarii ierarhice si erau astfel subordonati acuzatilor care, în perioada 1990-1991, au fost ministri ai apararii si internelor (a se vedea, mutatis mutandis, Barbu Anghelescu/România, nr. 46430/99, pct. 67, 5 octombrie 2004, Bursuc împotriva României, nr. 42066/98, pct. 107, 12 octombrie 2004, si Mantog împotriva României, nr. 2893/02, pct. 69-70, 11 octombrie 2007).

În ceea ce priveste procedura care a avut loc în fata instantelor interne, Curtea ia act de faptul ca a început si s-a desfasurat pâna pe 9 noiembrie 1998 în fata Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie. În plus, Curtea evidentiaza ca, în ciuda numarului ridicat de sedinte, desfasurarea acesteia a fost marcata de amânari repetate pentru vicii de procedura, care vizau în special citarea partilor si compunerea completului de judecata, precum si de lungi intervale între sedinte care nu se justificau pe deplin prin vacantele judecatoresti si examinarea exceptiei de neconstitutionalitate.

În ceea ce priveste atitudinea reclamantilor, Curtea considera ca aceasta nu a contribuit semnificativ la prelungirea duratei totale a procedurii. În fapt, persoanele în cauza nu au solicitat niciodata amânarea, iar faptul ca nu s-au prezentat la anumite sedinte nu a împiedicat instantele sa examineze cauza.

De asemenea, Curtea constata ca prima procedura s-a încheiat prin hotarârea definitiva din 25 februarie 2000 a Curtii Supreme de Justitie. Întreaga procedura a fost anulata în urma interventiei Procurorului general, care a introdus un recurs în anulare în favoarea condamnatilor, solutionarea definitiva a cauzei fiind astfel întârziata cu peste opt ani, în timp ce fusese afectata de inactiunea totala a parchetului în perioada aprilie 1990 – martie 1996.

Desi Curtea nu este competenta sa se pronunte cu privire la temeinicia interventiei Procurorului general si, mai general, la modul în care instantele nationale au interpretat si aplicat dreptul intern, trebuie sa se constate ca inactivitatea parchetului si anularea hotarârii mentionate anterior au contribuit în mod decisiv la prelungirea procedurii. În aceasta privinta, ea aminteste ca statul trebuie sa îsi adapteze sistemul judiciar astfel încât sa le permita instantelor sale sa raspunda cerintelor Conventiei, în special celor consacrate de obligatia procedurala care rezulta de la art. 2 (Šilih, citata anterior, pct. 210). În sfârsit, în cazul în care Curtea nu ignora complexitatea de necontestat a cauzei, aceasta considera ca miza politica si sociala invocata de Guvern nu poate justifica durata anchetei. Din contra, importanta sa pentru societatea româna ar fi trebuit sa stimuleze autoritatile interne sa solutioneze dosarul cu promptitudine si fara întârzieri pentru a preveni orice aparenta de tolerare a actelor nelegale sau întelegeri pentru savârsirea lor. Având în vedere elementele de mai sus, Curtea considera ca autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta impusa în conformitate cu art. 2 din Conventie. Prin urmare, aceasta stabileste ca aceasta dispozitie a fost încalcata sub aspect procedural.

II. CU PRIVIRE LA PRETINSA ÎNCALCARE A ART. 6 § 1 DIN CONVENTIE Reclamantii denunta durata excesiva a procedurii penale. Acestia invoca art. 6 § 1 din Conventie.Guvernul respinge acest argument.Având în vedere constatarea cu privire la art. 2 din Conventie, Curtea considera ca nu este necesar sa se examineze daca a fost încalcata, în speta, aceasta dispozitie.

III. CU PRIVIRE LA APLICAREA ART. 41 DIN CONVENTIE

Art. 41 din Conventie prevede:În cazul în care Curtea declara ca a avut loc o încalcare a Conventiei sau a protocoalelor sale si daca dreptul intern al înaltei parti contractante nu permite decât o înlaturare incompleta a consecintelor acestei încalcari, Curtea acorda partii lezate, daca este cazul, o reparatie echitabila.”Domnii Sandru si Raducan si doamna Benea pretind, fiecare, 200 000 euro (EUR) cu titlu de prejudiciu moral suferit ca urmare a prelungirii nejustificate a procedurii.Doamna Daniela Grama pretinde 456 000 EUR cu titlu de prejudiciu material si 1 000 000 EUR cu titlu de prejudiciu moral. Familia sa a fost privata de sustinerea morala si materiala pe care fratele sau decedat i-ar fi putut-o acorda. Cu titlu de cheltuieli de judecata efectuate în fata instantelor interne si în fata Curtii, aceasta pretinde 13 400 EUR, fara a oferi documente justificative în sprijinul cererii sale.Guvernul considera ca pretentiile reclamantilor sunt excesive si invoca jurisprudenta Curtii în materie.Curtea ia act de faptul ca, în speta, unicul temei de retinut pentru acordarea unei reparatii echitabile consta în faptul ca autoritatile nationale nu au tratat dosarul privind vinovatii pentru represiunea manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara cu diligenta ceruta de art. 2 din Conventie. În baza elementelor de care dispune, Curtea considera ca încalcarea art. 2 sub aspect procedural le-a cauzat persoanelor în cauza un prejudiciu moral, punându-i într-o situatie de suferinta si frustrare. Pronuntându-se în echitate, aceasta acorda fiecarui reclamant 5 000 EUR cu acest titlu. În absenta documentelor justificative, aceasta respinge cererea doamnei Grama cu titlu de prejudiciu material si cheltuieli de judecata.

Curtea considera necesar ca rata dobânzilor moratorii sa se întemeieze pe rata dobânzii facilitatii de împrumut marginal practicata de Banca Centrala Europeana, majorata cu trei puncte procentuale.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

În unanimitate,

CURTEA,

1. Declara cererea admisibila în ceea ce priveste capatul de cerere întemeiat pe art. 2 din Conventie, în ceea ce priveste eficienta anchetei desfasurate de autoritatile competente;

2. Hotaraste ca a fost încalcat art. 2 din Conventie sub aspect procedural;

3. Hotaraste ca nu este necesar sa examineze capatul de cerere întemeiat pe art. 6 § 1 din Conventie;

4. Hotaraste:

a) ca statul pârât trebuie sa plateasca fiecaruia dintre reclamanti, în termen de trei luni de la data ramânerii definitive a hotarârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Conventie, suma de 5 000 EUR (cinci mii euro), care trebuie convertita în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabila la data platii, pentru prejudiciul moral, plus orice suma ce poate fi datorata cu titlu de impozit;

b) ca, de la expirarea termenului mentionat si pâna la efectuarea platii, aceste sume trebuie majorate cu o dobânda simpla, la o rata egala cu rata dobânzii facilitatii de împrumut marginal practicata de Banca Centrala Europeana, aplicabila pe parcursul acestei perioade si majorata cu trei puncte procentuale;

5. Respinge cererea de acordare a unei reparatii echitabile pentru celelalte capete de cerere.

Această cauza se aseamănă cu cea exemplificată mai sus. Şi aici a fost constatată de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului încălcarea articolului 2 din convenţie prin nedesfăşurarea unei anchete efective de către autorităţile statului în urma manifestaţiilor survenite în decembrie 1989 în Timişoara.

Astfel Curtea a considerat că autoritatile nationale nu au tratat dosarul privind vinovatii pentru represiunea manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara cu diligenta ceruta de art. 2 din Conventie şi a constatat  încalcarea art. 2 sub aspect procedural le-a cauzat persoanelor în cauza un prejudiciu moral, punându-i într-o situatie de suferinta si frustrare.

Satisfacţia echitabilă:  statul pârât trebuie sa plateasca fiecaruia dintre reclamanti, în termen de trei luni de la data ramânerii definitive a hotarârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Conventie, suma de 5 000 EUR (cinci mii euro), care trebuie convertita în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabila la data platii, pentru prejudiciul moral, plus orice suma ce poate fi datorata cu titlu de impozit.

Autorităţi potenţial responsabile:

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Puterea judecătorească: prin stabilirea unor intervale mai lungi între sedinte, si anume din iunie pâna în noiembrie 1998, din mai pâna în octombrie 2003 si din ianuarie pâna în septembrie 2005. În plus, din cauza complexitatii cauzei, pronuntarea hotarârilor a fost amânata de mai multe ori.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

În cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei [156](cauzele nr 30911/06 si 40967/06)

In speta, reclamantii, Gheorghe Pastor si Roxana Ţiclete, sunt doi cetateni romani nascuti in 1957 si, respectiv, 1967 care domiciliaza in Cluj-Napoca (Romania). Cauza priveste represiunea cu forta a unei manifestatii anti-comuniste care a avut loc la Cluj-Napoca in decembrie 1989. Sotul doamnei Roxana Ţiclete si alte 25 de persoane au fost omorate in timpul manifestatiilor iar petentul Pastor si 52 alte persoane au suferit rani cauzate de gloante. Invocand in principal articolul 2 (dreptul la viata), reclamantii au sustinut ca procedura penala (finalizata de abia in martie 2006) dusa impotriva celor responsabili de actele de violenta  ar fi durat excesiv de mult si ca ar fi avut ca efect anihilarea eficacitatii procedurii judiciare in ansamblul sau.
Curtea a hotarat ca a existat o incalcare a articolului 2 (lipsa unei anchete eficiente) si a hotarat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 de euro fiecaruia dintre reclamanti cu titlu de daune morale si 751 euro d-ului Pastor cu titlu de cheltuieli de judecata.

Satisfacţia echitabilă: Curtea a hotarat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 de euro fiecaruia dintre reclamanti cu titlu de daune morale si 751 euro d-ului Pastor cu titlu de cheltuieli de judecata.

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

Bibliografie

  • C.-L. Popescu, „Protecţia internaţională a drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008
  • A.Năstase, B. Aurescu, „Drept Internaţional contemporan – Texte esenţiale”, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011
  • „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999
  • Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999
  • C. Bîrsan, „Protecţia dreptului la viaţă în Convenţia europeană a drepturilor omului”, Curierul Judiciar, nr. 9/2006,
  • J.-F. Renucci, „Droit européen des droits de l’homme”, 3e édition, LGDJ, Paris, 2002
  • Dragoş Bogdan Articolul 2 în Monografia: “Aspecte de drept penal ale Convenţiei Europene a drepturilor Omului” , Proiect Phare 2004
  • L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, F. Mélin-Sucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffoni, J. Tremeau, „Droit des libertés fondamentales”, Dalloz 2e éd., Paris, 2001
  • A.Boroi, „Infracţiuni contra vieţii”, Ed. All Beck,Bucureşti,2008,
    • G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995
    • C. Bîrsan, Conventia europeana a drepturilor omului. Volumul II – Procedura in fata Curtii. Executarea hotararilor,C.H.Beck, Bucureşti 2006
    • Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet,Les grands arrêts de la Cour Européene des Droits de l’Homme”, Ed. PUF, Paris,2003
    • C. Bulai, „Manual de Drept Penal, Partea Generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2008
    • N. Giurgiu, „Drept Penal General, Ed.Cantes, ediţia a 2-a, Iaşi, 2008, pag. 377.
    • J. Frowein, W. Peukert, „Europäische Menscherechtekonvention, Emrk Kommentar”, Kehl, Strasbourg, 1985

Constituţia României,Ed. C.H.Beck,Bucureşti 2011

Codul Penal român, Ed.C.H.Beck,Bucureşti 2011

Cauza Lăpuşan si altii c. Romaniei (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06) din 8 martie 2011

Cauza Sandru şi alţii împotriva României(Cererea nr. 22465/03) Hotarâre Strasbourg,8 decembrie2009
Cauza
Pastor si Ţiclete contra Romaniei (cauzele nr 30911/06 si 40967/06) din 19 aprilie 2011

Site-ri relevante:


[1] ART. 20: „Tratatele internaţionale privind drepturile omului

(1) Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

(2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.”

[2] C.-L. Popescu, „Protecţia internaţională a drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008, pag. 270.

[3] Decizia nr. 81 din 15 Iulie 1994 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial  nr. 14 din 25 ianuarie 1995. Decizia nr. 349/2001, din 19 decembrie 2001 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 240 din 10 aprilie 2002.

[4] România a ratificat Convenţia prin legea nr. 30 din 18 mai 1994, publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 31 mai 1994; A. Năstase, B. Aurescu, „Drept Internaţional contemporan – Texte esenţiale”, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, pag. 293 şi urm.

[5]Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999, pag. 8.

[6]Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999, pag. 30.

[7] România a ratificat acest pact la 31 octombrie 1974, prin Decretul nr. 212, publicat în „Buletinul Oficial al României”, partea I, nr. 146 din 20 noiembrie 1974.

[8] Site-ul Organizaţiei Statelor Americane http://www.oas.org.

[9] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, par. 147., www.echr.coe.int.

[10] Curtea CEDO, cauzele nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98, Streletz, Kessler şi Krenz c. Germaniei, hotărârea din 22 martie 2001, par. 94.

[11] N. n. – în sensul că „Dreptul la viaţă reprezintă condiţia esenţială a posibilităţii exercitării tuturor drepturilor şi libertăţilor fundamentale”, C. Bîrsan, „Protecţia dreptului la viaţă în Convenţia europeană a drepturilor omului”, Curierul Judiciar, nr. 9/2002, pag. 1; J.-F. Renucci, „Droit européen des droits de l’homme”, 3e édition, LGDJ, Paris, 2002, pag. 77.

[12] Curtea CEDO, cauza nr. 2346/02, Pretty c Marii Britanii, hotărârea din 29 aprilie 2002, par. 37; formularea este reluată apoi, aproape identic, în alte cauze – , exemplificativ, Curtea CEDO, cauza  Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, par. 171; Curtea CEDO, cauza nr. 26144/95, Ikincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004,  par. 64; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004, par. 92; Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, 27 iunie 2000, par. 97.

[13] C. Bîrsan, op. cit., pag. 3.

[14] Curtea CEDO, cauza nr. 53924/00, Vo c. Franţei, hotărârea Marii Camere din 8 iulie 2004.

[15]Articolul 2 în Monografia: “Aspecte de drept penal ale Convenţiei Europene a drepturilor Omului” Dragoş Bogdan, Proiect Phare 2004

[16] Comisia CEDO, cauza nr. 867/60, X. c. Norvegiei, , decizia din 29 mai 1961; Comisia EDO, cauza nr. 7045/75, X c. Austriei, decizia din 10 decembrie 1976;   C. Bîrsan, op. cit., pag. 3 şi urm.

[17] Aceştia se plângeau pur şi simplu de adoptarea unor legi privind avortul.

[18] Raportul Comisiei din 12 iulie 1977; în cauză, reclamantele se plângeau de faptul că o decizie a Curţii Constituţionale germane limita posibilitatea de a avorta.

[19]Comisia CEDO, cauza nr. 8416/1979, X. c. Marii Britanii, decizia din 13 mai 1980, par. 12;  C. Bîrsan, op. cit., pag. 4 şi urm.

[20] Comisia CEDO, cauza nr. 17004/90, H. c. Norvegiei, decizia din 19 mai 1992.

[21] L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, F. Mélin-Sucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffoni, J. Tremeau, „Droit des libertés fondamentales”, Dalloz 2e éd., Paris, 2001, p. 348.

[22] Curtea CEDO, cauzele nr. 14234/88 şi 14235/88, Open Door and Dublin Well Woman c. Irlandei, hotărârea din 29 octombrie 1992; hotărârea este tradusă în limba română în V. Berger, „Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului”, Institutul român pentru drepturile omului, Bucureşti, 1997, pag. 443.

[23] Reclamantele, Open Door Counselling Ltd. şi Dublin Well Women Center Ltd., erau două asociaţii irlandeze, care consiliau femeile însărcinate din Irlanda. La cerere, ele semnalau posibilităţile de a avorta în clinicile din Marea Britanie. Curtea Supremă de Justiţie din Irlanda a considerat că acest gen de consiliere, referitoare la posibilitatea de a avorta, contribuie la distrugerea vieţii pe cale de a se naşte, în dispreţul dreptului la viaţă al copiilor care urmează să se nască, garantat în mod expres de Constituţia Irlandei.

[24] Curtea CEDO, cauza nr. 50490/99, Bosso c. Italiei, decizia de admisibilitate din 5 septembrie 2002.

[25] Curtea CEDO, cauza nr. 53924/00, Vo c. Franţei, hotărârea Marii Camere din 8 iulie 2004: reclamanta pierduse sarcina în urma unei erori medicale şi se plângea de faptul că legislaţia franceză nu incrimina acest gen de faptă. Curtea a considerat că nu era necesară o sancţiune penală, în cauză fiind suficientă răspunderea civilă şi a conchis că „Presupunând chiar că articolul 2 al Convenţiei este aplicabil în cauză, Curtea consideră că acest articol nu a fost încălcat.”

[26] A. Boroi, „Infracţiuni contra vieţii”, Ed. All Beck, 2008, pag. 6 şi urm.

[27] C. Bîrsan, op. cit., pag. 11 şi urm.; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 148 şi urm.

[28] Comisia CEDO, cauza nr. 20527/92, Widmer c. Elveţiei, decizia din 10 februarie 1993.

[29] Curtea CEDO, cauza nr. 2346/02, Pretty c. Marii Britanii, hotărârea din 29 aprilie 2002, par. 63.

[30] par. 39, anterior citat, al hotărârii Pretty.

[31] C. Bîrsan, op cit., pag. 11; J. F. Renucci, “Droit européen des droits de l’homme”, L.G.D.J., 3e édition, Paris 2002, pag. 78; Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet,Les grands arrêts de la Cour Européene des Droits de l’Homme”, Ed. PUF, 2003, pag. 100; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 153.

[32] Curtea CEDO, cauza nr. 22493/93, Berktay c. Turciei, hotărârea din 1 martie 2001, par. 54, în care Curtea concluzionează că „prima frază a articolului 2 impune statului obligaţia de a proteja viaţa individului de terţi sau contra riscului unei boli”.

[33] Curtea CEDO, cauza nr. 22277/93, Ilhan c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 76.

[34] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998.

[35] Curtea CEDO, cauza nr. 33229/02, Antonio Perez Ortin c. Spaniei, decizie de inadmisibilitate din 9 septembrie 2003

[36] Curtea CEDO, cauza Yaşa c. Turciei, hotărârea din 2 septembrie 1998.

[37] Curtea CEDO, cauza nr. 22493/93, Berktay c. Turciei, hotărârea din 1 martie 2001.

[38] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998.

[39] Curtea CEDO, cauza nr. 61827/00, Grass c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 18 martie 2003.

[40] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998, par. 36. Curtea face trimitere la raţionamentul din cauza Guerra şi alţii c. Italiei, hotărârea din 19 februarie 1998, cu privire la obligaţiile ce rezultă în sarcina statelor din articolul 8 al Convenţiei.

[41] Curtea CEDO, cauza nr. 23657/94, Çakici c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999.

[42] Curtea CEDO, cauza nr. 22535/93, Mahmut Kaya c. Turciei, hotărârea din 28 martie 2000, par. 85. În formulări asemănătoare, principiul se regăseşte în foarte multe hotărâri, dintre care mai menţionăm Curtea CEDO, cauzele nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98 Streletz, Kessler şi Krenz c. Germaniei, anterior citată, hotărârea din 22 martie 2001, par. 86; Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par. 115; Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 89; Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[43] C. Bîrsan, op. cit., pag. 12; Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, op. cit., pag. 100 şi urm. ; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 148 şi urm.

[44] Cele trei litere ale alineatului 2 sunt:

a. pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale ;

b. pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute ;

c. pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie.”

[45] Una dintre limitările dreptului la viaţă, prevăzută tot de articolul 2 al Convenţiei este şi pedeapsa cu moartea, în România pedeapsa cu moartea este interzisă. O altă limitare a dreptului la viaţă este prevăzută de articolul 15 alin. 2, care autorizează, în caz de survenire a unui pericol public ce ameninţă viaţa naţiunii, „decesul rezultat din acte licite de război.”  C. Bîrsan, op. cit., pag. 21 şi urm.

[46] G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 151.

[47] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004

[48] J.-F. Renucci, « Droit européen des droits de l’homme », L.G.D.J. a 3 a ediţie, Paris, 2002, pag. 90 ; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 152 ; C. Bîrsan, op. cit., pag. 24.

[49] C. Bulai, „Manual de Drept Penal, Partea Generală, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2008, pag. 237.

[50] N. Giurgiu, „Drept Penal General, Ed.Cantes, ediţia a 2-a, Iaşi, 2008, pag. 377.

[51]J. Frowein, W. Peukert, „Europäische Menscherechtekonvention, Emrk Kommentar”, Kehl, Strasbourg, 1985, pag. 20, citaţi de J.-F. Renucci, « Droit européen des droits de l’homme », L.G.D.J. a 3 a ediţie, Paris, 2002, pag. 90 şi C. Bîrsan, op. cit., pag. 24.

[52] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[53]subsecţiunea „ii) Caracterul absolut necesar al recurgerii la forţă”.

[54] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[55] Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, din 02/04/1996, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 74, din 11/04/1996. Conform art. 145 alin. 2 al legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor (din 28/06/2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 583, din 30/06/2004), „Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 74 din 11 aprilie 1996, cu excepţia prevederilor art. 46-52, care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile prevăzute la art. 43 a condiţiilor în care acestea pot purta şi folosi armele din dotare.”

[56] Potrivit articolului 46 din aceeaşi lege, „Prin uz de armă, în sensul prezentei legi, se înţelege executarea tragerii cu arma de foc asupra persoanelor sau bunurilor.”

[57] Art. 49. – „În cazurile prevăzute la art. 47 lit. c), d), g), h) şi i), se va face uz de armă numai după ce s-a făcut somaţia legală.

Somaţia se face prin cuvântul „Stai!”. În caz de nesupunere, se somează din nou prin cuvintele: „Stai, că trag!”. Dacă cel în cauză nu se supune nici de această dată, se somează prin tragerea focului de armă în sus, în plan vertical.

În cazul în care, după executarea somaţiei legale, potrivit alin. 2, persoana în cauză nu se supune, se poate face uz de armă împotriva acesteia.

În cazul prevăzut la art. 47 lit. h) şi i), se face uz de armă numai după ce s-a repetat de trei ori, la intervale de timp suficiente pentru dispersarea participanţilor, somaţia: „Părăsiţi…, vom folosi arme de foc!”.

În situaţiile prevăzute la art. 47 lit. a), b), f) şi j), precum şi la art. 48, se poate face uz de armă fără somaţie, dacă lipseşte timpul necesar pentru aceasta.

În cazul folosirii armelor împotriva autovehiculelor se execută un foc în plan vertical, iar apoi se va trage în pneurile acestora în scopul imobilizării.”

[58] Art. 51. – „Uzul de armă, în condiţiile şi situaţiile prevăzute în prezentul capitol, se face în aşa fel încât să ducă la imobilizarea celor împotriva cărora se foloseşte arma, trăgându-se, pe cât posibil, la picioare, pentru a evita cauzarea morţii acestora.

Dacă uzul de armă şi-a atins scopul prevăzut la alin. 1, se încetează recurgerea la un asemenea mijloc.”

[59] Ni se pare că formularea legiuitorului – „ (…) infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni (…)” – poate pune probleme din punctul de vedere al prezumţiei de nevinovăţie dată fiind formularea prea rigidă.

[60] C. Bîrsan, op. cit., pag. 26 şi urm.

[61] J. Veln, R. Ergec, „La Convention européenne des droits de l’homme”, Bruxelles, 1990, p. 189, citaţi de G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 153 şi C. Bîrsan, op. cit., pag. 26.

[62] Comisia CEDO, cauza nr. 10044/82, Stewart c. Marii Britanii.

[63] Lege nr. 60/1991, din 23/09/1991, privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 888 din 29/09/2004.

[64]Art. 18. – În cazurile prevăzute de art. 17, organele de ordine vor interveni folosind, în condiţiile legii şi în raport cu situaţiile create, mijloacele tehnice din dotare.

Art. 19. – Intervenţia în forţă va fi aprobată de prefect sau de înlocuitorul acestuia la solicitarea comandantului forţelor de jandarmi care asigură măsurile de ordine publică la locul adunării publice.

Aprobarea intervenţiei în forţă nu este necesară în cazul în care asupra forţelor de ordine se exercită violenţe care pun în pericol iminent viaţa, integritatea corporală sau sănătatea acestora ori a altor persoane sau când există indicii temeinice că participanţii pregătesc sau au comis o faptă ilegală.

Art. 20. – Folosirea forţei se va face numai după avertizarea şi somarea participanţilor de a se dispersa, de către ofiţerul de jandarmi desemnat ca şef al dispozitivului de ordine. Pentru executarea dispersării se lasă la dispoziţie participanţilor un timp corespunzător, determinat în raport cu numărul acestora şi cu căile de afluire.

Avertizarea şi somarea nu sunt necesare în cazul în care asupra organelor de ordine se exercită violenţe ori acestea se află într-un pericol iminent.

Art. 21. – Avertizarea constă în folosirea de semnale sonore sau luminoase şi atragerea atenţiei participanţilor, prin mijloace de amplificare sonoră, asupra necesităţii dispersării lor şi respectării legii.

Art. 22. – Dacă, după avertizare, participanţii nu s-au împrăştiat, se spun prin mijloacele de amplificare sonoră cuvintele „Prima somaţie: Atenţiune, vă rugăm să părăsiţi …, vom folosi forţa”, urmate de semnale sonore şi luminoase.

Dacă, după trecerea perioadei de timp necesare pentru împrăştiere, se constată că prima somaţie a rămas fără rezultat, se trece la folosirea ultimei somaţii, prin rostirea cuvintelor „Ultima somaţie: Părăsiţi …, se va folosi forţa”, urmate de semnale sonore şi luminoase.

Pentru perceperea somaţiilor de către toţi participanţii, înainte de folosirea mijloacelor de împiedicare sau constrângere, se emite un semnal luminos prin rachetă de culoare roşie.

Art. 23. – În caz de absolută necesitate, când se impune folosirea armelor de foc de către organele de ordine, în condiţiile legii, se repetă, în prealabil, ultima somaţie şi semnalul luminos prin rachetă de culoare roşie.

Art. 24. – Folosirea mijloacelor de împiedicare sau constrângere va înceta de îndată ce s-a realizat degajarea spaţiilor, împrăştierea participanţilor şi s-a restabilit ordinea publică.”

[65] Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 82 şi urm.

[66] Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, din 02/04/1996, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 74, din 11/04/1996. Conform art. 145 alin. 2 al legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor (din 28/06/2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 583, din 30/06/2004), „Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 74 din 11 aprilie 1996, cu excepţia prevederilor art. 46-52, care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile prevăzute la art. 43 a condiţiilor în care acestea pot purta şi folosi armele din dotare.”

[67] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 148 şi 149.

[68] Pentru menţionarea caracterului strict proporţional,  exemplificativ Curtea CEDO, cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 171; Curtea EDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 78; Curtea EDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 79 (femeie despre care se pretindea că a fot ucisă de tirurile teroriştilor kurzi).

[69] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 110.

[70] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[71] Comisia CEDO, Wolfram c. Germaniei de Vest, decizia din 6 octombrie 1986 – deces al unor persoane arestate în cursul unei spargeri la o bancă.

[72] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 194; Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 79.

[73] Curtea CEDO, cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 29 (acţiune a agenţilor speciali pentru eliberarea unei femei sechestrate de logodnicul său, care ameninţa că o ucide şi apoi se sinucide; în cadrul acestei acţiuni cei doi sunt împuşcaţi).

[74] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 201.

[75] CurteaCEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[76] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 200 – militarii considerau, în mod greşit, că teroriştii erau pe cale să detoneze o bombă.

[77] Cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 192.

[78] Curtea CEDO, cauza nr. 56558/00, Olah c. Ungariei, decizia de inadmisibilitate din 14 septembrie 2004.

[79] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[80] Curtea CEDO, cauza Orak c. Turciei, 14 februarie 2002, par. 77.

[81] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[82] Curtea CEDO, cauza Orak c. Turciei, 14 februarie 2002, par. 69.

[83] Curtea CEDO, cauza nr. 23657/94, Çakici c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 87; Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 131; Curtea EDO, cauza nr. 25659/94, Bilgin c. Turciei, hotărârea din 17 iulie 2001, par. 138 – 139; Curtea EDO, cauza nr. 25656/94, Orhan c. Turciei, 18 iunie 2002, par. 326.

[84] Curtea CEDO, cauza nr. 31889/96, Abdurrahman Orak c. Turciei,  hotărârea din 14 februarie 2002, par. 74.

[85] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 130; a se vedea infra, subsecţiunea „C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă”.

[86] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[87] Curtea CEDO, cauza nr. 41488/98, Velikova c. Bulgariei, hotărârea din 18 mai 2000, par. 70.

[88] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 86.

[89] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 87.

[90] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 163.

[91] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998; Curtea CEDO, cauza Ülku Ekinci c. Turciei, hotărârea din 16 iulie 2002.

[92] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 74. În alte cauze, Curtea precizează expressis verbis că „simplul fapt că autorităţile au fost informate de moartea unui deţinut, dă naştere, ipso facto, unei obligaţii de a efectua o investigaţie efectivă a circumstanţelor privind moartea. Aceasta include, dacă situaţia o cere, o autopsie care să furnizeze o evidenţă clară şi completă a tuturor semnelor de rele tratamente sau răni precum şi o analiză obiectivă a datelor clinice, inclusiv a cauzei morţii.” –  în acest sens – Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001.

[93] Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[94] Curtea CEDO, cauza Assenov şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din  28 octombrie 1998, par. 102.

[95] Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 aprilie 2004; Curtea a considerat că, cu cât trece mai mult timp fără nici o veste despre persoana dispărută, cu atât este mai mare probabilitatea ca aceasta să fi murit.  de asemenea, Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 135.

[96] exemplificativ, Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 82; Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003; Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 98 şi urm.

[97] Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[98] exemplificativ : Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004, hotărârea din 27 iulie 2004, par. 52; Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004. Pentru situaţii în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003; Curtea CEDO, cauza nr. 37703/97, Mastromatteo c. Italiei, hotărârea din 24 octombrie 2002.

[99] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 74.

[100] Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 111; Curtea CEDO, cauza nr. 22277/93, Ilhan c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 91 (Curtea menţionează că „există situaţii în care iniţiativa trebuie să aparţină statului, pentru motivul de ordin practic că victima este decedată şi este posibil ca numai agenţii statului să cunoască circumstanţele în care a survenit decesul.”); Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003, par. 67.

[101] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 87; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 71.

[102] Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 88.

[103] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004. Pentru o situaţie în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[104] sub acest aspect şi pentru dezvoltări ale obligaţiei procedurale, cauzele Curtea CEDO, cauza nr. 32967/96, Calvelli şi Ciglio c. Italiei, hotărârea din 17 ianuarie 2002, par. 49 (acţiunea penală îndreptată împotriva unui medic pentru omucidere involuntară se prescrie datorită întârzierilor în procedura penală); Curtea CEDO, cauza nr. 37703/97, Mastromatteo c. Italiei, hotărârea din 24 octombrie 2002 (fiul reclamantului fusese ucis de doi deţinuţi eliberaţi provizoriu); Curtea CEDO, cauza nr. 48939/99, Öneryildiz c. Turciei, hotărârea din 18 iunie 2002. de asemenea,  secţiunea „C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă”, subsecţiunea „2) Alte obligaţii legate de protejarea vieţii”, litera c) „Alte obligaţii”.

[105] Pentru imposibilitatea obligării unor martori direct implicaţi în folosirea forţei să depună mărturie, în cadrul unor proceduri speciale, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 144; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 136 – 140. De asemenea, tot pentru martori a se vedea şi Curtea CEDO, cauza nr. 23763/94, Tanrıkulu c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 109.

[106] pentru probe criminalistice, Curtea CEDO, cauza nr. 22676/93, Gül c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 89.

[107] pentru autopsie, Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000, par. 106; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001.

[108] Curtea CEDO, cauza nr. 25656/94, Orhan c. Turciei, 18 iunie 2002, par. 335; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 71.

[109] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[110] Curtea CEDO, cauza Güleç c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 1998, par. 81-82; Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 91-92; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 70; Curtea CEDO, cauza Ergı c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 83‑84 (lipsa de independenţă a procurorului care investiga moartea unei femei în cursul unei confruntări armate, a fost dedusă din faptul importanţa pe care acesta o ataşase informaţiilor primite de la jandarmii implicaţi în incident).

[111] Curtea CEDO, cauza Yaşa c. Turciei, hotărârea din 2 septembrie 1998, par. 102 – 104; Curtea CEDO, cauza nr. 23763/94, Tanrıkulu c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 109; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 72; Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 113;

[112] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[113] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[114] Pentru o situaţie în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[115] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 83.

[116] Comisia CEDO, cauza Taylor şi alţii c. Marii Britanii, decizia din 30 august 1994, par. 127.

[117] Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 109 ; Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 115; Curtea CEDO, cauza Güleç c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 1998, par. 82; Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 92; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.; Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003.

[118] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[119] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[120] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 107.

Curtea CEDO, cauza nr. 25781/94, Cipru c. Turciei, hotărârea Marii Camere din 10 mai 2001, par. 136.

[122] Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[123] Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004.

[124] Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 99.

[125] Curtea CEDO, cauza nr. 22535/93, Mahmut Kaya c. Turciei, hotărârea din 28 martie 2000, par.  95; Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 81 şi urm.; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan, McKerr, Kelly şi alţii, Hanagan c. Marii Britanii, 4 hotărâri din 4 mai 2001 – indivizi omorâţi de membrii Poliţiei Regale din Ulster, par. 142, 157, 136 şi 122; Curtea CEDO, cauza nr. 43290/98, McShane c. Marii Britanii, 28 mai 2002, par. 126 – manifestant zdrobit de un blindat în Ulster.

[126] Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003: „În cazul în care procedura de anchetă a poliţiei poate fi ea însăşi pusă la îndoială în privinţa lipsei independenţei şi nu este susceptibilă de a fi supusă controlului public, este de o mare importanţă ca ofiţerul care decide dacă va urmări penal sau nu să aibă aparenţa independenţei în luarea acestei decizii. Aşa cum Curtea a observat în Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 123, absenţa motivării deciziei de a nu urmări penal, în cazuri controversate, poate să nu fie, în ea însăşi, favorabilă unei încrederi a publicului, şi poate să lipsească familia victimei de accesul la informaţii într-un domeniu de o importanţă crucială pentru ei, şi să-i împiedice să atace decizia. (…) nici un motiv nu a fot înaintat pentru a justifica decizia de a nu urmări, şi nici o informaţie nu a fost disponibilă nici pentru reclamant şi nici pentru public, ceea ce ar fi putut conduce la ideea respectării supremaţiei legii. Acest lucru nu poate fi considerat compatibil cu cerinţele articolului 2.” În acelaşi sens,  Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 109.

[127] Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003.

[128] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par.

[129] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[130] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 89.

[131] Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, 28 iulie 1998, par. 83 – 84.

[132] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[133] Curtea CEDO, cauza nr. 31889/96, Abdurrahman Orak c. Turciei,  hotărârea din 14 februarie 2002, par. 83 şi urm.

[134] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[135] Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000, par. 106.

[136] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001; Curtea EDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 89.

[137] Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 93; Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 82; Orak, par. 135; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan, McKerr, Kelly şi alţii, Hanagan c. Marii Britanii, 4 hotărâri din 4 mai 2001; Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 98 şi urm.

[138] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[139] CEDO, cauza nr. 25659/94, Bilgin c. Turciei, hotărârea din 17 iulie 2001, par. 144.

[140] subsecţiunea „A. Consideraţii generale”, din cadrul secţiunii „V. Conţinutul dreptului la viaţă în sensul articolului 2 al Convenţiei”.

[141] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998, par. 36.

[142] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par. 115.

[143] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par.121.

[144] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 130. Pentru încălcarea acestei obligaţi, a se vedea, Curtea CEDO, cauza nr. 41488/98, Velikova c. Bulgariei, hotărârea din 18 mai 2000.

[145] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[146] Curtea CEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 70 (sinuciderea prin spânzurare a unui simpatizant kurd aflat în detenţie); Curtea CEDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003 (sinuciderea fiului reclamantei prin spânzurare, în închisoare).

[147] Curtea CEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 74; Curtea EDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[148] Curtea CEDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003.

[149] CurteaCEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 71.

[150] Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 91 (spânzurarea într-o celulă de izolare a unui deţinut ce suferea de tulburări de comportament); Curtea EDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003.

[151] Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 92; Curtea EDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[152] A se vedea în acest sens, Curtea CEDO, cauza nr. 32967/96, Calvelli şi Ciglio c. Italiei, hotărârea din 17 ianuarie 2002, par. 49 (acţiunea penală îndreptată împotriva unui medic pentru omucidere involuntară se prescrie datorită întârzierilor în procedura penală).

[153] Comisia CEDO, cauza nr. 7154/75, Asociaţia X. c. Marii Britanii, decizia din 12 iulie 1978.

[154] Cauza Lăpuşan si altii c. Romaniei (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06) din 8 martie 2011

[155] Cauza  Sandru şi alţii împotriva României(Cererea nr. 22465/03) Hotarâre Strasbourg,8 decembrie 2009

[156] Cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei (cauzele nr 30911/06 si 40967/06) din 19 aprilie 2011

Instituţia Extrădării

Noţiune

Extrădarea este actul prin care un stat predă, a cererea altui stat, o persoană aflată pe teritoriul său, presupusă a fi autorul unei infracţiuni, pentru a fi judecată sau pentru a executa o pedeapsă  la care a fost condamnată anterior. Ca regulă, cetăţenii proprii nu se extrădează[1].

Într-o concepţie internă, se stabileşte că extrădarea “este actul  prin care un stat,  solicitat, predă  unui alt  stat, solicitant, un infractor care a săvârşit o infracţiune de o anumită gravitate, pe teritoriul acestui stat sau îndreptată împotriva intereselor acestuia, ori când infractorul este cetăţean al statului solicitant[2]”.

În doctrina de specialitate, aceasta nu apare numai ca o “măsură” ci şi ca un “act de asistenţă judiciară[3]” astfel că extrădarea este “un act de asistenţă judiciară interstatală în materie penală care urmăreşte transferul unui individ urmărit sau condamnat penal, din domeniul suveranităţii judiciare a unui stat în domeniul celuilalt stat[4]” sau ca un act de asistenţă juridică în domeniul dreptului penl, fiind definită ca “actul  prin care statul pe teritoriul căruia s-a refugiat o persoană urmărită penal sau condamnată într-un alt stat remite, la cererea statului interesat, acea persoană pentru a fi judecată sau pentru a executa pedeapsa la care a fost condamnată[5]“. Din aceasta deducem că rolul  principal al extrădării este  acela de a asigura fiecărui stat condiţii optime de realizare a justiţiei, prin represiunea infracţiunilor.

Extrădarea este o instituţie juridică atât a dreptului intern cât şi a dreptului internaţional prin care persoanele vinovate de săvârşirea unor infracţiuni internaţionale sunt predate  statelor îndreptăţite a le judeca şi condamna ori a le obliga  să execute o pedeapsă la care au fost condamnate[6].

Din perspectiva dreptului internaţional , extrădarea “reprezintă un atribut al suveranităţii statului care o acordă”[7], statele fiind îndreptăţite să aprecieze dacă un asemenea act se impune ca necesar ori să-l refuze în caz contrar.

De asemenea, într-o altă concepţie, extrădarea este definită ca fiind „actul prin care un stat remite altui stat un individ urmărit sau condamnat pentru o altă infracţiune la legile ţării reclamante[8]

În art. 4 din Legea nr. 296/2001 privind extrădarea se dispune că sunt supuse extrădării persoanele a căror predare este solicitată de un alt stat în care sunt urmărite penal sau sunt trimise în judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni ori sunt căutate în vederea executării unei pedepse penale.

Într-o definiţie, pe care o considerăm mai exactă în raport cu realităţile contemporane, extrădarea este un act juridic internaţional, bilateral, care constă în acceptarea remiterii unei persoane, presupusă ca autor al unei infracţiuni de către statul solicitat în vederea judecării acesteia sau pentru a executa o pedeapsă la care a fost condamnată anterior.

Fiind o instituţie juridică, extrădarea prezintă şi un pronunţat conţinut politic întrucât se realizează pe baza voinţei liber exprimate a statelor cu respectarea suveranităţii şi independenţei lor.

Reglementare actuală

De la 1 ianuarie 2007, dispoziţiile referitoare  la extrădare au fost înlocuite, în relaţia cu statele membre UE, de decizia-cadru nr. 584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare şi procedurile de predare între statele membre ale Uniunii Europene, transpuse în dreptul intern prin Titlul III din Legea nr. 302/2004, cu excepţia situaţiilor tranzitorii[9].

Instituţia extrădării este reglementată prin convenţiile de extrădare sau cele de asistenţă juridică încheiate de state în acest scop prin aplicarea principiului reciprocităţii, iar absenţa acestora, prin convenţiile bilaterale[10] prin care se incriminează infracţiuni grave (cum ar fi crimele împotriva păcii şi omenirii) şi prin legislaţia internă a fiecărui stat.

Cel de-al VIII-lea Congres al Natiunilor Unite pentru prevenirea crimei si tratamentul delicventilor a aprobat tratatul tip extradare. Adunarea Generala a O.N.U. a adoptat acest Tratat prin Rezolutia nr. 45/116 din 14 septembrie 1990, invitand statele membre sa colaboreze, in cadrul unor aranjamente bilaterale si multilaterale, in vederea intaririi masurilor de prevenire a criminalitatii si de intarire a procesului de justitie penala[11].

În ţara noastră extrădarea este reglementată prin art. 19 din Constituţie[12], Convenţia europeană prin extrădarea şi Legea nr. 296/2001 privind extrădarea[13].

O serie de dispoziţii privitoare la extrădare sunt prevăzute şi în art. 10 şi 11 din Convenţia pentru reprimarea actelor ilicite împotriva siguranţei navigaţiei civile.

Legea nr. 80/1997[14] pentru ratificarea Convenţiei europene de extrădare , încheiată la Paris la 13.12.1957 şi protocoalele sale adiţionale  încheiate la Strassbourg la 15.10.1975 şi 17.03.1978[15], aduce şi ea noi reglementări în materia extrădării între statele contractante. Convenţia se constituie ca drept comun în materie de extrădare fiind ratificată de 31 de state europene, dintre care numai două au aderat la aceasta şi au semnat-o. Principiile statornicite prin convenţie apar totodată şi ca principii care guvernează materia extrădării şi în raporturile României cu alte state din afara Consiliului Europei fiindcă ar fi de neconceput ca în convenţiile ţării noastre cu alte state, care nu sunt membre ale Consiliului Europei, să fie acceptate reguli care ar contrazice esenţial principiile convenţiei[16]. Aceasta reprezintă cadrul general privind extrădarea.

O altă convenţie bilaterală de asistenţă juridică ratificată de ţara noastră este Convenţia europeană privind reprimarea terorismului[17], care se referă la extrădare în lupta împotriva terorismului.

O reglementare cu caracter principal al extrădării se găseşte în art. 9 C.pen., conform căreia “extrădarea se acordă sau poate fi solicitată pe bază de convenţie internaţională , pe bază de reciprocitate şi, în lipsa acestora, în temeiul legii ”.

În ţara noastră legea care reglementează extrădarea este Legea nr.  296/2001 privind extrădarea (denumită în continuare “legea”). Legea reglementează condiţiile şi procedura extrădării. Aceasta ţine seama de principiile dreptului internaţional, fiind totodată în concordanţă cu norme cuprinse în noul Cod penal şi în noul Cod de procedură penală, precum şi cu actuala organizare a instanţelor  judecătoreşti şi a Ministerului public.

În cazul existenţei unei Convenţii la care părţile implicate sunt parte, dispoziţiile Legii nr. 296/2001 vor fi aplicabile numai în măsura în care se prevede în textul Convenţiei[18].

Extrădarea, ca atribut al suveranităţii statului care o acordă se realizează: pe baza unor convenţii internaţionale, de rgulă prin convenţii bilaterale de asistenţă juridică sau prin convenţii multilaterale[19]; pe bază de reciprocitate, în raporturile dintre două state, chiar în lipsa unor convenţii speciale în care să se menţioneze expres obligaţia de extrădare; în temeiul unor dispoziţii din legea internă a statului care acordă extrădarea[20].

Capitolul I

Extradarea pasivă

Sectiunea 1  Conditii pentru extradare

1.1 Persoane supuse extradarii
Pot fi extradate din Romania, in conditiile prezentei legi, la cererea unui stat strain, persoanele aflate pe teritoriul sau care sunt urmarite penal sau sunt trimise in judecata pentru savarsirea unei infractiuni ori sunt cautate in vederea executarii unei pedepse sau a unei masuri de siguranta in statul solicitant[21].

1.2 Persoane exceptate de la extradare
Nu pot fi extradati din Romania:
a) cetatenii romani
b) persoanele carora li s-a acordat dreptul de azil in Romania;
c) persoanele straine care se bucura in Romania de imunitate de jurisdictie, in conditiile si in limitele stabilite prin conventii sau prin alte intelegeri internationale;
d) persoanele straine citate din strainatate in vederea audierii ca parti, martori sau experti in fata unei autoritati judiciare romane solicitante, in limitele imunitatilor conferite prin conventie internationala.
Calitatea de cetatean roman sau de refugiat politic in Romania se apreciaza la data ramanerii definitive a hotararii asupra extradarii. Daca aceasta calitate este recunoscuta intre data ramanerii definitive a hotararii de extradare si data convenita pentru predare, se va pronunta o noua hotarare in cauza[22].
1.3 Extradarea cetatenilor romani
Cetatenii romani pot fi extradati din Romania in baza conventiilor internationale multilaterale la care aceasta este parte si pe baza de reciprocitate, daca este indeplinita cel putin una dintre urmatoarele conditii:
a) persoana extradabila domiciliaza pe teritoriul statului solicitant la data formularii cererii de extradare;
b) persoana extradabila are si cetatenia statului solicitant;
c) persoana extradabila a comis fapta pe teritoriul sau impotriva unui cetatean al unui stat membru al Uniunii Europene, daca statul solicitant este membru al Uniunii Europene.
In cazul prevazut la alin. de  la   lit. a) si c), atunci cand extradarea se solicita in vederea efectuarii urmaririi penale sau a judecatii, o conditie suplimentara este ca statul solicitant sa dea asigurari considerate ca suficiente ca, in cazul condamnarii la o pedeapsa privativa de libertate printr-o hotarare judecatoreasca definitiva, persoana extradata va fi transferata in vederea executarii pedepsei in Romania.
Cetatenii romani pot fi extradati in baza dispozitiilor tratatelor bilaterale si pe baza de reciprocitate.
In scopul constatarii indeplinirii conditiilor prevazute la alin. 1 pct.(3), Ministerul Justitiei poate solicita prezentarea unui act emis de autoritatea competenta a statului solicitant[23].

1.4 Motive obligatorii de refuz al extradarii
Extradarea va fi refuzata daca:
a) nu a fost respectat dreptul la un proces echitabil in sensul Conventiei europene pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale, incheiata la Roma la 4 noiembrie 1950, sau al oricarui alt instrument international pertinent in domeniu, ratificat de Romania;
b) exista motive serioase sa se creada ca extradarea este solicitata in scopul urmaririi sau pedepsirii unei persoane pe motive de rasa, religie, sex, nationalitate, limba, opinii politice sau ideologice ori de apartenenta la un anumit grup social;
c) situatia persoanei risca sa se agraveze din unul dintre motivele enuntate la lit. b);
d) cererea este formulata intr-o cauza aflata pe rolul unor tribunale extraordinare, altele decat cele constituite prin instrumentele internationale pertinente, sau in vederea executarii unei pedepse aplicate de un asemenea tribunal;
e) se refera la o infractiune de natura politica sau la o infractiune conexa unei infractiuni politice;
f) se refera la o infractiune militara care nu constituie infractiune de drept comun.
Nu sunt considerate infractiuni de natura politica:
a) atentatul la viata unui sef de stat sau a unui membru al familiei sale;
b) crimele impotriva umanitatii prevazute de Conventia pentru prevenirea si reprimarea crimei de genocid, adoptata la 9 decembrie 1948 de Adunarea Generala a Natiunilor Unite;
c) infractiunile prevazute la art. 50 din Conventia de la Geneva din 1949 pentru imbunatatirea sortii ranitilor si bolnavilor din fortele armate in campanie, la art. 51 din Conventia de la Geneva din 1949 pentru imbunatatirea sortii ranitilor, bolnavilor si naufragiatilor fortelor armate maritime, la art. 129 din Conventia de la Geneva din 1949 cu privire la tratamentul prizonierilor de razboi si la art. 147 din Conventia de la Geneva din 1949 cu privire la protectia persoanelor civile in timp de razboi;
d) orice violari similare ale legilor razboiului, care nu sunt prevazute de dispozitiile din conventiile de la Geneva prevazute la lit. c);
e) infractiunile prevazute la art. 1 din Conventia europeana pentru reprimarea terorismului, adoptata la Strasbourg la 27 ianuarie 1997, si in alte instrumente internationale pertinente;
f) infractiunile prevazute in Conventia impotriva torturii si a altor pedepse sau tratamente crude, inumane sau degradante, adoptata la 17 decembrie 1984 de Adunarea Generala a Natiunilor Unite;
g) orice alta infractiune al carei caracter politic a fost eliminat de tratatele, conventiile sau acordurile internationale la care Romania este parte[24].

1.5 Motive optionale de refuz al extradarii
Extradarea poate fi refuzata atunci cand fapta care motiveaza cererea face obiectul unui proces penal in curs sau atunci cand aceasta fapta poate face obiectul unui proces penal in Romania.
Extradarea unei persoane poate fi refuzata sau amanata, daca predarea acesteia este susceptibila sa aiba consecinte de o gravitate deosebita pentru ea, in special din cauza varstei sau a starii sale de sanatate. In caz de refuz al extradarii, prevederile art. 23 alin. (1) se aplica in mod corespunzator[25].

1.6 Transferul procedurii penale in cazurile de refuz al extradarii
Refuzul extradarii propriului cetatean ori a refugiatului politic obliga statul roman ca la cererea statului solicitant sa supuna cauza autoritatilor sale judiciare competente, astfel incat sa se poata exercita urmarirea penala si judecata, daca este cazul. In acest scop statul solicitant ar urma sa transmita gratuit Ministerului Justitiei din Romania dosarele, informatiile si obiectele privind infractiunea. Statul solicitant va fi informat despre rezultatul cererii sale.
In cazul in care Romania opteaza pentru solutia refuzului extradarii unui cetatean strain, invinuit sau condamnat in alt stat pentru una din infractiunile prevazute la art. 96 alin. (1) sau pentru orice alta infractiune pentru care legea statului solicitant prevede pedeapsa inchisorii al carei minim special este de cel putin 5 ani, examinarea propriei competente si exercitarea, daca este cazul, a actiunii penale se fac din oficiu, fara exceptie si fara intarziere. Autoritatile romane solicitate hotarasc in aceleasi conditii ca si pentru orice infractiune cu caracter grav prevazuta si pedepsita de legea romana[26].

1.7  Dubla incriminare
Extradarea poate fi admisa numai daca fapta pentru care este invinuita sau a fost condamnata persoana a carei extradare se solicita este prevazuta ca infractiune atat de legea statului solicitant, cat si de legea romana.
Prin derogare de la dispozitiile alin. (1), extradarea poate fi acordata si daca fapta respectiva nu este prevazuta de legea romana, daca pentru aceasta fapta este exclusa cerinta dublei incriminari printr-o conventie internationala la care Romania este parte.
Diferentele existente intre calificarea juridica si denumirea data aceleiasi infractiuni de legile celor doua state nu prezinta relevanta, daca prin conventie internationala sau, in lipsa acesteia, prin declaratie de reciprocitate nu se prevede altfel.

1.8  Infractiuni fiscale
In materie de taxe si impozite, de vama si de schimb valutar, extradarea va fi acordata potrivit dispozitiilor intelegerii internationale aplicabile, pentru fapte carora le corespund, conform legii statului roman, infractiuni de aceeasi natura.
Extradarea nu poate fi refuzata pentru motivul ca legea romana nu impune acelasi tip de taxe sau de impozite ori nu cuprinde acelasi tip de reglementare in materie de taxe si impozite, de vama sau de schimb valutar ca legislatia statului solicitant.

1.9 Gravitatea pedepsei
Extradarea este acordata de Romania, in vederea urmaririi penale sau a judecatii, pentru fapte a caror savarsire atrage potrivit legislatiei statului solicitant si legii romane o pedeapsa privativa de libertate de cel putin un an, iar in vederea executarii unei pedepse, numai daca aceasta este de cel putin 4 luni.

1. 10 Pedeapsa capitala
Daca fapta pentru care se cere extradarea este pedepsita cu moartea de catre legea statului solicitant, extradarea nu va putea fi acordata decat cu conditia ca statul respectiv sa dea asigurari considerate ca indestulatoare de catre statul roman ca pedeapsa capitala nu se va executa, urmand sa fie comutata.

1. 11  Pedeapsa cu suspendarea executarii
Persoana condamnata la o pedeapsa privativa de libertate cu suspendarea conditionata a executarii poate fi extradata in caz de suspendare partiala, daca fractiunea de pedeapsa ramasa de executat raspunde exigentelor de gravitate prevazute la art. 26 si nu exista alte impedimente legale la extradare.

1. 12  Infractiunile comise intr-un stat tert
In cazul infractiunilor comise pe teritoriul unui alt stat decat statul solicitant, extradarea poate fi acordata atunci cand legea romana confera competenta de urmarire si judecata autoritatilor judiciare romane pentru infractiuni de acelasi fel, savarsite in afara teritoriului statului roman, sau atunci cand statul solicitant face dovada ca statul tert pe teritoriul caruia s-a savarsit infractiunea nu va cere extradarea pentru fapta respectiva.

1. 13  Lipsa plangerii prealabile
Extradarea nu se acorda in cazul in care, potrivit atat legislatiei romane, cat si legislatiei statului solicitant, actiunea penala poate fi angajata numai la plangerea prealabila a persoanei vatamate, iar aceasta persoana se opune extradarii.

1.14  Dreptul la aparare
Romania nu va acorda extradarea in cazurile in care persoana extradabila ar fi judecata in statul solicitant de un tribunal care nu asigura garantiile fundamentale de procedura si de protectie a drepturilor la aparare sau de un tribunal national instituit anume pentru cazul respectiv, ori daca extradarea este ceruta in vederea executarii unei pedepse pronuntate de acel tribunal.

1.15 Judecarea in lipsa
In cazul in care se solicita extradarea unei persoane in vederea executarii unei pedepse pronuntate printr-o hotarare data in lipsa impotriva sa, statul roman poate refuza extradarea in acest scop, daca apreciaza ca procedura de judecata a nesocotit dreptul la aparare recunoscut oricarei persoane invinuite de savarsirea unei infractiuni. Totusi, extradarea se va acorda daca statul solicitant da asigurari apreciate ca suficiente pentru a garanta persoanei a carei extradare este ceruta dreptul la o noua procedura de judecata care sa ii salvgardeze drepturile la aparare. Hotararea de extradare indreptateste statul solicitant fie sa treaca la o noua judecata in cauza, in prezenta condamnatului, daca acesta nu se impotriveste, fie sa il urmareasca pe extradat, in caz contrar.
Cand statul roman comunica persoanei a carei extradare este ceruta hotararea data in lipsa impotriva sa, statul solicitant nu va considera aceasta comunicare ca o notificare care atrage efecte fata de procedura penala in acest stat.

1.16 Prescriptia
Extradarea nu se acorda in cazul in care prescriptia raspunderii penale sau prescriptia executarii pedepsei este implinita fie potrivit legislatiei romane, fie potrivit legislatiei statului solicitant.
Depunerea cererii de extradare intrerupe prescriptia neimplinita anterior.

1. 17 Amnistia
Extradarea nu se admite pentru o infractiune pentru care a intervenit amnistia in Romania, daca statul roman avea competenta sa urmareasca aceasta infractiune, potrivit propriei sale legi penale.

1.18 Gratierea
Actul de gratiere adoptat de statul solicitant face inoperanta cererea de extradare, chiar daca celelalte conditii ale extradarii sunt indeplinite[27].

Sectiunea 2 – Procedura extradarii din Romania



2.1 Cererea de extradare si actele anexe
Cererea de extradare, formulata in scris de autoritatea competenta a statului solicitant, se adreseaza Ministerului Justitiei. Daca cererea se adreseaza pe cale diplomatica, ea se transmite neintarziat Ministerului Justitiei. O alta cale va putea fi convenita prin intelegere directa intre statul solicitant si statul roman solicitat.
In sprijinul cererii se vor prezenta:
a) in functie de faza procesului penal, originalele sau copiile autentice ale hotararii de condamnare definitive, cu mentiunea ramanerii definitive, deciziilor pronuntate ca urmare a exercitarii cailor legale de atac, mandatului de executare a pedepsei inchisorii, respectiv originalele sau copiile autentice ale mandatului de arestare preventiva, rechizitorului sau ale altor acte avand putere egala. Autentificarea copiilor acestor acte se face gratuit de instanta sau parchetul competent, dupa caz;
b) o expunere a faptelor pentru care se cere extradarea. Data si locul savarsirii lor, calificarea lor juridica si referirile la dispozitiile legale care le sunt aplicabile se vor indica in modul cel mai exact posibil;
c) o copie a dispozitiilor legale aplicabile sau, daca aceasta nu este cu putinta, o declaratie asupra dreptului aplicabil, precum si semnalmentele cele mai precise ale persoanei extradabile si orice alte informatii de natura sa determine identitatea si nationalitatea acesteia;
d) date privind durata pedepsei neexecutate, in cazul cererii de extradare a unei persoane condamnate care a executat numai o parte din pedeapsa[28].

2.2 Procedura extradarii pasive
Extradarea din Romania se hotaraste de justitie.

Procedura de extradare pasiva are un caracter urgent si se desfasoara si in timpul vacantei judecatoresti.
Rolul Ministerului Justitiei consta in indeplinirea atributiilor care ii sunt conferite, in calitate de autoritate centrala, prin lege si tratatele internationale la care Romania este parte.
In exercitarea atributiilor de autoritate centrala, Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, indeplineste, cu precadere, urmatoarele activitati:
a) primirea cererii de extradare;
b) examinarea cererii de extradare si a actelor anexate acesteia din punctul de vedere al regularitatii internationale, in conditiile prevazute la art. 38;
c) transmiterea cererii de extradare si a actelor anexate acesteia procurorului general competent, in conditiile prevazute la art. 40;
d) restituirea motivata a cererii de extradare si a actelor anexate acesteia, in cazurile prevazute la art. 38 alin. (4);
e) punerea in executare, in colaborare cu Ministerul Administratiei si Internelor, a hotararii definitive prin care s-a dispus extradarea;
f) comunicarea catre autoritatea centrala a statului solicitant a solutiei date cererii de extradare sau a cererii de arestare provizorie in vederea extradarii, pronuntata de autoritatea judiciara competenta[29].

2.3 Examenul de regularitate internationala
Examenul de regularitate internationala are ca scop verificarea conformitatii cererii de extradare si a actelor anexate acesteia cu dispozitiile tratatelor internationale aplicabile, inclusiv cu declaratiile formulate de Romania in baza dispozitiilor unor conventii multilaterale.
Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, efectueaza, in termen de 3 zile lucratoare de la data primirii cererii, examenul de regularitate internationala prevazut la alin. (1), spre a constata daca:
a) intre Romania si statul solicitant exista norme conventionale ori reciprocitate pentru extradare;
b) la cererea de extradare sunt anexate actele prevazute de tratatul international aplicabil;
c) cererea si actele anexate acesteia sunt insotite de traduceri, conform prevederilor art. 14;
d) exista una dintre limitele acordarii cooperarii judiciare prevazute la art. 3.
De asemenea, in cadrul examenului de regularitate internationala, Ministerul Justitiei verifica existenta reciprocitatii in privinta extradarii propriilor cetateni, in cazul in care se solicita extradarea unui cetatean roman.
In cazul cererilor de arestare provizorie in vederea extradarii, examenul de regularitate internationala se efectueaza in termen de 24 de ore de la primirea cererii[30].

2.4 Concursul de cereri
Daca extradarea este ceruta de mai multe state fie pentru aceeasi fapta, fie pentru fapte diferite, statul roman hotaraste, tinand seama de toate imprejurarile si, in mod deosebit, de gravitatea si de locul savarsirii infractiunilor, de data depunerii cererilor respective, de cetatenia persoanei extradabile, de existenta reciprocitatii de extradare in raport cu statul roman si de posibilitatea unei extradari ulterioare catre alt stat solicitant.
Ministerul Justitiei stabileste, daca este cazul, carui stat solicitant ii va fi predata persoana extradata, potrivit obligatiilor internationale asumate de Romania prin tratatele internationale in materie la care este parte sau care decurg din statutul de membru al Uniunii Europene, tinand seama de hotararile judecatoresti definitive cu privire la fiecare dintre cererile de extradare.
Despre existenta concursului de cereri Ministerul Justitiei va instiinta de urgenta autoritatile competente ale statelor solicitante[31].

2.5 Sesizarea procurorului competent
Cererea de extradare si actele anexe se transmit de Ministerul Justitiei, in cel mult 48 de ore, procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel in a carui circumscriptie a fost localizata persoana extradabila sau, in cazul in care nu se cunoaste locul unde se afla persoana, procurorului general al Parchetului de pe langa Curtea de Apel Bucuresti.

2.6  Reprezentarea statului solicitant
In procedura de extradare pasiva, statul solicitant este reprezentat de autoritatea centrala si de Ministerul Public din Romania. La cererea expresa a statului solicitant, reprezentanti ai acestuia pot participa, cu aprobarea instantei competente, la solutionarea cererii de extradare.

2.7 Procedura judiciara si reguli speciale de competenta
Procedura judiciara de extradare este de competenta curtii de apel in a carei circumscriptie a fost localizata persoana extradabila si a parchetului de pe langa aceasta.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii si cererea de extradare se solutioneaza de un complet format dintr-un judecator al sectiei penale a curtii de apel competente.
Hotararea pronuntata asupra cererii de extradare este supusa recursului

Normele de procedura penala privind urmarirea, judecata si punerea in executare sunt aplicabile si in procedura de extradare[32].

2.8 Arestarea provizorie si sesizarea instantei
Procurorul general competent sau procurorul desemnat de acesta procedeaza, in 48 de ore de la primirea cererii de extradare si a actelor anexate, la identificarea persoanei extradabile, careia ii aduce la cunostinta continutul actelor transmise de autoritatile statului solicitant.
Dupa identificare, procurorul general competent sesizeaza de indata curtea de apel competenta, pentru a aprecia asupra luarii masurii arestarii provizorii in vederea extradarii a persoanei extradabile si continuarea procedurii judiciare de solutionare a cererii de extradare.

Arestarea provizorie in vederea extradarii se dispune si este prelungita de acelasi complet investit cu solutionarea cererii de extradare, prin incheiere, fara ca durata totala a arestarii provizorii sa poata depasi 180 de zile. Dupa intocmirea hotararii prin care s-a dispus arestarea, judecatorul emite de indata mandat de arestare provizorie in vederea extradarii. Prevederile Codului de procedura penala cu privire la continutul si executarea mandatului de arestare se aplica in mod corespunzator.

Persoana extradabila cu privire la care s-a luat masura arestarii provizorii va fi depusa in arestul politiei.

In cursul solutionarii cererii de extradare, instanta verifica periodic, dar nu mai tarziu de 30 de zile, necesitatea mentinerii arestarii provizorii, putand dispune, dupa caz, mentinerea arestarii provizorii sau inlocuirea acesteia cu masura obligarii de a nu parasi tara sau localitatea. Masura arestarii provizorii se inlocuieste cu masura obligarii de a nu parasi tara sau localitatea numai in cazuri bine justificate si numai daca instanta apreciaza ca persoana extradabila nu va incerca sa se sustraga de la judecarea cererii de extradare.
Odata cu admiterea cererii de extradare, prin sentinta, instanta dispune si arestarea persoanei extradate in vederea predarii.

Masura arestarii in vederea predarii inceteaza de drept daca persoana extradata nu este preluata de autoritatile competente ale statului solicitat, in termen de 30 de zile de la data convenita pentru predare, cu exceptia cazului prevazut la art. 57 alin. (6). In acest caz, instanta dispune punerea de indata in libertate a persoanei extradate si informeaza despre aceasta Ministerul Justitiei si Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane.

In cazul in care impotriva persoanei extradabile autoritatile judiciare romane competente au emis un mandat de arestare preventiva sau un mandat de executare a pedepsei inchisorii, pentru fapte savarsite pe teritoriul Romaniei, mandatul de arestare provizorie in vederea extradarii devine efectiv de la data la care persoana in cauza nu se mai afla sub puterea mandatului de arestare preventiva sau de executare a pedepsei inchisorii.

Incheierea prin care s-a dispus luarea, mentinerea, inlocuirea sau incetarea masurii arestarii provizorii in vederea extradarii poate fi atacata separat cu recurs, in termen de 24 de ore de la pronuntare. Dosarul va fi inaintat instantei de recurs in termen de 24 de ore, iar recursul se judeca in termen de 3 zile de la inregistrarea cauzei. Recursul declarat impotriva incheierii prin care s-a dispus luarea sau mentinerea masurii arestarii provizorii nu este suspensiv de executare[33].

2.9 Arestarea provizorie in caz de urgenta
In caz de urgenta, autoritatile competente ale statului solicitant pot cere arestarea provizorie a persoanei urmarite, chiar inainte de formularea si transmiterea cererii formale de extradare.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii trebuie sa indice existenta unui mandat de arestare preventiva sau a unui mandat de executare a unei pedepse aplicate printr-o hotarare judecatoreasca definitiva impotriva persoanei urmarite, o expunere sumara a faptelor, care trebuie sa precizeze data si locul unde au fost comise si sa mentioneze dispozitiile legale aplicabile, precum si datele disponibile asupra identitatii, cetateniei si localizarii acestei persoane.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii se transmite, prin intermediul Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, parchetului competent, cu informarea Ministerului Justitiei. In cazul in care arestarea provizorie in vederea extradarii se solicita pe baza de reciprocitate, precum si atunci cand cererea de arestare aceasta se transmite obligatoriu.
Instanta, din oficiu ori la sesizarea procurorului competent sau la cererea persoanei extradabile, poate dispune incetarea masurii arestarii provizorii in vederea extradarii daca, in termen de 18 zile de la luarea masurii, statul roman nu a fost sesizat prin cererea de extradare. Arestarea provizorie inceteaza de drept dupa trecerea unui termen de 40 de zile, daca in acest interval de timp nu se primesc cererea de extradare si inscrisurile necesare, cu exceptia cazului in care printr-un tratat bilateral este prevazut un alt termen privind durata maxima a perioadei de arestare provizorie.
Punerea in libertate provizorie nu exclude o noua arestare provizorie in vederea extradarii si nici extradarea, daca cererea de extradare este primita ulterior[34].

2.10  Retinerea in vederea extradarii
Organul judiciar in a carui circumscriptie a fost localizata persoana a carei arestare provizorie in vederea extradarii este ceruta de autoritatile competente ale unui stat solicitant poate dispune retinerea pentru cel mult 24 de ore. In situatia in care masura retinerii a fost luata de organul de cercetare penala al politiei judiciare, acesta este obligat, in primele 10 ore de la retinere, sa prezinte procurorului competent persoana urmarita international.

2.11 Procedura la curtea de apel
La primul termen, instanta procedeaza la luarea unei declaratii persoanei extradabile, care va fi asistata gratuit de un interpret si de un aparator din oficiu, daca nu exista un avocat ales. Prezenta procurorului este obligatorie. Procedura este publica, daca persoana extradabila sau procurorul nu se opune, orala si contradictorie.
Persoana extradabila sau procurorul de sedinta poate cere instantei un termen suplimentar de inca 8 zile, pentru motive suficient justificate. Parchetul este obligat sa contribuie la procurarea datelor si actelor necesare pentru a se stabili daca sunt indeplinite conditiile extradarii si sa dispuna ridicarea si depunerea la instanta a obiectelor .
Dupa interogatoriu, persoana extradabila poate sa opteze fie pentru extradarea voluntara, fie pentru continuarea procedurii, in caz de opunere la extradare[35].

2.12  Extradarea voluntara
Persoana extradabila are dreptul sa declare in fata instantei ca renunta la beneficiile pe care i le poate conferi legea de a se apara impotriva cererii de extradare si ca isi da consimtamantul sa fie extradata si predata autoritatilor competente ale statului solicitant. Declaratia sa este consemnata intr-un proces-verbal, semnat de presedintele completului de judecata, grefier, persoana extradabila, avocatul ei si de interpret. Dupa ce instanta constata ca persoana extradabila este pe deplin constienta de consecintele optiunii sale, instanta, luand si concluziile procurorului, examineaza daca nu exista vreun impediment care exclude extradarea. Daca se constata ca extradarea voluntara este admisibila, instanta ia act despre aceasta prin sentinta si dispune totodata asupra masurii preventive necesare sa fie luata pana la predarea persoanei extradabile. Sentinta este definitiva, se redacteaza in 24 de ore si se transmite de indata, in copie legalizata, Ministerului Justitiei, pentru a proceda conform legii.

2.13 Extradarea simplificata
Prezentarea unei cereri formale de extradare si a actelor  nu mai este necesara daca se prevede astfel prin conventia internationala aplicabila in relatia cu statul solicitant sau in cazul in care legislatia acelui stat permite o asemenea procedura simplificata de extradare si aceasta a fost aplicata unor cereri de extradare formulate de Romania.

2.14  Opozitia la extradare a persoanei extradabile
Daca persoana extradabila se opune la cererea de extradare, ea isi va putea formula apararile oral si in scris; totodata va putea propune probe.
In urma audierii persoanei extradabile, dosarul cauzei este pus la dispozitia aparatorului acesteia pentru a putea prezenta, in scris si in termen de 8 zile, opozitia motivata la cererea de extradare si a indica mijloacele de proba admise de legea romana, numarul de martori fiind limitat la doi.
Opozitia nu poate fi intemeiata decat pe faptul ca persoana arestata nu este persoana urmarita sau ca nu sunt indeplinite conditiile pentru extradare.
Odata prezentata opozitia sau expirat termenul de prezentare a acesteia, procurorul poate solicita un termen de 8 zile pentru a raspunde opozitiei sau a administra probe [36].

2.15 Administrarea probelor
Mijloacele de proba incuviintate de instanta vor fi administrate in termen de maximum 15 zile, in prezenta persoanei extradabile, asistata de aparator si, daca este nevoie, de interpret, precum si a procurorului.

2.16  Informatii suplimentare
Daca informatiile comunicate de statul solicitant se dovedesc insuficiente pentru a permite statului roman sa pronunte o hotarare in aplicarea prezentei legi, instanta competenta va solicita complinirea informatiilor necesare. In acest scop, va fixa un termen de doua luni.

2.17 Solutionarea cauzei
Dupa examinarea cererii de extradare, a materialului probator si a concluziilor prezentate de partea extradabila si de procuror, curtea de apel poate:
a) sa dispuna, in cazul concursului de cereri, conexarea dosarelor, chiar daca se refera la fapte diferite sau sunt inregistrate la curti de apel diferite, competenta teritoriala apartinand curtii de apel celei dintai sesizate;
b) sa dispuna, in cazul necesitatii de a primi informatii suplimentare de la statul solicitant, amanarea solutionarii cererii de extradare pentru un termen de 2 luni, cu posibilitatea reiterarii cererii, si acordarea unui ultim termen de inca 2 luni;
c) sa constate, prin sentinta, daca sunt sau nu sunt intrunite conditiile extradarii.
Curtea de apel nu este competenta sa se pronunte asupra temeiniciei urmaririi sau condamnarii pentru care autoritatea straina cere extradarea, nici asupra oportunitatii extradarii.
In cazul in care curtea de apel constata ca sunt indeplinite conditiile de extradare, hotaraste admiterea cererii de extradare, dispunand totodata mentinerea starii de arest provizoriu in vederea extradarii, pana la predarea persoanei extradate.
Hotararea prin care s-a dispus extradarea se motiveaza in termen de 5 zile de la data pronuntarii.  In cazul extradarilor temporare sau sub conditie, instanta va mentiona in dispozitivul sentintei conditiile prevazute in acele articole.
In cazul admiterii cererii de extradare, daca se remit si obiecte conform art. 17, se va face mentiune despre acestea in cuprinsul sentintei, anexandu-se eventual un inventar.
Daca instanta constata ca nu sunt indeplinite conditiile pentru extradare, respinge cererea si dispune punerea in libertate a persoanei extradabile. Hotararea se motiveaza in 24 de ore si este transmisa procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel, care o remite, de indata, compartimentului de specialitate al Ministerului Justitiei.
Hotararea asupra extradarii poate fi atacata cu recurs de procurorul general competent si de persoana extradabila, in termen de 5 zile de la pronuntare, la Sectia penala a Inaltei Curti de Casatie si Justitie. Procurorul general competent poate declara recurs din oficiu sau la cererea ministrului justitiei.
Recursul declarat impotriva hotararii prin care s-a respins cererea de extradare este suspensiv de executare. Recursul declarat impotriva hotararii prin care s-a dispus extradarea este suspensiv de executare, cu exceptia dispozitiilor referitoare la starea de arest provizoriu in vederea extradarii.

2.18 Judecarea recursului si comunicarea hotararii
Dupa motivarea sentintei curtii de apel, dosarul cauzei se inainteaza, de indata, Sectiei penale a Inaltei Curti de Casatie si Justitie.
Presedintele Sectiei penale a Inaltei Curti de Casatie si Justitie, primind dosarul, fixeaza termen de judecata independent de inscrierea pe rol a altor cauze, cu prioritate.
Judecarea recursului se face intr-un termen de cel mult 10 zile, de un complet format din 3 judecatori.
In scopul solutionarii recursului, presedintele completului poate desemna pe unul din judecatori sau pe un magistrat asistent sa faca un raport scris.
Dosarul cauzei se restituie curtii de apel in cel mult 3 zile de la solutionarea recursului.
Hotararea definitiva asupra extradarii se comunica procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel care a judecat cauza in prima instanta si directiei de specialitate din Ministerul Justitiei[37].

2.19 Fuga extradatului
Extradatul care, dupa ce a fost predat statului solicitant, fuge inainte de solutionarea cauzei sau de executarea pedepsei pentru care a fost acordata extradarea si care se intoarce sau este identificat pe teritoriul Romaniei va fi din nou arestat si predat, in baza unui mandat emis de autoritatea judiciara competenta a statului solicitant, cu exceptia cazului in care acesta a incalcat conditiile in care extradarea a fost acordata[38].

Sectiunea 3 – Efectele extradarii din Romania

3.1  Predarea extradatului
Este considerat baza legala necesara si suficienta pentru predarea extradatului un extras al hotararii judecatoresti ramase definitive, prin care se dispune extradarea.
In vederea stabilirii datei si a locului de predare, Ministerul Justitiei comunica de indata Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane un extras al hotararii judecatoresti ramase definitive.
Data predarii va fi comunicata Ministerului Justitiei si curtii de apel competente in termen de 15 zile de la data transmiterii hotararii judecatoresti .In cazul in care data predarii nu a fost fixata in intervalul de 15 zile, Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane informeaza asupra demersurilor luate si motivelor pentru care data predarii nu a putut fi stabilita in acest interval.

3.2  Termene pentru predarea extradatului
Ministerul Justitiei va face cunoscuta de urgenta autoritatii competente a statului solicitant solutia adoptata asupra extradarii, comunicandu-i totodata un extras de pe hotararea definitiva.
Orice solutie de respingere totala sau partiala va fi motivata.
In caz de acordare a extradarii, statul solicitant va fi informat despre locul si data predarii, precum si asupra duratei arestului in vederea extradarii, executat de persoana extradabila.
Locul predarii va fi un punct de frontiera al Romaniei. Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane asigura, prin Biroul National Interpol, predarea si informeaza despre aceasta Ministerul Justitiei si curtea de apel competenta. 3.3 Persoana extradata este predata si preluata sub escorta.
Daca persoana extradata nu va fi preluata la data stabilita, ea va putea fi pusa in libertate la expirarea unui termen de 15 zile, socotit de la aceasta data; acest termen nu va putea fi prelungit decat cel mult cu inca 15 zile.
In caz de forta majora, care impiedica predarea sau primirea persoanei extradate, autoritatile romane si cele ale statului solicitant se vor pune de acord asupra unei noi date de predare.

3.4 Predarea amanata
Existenta unui proces penal in fata autoritatilor judiciare romane impotriva persoanei extradabile sau faptul ca persoana extradabila se afla in executarea unei pedepse privative de libertate nu impiedica extradarea.
Predarea extradatului poate fi amanata. In caz de amanare, extradarea poate deveni efectiva numai dupa ce procesul penal a luat sfarsit, iar in caz de condamnare la o pedeapsa privativa de libertate, numai dupa ce aceasta a fost executata sau considerata ca executata.
Predarea extradatului poate fi amanata si atunci cand se constata, pe baza unei expertize medicale, ca acesta sufera de o boala care i-ar putea pune viata in pericol.
In cazul amanarii predarii persoanei a carei extradare a fost aprobata, instanta emite un mandat de arestare provizorie in vederea extradarii. In cazul in care persoana extradata se afla, la momentul admiterii cererii de extradare, sub puterea unui mandat de arestare preventiva sau de executare a pedepsei inchisorii emis de autoritatile judiciare romane, mandatul de arestare provizorie in vederea extradarii intra in vigoare de la data incetarii motivelor care au justificat amanarea.

3.5  Predarea temporara sau sub conditie
Persoana extradata poate fi predata temporar, in cazul in care statul solicitant face dovada ca amanarea predarii ar provoca un prejudiciu grav, cum ar fi implinirea prescriptiei, cu conditia ca aceasta predare sa nu dauneze desfasurarii procesului penal in curs in Romania si ca statul solicitant sa dea asigurari ca, o data indeplinite actele procesuale pentru care a fost acordata extradarea, va retrimite extradatul.
La cererea statului solicitant, transmisa pe una din caile prevazute de prezenta lege, predarea temporara se aproba prin incheiere data in camera de consiliu, de catre presedintele sectiei penale a curtii de apel care a judecat, in prima instanta, cererea de extradare.
In vederea solutionarii cererii, instanta va analiza indeplinirea criteriilor solicitand si avizul autoritatii judiciare pe rolul careia se afla cauza ori, dupa caz, al instantei de executare.
Daca persoana predata temporar se afla in executarea unei pedepse sau a unei masuri de siguranta, executarea acesteia se considera suspendata de la data cand persoana a fost predata autoritatilor competente ale statului solicitant si pana la data cand este retrimisa autoritatilor romane[39].

3.6  Tranzitul
Tranzitul pe teritoriul Romaniei al unui extradat care nu este cetatean roman poate fi acordat cu conditia ca motive de ordine publica sa nu se opuna si sa fie vorba despre o infractiune care permite extradarea, conform legii romane.
Daca persoana extradata are cetatenia romana, tranzitul nu este acordat decat in situatiile in care se poate aproba extradarea cetatenilor romani.
Tranzitul este acordat la cererea statului interesat, formulata si transmisa pe calea prevazuta la art. 36 alin. (1), la care se anexeaza cel putin mandatul de arestare preventiva sau mandatul de executare a pedepsei inchisorii care a justificat acordarea extradarii.
Hotararea asupra tranzitului este luata de Ministerul Justitiei.
Ministerul Justitiei comunica de indata hotararea luata autoritatii competente a statului solicitant si Ministerului Administratiei si Internelor.
In cazul tranzitului aerian, atunci cand nu este prevazuta o aterizare pe teritoriul statului roman, este suficienta o notificare transmisa de autoritatea competenta a statului solicitant Ministerului Justitiei al Romaniei. In caz de aterizare fortata, aceasta notificare va produce efectele cererii de arestare provizorie in vederea extradarii, iar statul solicitant va adresa de indata o cerere formala de tranzit.
Extradatul in tranzit ramane in stare de arestare provizorie pe perioada sederii sale pe teritoriul roman[40].

Capitolul II

Extrădarea activă

Sectiunea 1 Conditii pentru solicitarea extradarii



Obligatia de a solicita extradarea
Extradarea unei persoane impotriva careia autoritatile judiciare romane competente au emis un mandat de arestare preventiva sau un mandat de executare a pedepsei inchisorii ori careia i s-a aplicat o masura de siguranta va fi solicitata statului strain pe teritoriul careia aceasta a fost localizata in toate cazurile in care sunt intrunite conditiile prevazute de prezenta lege[41].

Sectiunea 2  Procedura de solicitare a extradarii

2.1 Competenta
Competenta de a intocmi si transmite cererile de extradare in numele statului roman revine Ministerului Justitiei.

2.2 Urmarirea internationala in vederea extradarii
In cazul in care un mandat de arestare preventiva sau de executare a pedepsei nu poate fi dus la indeplinire, intrucat inculpatul ori condamnatul nu se mai afla pe teritoriul Romaniei, instanta care a emis mandatul de arestare preventiva sau instanta de executare, dupa caz, la propunerea procurorului sesizat in acest scop de catre organele de politie, emite un mandat de urmarire internationala in vederea extradarii, care se transmite Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, in vederea difuzarii prin canalele specifice.
Mandatul de urmarire internationala in vederea extradarii contine toate elementele necesare identificarii persoanei urmarite, o expunere sumara a situatiei de fapt si date privind incadrarea juridica a faptelor, precum si solicitarea de arestare provizorie in vederea extradarii.
Semnalarea introdusa in Sistemul Informatic Schengen echivaleaza cu un mandat de urmarire internationala in vederea extradarii.

2.3  Procedura extradarii active
De indata ce este informata, prin orice mijloc care lasa o urma scrisa si a carui autenticitate poate fi verificata, de catre Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, prin structura specializata, sau de Ministerul Justitiei, despre localizarea pe teritoriul unui stat strain a unei persoane date in urmarire internationala sau cautate de autoritatile judiciare romane pentru ducerea la indeplinire a unui mandat de executare a pedepsei inchisorii sau a unui mandat de arestare preventiva, instanta de executare sau instanta care a emis mandatul de arestare preventiva stabileste, printr-o incheiere motivata, daca sunt indeplinite conditiile prevazute in prezenta lege pentru a se solicita extradarea.
Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala, prin structura specializata, are obligatia de a informa instanta de executare sau instanta emitenta a mandatului de arestare preventiva de indata ce Biroul Central National Interpol corespondent ii notifica faptul ca persoana care face obiectul mandatului a fost localizata. Informarea va fi transmisa direct, cu o copie la Ministerul Justitiei.
Judecata se face de urgenta si cu precadere, in camera de consiliu, de un complet format dintr-un singur judecator, cu participarea procurorului si fara citarea partilor. Judecatorul se pronunta prin incheiere motivata, data in camera de consiliu.
Pentru evidenta activitatii instantelor se va tine o condica separata pentru sedintele de judecata a sesizarilor privind extradarea. In acest registru se trec dosarele din fiecare sedinta, separat pe complete, incheierea pronuntata si numarul acesteia, precum si initialele judecatorului care o va redacta. Totodata, se intocmeste si se pastreaza Registrul de evidenta a sesizarilor privind extradarea, in care se vor face urmatoarele mentiuni: numarul curent; numele si prenumele inculpatului sau condamnatului; numarul si data mandatului de arestare preventiva sau de executare a pedepsei; numarul si data adresei Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane sau a Ministerului Justitiei; numarul dosarului instantei; numarul si data pronuntarii incheierii; data comunicarii incheierii Ministerului Justitiei. Instanta de recurs va tine un registru distinct pentru aceste spete. Registrul de evidenta a sesizarilor privind extradarea nu este destinat publicitatii.
Incheierea poate fi atacata cu recurs de procuror, in termen de 24 de ore de la pronuntare. Dosarul cauzei este inaintat instantei de recurs in termen de 24 de ore.
Recursul se judeca in termen de cel mult 3 zile, de catre instanta superioara in grad. Instanta de recurs va restitui dosarul primei instante in termen de 24 de ore de la solutionarea recursului.
Incheierea definitiva prin care s-a constatat ca sunt intrunite conditiile pentru solicitarea extradarii, se comunica de indata Ministerului Justitiei. Incheierea definitiva prin care s-a constatat ca nu sunt intrunite conditiile pentru a se solicita extradarea se comunica Ministerului Justitiei in cel mult 3 zile de la pronuntare.
In termen de cel mult 3 zile de la data primirii incheierii definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii, Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, efectueaza un examen de regularitate internationala.

In functie de concluziile examenului de regularitate internationala, directia de specialitate a Ministerului Justitiei fie intocmeste cererea de extradare si o transmite, insotita de actele anexe, autoritatii competente a statului solicitat, fie intocmeste un act prin care propune ministrului justitiei, motivat, sa sesizeze procurorul general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie, in vederea initierii procedurii de revizuire a incheierii definitive prin care s-a dispus solicitarea extradarii, informand in ambele situatii Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane. In cazul in care constata ca actele sunt incomplete, inainte de a intocmi si de a transmite cererea de extradare, directia de specialitate a Ministerului Justitiei poate solicita instantei competente sa ii transmita, in cel mult 72 de ore, actele suplimentare necesare potrivit tratatului international aplicabil.
In cazul in care nu sunt intrunite conditiile de regularitate internationala pentru solicitarea extradarii, ministrul justitiei, prin procurorul general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie, cere revizuirea hotararii judecatoresti definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii. Revizuirea nu poate fi ceruta pentru alt motiv decat cel legat de concluziile examenului de regularitate internationala.
Cererea de revizuire se face in termen de cel mult 3 zile, daca persoana este arestata in vederea extradarii catre Romania. In toate celelalte cazuri cererea se face in termen de cel mult 15 zile. Termenul curge de la data la care procurorul general primeste cererea prin care ministrul justitiei ii solicita sa promoveze revizuirea hotararii judecatoresti definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii. In cazul in care persoana este arestata in vederea extradarii catre Romania, cererea de revizuire se solutioneaza de urgenta si cu precadere. In toate celelalte cazuri, cererea de revizuire se solutioneaza in termen de cel mult o luna de la data inregistrarii cauzei.
Instanta, daca constata ca cererea de revizuire este intemeiata, anuleaza incheierea atacata. Daca instanta constata ca cererea de revizuire este neintemeiata, o respinge, mentinand incheierea atacata. Hotararea instantei de revizuire este definitiva si se comunica in termen de 24 de ore de la pronuntare ministrului justitiei si procurorului general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie.
In cazul in care se solicita extradarea unei persoane condamnate in lipsa, in situatia in care statul solicitat aduce la cunostinta persoanei urmarite hotararea pronuntata in lipsa, o astfel de notificare nu va produce efecte fata de procedura penala din Romania.
In cazul in care persoana urmarita nu este arestata provizoriu in vederea extradarii, procedura prevazuta in acest articol are caracter confidential, pana in momentul in care statul solicitat este investit cu cererea de extradare[42].

2.4 Retragerea cererii de extradare
In cazul in care persoana extradabila nu se mai afla sub puterea mandatului de arestare preventiva sau a mandatului de executare, instanta competenta, din oficiu sau la cererea procurorului, stabileste, prin incheiere motivata, ca nu mai subzista conditiile prevazute de lege pentru a se solicita extradarea si dispune de indata retragerea cererii de extradare. Hotararea se transmite Ministerului Justitiei in termen de 24 de ore de la pronuntare. Ministerul Justitiei retrage neintarziat cererea de extradare, informand despre aceasta Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane.

2.5 Transmiterea informatiilor suplimentare la cererea statului solicitat
In cazul in care, in vederea solutionarii cererii de extradare, autoritatile statului strain solicita transmiterea unor informatii suplimentare, acestea vor fi comunicate, in termenul stabilit de autoritatile statului solicitat, prin Ministerul Justitiei sau direct, de catre instanta competenta.
Traducerea documentelor se efectueaza de catre Ministerul Justitiei sau instanta competenta, dupa caz.

2.6 Rejudecarea persoanei extradate
Asigurarea rejudecarii in cazul extradarii persoanei condamnate in lipsa este data de Ministerul Justitiei, la cererea statului solicitat[43].

Sectiunea 3 – Efectele extradarii in Romania

3.1 Preluarea extradatului
Dispozitiile referitoare la predarea-preluarea persoanei extradate prevazute la art. 56 si 57 se aplica in mod corespunzator in cazul persoanelor extradate din strainatate in Romania.

3.2 Primirea extradatului
Persoana extradata, adusa in Romania, va fi, de urgenta, predata administratiei penitenciare sau autoritatii judiciare competente, dupa caz.
Daca extradatul a fost condamnat in lipsa, el va fi rejudecat, la cerere, cu respectarea drepturilor.

3.3 Comunicarea solutiei
Ministerul Justitiei informeaza autoritatea judiciara romana competenta despre modul de solutionare a cererii de extradare de catre statul solicitat si, dupa caz, despre durata arestarii provizorii in vederea extradarii, pentru a fi computata potrivit dispozitiilor art. 15[44].

3.4  Regula specialitatii
Persoana predata ca efect al extradarii nu va fi nici urmarita, nici judecata, nici detinuta in vederea executarii unei pedepse, nici supusa oricarei alte restrictii a libertatii sale individuale, pentru orice fapt anterior predarii, altul decat cel care a motivat extradarea, in afara de cazurile cand:
a) statul care a predat-o consimte; in acest scop, autoritatile romane competente vor transmite statului solicitat o cerere insotita de acte si de un procesverbal in care se consemneaza declaratiile persoanei extradate;
b) avand posibilitatea sa o faca, persoana extradata nu a parasit, in termen de 45 de zile de la liberarea sa definitiva, teritoriul Romaniei, ori daca a revenit in Romania dupa ce a parasit teritoriul statului roman.
Autoritatile romane vor lua masurile necesare in vederea, pe de o parte, unei eventuale trimiteri a persoanei de pe teritoriul Romaniei, iar pe de alta parte, intreruperii prescriptiei potrivit legislatiei romane, inclusiv recurgerea la o procedura in lipsa.
Cand calificarea data faptei incriminate va fi modificata in cursul procedurii, persoana extradata nu va fi urmarita sau judecata decat in masura in care elementele constitutive ale infractiunii recalificate ar ingadui extradarea.
In cazul cand  cererea adresata statului strain se formuleaza de catre Ministerul Justitiei, in baza incheierii instantei competente sa solutioneze cauza in prima instanta, la propunerea motivata a Ministerului Public sau in baza incheierii instantei pe rolul careia se afla cauza, daca extradarea a fost acordata dupa trimiterea in judecata a persoanei extradate, dupa caz[45].

3.5  Efectele extradarii sub conditie
In cazul in care extradarea a fost acordata sub conditie, instanta care a solicitat extradarea ia masurile necesare pentru respectarea conditiei impuse de statul solicitat si da garantii in acest sens.
In cazul in care conditia impusa este retrimiterea persoanei extradate pe teritoriul statului solicitant, instanta dispune insotirea acesteia la frontiera, in vederea preluarii de catre autoritatile competente ale statului solicitant[46].
3.6 Cheltuieli
Cheltuielile privind procedura de extradare efectuate pe teritoriul Romaniei se suporta de statul roman, prin bugetele autoritatilor si institutiilor implicate, in functie de atributiile conferite fiecareia dintre acestea prin prezenta lege. Dispozitiile art. 16 alin. (4) se aplica in mod corespunzator.
Cheltuielile de tranzit se suporta de statul solicitant.

3.7  Frauda la extradare
Predarea unei persoane prin expulzare, readmisie, reconducere la frontiera sau alta masura de acelasi fel este interzisa ori de cate ori ascunde vointa de a se eluda regulile de extradare[47].

3.8 Infractiuni politice
In aplicarea Conventiei privind extradarea intre statele membre ale Uniunii Europene, adoptata la 27 septembrie 1996, nicio infractiune nu poate fi considerata ca infractiune politica.

3.9 Prescriptia, amnistia si alte cauze care inlatura raspunderea penala sau consecintele condamnarii
In ceea ce priveste prescriptia raspunderii penale si a executarii pedepsei, sunt aplicabile numai dispozitiile din legislatia statului solicitant.
Amnistia acordata de Romania nu impiedica extradarea, cu exceptia cazului in care fapta prevazuta de legea penala este de competenta instantelor romane.
Absenta unei plangeri prealabile sau a unei alte conditii necesare pentru punerea in miscare a actiunii penale, potrivit legii romane, nu aduce atingere obligatiei de extradare[48].

3.10  Semnalarea in Sistemul Informatic Schengen
Semnalarea introdusa in Sistemul Informatic Schengen are acelasi efect ca si o cerere de arestare provizorie in vederea extradarii, in sensul art. 16 din Conventia europeana de extradare, incheiata la Paris la 13 decembrie 1957.

3.11 Organele implicate în efectuarea extrădării

Cererea de extrădare se primeşte pe cale diplomatică, prin Ministerul Afacerilor Externe.

Activităţile de arestare şi predare către statul solicitant sunt efectuate de organele de poliţie, în cazul României prin Biroul Naţional Interpol[49].

3.12 Extrădarea azilanţilor

Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei Europene privind extrădarea prevede, în art. 2, că „cetăţeanul român şi persoana căreia i s-a acordat drept de azil în România nu pot fi extrădaţi”.

Există o serie de instrumente juridice internaţionale care prevăd reguli privind azilul şi condiţiile în care poate fi luată măsura extrădării.

1.În Convenţia asupra azilului teritorial[50]

2.Convenţia asupra azilului diplomatic[51]

3.Tratatul asupra azilului şi a refugiatului politic[52]

3.13 Extrădarea apatrizilor

Se pune problema extrădării apatrizilor doar atunci când aceştia au săvârşit infracţiuni în străinătate, întrucât cele săvârşite pe teritoriul României sunt de competenţa absolută şi exclusivă a autorităţilor.

Capitolul 3

EXTRĂDAREA ŞI DREPTURILE FUNDAMENTALE ALE OMULUI

Drepturile fundamentale care pot face refuzul unei cereri de extrădare sunt:

a)      Dreptul  de a nu fi supus torturii, pedepselor sau tratamentelor inumane ori degradante;

b)      Dreptul la viaţă [53]. Această protecţie trebuie realizată şi în cazurile cererilor de extrădare motiv pentru care este respinsă admiterea cererii de extrădare către un stat care aplică pedeapsa capitală. În ceea ce priveşte conţinutul tratatelor care conţin instituţia extrădării,  se impun anumite precizări[54].

1.Infracţiunea de tortură este cuprinsă în fiecare tratat de extrădare încheiat între state părţi. Statele părţi se angajează să cuprindă acele infracţiuni (torturi) în orice tratat de extrădare care s-ar putea încheia între ele.

2.Dacă un stat parte care subordonează extrădarea existenţei unui tratat este sesizat cu o cerere de extrădare de către un alt stat parte cu care nu este legat printr-un tratat de extrădare, el poate considera prezenta convenţie ca reprezentând baza juridică a extrădării în ceea ce priveşte acele infracţiuni. Extrădarea este subordonată celorlalte condiţii prevăzute de către dreptul statului solicitat.

3.Statele părţi care nu subordonează extrădarea unui tratat recunosc acele infracţiuni ca fiind cazuri de extrădare între ele, în condiţiile prevăzute de dreptul statului solicitat (art. 8 din Convenţie).

Bibliografie

  • A.Năstase, C.Jura, B.Aurescu, Drept internaţional public, Ed. C.H.Beck  Bucureşti 2011
  • T. Moldovan, Expulzarea, extradarea şi readmisia în dreptul internaţional, Ed. All Beck , Bucureşti 2004
  • A.Boroi ,Drept penal. Parte generala, Ed. All Back, Bucuresti 2008
  • Gh.Nistoreanu, Prevenirea infracţiunilor prin măsuri de siguranţă, Academia de poliţie, Bucureşti 1991
  • Gr.Geamănu, Drept internaţional public, vol,I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1981
  • Rodica Mihaela Stănoiu, Drept internaţional public, vol. I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1981

  • C. Andronovici, Drept internaţional public, Ed. Graphix, Iași 1993
  • Raluca Miga Bușteliu, Drept internaţional public. Introducere în dreptul internaţional public, Ed All, Bucureşti 1999
  • Dicţionarul de Drept Internaţional Public. Ed.Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1982
  • V.Dobrinoiu, I.Pascu, I.Molnar, Gh.Nistoreanu, Al.Boroi, V.Lazăr, Drept penal – partea generală, Ed. Europa Nova,  Bucureşti 1997
  • Aurora Ciucă, Aspecte ale drepturilor omului referitoare la extradare, în revista Dreptul nr. 10/1999, anul X seria a III-a
  • M.Basarab, Drept penal, Partea generală, vol.I, Ed.a II-a , Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1997
  • Tratatul dintre România şi Republica Populartă Chineză privind extrădarea, semnat la Bucureşti la 01.07.1996, ratificat prin Legea nr. 118/1998, publicată, împreună cu textul tratatului în M.Of.nr. 222/17.06.1998;
  • Convenţia dintre România şi Republica arabă Egipt, privind asistenţa judiciară în materie penală, transferul condamnaţilor şi extrădarea, semnată la Cairo la 28.06.2001, ratificată prin Legea nr. 438/2002, publicată în M.Of. al României, nr. 516/17.07.2002
  • Constituţia României, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011
  • Codul Penal , Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011
  • Legea nr. 296/2001 privind extrădarea
  • Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei europene de extrădare
  • Legea 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala republicata 2011.
  • http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_cooperarea_internationala_penala.php
  • http://www.just.ro/Sections/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83_penala/Extr%C4%83dare1/tabid/610/Default.aspx

·         Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

·         Decizia-cadru nr. 584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare


[1] A. T. Moldovan, Expulzarea, extradarea şi readmisia în dreptul internaţional, Ed. All Beck , Bucureşti 2004, p. 130

[2] Gh.Nistoreanu, Prevenirea infracţiunilor prin măsuri de siguranţă, Academia de poliţie, Bucureşti, 1991, p.255.

[3] extrădarea  este definită  un act de asistenţă juridică interstatală în materie penală care urmăreşte transferul unui individ urmărit sau condamnat penal din domeniul suveranităţii juridice a unui stat în domeniul celuilalt stat (A.Năstase, C.Jura, B.Aurescu, Drept internaţional public,Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011, p.110).

[4] Gr.Geamănu, Drept internaţional public, vol,I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1981, p.354.

[5] Rodica Mihaela Stănoiu, Drept internaţional public, vol. I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1981, p.98

[6] C. Andronovici, Drept internaţional public, Ed. Graphix, Iaşi, 1993, p. 86.

[7] Raluca Miga Bușteliu, Drept internaţional. Introducere în dreptul internaţional public, Ed All, Bucureşti, 1999, p. 156.

[8] Dicţionarul de Drept Internaţional Public. Ed.Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982,p.138.

[9]http://www.just.ro/Sections/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83_penala/Extr%C4%83dare1/tabid/610/Default.aspx

[10] Este cunoscută o singură reglementare internaţională multilaterală – Tratamentul european de extrădare adoptat în cadrul Consiliului Europei în anul 1957

[11] Boroi, Alexandru –  Drept penal. Parte generala, Ed. All Back, Bucuresti, 2000, pag. 59

[12] Articolul 19 din Constituţia României

[13] Publicată în M.Of.nr.326/18.06.2001.

[14] Publicată în M.Of.nr. 89/14.05.1997

[15] Ratificate de România cu 5 declaraţii prin Lg. Nr. 80/1997 publicată în M,.Of.nr.89/14.05.1997

[16] Tratatul dintre România şi Republica Populartă Chineză privind extrădarea, semnat la Bucureşti la 01.07.1996, ratificat prin Legea nr. 118/1998, publicată, împreună cu textul tratatului în M.Of.nr. 222/17.06.1998; Convenţia dintre România şi Republica arabă Egipt, privind asistenţa judiciară în materie penală, transferul condamnaţilor şi extrădarea, semnată la Cairo la 28.06.2001, ratificată prin Legea nr. 438/2002, publicată în M.Of. al României, nr. 516/17.07.2002

[17] Ratificată prin legea nr. 19/1997, publicată în M.Of.nr.34/04.03.1997

[18] prevederile art. 22 din Convenţia europeană de extrădare  stabilesc în afara unor dispoziţii contrare prezentei convenţii, legea părţii solicitate este singura aplicabilă procedurii de extrădare, precum şi celei a arestării provizorii.

[19] Convenţia  încheiată între statele membre ale Consiliului Europei  la 13 Decembrie 1957, Convenţia interamericană de extrădare din 15 februarie 1982 etc.

[20] Art. 9 C.pen.român.

[21] Art. 18 din legea 302/2004 , Titlul II – Extrădarea, Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

[22] Art. 19 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[23] Art. 20 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[24] Art. 21 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[25] Art. 22 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[26] Art. 23 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[27] Articolele 24-35 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[28] Articolul 36 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[29] Articolul 37 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[30] Articolul 38 din legea 302/2004

[31] Articolul 39 din legea 302/2004 :  “Concursul de cereri
(1) Daca extradarea este ceruta de mai multe state fie pentru aceeasi fapta, fie pentru fapte diferite, statul roman hotaraste, tinand seama de toate imprejurarile si, in mod deosebit, de gravitatea si de locul savarsirii infractiunilor, de data depunerii cererilor respective, de cetatenia persoanei extradabile, de existenta reciprocitatii de extradare in raport cu statul roman si de posibilitatea unei extradari ulterioare catre alt stat solicitant.
(2) In situatia prevazuta la alin. (1), Ministerul Justitiei stabileste, daca este cazul, carui stat solicitant ii va fi predata persoana extradata, potrivit obligatiilor internationale asumate de Romania prin tratatele internationale in materie la care este parte sau care decurg din statutul de membru al Uniunii Europene, tinand seama de hotararile judecatoresti definitive cu privire la fiecare dintre cererile de extradare, precum si de criteriile prevazute la alin. (1).
(3) Despre existenta concursului de cereri Ministerul Justitiei va instiinta de urgenta autoritatile competente ale statelor solicitante”

[32] Articolele 40-42 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[33] Articolul 43 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[34] Articolul 44 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[35] Articolele 45-46 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[36] Articolele 47 49 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[37] Articolele 50-53 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[38] Articolul 55 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[39] Articolele 56-59 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[40] Articolul 60 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[41] Articolul 62 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[42] Articolele 64-66 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[43] Articolele 67-70 dinlegea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[44] Articolele 71-73 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[45] Articolul 74 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[46] Articolul 75 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[47] Articolele 76-77 din legea 302/2204 Titlul II – Extrădarea

[48] Articolele 78-80 din legea 302/2004

[49] V.Dobrinoiu, I.Pascu, I.Molnar, Gh.Nistoreanu, Al.Boroi, V.Lazăr, Drept penal – partea generală, Ed. Europa Nova, 1997, p.65

, p. 68.

[50] Semnată la Caracas în 28 martie 1954 la a X –a Conferinţă interamericană; intră în vigoare la 29 decembrie 1954; publicată în OAS Official Records, OES/Ser.X/1. Treaty Series 34, XXVI

[51] Idem

[52] Semnat la Monte Video, pe 4 august 1939, la al doilea Congres cu privire la Dreptul Internaţional Privat din America de Sud, publicat în OAS Treaty Series No.34, Revizuirea Tratatului cu privire la Dreptului Penal Intenraţional semnat la primul Congres asupra Dreptului Internaţional Privat din America de Sud, Monte Video, 188  189.

[53] Aurora Ciucă, Aspecte ale drepturilor omului referitoare la extradare, în revista Dreptul nr. 10/1999, anul X seria a III-a , p.25.

[54] M.Basarab, Drept penal, Partea generală, vol.I, Ed.a II-a , Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p.82-83.

Asistenţa Judiciară în materie penală

Capitolul 1

1.1. Noţiune

În termeni generali, cooperarea judiciară internaţională în materie penală  cuprinde: asistenţa judiciară, extrădarea, transferarea persoanelor condamnate, transferul de proceduri, recunoaşterea hotărârilor.

Asistenţa judiciară stricto sensu include, inter alia, notificarea (comunicarea) de acte judiciare, comisiile rogatorii, precum şi mijloacele moderne de investigaţie: audierile prin videoconferinţă, echipele comune de anchetă, livrările controlate, transmiterea spontană de informaţii, supravegherea transfrontalieră, etc.

Asistenţa judiciară în materie penală se solicită de autorităţile judiciare competente din statul solicitant şi se acordă de autorităţile judiciare din statul solicitat[1].

Legea română – cadru în domeniu este Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi completată prin Legea nr. 224/2006 .

In prezent, sunt enumerate in art.1 urmatoarele forme de cooperare judiciara internationala:
a. extradarea
b. predarea in baza unui mandat european de arestare
c. transferul de proceduri in materie penala
d. recunoasterea si executarea hotararilor
e. transferarea unor persoane condamnate
f. asistenta judiciara in materie penala
g. alte forme de cooperare care ar mai putea fi in viitor reglementate prin lege
Legea 302/2004 nu se aplica unor modalitati specifice de cooperare politieneasca internationala. Se poate aplica numai daca acele modalitati se afla sub control judiciar (adica dispuse de o instanta judecatoreasca sau de catre o autoritate care are atributii judiciare). Exista alte acte normative aplicabile in materia cooperarii politienesti internationale.
Cooperarea judiciara are un sens larg, pe cand asistenta judiciara are un sens mult mai restrans adica numai unele activitati prin care un organ judiciar dintr-un stat acorda asistenta in cursul unui proces penal unui alt organ judiciar omolog dintr-un alt stat.

Asistenţa judiciară în materie penală poate fi înţeleasă în sens larg, dar şi într-un sens mai restrâns: asistenţa judiciară în sens larg include extrădarea, iar asistenţa judiciară în sens restrâns.

Prin asistenţă judiciară penală, în sens restrâns, se înţelege asistenţa pe care organele judiciare dintr-un stat o acordă în cursul procesului penal organelor judiciare din statul în care are loc activitatea judiciară şi care constă în efectuarea, predarea sau comunicarea de acte procedurale necesare soluţionării acelei cauze[2]. Potrivit dispoziţiilor art. 171 din Legea nr. 302/2004[3], asistenţa judiciară cuprinde: comisiile rogatorii internaţionale; audierile prin videoconferinţă; înfăţişarea în statul solicitant a martorilor, experţilor şi a persoanelor urmărite;  notificarea actelor de procedură care se întocmesc ori se depun într-un proces penal;  cazierul judiciar. Asistenţa judiciară cuprinde însă şi alte forme de asistenţă, cum ar fi transmiterea spontană de informaţii[4].

1.2. Asistenţa judiciară internaţională

Asistenţa judiciară internaţională în materie penală se solicită de către autorităţile judiciare competente din statul solicitant şi se acordă de autorităţile judiciare din statul solicitat, în baza tratatelor internaţionale sau, în lipsa acestora, pe bază de reciprocitate.

Cele mai importante convenţii multilaterale în această materie au fost adoptate sub egida Consiliului Europei şi Organizaţiei Naţiunilor Unite. De asemenea, România a încheiat peste 20 de tratate bilaterale.

Cea mai cunoscută Convenţie multilaterală şi, prin natura lucrurilor, cel mai frecvent utilizată de România este Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959[5]. Bătrâna Convenţie a Consiliului Europei este aplicată de România în relaţia cu celelalte 45 de state membre ale Consiliului Europei, dar şi cu state nemembre care au ratificat-o. Ea este completată de Protocolul adiţional din 17 martie 1978[6] şi de al doilea Protocol adiţional, din 8 noiembrie 2001[7]. Cel de-al doilea Protocol adiţional, copie aproape fidelă a Convenţiei UE din 29 mai 2000, a intrat în vigoare pentru România la 1 martie 2005 şi, ca şi Primul Protocol adiţional, se aplică în relaţia cu  acele state parte la Convenţia mamă care l-au ratificat.

Cererile de asistenţă judiciară adresate statelor care nu sunt parte la instrumentele Consiliului Europei vor fi formulate în baza tratatelor bilaterale, în baza convenţiilor ONU aplicabile sau, în lipsa oricărui instrument juridic multilateral sau bilateral, pe bază de reciprocitate.

1.3. Asistenţa judiciară între Statele Membre ale Uniunii Europene

Tratatul de la Amsterdam stipulează că Uniunea Europeană trebuie să menţină şi să dezvolte un spaţiu de libertate, securitate şi de justiţie. Libertatea presupune existenţa unui spaţiu judiciar comun, în care cetăţenii europeni să poată să se adreseze justiţiei în unul din statele membre ca şi în propria ţară[8]. În acelaşi timp, trebuie eliminată posibilitatea ca infractorii să exploateze diferenţele dintre sistemele juridice ale statelor, de aceea se impune ca hotărârile judecătoreşti să fie recunoscute şi executate în străinătate fără formalităţile prevăzute de convenţiile clasice privind asistenţa judiciară internaţională[9].

În cadrul Consiliului European de la Tampere, Finlanda, din 15 şi 16 octombrie  1999, s-a statuat că recunoaşterea reciprocă a hotărârilor este piatra unghiulară a cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene.

În timpul Preşedinţiei olandeze a Consiliului UE, a fost adoptat Programul Haga, care îşi propune accelerarea măsurilor menite a da viaţă unui spaţiu judiciar comun.

Convenţia UE de asistenţă judiciară în materie penală din 29 mai 2000 reprezintă principalul instrument juridic în domeniu între statele membre ale Uniunii Europene.

Această convenţie a fost adoptată de Consiliul UE în vederea facilitării Convenţiei Consiliului Europei din 20 aprilie 1959, pe care o completează. Instrumentul juridic comunitar permite comunicarea actelor de procedură prin poştă şi reglementează forme moderne de asistenţă: audierile prin videoconferinţă şi prin telefon, livrările controlate, supravegherea transfrontalieră, transmiterea spontană de informaţii, etc. Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006[10] . Ceea ce este important este că, în cele mai multe dintre situaţii, Convenţia permite contactul direct între autorităţile judiciare solicitante şi solicitate.

Pentru a putea identifica autoritatea judiciară dintr-un stat membru UE căreia îi pot transmite direct o cerere de asistenţă judiciară, magistraţii români pot utiliza Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx[11]. De asemenea, pot apela la punctele naţionale de contact ale Reţelei Judiciare Europene, ale căror coordonate sunt disponibile pe site-ul Ministerului Justiţiei.

Convenţia UE de asistenţă judiciară în materie penală este completată prin Protocolul din 2001.

În spaţiul Schengen sunt aplicabile dispoziţiile privind cooperarea judiciară ale Convenţiei de aplicare a acordului de la Schengen din 14 iunie 1985 privind eliminarea graduala a controalelor la frontierele comune, Schengen, 19 iunie 1990. Dispoziţiile Convenţiei Schengen au fost introduse în Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală  prin Legea nr. 224/2006 şi vor fi aplicabile de la data la care România va face parte din spaţiul Schengen.

1.4. Relaţia dintre cooperarea judiciară şi cooperare poliţienească

Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr. 302/2004, legea privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală nu se aplică aplică modalităţilor specifice de cooperare poliţienească internaţională, dacă, potrivit legii, acestea nu se află sub control judiciar. Per a contrario, Legea nr. 302/2004 se aplică şi cooperării poliţieneşti dacă aceasta se desfăşoară sub control judiciar (în sensul Codului de procedură penală, după începerea urmăririi penale).

Diferenţa dintre cooperarea poliţienească şi cea judiciară rezidă în absenţa unei proceduri  legale de remediere pentru persoana în cauză[12]. În unele cazuri, ambele forme de cooperare pot fi folosite alternativ în scopul obţinerii unui anume rezultat.  Cooperarea prin autorităţile poliţieneşti sau judiciare nu înseamnă neapărat că un anume caz este fie de asistenţă judiciară fie de cooperare poliţienească.

În ceea ce priveşte cooperarea poliţienească în cadrul Uniunii Europene, Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească[13].

Capitolul 2  Condiţii esenţiale

2.1. Baza legală

Asistenţa judiciară poate fi solicitată (acordată) în baza unui tratat, bi sau multilateral, aplicabil între România şi statul solicitat, ori în lipsa unui astfel de instrument, pe bază de reciprocitate. Potrivit art. 6 din Legea nr. 302/2004, în cazul în care statul român formulează o cerere de asistenţă judiciară, în baza curtoaziei internaţionale, asigurarea reciprocităţii va fi dată de către ministrul justiţiei, pentru fiecare caz, ori de câte ori va fi necesar, la cererea motivată a autorităţii judiciare române competente.

Asigurarea de reciprocitate se dă în principiu numai dacă statul solicitant solicită o astfel de garanţie, în sensul că România poate şi că îşi exprimă disponibilitatea de a executa o cerere similară formulată de către Statul solicitant. O astfel de asigurare se solicită şi în cazul în care România este stat solicitant. Aceasta depinde însă, în ambele cazuri, de practica care există în relaţia dintre România şi statul solicitat/solicitant[14]. Este posibil ca executarea unei cereri să se facă şi în lipsa unei astfel de asigurări atunci când, potrivit practicii şi în virtutea relaţiilor bilaterale dintre cele două state, există certitudinea că cererea va fi executată.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 302/2004, lipsa reciprocităţii nu împiedică să se dea curs unei cereri de asistenţă judiciară internaţională în materie penală, dacă aceasta:  a) se dovedeşte necesară datorită naturii faptei sau nevoii de a lupta împotriva anumitor forme grave ale criminalităţii; b) poate contribui la îmbunătăţirea situaţiei inculpatului ori condamnatului sau la reintegrarea sa socială;  c) poate servi la clarificarea situaţiei judiciare a unui cetăţean român.

2.2. Proceduri, autorităţile solicitante

În general cererile de asistenţă sunt formulate de către autorităţile judiciare: procuror, judecător, judecător de instrucţie (acolo unde este cazul), existând însă şi posibilitatea ca cererile de asistenţă să fie formulate de către autorităţile administrative, în cadrul procedurilor desfăşurate pentru fapte a căror sancţionare incumbă acestora şi numai dacă decizia luată, indiferent de denumirea pe care o poartă, este supusă unei căi de atac în faţa unei instanţe competente. În acest sens, art. 184 4 din Legea nr. 302/2004 prevede că asistenţa judiciară se acordă şi în proceduri privind fapte pedepsibile conform legii române sau legii statului membru solicitant ca fiind încălcări ale normelor juridice, constatate de autorităţile administrative a căror decizie poate fi atacată inclusiv în faţa unei instanţe penale (ceea ce înseamnă că nu este obligatoriu ca instanţa respectivă să aibă competenţă exclusiv în materie penală). Dispoziţii în acest sens se regăsesc şi în Convenţia de asistenţă UE din 2000, Convenţia de aplicare a Acosrdului Schengen şi Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă.

În cazul în care autorităţile române sunt cele care solicită asistenţă  este necesar ca cererile să fie întocmite cât mai clar, şi în măsura în care nu se recurge la formulare, să aibă în vedere atât elementele obligatorii ale oricărei cereri de asistenţă, cât şi cele specifice, în funcţie de activitatea care se solicită să fie efectuată.  De asemenea atunci când legea română obligă la anumite formalităţi sau proceduri (ex: modul de ascultare, explicaţii prealabile, jurământul martorului), în lipsa cărora actul îndeplinit de către autorităţile străine nu ar putea fi folosit în cadrul procedurii penale române, este recomandabil să se facă referire în cererea de asistenţă sau să se întcomească o notă separată care să cuprindă dispoziţiile din Codul de procedură penală care obligă la astfel de formalităţi sau proceduri. Desigur că, autorităţile solicitate vor da curs acestor cerinţe în măsura în care acestea nu contravin propriilor principii de drept. În general însă, asistenţa este acordată într-o manieră cât mai largă cu putinţă, fără ca astfel de cerinţe să constituie motive de refuz.

În cazul în care autorităţile române sunt cele solicitate, acestea trebuie să verifice pe lângă forma cererii şi conţinutul acesteia pentru a se constata dacă cererea se încadrează în principiile de drept fundamentale şi poate fi executată. În situaţia în care se constată existenţa unor motive de refuz, de genul asistenţa judiciară a fost solicitată în scopul urmăririi sau pedepsirii unei persoane pe motive de rasă, religie, sex, naţionalitate, limbă, opinii politice sau ideologice sau de apartenenţă la un anumit grup social sau situaţia persoanei riscă să se agraveze din unul din motivele enunţate;   cererea  se referă la o infracţiune de natură politică sau la o infracţiune conexă unei infracţiuni politice sau la o infracţiune militară care nu constituie infracţiune de drept comun.

2.3. Ne bis in idem

Ne bis in idem este un principiu fundamental cunoscut în majoritatea sistemelor de drept, potrivit căruia o persoana nu poate fi cercetată penal decât o singură dată pentru acceaşi fapte.

Acest principiu se regăseşte în majoritatea instrumentelor internaţionale, cu precădere în art. 4 din cel de-al 7-lea Protocol la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984[15] şi în art. 14 paragraful 7 din Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966[16]. Potrivit acestor instrumente principiul este obligatoriu doar pentru statul în care a fost pronunţată o hotărâre penală (la nivel naţional), ceea ce nu  împiedică alte state să înceapă sau să continuie procedurile penale pentru acceaşi faptă[17]. Situaţia este diferită în cazul art. 53 – 57 din Convenţia europeană privind validitatea internaţională a hotărârilor represive din 28 mai 1970, Haga şi art. 35 – art. 37 din Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972[18], în sensul că ambele convenţii recunosc efectele transnaţionale ale principiului, instituind însă numeroase excepţii.

La nivelul Uniunii Europene, principiul este reglementat de art. 50[19] din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene[20], de 54 – art. 58 din Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, art. 4 din Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene din 26 iulie 1995[21], art. 7 din Convenţia privind lupta împotriva faptelor de corupţie saăvârşite de oficialii Comunităţilor Europene sau de oficialii Statelor Membre ale Uniunii Europene[22], art. 3 şi 4 din Decizia Cadru privind mandatul european de arestare.

O contribuţie deosebită sub acest aspect este atribuită Convenţiei de aplicare a Acordului Schengen. Convenţia obligă la aplicarea principiului între Statele Membre la un nivel transnaţional. Convenţia introduce în ordinea juridică a Statele Membre ale Uniunii Europene un „ne bis in idem” care rezultă din hotărârile de condamnare sau de achitare care au fost pronunţate în alte State Membre.

Principiul se aplică şi în relaţia cu Norvegia şi Islanda (în baza Acordului de asociere Schengen), precum şi în relaţia cu Marea Britanie şi Irlanda, în baza Deciziilor Consiliului din 29 mai 2000 şi 28 februarie 2002 ale Consiliului (nici Marea Britanie şi nici Iralanda nu sunt parte la Convenţie, însă au solicitat aplicarea art. 54 – art. 58 ale Convenţiei, cererile acestora fiind acceptate de Consiliu prin deciziile sus menţionate). Principiul cunoaşte şi în acest caz trei excepţii, potrivit cărora, Statul Membru interesat poate urmări penal o persoană chiar dacă ea a fost condamnată definitiv într-un alt Stat Membru[23].

Sub aspectul asistenţei judiciare, principiul ne bis in idem ridică întrebarea dacă, în cazul în care autorităţilor române sau străine (funcţie de poziţia pe care o au) li se solicită asistenţa într-o cauză în care acestea au pronunţat deja o hotărâre definitivă sau efectuează cercetări. Răspunsul este diferit în funcţie de situaţiile care pot apărarea: persoana a fost achitată, dacă a executat deja pedeapsa, dacă cercetarea penală este în curs, dacă asistenţa este solicitată pentru cercetarea participanţilor la săvârşirea infracţiunii ori pentru revizuirea hotărârii definitive. La fel, în cazul infracţiunilor de trafic de droguri sau a altor infracţiuni care cunosc mai multe modalităţi normative, asistenţa judiciară poate fi sau nu acordată.

Bulgaria, spre exemplu, potrivit declaraţiei sale la art. 2 din Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală şi-a rezervat dreptul să refuze asistenţa dacă cu privire la aceeaşi persoană şi pentru acceleaşi fapte există o procedură penală în curs sau s-a pronunţat o hotărâre penală definitivă ori dacă s-a dispus încetarea urmăririi penale sau achitarea persoanei în cauză. La fel, Cipru şi-a rezervat dreptul să refuze asistenţa dacă persoana care este subiectul cererii de asistenţă a fost condamnată de către autorităţile cipriote pentru o infracţiune care rezultă dintr-o activitate infracţională, acceaşi cu cea care a condus la cercetarea persoanei în statul solicitant.

2.4. Dubla incriminare. Specialitatea asistenţei judiciare

În principiu, asistenţa judiciară poate fi acordată în cea mai largă manieră posibilă chiar dacă faptele descrise în cererea de asistenţă nu sunt sanţionate în România. Totuşi, art. 163 din Legea nr. 302/2004 prevede că în cazul cererilor având ca obiect percheziţiile, ridicarea de obiecte şi înscrisuri şi sechestrul, acordarea asistenţei este supusă următoarelor condiţii: a) infracţiunea care motivează comisia rogatorie trebuie să fie susceptibilă de a da loc la extrădare în România, ca stat solicitat, prin urmare trebuie să existe dubla incriminare şi b) îndeplinirea comisiei rogatorii trebuie să fie compatibilă cu legea statului român. Dubla incriminare nu înseamnă că România şi statul solicitant trebuie să aibă prevederi penale identice sau ca obiectul infracţiunii să fie acelaşi (aceleaşi bunuri sau valori), fiind suficient ca faptele descrise în cererea de asistenţă să intre sub incidenţa (să corespundă) uneia din prevderile legii române. Sub aspectul aplicării legii penale în timp, are relevanţă data la care se dispune una din măsurile solicitate.

Dispoziţiile art. 163 nu se aplică în relaţia cu statele parte la Convenţia de aplicare a Acordului Schengen, din 19 iunie 1990. În relaţia cu aceste state pentru executarea cererilor de comisii rogatorii având ca obiect percheziţii sau sechestre pot fi impuse, totuşi, următoarele condiţii:   a) legislaţia română şi cea a statului solicitat/solicitant să prevadă pentru fapta care a determinat cererea de comisie rogatorie o pedeapsă privativă de libertate sau o măsură de siguranţă cu caracter restrictiv de libertate, al cărei maxim este de cel puţin 6 luni, sau legislaţia unuia dintre state să prevadă o sancţiune echivalentă, iar în legislaţia celuilalt stat fapta să fie pedepsită ca fiind o încălcare a normelor juridice, constatată de autorităţile administrative a căror decizie poate fi atacată cu recurs în faţa unei instanţe competente, inclusiv a unei instanţe penale;   b) efectuarea comisiei rogatorii să fie compatibilă cu legea română.

Specialitatea asistenţei judiciare

Potrivit principiului specialităţii, autorităţile statului solicitant nu au dreptul să folosească actele obţinute ca urmare a executării cererii în alte scopuri decât cele pentru care a fost solicitată asistenţa (spre exemplu, în vederea cercetării unei persoane, folosirea ca mijloace de probă într-o altă cauză privind o infracţiune pentru care asistenţa nu este admisibilă).

Obligaţia respectării specialităţii poate decurge dintr-un tratat, bilateral[24] sau multilateral[25] sau, atunci când asistenţa este acordată pe bază de reciprocitate, din asigurarea acordată la cererea statului solicitat. În general, în cazul tratatelor multilaterale o astfel de obligaţie nu este prevăzută expres în text, statele parte[26] putând formula însă rezerve potrivit cărora acestea îţi rezervă dreptul de a acorda asistenţa sub condiţia respectării regulii specialităţii. Chiar şi în cazul tratatelor în care o astfel de reglementare există, ea este prevăzută nu ca o obligaţie, ci ca o posibilitate. În cazul în care o astfel de rezervă nu a fost formulată sau dacă asistenţa este acordată pe bază de reciprocitate, regula specialităţii se aplică după cum autorităţile solicitate impun sau nu, la data remiterii actelor efectuate în soluţionarea cererii, o astfel de obligaţie.

2.5. Necesitatea şi proporţionalitatea asistenţei

În ceea ce priveşte acordarea asistenţei, este greşit să se aprecieze că statul solicitant trebuie să solicite asistenţa doar după ce a epuizat mijloacele sale interne pentru cercetarea penală a infracţiunii care face obiectul cauzei. Ceea ce este important este ca asistenţa acordată să răspundă solicitărilor autorităţilor străine, aceasta în măsura în care nu aduce atingere unor interese fundamentale ale României (limitele cooperării judiciare) sau nu încalcă principiile de drept fundamentale[27]. În accelaşi timp, autorităţile române trebuie să se limiteze la ceea ce s-a solicitat, iar în măsura în care, pentru acordarea asistenţei, sunt necesare informaţii suplimentare, să solicite transmiterea acestora.

Răspunsul la cererea de asistenţă trebuie să cuprindă numai acele acte solicitate de către autorităţile străine sau cele care ar putea avea relevanţă pentru acestea (în niciun caz nu se va transmite întreg dosarul).

Capitolul 3

3.1. Baza legală

3.1.1. Tratele internaţionale

Asistenţa judiciară poate fi solicitată în baza

  • tratatelor bilaterale, în măsura în care acestea nu au fost abrogate prin tratatele multilaterale la care România şi statul solicitant sunt parte;
  • convenţiile multilaterale adoptate la nivelul Consiliului Europei şi al Organizaţiei Naţiunilor Unite la care atât România cât şi statul solicitant/solicitat sunt parte, care reglementează asistenţa judiciară în materie penală[28] sau care conţin prevederi în acest sens[29], adoptate pentru anumite categorii de infracţiuni;

reciprocitate.

În relaţia cu Statele Membre ale Uniunii Europene se vor aplica Convenţiile adoptate la nivelul Consiliului Europei care reglementează asistenţa judiciară în materie penală[30] şi cele adoptate în cadrul Uniunii Europene[31], precum şi Deciziile Cadru[32] adoptate pentru anumite domenii.

3.1.2 Relaţia dintre Convenţiile adoptate la nivelul Consiliului Europei cu cele adoptate în cadrul Uniunii Europene

Potrivit art. 1 din Convenţia de asistenţă judiciară în materie penală între Statele Membre, aceasta completează Convenţia de la Strasbourg din 1959 şi protocoalele sale adiţionale, precum şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen încheiat la 14 iunie 1985 privind eliminarea treptată a controalelor la frontierelor comune, semnată la 19 iunie 1990 şi nu aduce atingere dispoziţiilor mai favorabile stabilite la nivel bilateral sau multilateral.

3.1.3. Legea internă

Asistenţa judiciară în materie penală este reglementată Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală. Dispoziţii cu privire la asistenţa judiciară se regăsesc şi în alte legi care reglementează anumite categorii de infracţiuni, însă aceste dispoziţii se raportează la legea specială.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 302/2004, aceasta se aplică în baza şi pentru executarea normelor interesând cooperarea judiciară în materie penală, cuprinse în instrumentele juridice internaţionale la care România este parte, pe care le completează în situaţiile nereglementate.

Totodată, potrivit art. 5, lipsa unei convenţii internaţionale, cooperarea judiciară se poate efectua în virtutea curtoaziei internaţionale, la cererea transmisă pe cale diplomatică de către statul solicitant şi cu asigurarea scrisă a reciprocităţii dată de autoritatea competentă a acelui stat. În acest caz, Legea nr. 302/2004 constituie dreptul comun în materie pentru autorităţile judiciare române.

3.2. Canalele de transmitere, forma, conţinutul şi limba cererilor de asistenţă judiciară

3.2.1. Canale de transmitere

În principiu există trei căi de transmitere: directă, prin intermediul autorităţilor centrale şi pe cale diplomatică.

a. Contactul direct între autorităţile judiciare este posibil

  • în caz de urgenţă, dar numai dacă o astfel de transmitere este prevăzută în tratatul aplicabil între România şi statul solicitat/solicitant (acceptată de statul respectiv). În caz de urgenţă, cererea de asistenţă judiciară poate fi transmisă şi prin canalele Organizaţiei Internaţionale de Poliţie Criminală. Chiar şi în asemenea caz, o copie trebuie transmisă simultan la Ministerul Justiţiei sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie;
  • în toate cazurile (indiferent dacă cererea are sau nu caracter urgent), dacă instrumentul juridic internaţional aplicabil în relaţia dintre statul solicitant şi statul solicitat reglementează acest mod de transmitere.

În acest sens, art. 14 din Legea nr. 302/2004 [33]prevede că  cererile de asistenţă judiciară în materie penală pot fi transmise direct de autorităţile judiciare solicitante autorităţilor judiciare solicitate, în cazul în care instrumentul juridic internaţional aplicabil în relaţia dintre statul solicitant şi statul solicitat reglementează acest mod de transmitere[34]. În afara acestor cazuri cererile de asistenţă judiciară în materie penală pot fi transmise direct de autorităţile judiciare solicitante autorităţilor judiciare solicitate în caz de urgenţă, însă o copie a acestora va fi transmisă simultan la Ministerul Justiţiei sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, după caz. Aceeaşi procedură va fi urmată şi pentru transmiterea răspunsului la cererile urgente de asistenţă judiciară în materie penală.

În cadrul Uniunii Europene, art. 53 din Convenţia de aplicare a Acordului Schengen a fost înlocuit de art. 6 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000. Prin urmare, în relaţia dintre autorităţile Statelor Membre se aplică ca regulă generală contactul direct, existând însă pentru anumite cazuri particulare şi excepţii[35]. Cu toate aceste există încă State Membre care şi-au rezervat dreptul a primi şi transmite cererile prin intermediul autorităţile centrale

Pentru identificarea autorităţii competente (teritorial) se va utiliza Atlas-ul judiciar european, disponibil la pagina web http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx[36]. Atlasul permite identificarea autorităţii locale competente să primească cererea de asistenţă.

b. Prin intermediul autorităţilor centrale

Potrivit dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 302/2002, cererile de asistenţă judiciară internaţională în materie penală vor fi transmise prin intermediul următoarelor autorităţi centrale:

a) Ministerul Justiţiei, dacă se referă la activitatea de judecată ori la faza executării hotărârilor penale;

b) Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dacă se referă la activităţi din faza de cercetare şi urmărire penală;

c) Ministerul Administraţiei şi Internelor, dacă se referă la cazierul judiciar

În cazul cererilor de asistenţă judiciară adresate autorităţilor canadiene şi americane, cererile, indiferent de faza procesuală, se transmit numai prin Ministerul Justiţiei, ca unica autoritate centrală în domeniu.

c. Pe cale diplomatică

Indiferent de faza procesuală, în cazul în care asistenţa este solicitată unor state cu care România nu are încheiate tratate bilaterale ori nu sunt parte la tratate multilaterale, cererile de asistenţă se transmit Ministerului Justiţiei, pentru a fi remise ulterior, pe cale diplomatică, statului solicitat.

3.2.2. Forma şi conţinutul cererilor de asistenţă judiciară

Cererile de asistenţă trebuie formulate în scris.

Există şi excepţii: spre exemplu potrivit art. 4 din Tratatul între România şi Statele Unite ale Americii cu privire la asistenţa judiciară în materie penală, Washington la 26 mai 1999, cererea de asistenţă judiciară se va face în scris, în afară de cazul în care autoritatea centrală a statului solicitat acceptă o cerere într-o altă formă în situaţii urgente. Dacă cererea nu este făcută în scris, ea va fi confirmată în scris în termen de 10 zile, în afară de cazul în care autoritatea centrală a statului solicitat convine altfel.

Potrivit dispoziţiilor art. 16 din Legea nr. 302/2004, competenţa autorităţilor române pentru a formula o cerere în domeniul cooperării judiciare sau de a executa o asemenea cerere este stabilită de dispoziţiile titlurilor legii speciale, precum şi de alte acte normative pertinente.

Cererea trebuie să cuprindă următoarele informaţii:

Instrumentul juridic în baza căruia se solicită asistenţa .Este important să se indice în mod corect instrumentul aplicabil, nefiind acceptabil invocarea legii interne în cazul în care în relaţia dintre România şi statul solicitat este aplicabil un tratat bilateral sau multilateral, ori invocarea unui tratat care se aplică în materie civilă ori comercială.

Autoritatea care formulează cererea

Ca regula generala, cererea este formulată de către autorităţile judiciare. În situaţia altor state[37], aceasta poate genera anumite probleme în special statelor de common law.

Legea 302/2004 prevede că asistenţa se acordă şi în cazul cererilor formulate de către autorităţile administrative ( a se vedea 2.1.2.).

Se va preciza calitatea autorităţii solicitante: judiciare, administrative sau poliţieneşti şi se vor indica coordonatele autorităţii respective ( adresa, telefon, fax, persoana de contact)

Activitatea care se solicită să fie efectuată şi motivele formulării cererii

Este important să se descrie cât mai clar şi exact posibil activităţile care se solicită. Vor fi evitate frazele prea lungi sau formulările greu de înţeles – aceasta cu atât mai mult cu cât cererea trebuie tradusă, astfel încât persoana care efectuează traducerea să fie lipsită de posibilitatea de a da propria interpretare textului.

În măsura în care este posibil, datele exacte şi complete de identificare ale persoanei (nume, prenume, data şi locul naşterii, cetăţenia, adresa) sau informaţii care să fie ajute la identificarea persoanei ( ex: numărul şi seria paşaportului sau numărul permisului de conducere, profesia) – în cazul persoanei juridice se vor indica elementele de identificare.

Calificarea şi natura juridică a faptei

Reproducerea literală a dispoziţiilor legale (textul de lege integral).

Simpla indicare a articolului din Codul penal sau din legea care incrimează fapta nu este suficientă. Se va preciza totodată şi natura infracţiunii.

Descrierea sumară a faptei care face obiectul cauzei

Este important să se descrie fapta într-o manieră cât mai exactă şi clară. Descrierea trebuie să fie sumară însă trebuie să indice elementele esenţiale. Aceste aspecte sunt importante, în special în cazul în care statul solicitat acordă asistenţa numai dacă condiţia dublei incriminări este îndeplinită ( a se vedea 2.3.). Acestea întrucât sunt activităţi precum percheziţia, predarea ori idisponibilizarea mijloacelor de probă sau documente pentru a căror realizare se verifică dubla incriminare.

O astfel de prezentare poate fi inclusă în cererea de asistenţă sau poate fi întocmită separat şi anexată la cerere. Trebuie întocmită de aşa manieră încât autoritatea solicitată să poată aprecia dacă şi în ce măsură cererea de asistenţă poate fi executată. Prezentarea trebuie să cuprindă informaţii cu privire la locul, timpul şi modul de săvârşire a infracţiunii.

Cererile de comunicare a actelor de procedură trebuie să cuprindă numele şi adresa destinatarului, calitatea lui procesuală, precum şi natura documentului ce urmează să fie comunicat.

În cazul în care se doreşte participarea la efectuarea activităţii solicitate, se va face menţiune despre aceasta în cerere şi vor prezenta coordonatele persoanelor desemnate de către autoritatea solicitantă.

Pentru percheziţia corporală sau domiciliară, sechestru sau predarea de bunuri trebuie să se anexeze actul judiciar prin care s-a dispus o astfel de măsură.

Elementele specifice prevăzute pentru anumite categorii de cereri de asistenţă (art. 18711 din Legea nr. 302/2004).

La cerere se anexează acte în sprijinul acesteia, după caz, în funcţie de natura şi obiectul cererii. Actele anexate cererii de asistenţă judiciară trebuie certificate de autoritatea judiciară solicitantă (ştampila şi semnătura organului judiciar), fiind scutite de orice alte formalităţi de supralegalizare. Problemele pot apărarea în cazul cererilor adresate statelor anglo – saxone, ceea ce se poate fi explicabil având în vedere că acestea cunosc o procedură, în anumite cazuri, total diferită. În acelaşi timp, pot apărarea probleme şi în relaţia cu statele Americii Latine care atribuie o importanţă deosebită pentru certificarea autentificării documentelor şi semnăturii.

3.2.3. Limba pentru cererile de asistenţă judiciară

Potrivit art. 17 din Legea nr. 302/2004 cererile de asistenţă adresate României şi actele anexe trebuie însoţite de o traducere în limba română sau în limba engleză ori franceză. În cazul în care documentele menţionate sunt traduse într-o altă limbă decât limba română, autoritatea centrală competentă potrivit dispoziţiilor art. 13 din acceaşi lege sau autoritatea judiciară competentă, în cazul transmiterii directe, ia măsuri pentru traducerea acestora în regim de urgenţă.  Pe cale de consecinţă, în cazul în care o autoritate judiciară română primeşte direct o cerere de asistenţă traducerea se efectuează de către autoritatea română respectivă. De regulă însă, în astfel de cazuri cererile sunt traduse în limba română. Răspunsul la cererile adresate României va fi redactat în limba română, traducerea acestuia în limba oficială a statului solicitant sau în una dintre limbile engleză ori franceză fiind facultativă, cu excepţia cazului în care prin instrumentul juridic internaţional aplicabil se dispune altfel.

Potrivit aceluiaşi articol cererile formulate de autorităţile române, şi actele anexe vor fi însoţite de traduceri în una dintre limbile prevăzute în instrumentul juridic aplicabil în relaţia cu statul solicitat. Se va ţine cont de declaraţiile statelor.

Este însă recomandabil şi chiar în interesul autorităţii judiciare române solicitante să anexeze la cerere o traducere în limba oficială a statului solicitat, aceasta pentru a urgenta executarea cererii. În cazul unor state, precum Elveţia, Belgia, Olanda sau Canada, traducerea se va efectua în  limba idicată de statul respectiv, funcţie de zona geografică în care se transmite cererea. Cererile formulate în temeiul curtoaziei internaţionale şi actele anexe se vor traduce în limba oficială a statului solicitat. Traducerea cererilor şi a actelor anexe se realizează de autoritatea care are competenţa de a formula cererea.

În cazul în care răspunsul la cererile formulate de autorităţile române nu este redactat în limba română sau însoţit de o traducere în limba română, autoritatea centrală competentă potrivit dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 302/2004 sau autoritatea judiciară competentă, în cazul transmiterii directe, ia măsuri pentru traducerea acestuia.

3.3. Proceduri

3.3.1. Operativitate

Operativitatea nu este prevăzută expres în lege, însă ea rezultă indirect din necesitatea respectării termenului rezonabil. Soluţionarea unei cereri de asistenţă după aproximativ 1 an, chiar 2 nu mai prezintă utilitatea, fiind posibil chiar ca procesul penal din statul solicitat să se finalizat. În esenţă, aceasta presupune ca autorităţile investite cu soluţionarea cererii să reacţioneze prompt şi să soluţioneze cererea fără întârziere.

În cadrul Uniunii Europene, art. 4 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000, prevede că Statul Membru solicitat va executa cererea de asistenţă imediat ce va fi posibil, ţinând cont în măsura posibilităţilor de termenele indicate de către Statul Membru solicitant. Prin urmare în cazul în care Statul Membru solicitant apreciază ca fiind de o importanţă deosebită ca cererea sa să fie executată într-un anumit termen, va preciza acest lucru în cererea de asistenţă, explicând însă care sunt motivele care au determinat la stabilirea unui terme limită. Un astfel de termen trebuie stabilit numai în cazurile în care acesta apare ca necesar şi va avea un caracter rezonabil.

În situaţia în care, autoritatea solicitată, după analizarea cererii va aprecia că aceasta nu poate fi soluţionată în termenul limită indicat, va informa autoritatea solicitantă şi îi va comunica termenul estimat pentru soluţionarea cererii. În astfel de cazuri, este important să existe o comunicare promptă.

Chiar şi în situaţia în care nu a fost fixat un termen limită, cererile de asistenţă trebuie executate în cel mai scurt timp posibil.

3.3.2. Procedura de acordare a asistenţei judiciare

Potrivit art. 7 din Legea nr. 302/2004, cererile adresate autorităţilor române în domeniul cooperării judiciare, se îndeplinesc potrivit normelor române de drept procesual penal, dacă prin legea sus menţionată nu se prevede altfel. A se vedea şi 2.1.2.

În cadrul Uniunii Europene, art. 4 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000 prevede că Statul Membru solicitat va respecta procedura formalităţile şi procedurile indicate în mod expres de către Statul Membru solicitant, cu excepţia dispoziţiilor care contravin Convenţiei[38] şi în măsura în care formalităţile respective nu contravin princiipilor de drept fundamentale ale Statului Membru solicitat. În măsura în care cererea nu va putea fi executată în totalitate sau parţial conform cerinţelor Statului Membru solicitant, autorităţile Statului Membru solicitat vor informa fără întârziere despre acest aspect, arâtând însă condiţiile în care s-ar putea executa cererea.

3.3.3. Autorizarea participării autorităţilor solicitante

Potrivit art. 162 din Legea nr. 302/2004, dacă autorităţile străine solicită în mod expres, autorităţile române solicitate le vor informa despre data şi locul îndeplinirii cererii de asistenţă. Autorităţile şi persoanele desemnate vor putea să asiste şi să colaboreze la executarea cererii, în limitele permise de legea română. Aceste dispoziţii, se aplică în mod corespunzător şi în cazul în care asistenţa este solicitată de autorităţile judiciare române.

În ceea ce priveşte categoria persoanelor care pot asista la executarea cererii de asistenţă aceasta este destul de largă, fiind însă obligatoriu ca o astfel de partcipare să fie conformă cu legea statului solicitant: organele de poliţie, procurorii, judecătorii, avocaţii, inculpaţii, persoanele vătămate.

În toate cazurile trebuie să se distingă între simpla prezenţă a personelor desemnate şi colaborarea acestora, posibilitatea colaborării trebuind interpretată în sens restrâns, şi în niciun caz nu dă dreptul persoanelor desemnate de către autorităţile solicitante să acţioneze individual. Spre exemplu, dacă administrarea de probe de către avocatul acuzatului este posibilă în sistemul de drept anglo-saxon, aceasta nu este permisă de către legea română: audierea unei persoane în scopul obţinerii de probe nu se poate face decât în conformitate cu legea română.

3.4. Cheltuieli

În principiu, statele acordă asistenţa în mod gratuit, cu excepţia anumitor categorii de cheltuieli, spre exemplu a celor privind remunerea experţilor, cheltuielile ocazionate de transferarea persoanelor deţinute, remiterea obiectelor. În acest sens, potrivit art. 20 din Legea nr. 302/2004 sunt în sarcina statului sau a autorităţii judiciare solicitante: a) indemnizaţiile şi remuneraţiile martorilor şi experţilor, precum şi cheltuielile de călătorie şi de şedere;  b) cheltuielile ocazionate de remiterea obiectelor; c) cheltuielile ocazionate de transferul persoanelor pe teritoriul statului solicitant sau la sediul unei autorităţi judiciare;  d) cheltuielile ocazionate de tranzitul unei persoane de pe teritoriul unui stat străin sau de la sediul unei autorităţi judiciare către un stat terţ;  e) cheltuielile ocazionate de recurgerea la o videoconferinţă pentru îndeplinirea unei cereri de asistenţă judiciară;  f) alte cheltuieli considerate drept extraordinare de statul solicitat în funcţie de mijloacele umane şi tehnologice utilizate pentru îndeplinirea cererii.

Ca urmare a unui acord între autorităţile române solicitate şi autorităţile străine solicitante, se poate deroga, în cazuri excepţionale, de la dispoziţiile sus menţionate.

Capitolul 4

4.1. Canale de transmitere şi forma de comunicare

4.1.1. Comunicarea de acte de procedură

I. Prin poştă direct către destinatar

II. Prin intermediul autorităţilor judiciare în următoarele cazuri:

a. În relaţia cu Statele Membre ale Uniunii Europene (art. 5 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000):

  1. adresa destinatarului nu este cunoscută sau incertă; sau
  2. normele de procedură penală impun dovada primirii documentului de către destinatar, alta decât cea care poate fi obţinută prin poştă (avizul de primire a scrisorii recomandate, semnat de destinatar, sau refuzul de primire); sau
  3. actele de procedură nu au putut fi remise prin poştă; sau
  4. comunicarea prin poştă s-a dovedit a fi ineficientă sau inadecvată;

De asemenea există posibilitatea ca Statul Membru să solicite o comunicare formală prin intermediul autorităţilor judiciare.

b. În relaţia cu celelalte state

Se aplică dispoziţiile normelor internaţionale aplicabile sau în lipsa acestora, Legea nr. 302/2004.

Notă:

(i) Dacă destinatarul nu înţelege limba română, actele de procedură ce urmează să-i fie comunicate trebuie să fie traduse în limba sau în una din limbile oficiale ale statului pe teritoriul căruia se află (dacă este cetăţean al statului respectiv sau cunoaşte limba statului) sau în limba pe care o cunoaşte.

(ii) Actele de procedură trebuie să fie însoţite de o notă, tradusă potrivit indicaţiilor de la pct. (i), în care să se specifice că destinatarul poate obţine de la autoritatea judiciară de la care emană actele respective sau de la o altă autoritate informaţii cu privire la drepturile şi obligaţiile pe care le are.

4.2. Citaţiile

La comunicarea citaţiilor se va ţine cont de dispoziţiile art. 1771 din Codul de procedură penală, potrivit cărora la stabilirea termenului de înfăţişare a unei persoane aflate în străinătate se ţine seama de normele internaţionale aplicabile în relaţia cu statul pe teritoriul căruia se află destinatarul, iar în lipsa acestora, de necesitatea ca citaţia în vederea înfăţişării să fie primită cel mai târziu cu 40 de zile înainte de ziua stabilită pentru înfăţişare.

Bibliografie

  • Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Parte specială. Vol. II, Editura Paideia, Bucureşti, 2007
    • Alexandru Boroi, Ion Rusu, Cooperarea judiciara internationala in materie penala, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2008
  • Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006
  • Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească
    • Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984
  • Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966
  • Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984
    • Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972
  • Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene
  • Tratatul privind asistenţa judiciară reciprocă în materie penală dintre România şi Canada, semnat la Ottawa la 25 mai 1998.
  • Tratatul dintre România şi Statele Unite ale Americii privind asistenţa judiciară în materie penală, semnat la Washington la 26 mai 1999
  • Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959, ratificat de România prin Legea nr. 236/1998
  • Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg la 17 martie 1978, ratificat prin Legea nr. 236/1998
  • Al doilea Protocol la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg, ratificat prin Legea nr. 368/2004
  • Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată prin Legea nr. 263/2002
  • Convenţia penală privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999 ratificată prin Legea nr. 27/2002; Protocoulul din 15 mai 2003 la Convenţia penală privind corupţia a fost ratificat de România prin Legea nr. 260/2004
  • Decizia Cadru din 22 iulie 2003 privind executarea în cadrul Uniunii Europene a mandatelor de indisponibilizare a mijloacelor de probă şi a bunurilor ( OJ L 196 din 2 august 2003
  • Decizia cadru din 13 iunie 2002 privind echipele comune de anchetă (OJ L 162 din 20 iunie 2002)
  • Legea nr. 302/2004[1] privind cooperarea judiciara internationala in materie penala modificată prin legea 224/2006.

http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_cooperarea_internationala


[1] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed. Wolterskluwer,  Bucureşti, 2009, p.76

[2] Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Parte specială. Vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, pag. 484

[3] Legea nr. 302/2004[3] privind cooperarea judiciara internationala in materie penala modificată prin legea 224/2006.

[4] Art 171 – Obiectul asistentei judiciare In sensul prezentului capitol, asistenta judiciara internationala cuprinde indeosebi urmatoarele activitati:
a) comisiile rogatorii internationale;
b) audierile prin videoconferinta;
c) infatisarea in statul solicitant a martorilor, expertilor si a persoanelor urmarite;
d) notificarea actelor de procedura care se intocmesc ori se depun intr-un proces penal;
e) cazierul judiciar;
f) alte forme de asistenta judiciara.

[5] Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959

[6] Protocolul adiţional din 17 martie 1978

[7] Al doilea Protocol adiţional, din 8 noiembrie 2001 intrat în vigoare pentru România la 1 martie 2005

[8] A.Boroi, I.Rusu, Cooperarea judiciara internationala in materie penala, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2008, p.80

[9] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală,

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.77

[10] Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006

[11] Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

[12] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.77

[13] Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească.

[14] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.79

[15] art. 4 din cel de-al 7-lea Protocol la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984

[16] art. 14 paragraful 7 din Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966

[17] Art. 4 paragraful 1 din Protocolul 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984 „Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat pentru săvârşirea infracţiunilor pentru care a fost deja condamnat printr-o hotârâre definitivă conform legii şi procedurii penale ale acceluiaşi stat.”

[18] art. 35 – art. 37 din Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972

[19] Nicio persoană nu poate fi urmărită sau pedepsită penal pentru o infracţiune pentru care a fost deja achitată sau condamnată în interiorul Uniunii, printr-o hotărâre definitivă, conform legii.

[20] Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene

[21] Convenţia este ratificată de toate Statele Membre şi este în vigoare începând cu octombrie 2002.

[22] Convenţia nu a fost ratificată de toate Statele Membre.

[23] Articolul 55 permite Statelor Membre formularea, la data ratificării, de declaraţii prin care acestea îşi rezervă dreptul de a nu aplica principiul în următoarele situaţii: a) faptele vizate de hotărârea străină s-au săvârşit în tot sau în parte pe teritoriul  Statului Membru.  În acest caz, excepţia nu se aplică dacă faptele s-au săvârşit în parte pe teritoriul statului membru unde s-a pronunţat hotărârea; b) faptele vizate de hotărârea străină constituie o infracţiune contra siguranţei statului sau împotriva altor interese esenţiale ale Statului Membru ; c) faptele vizate de hotărârea străină au fost săvârşite de un funcţionar al Statului Membru prin încălcarea obligaţiilor sale de serviciu. Dintre Statele Membre, au făcut declaraţii, pentru lit. a) Austria, Danemarca, Grecia, Finlanda, Suedia, Marea Britanie, iar pentru lit. b), Austria, Danemarca, Grecia, Finlanda. Niciun Stat Membru nu a făcut declaraţie pentru lit. c).

[24] Art. 18 din Tratatul privind asistenţa judiciară reciprocă în materie penală dintre România şi Canada, semnat la Ottawa la 25 mai 1998.

Art. 7 din Tratatul dintre România şi Statele Unite ale Americii privind asistenţa judiciară în materie penală, semnat la Washington la 26 mai 1999.

[25] Rezerva României la art. 32 din Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii: informaţiile sau mijloacele de probă furnizate statului solicitant nu vor putea fi folosite sau transmise, fără consimţământul autorităţilor române, în alte scopuri sau pentru alte proceduri decât cele precizate în cererea de asistenţă.

[26] Rezerva Elveţiei la art. 2 lit. b din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală, potrivit căreia asistenţa este acordată numai cu condiţia ca actele obţinute de către autorităţile statului solicitant să fie folosite exclusiv în scopul pentru a fost solicitată asistenţa.

România nu a formulat o astfel de rezervă, ceea ce nu înseamnă că nu poate impune statului solicitant condiţia respectării regulii specialităţii.

[27] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.80

[28] Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959, ratificat de România prin Legea nr. 236/1998;

Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg la 17 martie 1978, ratificat prin Legea nr. 236/1998;

Al doilea Protocol la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg, ratificat prin Legea nr. 368/2004.

[29] Consiliul Europei

art. 8 din Convenţia europeană pentru reprimarea terorismului, adoptată la Strasburg la 27 ianuarie 1977, ratificată de România prin Legea nr. 19/1997; Protocolul de amendare a Convenţiei europene pentru reprimarea terorismului, Strasbourg, 15.05.2003, ratificat prin Legea nr. 366/2004 nu este încă vigoare. Va intra în vigoare după ce va fi ratificat de toate statele părţi la Convenţie;

art. 8 – art. 31 din Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată prin Legea nr. 263/2002;

art. 26 – art. 31 din Convenţia penală privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999 ratificată prin Legea nr. 27/2002; Protocoulul din 15 mai 2003 la Convenţia penală privind corupţia a fost ratificat de România prin Legea nr. 260/2004;

Organizaţia Naţiunilor Unite

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, Protocolul privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, şi Protocolul împotriva traficului ilegal de migranţi pe calea terestră, a aerului şi pe mare, New York, 15 noiembrie 2000, ratificate de România prin Legea nr. 565/2002;

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, New York, 31 octombrie 2003, ratificată prin Legea nr. 365/2004;

Convenţiile Naţiunilor Unite în domeniul terorismului.

[30] Idem 15

[31] Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000 (OJ C 197 din 12 iulie 2000);

Protocolul la Convenţia asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, din 16 octombrie 2001 (OJ C326 din 21 noiembrie 2001).

Convenţia de aplicare a Acordului Schengen încheiat la 14 iunie 1985 privind eliminarea treptată a controalelor la frontierelor comune, semnată la 19 iunie 1990.

[32] a. Decizia Cadru din 22 iulie 2003 privind executarea în cadrul Uniunii Europene a mandatelor de indisponibilizare a mijloacelor de probă şi a bunurilor ( OJ L 196 din 2 august 2003;

b. Decizia cadru din 13 iunie 2002 privind echipele comune de anchetă (OJ L 162 din 20 iunie 2002).

[33] art. 14 din Legea nr. 302/2004, Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

[34] Mrejeru Bogdan , Mrejeru Theodor ,Cooperarea judiciara internationala in materie penala. Asistenta judiciara. Extradarea, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, p. 76

[35] Excepţii:

Cererile privind transferul temporar al persoanelor deţinute ( art. 9 din Convenţia de asistenţă UE şi art. 11 din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală ) sau cererile de tranzit pentru astfel de persoane se vor transmite numai prin autorităţile centrale ale Statelor Membre;

Cererile privind schimbul de informaţii din cazierul judiciar (art. 22 din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală).

[36] Atlas-ul judiciar european, disponibil la pagina web http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

[37] Potrivit art. 3 din Tratatul între România şi Statele Unite ale Americii cu privire la asistenţa judiciară în materie penală, Washington la 26 mai 1999, cererile se formulează de către procurorul general sau de către persoana desemnată de către aceasta.

[38] În acele cazuri în care Convenţia prevede expres că executarea cererii se face potrivit legii Statului Membru solicitat

Libera circulaţie a lucrătorilor

Capitolul 1

Libera circulaţie a lucrătorilor

Secţiunea 1 Definiţia lucrătorilor

Libera circulaţie a lucrătorilor este una din cele patru libertaţi fundamentale ale dreptului comunitar, alături de libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor şi capitalurilor[1]. Crearea statutului de cetăţean european a exercitat o oarecare influenţă asupra dezvoltării dreptului care guvernează libera circulaţie a lucrătorilor, afectând aspecte cum ar fi drepturile celor aflaţi în căutarea unui loc de muncă. Mai mult, suprapunerea dintre cele două categorii lucrători şi cetăţeni se reflectă în consolidarea legislaţiei secundare care guvernează libera circulaţie a persoanelor în Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora[2]. Această directivă include lucrătorii şi persoanele care desfăşoară o activitate independentă şi familiile lor, precum şi studenţii şi alte tipuri de resortisanţi ai UE, activi din alt punct de vedere decât cel economic.

Prevederea de bază în materie este cuprinsă de articolul 39 CE[3], care dispune în felul următor:

„1. Libera circulatie a lucratorilor este asigurată în interiorul Comunitatii;
2. Ea implica abolirea oricarei discriminari, bazate pe naţionalitate, între lucrătorii statelor membre, în ceea ce priveşte locul de muncă, remuneraţia şi alte condiţii de muncă;
3. Ea comporta dreptul, sub rezerva limitărilor justificate de raţiuni de ordine publică, de securitate publică si de sănătate publică:
a) de a răspunde locurilor de munca oferite în mod efectiv,
b) de a se deplasa liber în acest scop pe teritoriul statelor membre,
c) de a se stabili într-un stat membru pentru a ocupa acolo un loc de muncă conform dispoziţiilor legislative, regulamentare şi administrative care guvernează munca lucrătorilor naţionali,
d) de a rămâne, în condiţiile care vor face obiectul unor regulamente de aplicare stabilite de Comisie, pe teritoriul unui stat membru, dupa ce a ocupat acolo un loc de muncă.
4. Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile locurilor de muncă din administraţia publică”

Despre articolul 39 se consideră că reprezintă o aplicare, în contextul special al lucrătorilor , a principiului general din articolul 12 CE, potrivit căruia “ în domeniul de aplicare a prezentului Tratat(…)se interzice orice discriminare exercitată pe motiv de cetăţenie sau naţionalitate”. CEJ a interpretat articolul 39 ca mergând dincolo de simpla interzicere a discriminării directe sau indirecte şi a hotărât că se aplică oricăror obstacole care împiedică libera circulaţie a lucrătorilor[4].

Libera circulaţie a lucrătorilor (art. 39 din Tratat) constituie un aspect al liberei circulaţii a persoanelor şi, totodată, o libertate fundamentală de mare importanţă pentru construcţia comunitară.

Datorită importanţei majore a libertăţii de circulaţie a lucrătorilor, Curtea de Justiţie a precizat că termenul trebuie interpretat într-un sens larg, stabilid criterii obiective pentru determinarea existenţei  calităţii de lucrător[5].

Lucrător , în sensul dreptului comunitar, sunt persoane care , într-o perioadă determinată de timp, exercită o profesie neliberală, acţionănd la indicaţiile angajatorului şi sunt remunerate pentru aceasta. Exercitarea unei astfel de profesii cu o normă parţială cade , de asemenea , sub incidenţa art. 39[6].

Exercitarea unei activităţi conform indicaţiilor impuse de angajator este o caracteristică ce presupune desăşurarea unei activităţi sub supravegherea unui terţ care impune condiţii cu privire la prestaţie şi timpul de muncă. Această caracteristică este importantă în delimitarea lucrătorilor de persoanele care exercită o profesie independentă şi care vor fi supuse regulilor vizând libertatea de stabilire (art. 43 şi urm. din Tratatul CE)[7].

Curtea de justiţie a statuat, în jurisprudenţa sa constantă, că o remuneraţie pentru munca prestată este principalul criteriu de definire a unui lucrător. Termenul de remuneraţie trebuie interpretat în sens larg, cuprinzând nu doar prestaţiile pecuniare, ci şi prestaţii de altă natură (spre exemplu , punerea la dispoziţie a unei locuinţe)[8]. Faptul că un lucrător primeşte, pe lângă remuneraţia pentru activităţiile sale şi un ajutor social din partea statului pentru a-şi acoperi cheltuielile de subzistenţă nu este în măsură să schimbe calificarea juridică a lucrătorului[9].

Studenţii şi persoanele care se află într-o formă de pregătire profesională (ucenicii, elevi ai şcolilor de meserii, practicanţi) nu sunt lucrători în sensul dreptului comunitar. Persoanele din această categorie pot fi calificate drept lucrători doar în situaţiile în care primesc o remuneraţie pentru activitatea prestată. Exercitarea  prostituţiei este, în măsura în care această activitate este permisă în legislaţia unui stat membru, o activitate din domeniul de aplicare a liberei circulaţii a lucrătorilor, putînd fi însă limitată conform art. 39 alin. 3 din motive de ordine publică.

Secţiunea 2 Interdicţia de discriminare

Articolul 39 alin. 2 din Tratatul CE, care statuează libertatea de circulaţie a lucrătorilor, instituie principiul unui tratament egal al lucrătorilor şi, deci, o interdicţie de discriminare directă sau indirectă[10].

Curtea de Justiţie a statuat că un stagiu pedagogic poate fi considerat o pregătire practică aferentă exercitării profesiei în sine ce nu împiedică aplicarea art. 39. Un cadru didactic stagiar este un lucrător în sensul dreptului comunitar. În ceea ce priveşte exercitarea unei funcţii publice, Curtea a arătat că o persoană ce îndeplineşte un stagiu pedagogic nu participă, direct, sau indirect, la exercitarea puterii publice şi a funcţiilor care au ca obiect protejarea intereselor generale ale statului şi care presupun existenţa unui raport special de solidaritate faţă de stat[11].

Secţiunea 3 Conţinutul liberei circulaţii a lucrătorilor

Libera circulaţie a lucrătorilor cuprinde dreptul de a accepta oferte de încadrare în muncă (alin. 3 lit. a ) , de a circula liber în scopul de a căuta oferte de încadrare în muncă (alin. 3 lit. b) , dreptul de şedere pentru a desfăşura o activitate salarizată (alin. 3 lit. c) şi de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariate, în condiţiile stabilite în regulamentele din domeniul (alin. 3 lit d).

Dreptul de a circula liber în scopul de a căuta oferte de muncă a fost iniţial reglementat în Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor[12]. Ulterior, directiva a fost abrogată prin Directiva 2004/38/CE, care instituie obligaţia lucrătorilor de a dispune de mijloace materiale suficiente şi de o asigurare medicală pentru a putea exercita acest drept.

Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE[13].

Secţiunea 4 Limitări ale liberei circulaţii a lucrătorilor (art. 39 alin. 3 Tratatul CE)

Libera circulaţie poate fi restrânsă doar din motive imperative de interes general. Curtea a statuat şi un efect al libertăţii de circulaţie între terţi, ceea ce înseamnă aplicarea acestui principiu şi angajatorilor din sectorul privat[14].

Drepturile statuate în art. 39 alin. 3 din Tratatul CE pot fi limitate din considerente ce ţin de ordinea, siguranţa şi sănătatea publică, excepţii ce trebuie însă interpretate în sens restrâns, astfel încât sfera de aplicare a acestora să nu fie stabilită în mod unilateral de fiecare stat membru, fără controlul instituţiilor Comunităţii.

Curtea de justiţie a arătat că dreptul de şedere şi dreptul de deplasare pot fi restricţionate doar în cazul în care prezenţa sau comportamentului unei persoane constituie o ameninţare reală şi îndeajuns de gravă pentru ordinea publică a statului în cauză[15].

O excepţie de la regula liberei circulaţii a lucrătorilor este angajarea în instituţiile administraţiei publice naţionale, pentru care se cere o legătură deosebită a persoanei cu relaţiile statului respectiv (art. 39 alin. 4 din Tratatul CE). Curtea de justiţie a arătat că termenul de administraţie publică trebuie interpretat şi aplicat unitar în statele membre, pentru a se preîntâmpina scoaterea unilaterală a anumitor sectoare economice din aria de aplicare a libertăţilor pieţei. Factorul hotărâtor pentru determinarea existenţei unei încadrări în administraţia publică în sensul art. 39 nu este un simplu raport de muncă încheiat cu o administraţie publică naţională, ci natura funcţiilor şi atribuţiilor exercitate, care trebuie să vizeze o participare efectivă la exercitarea unor atribuţii publice. Spre exemplu , funcţia de judecător sau procuror , precum şi funcţiile exercitate în cadrul armatelor şi forţelor de poliţie naţională nu cad sub incidenţa art. 39. La fel, Curtea a apreciat, fără a oferi însă argumente, că exercitarea unor funcţii tehnice în administraţiile locale ( în speţă, funcţia de şef al serviciului de control tehnic) constituie exercitarea unei funcţii publice în sensul art. 39 alin.4[16].

Dimpotrivă , instanţa comunitară a apreciat că următoarele activităţi, deşi desfăşurate în cadrul unor instituţii publice, nu constituie o încadrare în administraţia publică în sensul art. 39 alin.4:

-funcţia de cercetător într-un consiliu naţional de cercetare;

-personalul didactic dintr-o şcoală superioară;

-medicii specialişti din spitalele sistemului public de sănătate;

-asistenţii medicali din spitalele sistemului de sănătate ;

-lectorii străini care predau limbi stăine la universităţile de stat.

Atunci când condiţiile enumerate anterior sunt îndeplinite, statele membre pot statua limitarea accesului cetăţenilor din alte state la aceste funcţii. Articolul 39 alin. 4 nu permite însă limitarea drepturilor salariale sau a altor condiţii de muncă ale unui cetăţean al unui stat membru în urma încadrării lor în administraţia publică.

Secţiunea 5 Delimitarea liberei circulaţii de alte libertăţi ale pieţei

Libera circulaţie a lucrătorilor se deosebeşte de libertatea de stabilire prin aceea că, de aceasta din urmă, poate face uz doar cel care exercită o profesie liberală. Criterii de apreciere a caracterului liberal al unei profesii (în sensul art. 43 şi urm. Din Tratatul CE) sunt participarea la profit şi pierderi, libera alegere a  orarului de muncă şi posibilitatea de alegere a colaboratorilor.

Libera circulaţie a lucrătorilor se deosebeşte de libera circulaţie a serviciilor (art. 49 şi urm. din Tratatul CE) prin aceea că ultima constituie exercitarea unei profesii independente, care depăşeşte graniţele statelor membre, fără ca aceasta să fie însoţită de o stabilire pe o perioadă nedeterminată în statul respectiv[17].

5.1.  Libertatea de stabilire

Libertatea de stabilire este o formă a liberei circulaţii a persoanelor ce vizează înlăturarea restricţiilor privind libertatea de stabilire a resortisanţilor unui stat membru pe teritoriul altui stat membru art. 43 alin 1 din Tratatul CE) în scopul de a avea acces şi de a exercita activităţi independente (alin. 2).

Interdicţia de limitare a libertăţii de stabilire şi înfiiţării de agenţii, sucursale sau filiale de către resortisanţii oricărui stat membru stabiliţi pe teritoriul altui stat membru ( art. 43 alin. 2 din Tratatul CE)[18]. Libertatea de stabilire permite persoanelor să participe, în mod stabil şi continuu, la viaţa economică a unui stat membru, altul decât statul lot de origine, şi să obţină beneficii din această participare, favorizând astfel întrepătrunderea economică şi socială în cadrul Comunităţii în domeniul activităţiilor independente.

5.2.Aplicarea rationae personae

Libertatea de stabilire vizează deci dreptul persoanelor fizice ce exercită o profesie liberală (art. 43 din Tratatul CE) de a decide în mod liber asupra alegerii locului unde îşi vor desăşura activiatea, o persoană putând fi stabilită, în sensul tratatului, în mai multe state membre, prin crearea unui al doilea domiciliu profesional sau înfiinţarea de agenţii , sucursale sau filiale[19]. Libertatea de stabilire se aplică resortisanţilor statelor membre indiferent de faptul că îşi au domiciliul într-un stat membru sau într-un stat terţ sau dacă aceştia au şi o altă ceţăţenie în afară de cetăţenia unui stat membru.

Libertatea de stabilire se aplică , prin analogie (art. 48 din Tratatul CE) şi societăţilor (persoane juridice). În sensul art. 48 alin 2 din Tratatul CE, societăţi sunt doar societăţile constituite în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei civile sau comerciale, inclusiv societăţile cooperative şi alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără scop lucrativ. Dispoziţiile art 48 alin. 2 se aplică indiferent de naţionalitatea acţionarilor.

Principala caracteristică a persoanelor menţionate în art. 48 alin. 2 este scopul lucrativ al activităţilor desfăşurate. Termenul trebuie interpretat în sens larg şi conţine orice activtate economică desfăşurată pe piaţa comună, ce constă în oferirea de bunuri şi servicii contra cost, indifernt de existenţa unui profit, un argument în acest sens fiind menţionarea expresă a cooperativelor în enumerarea art. 48 alin. 2. Per a contrario, persoanele juridice care urmăresc exclusiv obiectivele culturale, caritative, ştiinţifice sau sociale fără o componentă lucrativă nu cad sub incidenţa art. 48.

5.3 Aplicarea rationae materiae

Articolul 43 din Trataul CE statuează dreptul persoanelor fizice ce exercită o activitate independentă de a se stabili într-un alt stat membru, precum şi dreptul de a înfiinţa agenţii, sucursale şi filiale în alte state membre , în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii acestora (principiul tratamentului naţional). Criteriile esenţiale pentru aplicarea art. 43 sunt deci faptul stabilirii într-un alt stat membru şi exercitarea unei activităţi independente.

Exercitarea de către o persoană a unei activităţi independente este elementul care diferenţiază libera circulaţie a lucrătorilor de libertatea de stabilire. La rândul ei, libertatea de stabilire se deosebeşte de libera circulaţie a serviciilor prin caracterul permanent al activităţiilor exercitate. În vreme ce libertatea serviciilor presupune activităţi sporadice sau limitate temporar, libertatea de stabilire presupune în mod necesar un caracter permanent al activităţiilor desfăşurate[20].

Libertatea de stabilire vizează societăţile constituite legal într-un stat membru şi care au sediul social, administraţia centrală sau locul principal de desfăşurare a activităţii într-un alt stat membru.

Pentru societăţi libertatea de stabilire presupune dreptul de a se bucura de aceleaşi drepturi ca şi persoanele fizice care exercită activităţi independente (art. 48 alin. 1). Acest tratament identic pentru persoanele ficzice şi societăţi semnifică o interdicţie generală de discriminare sau interdicţia oricărei măsuri ce poate îngreuna sau face libertatea de stabilire mai puţin atractivă[21]. Pentru societăţi, unele circumstanţe ca perceperea unor taxe pentru înregistrarea în registrele profesionale oficiale sau perceperea unor tarife notariale pot constitui bariere în cale exercitării libertăţii de stabilire.

5.4. Limitări şi excepţii

Conform jurisprudenţei Curţii de Justiţie, libertatea de stabilire a fost transformată dintr-o simplă interdicţie de discriminare într-o interdicţie generală de limitare. Limitările libertăţii de stabilire nu pot avea un caracter discriminatoriu, trebuie motivate printr-un interes general, trebuie să fie adecvate şi necesare pentru atingerea scopului urmărit.

Libertatea de stabilire nu se aplică activităţiilor care, în ceea ce priveşte statul membru, sunt asociate în acest stat, chiar şi cu titlu ocazional, cu exercitarea unei autorităţi publice (excepţie de la libertatea de stabilire, art. 45 din Tratatul CE). Termenul de “exercitare a unei autorităţi publice”, potrivit art. 43, trebuie interpretat în sens restrâns. Astfel, deşi profesia de avocat presupune o activitate în faţa instanţelor judecătoreşti ale unui stat membru, acest aspect nu este suficient pentru calificarea acestei meserii ca o formă de exercitare a unei autorităţi publice[22].

Prevederi de drept secundar

Articolul 47 alin, 1 din Tratatul CE prevede posibilitatea elaborării de directive în care să se stabilească recunoaşterea reciprocă a diplomelor şi calificăriilor profesionale. Articolul 47 alin. 2 din Tratatul CE prevede competenţa Consiliului de a elaboara directive de armonizare privind accederea într-o activitate independentă şi exercitarea acesteia.

Punerea în aplicare a libertăţii de stabilire este reglementată în numeroase prevederi de drept secundar, ca, de exemplu, Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii[23] sau Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică[24].

Secţiunea 6 Libertatea de circulaţie a serviciilor

Libertatea de circulaţie a serviciilor (art. 49-55 din Tratatul CE) vizează dreptul la libera prestare a serviciilor în cadrul Comunităţii de către resortisanţii statelor membre stabiliţi într-un alt stat membru. Aceast cuprinde o latură activă şi una pasivă. Latura activă presupune oferirea de servicii de către resortisanţii unui stat în alte state membre ale Comunităţii, iar latura pasivă înseamnă consumul de servicii. În fine, este vorba tot despre libera circulaţie a serviciilor, în situaţia în care însuşi serviciul  “trece graniţa”. Caracteristic pentru libera circulaţie a serviciilor este deci “traversarea” graniţelor statelor membre şi caracterul oneros al serviciului.

6.1.Aplicarea rationae personae

Libertatea serviciilor se aplică resortisanţilor statelor membre indiferent de naţionalitatea acestora sau de faptul că acestea au şi cetăţenia unui stat terţ.

Articolul 49 protejează prestatorii de servicii doar în acele situaţii în care serviciile lor sunt consumate într-un alt stat decât statul de origine al prestatorului[25]. Libertatea serviciilor se aplică deci exclusiv în cazul în care un prestator oferă servicii în afara statului său de origine, indiferentde naţionalitatea sau apartenenţa consumatorilor. În situaţiile în care un prestator oferă servicii în ţara sa de origine, libera circulaţie a serviciilor se va aplica doar atunci cănd acestea sunt oferite printr-o filială aflată într-un alt stat membru.

6.2. Aplicarea rationae materiae

Termenul de “serviciu”, în sensul dreptului comunitar (art. 50 alin. 1 din Tratatul CE), include prestaţiile cu caracter comercial, industrial, meşteşugăresc sau cele exercitate în cadrul unei activităţi independente, furnizate în mod obişnuit în schimbul unei remuneraţii, în măsura în care acestea nu sunt reglementate de dispoziţiile privind libera circulaţie a persoanelor, mărfurilor, şi capitalurilor. În plus, Curtea de Justiţie a interpretat drept servicii activităţi cum ar fi activităţile unor comunităţi religioase, activităţi sportive, activitatea de ghid turistic.

Principala caracteristică a unui serviciu în sensul art. 49 este prestarea acestuia contra unei remuneraţii , indiferent de valoarea acesteia şi de raportul dintre valoarea serviciului ţi nivelul remuneraţiei.

Legalitatea unei anumite prestaţii trebuie apreciată în funcţie de regimul juridic instituit în fiecare sistem juridic naţional în parte, existând numeroase servicii (spre exemplu, jocurile de noroc sau întreprinderile de sarcină) ce sunt calificate diferit de statele membre[26].

Libera circulaţie a serviciilor în domeniul transporturilor nu este reglementată de capitolul privind serviciile, ci de normele comunitare speciale  vizând transporturile (art. 51 alin. 2 din Tratatul /CE). Libertatea servicilor se aplică însă prestaţiilor din domeniul bancar şi al asigurărilor.

6.3.Limitări şi domenii exceptate

Libertatea de circulaţie a serviciilor instituie principiul tratamentului naţional (art. 49 din Tratatul CE) pentru resortisanţii statelor membre, ceea ce înseamnă o interdicţie largă de discriminare a serviciilor provenind din Comunitate. Libera circulaţie a serviciilor poate fi limitată doar din motive de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică, iar măsurile trebuie să fie adecvate şi necesare pentru atingerea scopului urmărit.

Curte de Justiţie a statuat, într-o practică constantă, că libera circulaţie a serviciilor poate fi supusă unor limitări, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:

-limitările nu sunt bazate pe motive de naţionalitate;

-limitările sunt impuse din motive imperative de interes general;

-limitările sunt apte să ducă la atingerea obiectivului urmărit şi

-limitările sunt proporţionale cu obiectivul urmărit.

Limitările generale admise pentru libertatea de stabilire se aplică şi liberei circulaţii a serviciilor ( art. 55 din Tratatul CE). Curtea de Justiţie a conturat o serie de limitări ale liberei circulaţii a serviciilor din considerente ce ţin de reglementarea unor profesii, protecţia proprietăţii intelectuale, protecţia salariaţilor, protecţia consumatorilor, politica culturală, păstrarea patrimoniului istoric şi cultural[27].

6.4.Drept secundar

Parlamentul şi Consiliul au competenţa de a elabora, prin procedura art. 251 din Tratatul CE, directive vizând recunoaşterea reciprocă a diplomelor şi calificărilor profesionale, precum şi coordonarea prevederilor privind condiţiile de exercitare a acestor profesii (art. 55 coroborat cu art. 47 alin 1 din Tratatul CE)[28]. În baza acestei norme de împuternicire, au fost elaborate Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani[29], Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale[30], Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii[31], Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune[32].

Secţiunea 7 Discriminare, acces pe piaţă şi justificare

Este evident că regulile care discriminează în mod direct pe criterii de cetăţenie sunt sancţionate de articolul 39. Este la fel de evident că discriminarea indirectă şi chiar impedimentele în calea accesului pe piaţă care nu depind de dovedirea unui efect inegal[33] pot, de asemenea, să ducă la încălcarea art. 39. Discriminarea , fie ea directă ( discriminarea este practicată de orice instituţie publică, inclusiv de universităţile publice) sau indirectă ( discriminarea pe criteriul cetăţeniei), va fi însă constatată numai în cazul în care două grupuri care sunt comparabile din puncte de vedere relevante, sunt tratate diferit sau în cazul în care grupuri care nu sunt comparabile sunt tratate în acelaşi fel.

Secţiunea 8 Dreptul de intrare şi de şedere al lucrătorilor şi al  familiilor lor: Directiva 2004/38

1 Cerinţele de formă pentru lucrători

Articolul 4 din această directivă impune statelor membre să acorde cetăţenilor şi famiilor lor dreptul de a părăsi teritoriul acestora pentru a merge să muncească în alte state membre, prin simpla prezentare a unuei cărţi de identitate sau a unui paşaport pe care statul membru trebuie să le elibereze şi cere sunt valabile pe întreg teritoriul Comunităţii şi al oricăror ţări de tranzit necesare între statele membre[34].

2 Persoanele aflate în căutarea unui loc de muncă şi şomerii

Aricolul 7 al directivei mai sus menţionate prevede că cetăţenii UE care nu mai au calitatea de lucrători îşi păstreză acest statut în cazul în care se află în incapacitate temporară de muncă datorată unei boli sau a unui accident sau în cazul în care se află în şomaj involuntar după ce au fost angajaţi timp de peste un an şi s-au înscris la oficiul de plasare a forţei de muncă în calitate de persoană aflată în căutarea unui loc de muncă[35].

3 Dreptul la educaţie al lucrătorilor

Articolul 7 din regulamentul CEE 1612/68 prevede că lucrătorii CE au în acelaşi temei şi în aceleaşi condiţii ca şi lucrătorii naţionali, acces la formare în scoli profesionale şi centre de recalificare.

4 Drepturile la educaţie ale copiilor

Articolul 12 din  regulamentul CEE 1612/68 prevede că “ copii resortisantului unui stat membru care este sau a fost încadrat în muncă pe teritoriul unui alt stat membru, sunt admişi în sistemul de învăţământ general, la cursurile de ucenici[36], de formare profesională în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii statului respectiv, dacă aceştia domiciliază pe teritoriul acelui stat”.

5 Drepturile familiilor ca drepturi dependente în totalitate de drepturile lucrătorilor

Deşi interpretarea noţiunii de “avantaje sociale” din articolul 7 din Directiva 204/38/CEE este largă numai lucrătorii şi membrii de familie pot profita de acestea ( dreptul de şedere pentru parteneri stabili ca similari soţilor, etc.)

Capitolul 2

Jurisprudenţă

Hotărârea CJE din 21 iunie 1974 , cauza C-2/1974, J. Reyners c. Statul belgian[37]

Acţiune preliminară formulată de Conseil d’Etat ( Belgia)

Nr. De identificare electronică: 61974J0002

Dreptul de stabilire a lucrătorilor independenţi – prevederi legale care au efect direct – principiul egalităţii de tratament – excepţii – activităţi care presupun exercitarea autorităţii publice

Circumstanţele cauzei

J. Reyners, născut în Bruxelles şi având părinţi de cetăţenie olandeză , şi-a păstrat cetăţenia olandeză de origine, chiar dacă a trăit în Belgia, unde şi-a desfăşurat studiile şi a obţinut titlul de doctor în drept. Solicitând, în mod repetat, admiterea sa în barou, J. Reyners a fost constant refuzat, întrucât, în principiu, în Belgia, profesia de avocat nu poate să fie exercitată decât de persoanele care au cetăţenie belgiană, iar derogările de la această regulă nu poate fi luată în considerare în cazul lui J. Reyners.

J. Reyners a susţinut în faţa Consiliului de stat al Belgiei că reglementările legale în domeniu contravin dispoziţiilor comunitare , ceea ce a determinat Consiliul de Stat să solicite Curţii de Justiţie Europene să hotărască dacă dispoziţiile art. 52 din tratatul CEE (actualul art. 43 din Tratatul CE)  au sau nu efect direct şi să precizeze, de asemenea, semnificaţia noţiunii de activităţi care presupun exercitarea, în statul membru interesat, chiar cu titlu ocazional , a autorităţii publice , folosită în cuprinsul art. 55 din Tratatul CEE ( actualul art. 45 din Tratatul CE) , care prevede unele excepţii de la principiul liberei circulaţii a persoanelor[38].

Considerentele hotărârii

Privitor la interpretarea art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)

–         Având în vedere că regula tratamentului naţional constituie una din dispoziţiile juridice fundamentale ale Comunităţii;

–         Că această regulă este în esenţă – prin trimiterea pe care o realizează la un ansamblu de dispoziţii legale aplicate efectiv de ţara de stabilire proprilor naţionali – susceptibilă să fie invocată direct de către resortisanţii tuturor celorlalte state membre;

–         Că fixând la sfârşitul perioadei de tranziţie pentru realizarea libertăţii de stabilire, art. 52 impune asfel o obligaţie de rezultat precisă, a cărei executare ar trebui să fie facilitată, nu condiţionaţă ,  de punerea în practică a unui organ de măsuri progresive;

–         Că împrejurarea că această progresivitate nu a fost respectată, nu înlătură chiar obligaţia stipulată, după împlinirea termenului prevăzut pentru executarea ei;

–         Având în vedere că nu s-ar putea invoca circumstanţa că Consiliul nu a adoptat directivele prevăzute de art. 54 şi art 57 sau faptul că anumite directive care au fost adoptate nu ar fi permis realizarea pe deplin a obiectivului nediscriminării, indicat de art. 52;

–         Că, într-adevăr, după împlinirea perioadei de tranziţie, directivele prevăzute în cadrul capitol referitor la dreptul de stabilire au devenit superflue pentru punerea în practică a regulii tratamentului naţional, aceasta fiind consacrată, la momentul actual, chiar prin dispoziţiile Tratatului, ca o regulă cu efect direct;

–         Că, în pofida celor arătate, aceste directive nu au devenit, totuşi, lipsite de interes, deoarece ele îşi menţin un câmp de aplicare important în domeniul măsurilor destinate să favorizeze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire;

–         Având în vedere că trebuie, aşadar, să se răspundă la întrebarea care a fost formulată în sensul că, de la sfărşitul perioadei de tranziţie, art. 52 din Tratat este direct aplicabil şi aceasta chiar în eventuala absenţă, într-un domeniu determinat, a directivelor prevăzute la art. 54 par. 2 şi la art. 57 par. 1 din Tratat.

Privitor la interpretarea art. 55 alin. 1 din Tratatul CEE (actualul art. 45 alin. 1 din Tratatul CE)

–         Prestaţiile profesionale care presupun contracte, chiar regulate şi de natură organică, cu organele de jurisdicţie, ori acordarea concursului, chiar obligatoriu, în vederea funcţionării acestora, nu constituie, pentru cele arătate , o participare la exercitarea autorităţii publice;

–         Că, în mod particular, nus-ar putea considera că ar fi vorba de o participare la exercitarea acestei autorităţi în cazul activităţilor celor mai tipice ale profesiei de avocat, precum consultanţa şi asistenţa juridică, chiar în situaţiile în care intervenţia sau asistenţa avocatului este obligatorie ori formează obiectul unei exclusivităţi stabilite prin lege;

–         Că, în realitate, exercitarea acestor activităţi nu aduce atingere aprecierilor făcute de autoritatea judiciară, nici liberului exerciţiu a puterii jurisdicţionale;

–         Avănd în vedere că trebuie, aşadar, să se răspundă la întrebarea care a fost pusă că excepţia la libertatea de stabilire prevăzută de art. 55 alin. 1 este necesar să se aplice numai activităţilor vizate la art. 52 care implică, prin ele însele, o participare directă şi specifică la exercitarea autorităţii publice;

–         Că, în niciun caz, nu ar putea să fie calificată asfel, în cadrul unei profesii liberale aşa cum este cea de avocat, activităţi precum, consultanţa şi asistenţa  juridică sau reprezentarea şi apărarea părţilor în justiţie, chiar dacă îndeplinirea acestor activităţi formează obiectul unei exclusivităţi stabilite prin lege.

Hotărârea Curţii

  1. De la sfârşitul perioadei de tranziţie, art. 52 din Tratatul CEE este o dispoziţie direct aplicabilă, şi aceasta în pofida absenţei eventuale, într-un domeniu determinat, a directivelor prevăzute de art. 54 rar. 2 şi art. 57 par. 1 din Tratat;
  2. Excepţia de libertate de stabilire prevăzută de art. 55 alin 1 din Tratatul CEE trebuie să fie restrânsă la activităţile avute în vedere la art. 52 care, prin ele însele, implică o participare directă şi specifică la exercitarea autorităţii publice; nu trebuie să se dea această calificare, în cadrul unei profesiuni liberale, cum este aceea de avocat, activităţilor precum consultanţa juridică sau reprezentarea şi apărarea părţilor în justişie , chiar dacă îndeplinirea acestor activităţi formează obiectul obligaţii sau al unei exclusivităţi stabilite prin lege.

Înlăturarea obstacolelor în domeniul libertăţii de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor trebuia să se realizeze, potrivit Tratatului de la Roma, în mod repetat, în cursul unei perioade de tranziţie care se încheia la 31 decembrie 1969. Consiliul a elaborat în acest scop, două programe, iar în vederea aplicării lor, au fost adoptate, ulterior, o serie de directive: Directiva nr. 62/340 privitoare la plăţile aferente serviciilor prestate; Directiva nr. 64/220 referitoare la eliminarea restricţiilor existente, în materia dreptului de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor, la intrarea şi rămânerea cetăţenilor statelor membre în altă ţară din Comunitate, înlocuită prin Directiva nr. 73148 ş.a. După cum se cunoaşte, dispoziţiile directivelor nu pot să fie invocate, în principiu, de către particulari în faţa organelor de jurisdicţienaţionale.

Termenul arătat nu a fost respectat şi , în plus, o serie de directive nu au fost transpuse, până la momentul cauzei Reyners, în dreptul intern al statelor membre. În aceste condiţii , Curtea de Justiţie Europeană a trebuit să stabilească dacă prevederile art 52 din Tratatul CEE ( actualul art 43 din Tratatul CE) au  sau nu efect direct şi să ofere unele indicaţii referitoare la eficacitatea directivelor care fuseseră deja adoptate.

Observăm că prin dispoziţiile art. 43 din Tratatul CE se asigură punerea în aplicare, în domeniul dreptului de stabilire , a principiului enunţat la art. 12 din Tratat, corespunzător căruia este interzisă orice discriminare bazată pe naţionalitate. Textul art. 43 poate sa fie apropiat de cel al art. 39 par. 2 din Tratatul CE, a cărui efect direct nu a fost niciodată contestat şi care prevede că libera circulaţie a lucrătorilor salariaţi în interiorul Comunităţii implică eliminarea, între locuitorii statelor membre, a tuturor discriminărilor fondate pe cetăţenie, în ceea ce priveşte angajarea , remunerarea şi celelalte condiţii de muncă. Elementul determinant de care depindea însă rezolvarea problemei analizate era de a stabili dacă realizarea libertăţii de stabilire era condiţionată de adoptarea progresivă a măsurilor stipulate în cadrul programelor generale.

Totuşi, realizarea libertăţii de stbilire presupune, în unele domenii, coordonarea dispoziţiilor legislative, de reglementare şi administrare ale statelor membre care privesc accesul la activităţile independente şi la exercitarea lor. Este lesne de înţeles, de exemplu, că ori de câte ori dispoziţiile legale dintr-un stat membru condiţionează accesul la o profesie  de deţinerea unei diplome eliberate în acel stat, persoanele aparţinând altor state din Comunitate nu ar putea să exercite, în statul respectiv, profesia pentru care s-a pregătit.  Consider că dacă J. Reyners nu şi-ar fi desfăşurat studiile în Belgia , ci în Olanda, simpla aplicare a prevederilor art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)  nu i-ar fi permis să obţină rezultatul dorit. Pe de altă parte, aplicarea directă a regulii tratamentului naţional nu exclude, în unele ipoteze, necesitatea interpretării ei de către instanţe.

Domeniul de aplicare a art. 43 este circumscris de dispoziţiile art. 45 şi art. 46 din Tratatul Ce. Fireşte, invocarea unei clauze de salvgardare permite, şi ea, în situaţii deosebite, derogări de la prevederile Tratatului. Pe baza stipulaţiilor art. 45, statele membre pot să rezerve exercitarea unor activităţi persoanelor care le aparţin. Potrivit art. 45 alin. 1, sunt exceptate de la aplicarea dispoziţiilor capitolului consacra dreptului de stabilire, în ceea ce priveşte statul membru interesat, activităţile care presupun exercitarea, în acel stat, chiar cu titlu ocazional, a autorităţii publice.

Sesizăm că referitor la textul art 45, au fost propuse doua moduri de interpretare. Astfel într-o interpretare extensivă, s-a susţinut că noţiunea de “ activitate”  este mai largă decât aceea de “ profesiune” ; că numai în împrejurarea în care se acceptă existenţa unui asemenea raport între cele două noţiuni arătate, prevederile art. 45 care menţionează activităţile ce implică exercitarea “ chiar cu titlu ocazional “ a autorităţii publice au efect; că art. 47 par. 3 care stabileşte privitor la profesiile medicale, paramedicale, şi farmaceutice, eliminarea progresivă a restricţiilor în domeniul dreptului de stabilire în funcţie de coordonarea condiţiilor de exercitare a acestora în diferitele state membre nu menţionează profesiunea de avocat tocmai în ideea  că este supusă dispoziţiilor art. 45 alin 1; că intenţia negociatorilor Tratatului a fost ca prevederile art. 43 să nu se aplice profesiunii de avocat.

Dimpotrivă, într-o interpretare restricitivă, împărtăşită de Curtea de Justiţie Europeană, derogările de la principiul liberei circulaţii a persoanelor trebuie înţelese în sens stric, aplicarea prevederilor art. 45 alin 1 nefiind posibilă în cazul unei profesii determinate, dacă unele activităţi care presupun exercitarea autorităţii publice sunt detaşabile de ansamblul activităţii profesionale în cauză. Putem să dăm exemplul avocaţilor de cetăţenie străină cărora li s-ar putea refuza posibilitatea autentificării actelor pe care le elaborează, în ipoteza în care în ţara de primire s-ar recunoaşte asemenea prerogative naţionalilor ce îndeplinesc profesiunea menţionată.

Accesul la profesiile liberale nu este însă îngrădit. De altminteri. După cum reiese din dispoziţiile art. 49 şi art 50 din Tratatul CE, principiul liberei circulaţii a serviciilor se aplică, între altele, activităţilor acestor profesii.

În opinia mea hotărârea Curţii Eruropene de Justiţie este una corectă deoarece prevederile  art. 55 alin. 1 din Tratatul CEE ( actualul art. 45 alin. 1 din Tratatul CE) reperezintă o dispoziţie direct aplicabilă. Susţin acest lucru prin faptul că J. Reyners,deşi avea cetăţenie olandeză,  şi-a desfăşurat studiile în Belgia obţinând titlul de doctor în drept. Aşadar el a obţinut pe această cale o diplomă de învăţământ superior acordată pentru formarea profesională aleasă  valabilă pe teritoriul statului belgian.

Consider că dacă J. Reyners nu şi-ar fi desfăşurat studiile în Belgia , ci în Olanda, simpla aplicare a prevederilor art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)  nu i-ar fi permis să obţină rezultatul dorit întrucât libera circulaţie a serviciilor este supusă unor limitări, dacă nu sunt întrunite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 49 din Tratatul CE.

Aşa cum am remarcat libertatea de stabilire presupune interzicerea discriminării pentru motive de naţionalitate (cum este formulat în art. 12 din Tratat), astfel alegerea făcută de J. Reyners de a se stabili pe teritoriul unui alt stat membru al Comunităţii şi de a practica aici avocatura nu contravine prevederilor art. 43 din Tratatul CE prin simplul fapt că accesul la profesia de avocat este subordonat obţinerii de diplome sau a unor condiţii specifice, condiţii îndeplinite de acesta.

Prin urmare, hotărârea Curţii este una cu care sunt de acord deoarece este în concordanţă cu prevederile Tratatului referitoare la dreptul de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii.

Concluzii

Libera circulaţie a lucrătorilor prezintă o importanţă centrală pentru UE, atât din perspectiva economică , cât şi din perspectiva socială. Aceasta se reflectă în legislaţia care evidenţiază drepturile fundamentale cuprinse în art. 39 şi în interpretarea teleologică constantă de către CEJ a articolelor din Tratat şi a legislaţiei secundare, pentru a realiza obiectivele comunităţii.

Drepturile lucrătorilor şi ale familiilor lor în baza dreptului CE sunt substanţiale, adăugându-se un drept de egalitate de tratament cu cetăţenii statului membru gazdă în aproape toate privinţele, cu excepţia câtorva domenii esenţiale care reflectă natura specială a relaţiei dintre stat şi cetăţenii săi.

Directiva 2004/38/CE a consolidat, simplificat şi înlocuit majoritatea legislaţiei anterioare pe acest subiect. Directiva reflectă abordarea generală a CEJ, prin aceea că întăreşte mijloacele de protecţie mijloacele de protecţie materiale şi procedurale ale lucrătorilor migranţi, extinde într-o oarecare măsură categoria membrilor de familie protejaţi şi limitează situaţiile în care statele pot deroga de la drepturile de liberă circulaţie sau le pot restrânge.

Perioada de tranziţie pentru libera circulaţie a forţei de muncă, introdusă la momentul aderărilor din 2004 şi 2007 a fost controversată. Cu toate acestea, ea este strict limitată în timp şi la sfârşitul lui 2011,  respectiv 2014, ar trebui să existe o libertate deplină de circulaţie a lucrătorilor în cadrul UE extinse.

Bibliografie

  • Beatrice  Andreşan Grigoriu, Tudorel Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009
  • Tutorel ŞtefanIntroducere în dreptul comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006
  • Augustin Fuerea, Drept comunitar european. Partea generală, Ed. All Beck, Bucuresti, 2003
  • Octavian Manolache,  Drept Comunitar, ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008
  • Mihaela Crăcană, Marcel Căpăţână, Libera circulaţie a persoanelor, bunurilor, serviciilor şi capitalurilor, Ed. Tritonic, Bucureşti, 2009
  • Friedl Weiss, Frank Wooldridge , Free Movement Of Persons Within The European Community  II -nd edition, Kluwer Law International 2002
  • Nicola Rogers & Rick Scannell (2005) Free Movement of Persons in an Enlarged Europe, Publishing Office – University of Kent , London: Sweet & Maxwell

–         Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora

–         Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor

–         Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE

–         Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restriciţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii

–         Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică

–         Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani

–         Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale

–         Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii

–         Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune

Jurisprudenţă

http://www.europeana.ro/s=cauza+C-2%2F1974%2C+J.+Reyners+c.+Statul+belgian

http://www.europeana.ro/index.php/category/jurisprudenta-europeana-comunitara/jurisprudenta-curtea-de-justitie-cje-cjue/

Tratatul de funcţionare al Uniunii Europene  consultat de pe site-ul:

–         http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:ro:PDF

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene consultată pe site-ul

–         http://ro.wikipedia.org/wiki/Comunitatea_European%C4%83

–         http://ro.wikipedia.org/wiki/Curtea_de_justi%C8%9Bie_a_Comunit%C4%83%C8%9Bii_europene


[1] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 924

[2] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrina ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 924

Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora

[3] Articolul 39 CE privind libera circulaţie a lucrătorilor

[4] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 195

[5] T. Stefan,  Introducere în dreptul comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2006, p.180

[6] A. Fuerea, Drept comunitar european. Partea generală, Ed. All Beck, Bucuresti, 2003, p.78

[7] Anamaria Groza, Comunităţile europene şi cooperarea politică europeană, Ed. C.H. BECK, Bucuresti, 2008, p. 130

[8] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 926

[9] M. Voicu , Introducere în dreptul european, Ed.Universul Juridic, Bucureşti 2007, p. 120

[10] O. Manolache, Drept Comunitar, ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Ed. All Beck, Bucureşti 2008,p. 390

[11] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 198

[12] Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor

[13] Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE

[14] N. Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Tratat. Ed. 2, revizuita, Ed. Lumina Lex, Bucureşti  2011, p. 230

[15] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 200

[16] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 200

[17] D.A. Rohnean, Dreptul Uniunii Europene. Ordine juridică proprie, integrată în sistemele de drept ale statelor, Ed. Hamangiu ,Bucureşti 2011, p. 200

[18] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 940

[19] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 203

[20] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 204

[21] M. Cracană, M. Căpăţână, Libera circulaţie a persoanelor, bunurilor, serviciilor şi capitalurilor, Ed. Tritonic,Bucureşti, 2009, p. 57

[22] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 206

[23] Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii

[24] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 207

Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică

[25] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 207

[26] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2009, p. 209

[27] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 209

[28] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 211

[29] Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani

[30] Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale

[31] Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii

[32] Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune

[33] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 942

[34] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 957

[35] Friedl Weiss, Frank Wooldridge , Free Movement Of Persons Within The European Community  II -nd edition, Kluwer Law International 2002

[36] Nicola Rogers & Rick Scannell (2005) Free Movement of Persons in an Enlarged Europe, Publishing Office – University of Kent , London: Sweet & Maxwell, 10-49 to 10-53, p. 159-160.

[37] http://www.europeana.ro/s=cauza+C-2%2F1974%2C+J.+Reyners+c.+Statul+belgian

http://www.europeana.ro/index.php/category/jurisprudenta-europeana-comunitara/jurisprudenta-curtea-de-justitie-cje-cjue/

[38] S. Deleanu, G. Fabian, C.F. Costas, B. Ionita, Curtea de Justiţie Europeană. Hotărâri, Ed. Wolters Kluwer, Noiembrie 2007 , p. 71

Femeia – terorist sinucigaş

Capitolul 1

1.1 Noţiune

Ca expresie cuvântul „terorism” provine din cuvântul francez  “terrorism”, avându-şi sorgintea în noţiunea de “teroare” , provenită la rându-i , din expresia franceză   “terreur” sau latinescul “terror-oris”. Prin “ teroare” se înţelege acea stare de groază, spaimă, frică, provocată intenţionat prin amenţări sau prin alte mijloace de intimidare sau timorare[1].

Aşadar, terorismul este un fenomen care, în manifestarea sa criminală, provoacă teroare, ţintele sale predilecte fiind oamenii politici. Instituţii sau edificii emblematice pentru un stat, iar locurile alese sunt de preferinţă cele publice, acţiunea criminală rănind mulţimi de oameni inocenţi, publicitatea şi răsunetul unor astfel de manifestări criminale identificându-se cu scopul propus, acela de a atrage atenţia întregii lumi asupra revendicărilor sau ideologiilor neîmplinite[2].

În general terorismul este definit ca “ folosirea deliberată şi sistematică a unor mijloace de natură să provoace pe scară largă teroarea în vederea atingerii unor scopuri criminale”[3].

Terorismul este indisolubil legat de teroare[4], făcându-se deseori distincţia între teroarea de stat şi teroarea nonstatală.

Alţi autori definesc terorismul ca o metodă de acţiune ce prezintă următoarele caracteristici:

  • Decizia de a utiliza actele de terorism ca o armă cu caracter sistematic;
  • Ameninţarea sau comiterea unor acte de o violenţă extremă;
  • Efectele acestei violenţe asupra victimelor, respectiv opinia care se formează în urma acestor efecte[5].

De asemenea, în doctrină[6] se mai consideră că terorismul este un comportament destinat să producă o panică extremă şi, cel mai adesea, o teroare colectivă ce urmăreşte atât realizarea unor efecte fizice, dar mail ales psihologice. Se poate vorbi de producerea unei frici generalizate în rândul populaţiei.

1.2 Caracteristicile definitorii ale terorismului

Obiective : obiectivul urmărit în activităţile teroriste este eminamente politic. În fond, acest ţel politic marchaeză diferenţa dintre terorism şi alte acte criminale care provoacă o teroare colectivă. În atingerea ţelurilor politice terorismul a fost adesea denumit “tactica ultimei soluţii”.

Strategii : ca strategii, terorismul recurge la folosirea panicii. Folosirea panicii este în strânsă legătură cu publicitatea ce constituie un alt element indispensabil al strategiei utilizate. Astfel, pentru ca teroriştii să poată instaura frica ei trebuie să faacă publicitate prin acţiunile lor. Mai înainte însă trebuie să păstreze secretul absolut asupra planificării şi desăşurării unui atac, focalizarea opiniei publice prin publicitate urmând a se face după atac. Cu cât publicitatea este mai mare , cu atât mai mult este apreciată reuşita acţiunii lor.

Operaţiuni : cea mai importantă caracteristică operaţională a terorismului este folosirea premeditată a ameninţării cu violenţa[7]. Acolo unde acest element lipseşte, oricât e gravă ar fi fapta, ea nu poate fi calificată act terorist.

Organizare : din acest punct de vedere , trebuie menţionat că terorismul se practică cel mai adesea în grup, fiind foarte rare cazurile de indivizi singulari, neafiliaţi la un grup. Simpla apartenenţă la un grup poate deveni un element motivaţional  mai important chiar decât doctrina sau scopurile politice ale grupului.

După cum se poate observa, violenţa este elementul dominant al definirii terorismului. Cum astăzi violenţa se manifestă nu numai în interiorul unui stat – violenţa aplicată de state împotriva proprilor cetăţeni – dar mai ales în afara graniţelor statelor – violenţa unor organizaţii teoriste din anumite state sau chiar a unor state îndreptată împotriva altor state – se constată o recrudescenţă de nestăpânit a terorismului internaţional în detrimentul terorismului intern. În aceste situaţii sau împrejurări, terorismul internaţional se poate caracteriza ca o formă de purtare a unui război, o prelungire a războiului clasic[8].

Violenţa excesivă se săvârşeşte printr-o multitudine de mijloace şi metode prin care teroriştii acţionează, şi anume:

  • Atentate la viaţa unor persoane sau grupuri de persooane ce aparţin unei alte rase, religii, opinii naţionale;
  • Asasinatele, mai ales cele politice;
  • Deturnarea de avioane pe cursele interne sau internaţionale;
  • Luarea de ostatici sau răpirea de diplomaţi;
  • Explozii;
  • Incendiile;
  • Atacurile armate;
  • Detonarea de bombe sau substanţe chimice ce pun în pericol viaţa oamenilor;
  • Sabotarea căilor ferate, a instalaţiilor industriale şi a mijloacelor de telecomunicaţii;
  • Punerea în pericol a unor centrale nucleare, ruperea de diguri, baraje;
  • Producerea unor boli alimentare contagioase;
  • Utilizarea în scopurri criminale a reţelelor internaţionale computerizate, şi în special a internetului;
  • Manipularea în scop terorist a substanţelor ce sunt utilizate la fabricarea armelor chimice, bacteriologice, nucleare sau chiar folosirea acestor arme de distrugere în masă în măsura în care sun în posesia lor.

Capitolul 2

2.1 Terorismul sinucigaş sau “kamikaze”

Sintagma “ terorism kamikaze” , care acoperă conceptual orice formă de terorism suicidar, îşi are rădăcina semantică în mişcarea kamikaze, demarată  în timpul operaţiunilor militare din Pacific de către militariştii japonezi, ca ultimă forţă de rezistenţă împotriva ofensivei aero- navale şi terestre americane. Kamikaze sau “vânt divin”, a rămas în memoria japonezilor  sinonim cu ultima şansă, miraculoasă, referitoare la taifunul care a scufundat flota coreeană care se pregătea să ocupe arhipeleagul nipon cu şapte secole în urmă[9].

În faţa superiorităţii zdrobitoare în forţe şi mijloacea a armatei SUA, comandamentul nipon a elaborat ordinul către “cavalerii florii de cireş”, piloţi voluntari care să se sacrifice o dată cu avioanele lor, în încercarea de a opri mareea americană care ameninţa ţărmurile arhipeleagului japonez.

Acţiunea celor peste 1.400 de avioane kamikaze s-a soldat cu scufundarea a peste 40 de nave de război ale US Navy, printre care câteva portavioane, crucişătoare, distrugătoare şi vase de debarcare, cu avarierea altor peste 400, provocând aproximativ 5.000 de morţi şi alte zeci de mii de răniţi în rândurile armatei SUA.

2.2 Violenţa suicidară

Violenţa suicidară reprezintă, probabil, un precursor al terorismului kamikaze, un fenomen relativ benign din punct de vedere al securităţii naţionale, dar semnificativ prin prisma studiului mecanismelor de emergenţă a terorismului suicidar.

Violenţa suicidară se regăseşte în cazul crimelor de drept comun, în cele comise de alienaţi mintali cât şi cele înfăptuite de terorişti. O caracteristică notabilă a criminalilor suicidari, dar şi a teroriştilor kamikaze, o constituie relativa lor indiferenţă faţă de preocuparea de a scăpa de  consecinţele gestului lor sau faţă de suguranţa personală. Psihologul Elliott Leyton afirma despre această categorie de actori ai violenţei suicidare că “ ei nu vor să mai trăiască, iar crimele lor constituie urma lăsată după sinucidere”.

Desigur, cel mai recent şi mediatizat suicid este cel al grupării islamiste conduse de organizatorul atentatului de la Madrid, din 11 martie 2004, cunoscut sub numele de cod: “Tunisianul”.  Acesta , împreună cu alţi doi complici, au preferat să se detoneze într-un apartament aflat într-o suburbie a capitalei spaniole, decât să se predea poliţiei madrilene. Explozia a provocat moartea unui poliţist şi rănirea altor 11, aceste victime adăugându-se celorlalte sute de morţi şi răniţi din gările madrilene[10].

Motivaţia terorismului suicidar: ameliorează standardul social al sinucigaşului şi al familiei sale; răzbună moartea ori rănirea rudelor sau prietenilor; sinucigaşii provin din toate categorile de vârstă şi niveluri sociale; tipic “ bomber-ul” este un bărbat de 18-27 ani, dintr-o familie săracă, absolvent de liceu, devotat studiilor religioase (fervent religios); familia este mândră de gestul său, onorată şi recompensată financiar.

2.3 Rolul femeilor în terorismul sinucigaş

Organizaţiile teroriste aflate în spatele atacurilor teroriste vor să exploateze faptul că femeile pot pătrunde mai uşor în diverse obiective, având asupra lor încărcătura explozivă. Se mizează pe faptul că femeile sunt percepute ca fiind mai blânde, mai puţin suspecte decât bărbaţii. În cazurile în care au fost implicate femei, grija principală a fost modul în care să camufleze încărcătura asfel încât să treacă neobservate pe străzi. Femeile teroriste încearcă să îşi occidentalizeze aspectul, în special hainele (fuste scurte sau largi) şi pieptănătura (coafura cu părul tuns scurt).

În cele mai multe cazuri femeile proveneau din ambii poli ai sociatăţii, ceea ce nu poate să ofere o imagine unanim acceptată a tipului de femeie care prezintă avantaje în atacul terorist. Printre ele există şi persoane instruite şi altele care nu au avut acces la educaţie sau al un loc de muncă. Dar, fiecare din ele a fost văzută cărând un mare volum de bagaje personale.

Integrarea femeilor în activitatea teroristă se face pe mai multe niveluri, cel mai înalt fiind “ femeia atentator sinucigaş” sau una care  inteţiona să facă acest lucru, dar a fost, cumva, împiedicată să îl execute. În plus, femeile acţionează ca “sprijin” pentru bărbaţi, atât în planificarea cât şi în executarea atentatelor[11].

La începutul aniilor ’80 , au existat cel puţin trei “ bombe umane” de sex feminin. Printre acestea a fost şi cazul unei fete, Sanaa Mehaidli , a devenit primul simbol al participării femeilor în bătălia contra Israelului, când a intrat cu maşina ei , un Pugeot alb, într-o ţintă israeliană, găsinduşi moartea alături de doi soldaţi israelieni[12]. Înainte de atac, dispăruse de acasă  timp de un an, iar familia ei presupunea că fugise cu un bărbat. De fapt se înscrisese în Partidul Social Naţionalist Sirian (PSNS), unul dintre cele mai vechi partide din Liban. Sanaa a înregistrat pe  video un mesaj care a fost transmis în întraga lume arabă. Frumuseţea şi tinereţea fetei au avut un impact deosebit asupra publicului libanez. Preşedintele Siriei, Hafez al Assad i-a lăudat fapta, iar unii dintre cei mai buni poeţi din regiune, printre care şi egipteanul Mohammed Khaled, au dedicat versuri în memoria sa. Sanaa şi-a luat rămas bun în termeni romantici, de o mare încărcătură emoţională. I-a cerut mamei sale sa-i privească moartea ca şi cum ar fi fost ziua nunţii şi a rugat să fie ţinută minte ca “Mireasa Sudului”.

Deşi gloria martirului a jucat   în mod incontestabil un rol important în fapta ei, talentul său poetic izvora mai degrabă dintr-un sentiment naţionalist fanatic, decât din principiile religioase pe care le inspiră “ bombele umane” din Hezbollah[13]. PSNS afirmă că Sanaa s-a oferit voluntară pentru atac; nu a fost singura bombă umană a partidului, dar în ultimii şapte ani numai Hezbollah-ul şi-a menţinut practica de a-şi trimite luptătorii la martiriu.

2.4 Femeia – terorist sinucigaş

Un fenomen cu caracter de noutate l-a reprezentat apariţia femeilor-terorist sinucigaş. Până în prezent, se  constatase că femeile iau parte activă la atentate sinucigaşe numai dacă aparţin unor organizaţii teroriste fără bază religioasă[14]. Din ianuarie 2002, în Israel s-au înregistrat 14 cazuri de femei terorist sinucigaş, din care 10 au reţinute înainte de a comite actul terorist ( două din ele s-au răzgândit iar opt au fost împiedicate să îşi ducă până la capăt misiunea).

Principalele caracteristici ale femeilor-terorist sunt:

  • Vârsta cuprinsă între 16 şi 30 de ani ( marea majoritate în jur de 20 de ani);
  • Nivel de inteligenţă şi educaţie peste medie ( trei studente, şapte absolvente de facultate, o absolventă de şcoală sanitară postliceală);
  • Stare civilă opt necăsătorite, două divorţate ( din care una având copii);
  • Motive personale puternice – marginalizarea socială, eşecuri în dragoste, un stres psihic peste medie;
  • Majoritetea aparţin organizaţiei “Fatah” .

Prima femeie terorist sinucigaş, comparată de palestinieni cu Ioana D’Arc , a fost Wafa Idris[15], în vârstă de 28 de ani, divorţată, lucrând ca infirmieră la “Semiluna Roşie” din Ramallah. La 27 ianuarie 2002 ea  s-a aruncat în aer în centru Ierusalimului de Vest, omorând un bătrân şi rănind alte 100 de persoane. Mama sa a declarat că dacă ar mai fi tânără ar afce şi  ea acelaşi lucru.

Că numărul femeilor kamikaze este în creştere a dovedit-o şi faptul că jumătate dintre cei 50 de membrii ai comandoului cecen care a luat circa 800 de ostatici în incinta teatrului Dubrovka din centru Moscovei, pe 23 octombrie 2002, au fost femei. Îmbrăcate în negru şi purtând centuri cu explozibil, ele au declarat în faţa camerelor de luat vederi: “ suntem mai hotărâte să murim decât sunteţi voi să trăiţi”. Potrivit revistei franceze “ Le Figaro” , majoritatea femeilor combatante din Cecenia sunt văduve, ele fiind motivate de trei sentimente:

  • Vinovăţia de a fi în viaţă;
  • Disperarea;
  • Dorinţa ca războiul să ia sfârşit.

Rusia a devenit efectiv obsedată, pe bună dreptate, de femeile kamikze cecene. Ele au fost implicate aproape în fiecare atentat terorist sinucigaş în utimii doi ani. În octombrie 2002, la asediul teatrului Nord-Ost din Moscova[16], o treime dintre terorişti erau femei. În decembrie 2003, două femei s-au aruncar în aer la căţiva metri de Kremlin, omorînd cinci persoane şi rănind alte 12. Şi în masacrul de la şcola Beslan, în Ossetia de Nord, printre cei 30 de terorişti ceceni se aflau cel puţin două femei.

Autorităţile ruse au avut şansa de a captura, în viaţă , o “văduvă neagră”. Acest “privilegiu” nu îl aveau decât israelienii dar, după arestarea unei “văduve negre” la Moscova , lumea a putut cunoaşte adevărata faţă a acestora, soarta lor, motivaţiile, într-un cuvânt teribilul iad pe care îl trăiesc înainte de a declanşa atacul terorist.

Clienţii unei cafenele din centrul Moscovei nu au observat-o pe Zarema Muzhakhoyeva[17] decât în momentul când aceasta încerca, disperată, să detoneze încărcătura explozivă pe  care o avea într-o geantă de umăr. În caniculara zilei de 6 iulie 2003, tânăra în vârstă de 20 de ani a intrat în local deosebit de calmă, a tras aer în piept cu putere şi apoi a atins detonatorul. În acel moment era extrem de liniştită, dar a devenit agitată şi nervoasă în momentul în care cele 1,5 kilograme de explozibil au refuzat să arunce în aer cafeneaua. “Am apăsat butonul de vreo 20 de ori, dar pur şi simplu detonatorul nu a vrut să-şi facă traba”,  a declarat ea , ulterior , poliţiei. Din nefericire, bomba a explodat abia în momentul în care un ofiţer a încercat să o dezamorseze. Capturată de către poliţia rusă la scurt timp după eşuarea misiunii sale, lucru realmente rar pentru o femeie cecenă, Muzhakhoyeva este ţinută de atunci într-o închisoare din Moscova. Despre ea se ştiu mult mai multe lucruri decât despre oricare altă predecesoare a sa. Povestea ei a fost publicată de presa rusă, dar niciodată un ziarist nu a stat faţă în faţă cu ea, ci toate convorbirile au fost „intermediate” şi „filtrate” de vigilenţa poliţiei ruse.

Surprinzător, Muzhakhoyeva nu pare a fi nici pe departe o extremistă islamică disperată să-şi câştige locul în ceruri. Povestea ei este une a sărăciei şi a disperării, caracteristice unei ţări care vreme de 10 ani nu a cunoscut altceva decăt războiul. Între 1994-1996, republica în care tânăra văzuse lumina zilei a fost „condusă”  de către trupele lui Boris Ielţîn. Situaţia din Cecenia a rămas instabilă până la sfârşitul anilor ’90 , iar în 2000, preşedintele Vladimir Putin şi-a trimis armata înapoi, la scurt timp după o serie de atentate teroriste care au avut loc la Moscova şi care au fost atribuite extremiştilor Ceceni.

Femeia povesteşte că a fost la şcoală până la vîrsta de 15 ani, când a abandonat-o pentru a se mărita cu cel care o lăsase însărcinată. Soţul său a murit luptînd pentru independenţa Ceceniei, cu puţin timp înainte ca ea să aducă pe lume copilul lor. Conform tradiţiei cecene, ea şi copilul au devenit “proprietatea” familiei soţului care, spune Muzhakhoyeva, a tratat-o ca pe o sclavă. Ştiind că familia soţului nu o va lăsa niciodată să îşi crească coplilul singură, Muzhakhoyeva a fugit şi a încercat să supravieţuiască furând sau împumutănd bani, pe care spera să-i poată returna în momentul în care şi-ar fi găsit o slujbă. La un moment dat, datoriile sale ajunseseră atât de mari, încât grupul “cămătarilor” a ameninţat-o că nu mai are nici o şansă să le achite, motiv pentru care trebuie să plătească cu propria-i viaţă: dacă va duce la bun sfârşit o misiune sinucigaşă, toate datoriile sale vor fi şterse şi, în plus, familia sa va primi o sumă de bani.

Ea mai povesteşte că, vreme de o lună de zile, a trăit într-un sat de munte alături de luptătorii pentru independenţa Ceceniei, care îi vorbeau în fiecare zi de atrocităţile comise de ruşi. În acest timp, Muzhakhoyeva a devenit şi amanta unuia dintre conducătorii luptătorilor. Femeia a ţinut să precizeze că această legătură nu s-a produs împotriva voinţei sale, deşi a admis că a văzut cum alte “colege” de ale ei erau violate în timpul campaniei de recrutare. În momentul în care le-a spus că este gata să-şi ducă treaba la bun sfărşit , Muzhakhoyeva a fost trimisă într-un loc “sigur” din Moscova, unde o femeie cu nume de cod “Fatima cea Neagră” “a avut grijă de ea şi a învăţat-o tot ce trebuia să ştie despre misiunea care urma să i se dea”.

Muzhakhoyeva mai spune că, oricum, nu a forţat-o nimeni să ducă la bomba în cafeneaua cu pricina, ci că a fost alegerea ei, pentru că dorea să  răzbune moartea soţului. Totuşi, ea a recunoscut că pe perioada cât a stat la Moscova, în sucul de portocale pe care îl bea i se puneau nişte pastile care îi dădeau dureri de cap sever. În ziua stabilită, Muzhakhoyeva a fost trimisă să detoneze bomba într-o cafenea din centrul Moscovei. După ce prima încercare a eşuat, tânăra s-a mutat într-un alt restaurant şi tot aşa până cănd, în cele din urmă, în cel de-al patrulea local a fost arestată.

În ciuda celor descrise mai în sus, nu este foarte clar dacă Muzhakhoyeva a dorit să se sacrifice de bunăvoie sau pur şi simplu este o victimă exploatată. Totuşi, povestea ei demonstrează faptul că pentru multe“Văduve Negre” cecene, motivele implicării în asemenea acte se situează adesea la poli opuşi: propria alegere şi constrăngerea. Până de curând ,” văduvele negre” sinucigaşe erau portretizate drept martire religioase care au hotărât , nesilite de nimeni, să moară pentru ţara lor şi pentru credinţă. Aceasta pentru că autorităţile ruse doreau să lege terorismul cecen de terorismul religios, în scopul obţinerii suportului şi a altor ţări în acest “război contra terorii”.

În Cecenia situaţia este complet diferită de ceea ce se întâmplă în ţările arabe unde terorismul este în strânsă legătură cu fundamentalismul islamic. „Departe de a fi liber- cugetătoare, luptătoare egale în drepturi cu bărbaţii, libere să lupte pentru credinţele lor, femeile sinucigaşe din Cecenia sunt mai degrabă forţate, şantajate sau pur şi simplu au creierul “spălat” “, scria cotidianul „ The Scotsman”, această opinie publică fiind împărtăşită de majoritaatea specialiştilor de probleme cecene[18].

Femeile kamikaze palestiniene pot deveni instrumente ucigătoare în mâna bărbaţilor, aşa cum se întâmplă şi cu “văduvele negre” cecene.

Concluzie

Studierea campaniilor teroriste duce le o singură concluzie: atacurile kamikaze pot fi declanşate şi oprite la ordin de manipulatorii din spatele cortinei. De asemenea, aceştia ştiu că o atmosferă de conflict permanent face posibilă recrutarea mult mai uşoară a “mânii de lucru” adică a voluntarilor pentru atentatele sinucigaşe.

Evoluţia atentatelor sinucigaşe scoate în relief faptul că acestea au devenit un adevărat “gen de armă” , unele organizaţii teroriste constituind chiar grupuri de atentatori sinucigaşi.

O descriere terifiantă a antrenamentelor la care erau supuşi teroriştii sinucigaşi  în taberele de instruire ale Jihadului Islamic palestinian din Liban este făcută de R. Jaquard în lucrarea “În numele lui Ossama bin Laden” , potrivit autorului, la fiecare sesiune de pregătire instructorii sacrificau voluntar un stagiar care, având corpul încins cu o centură de explozibil, se zdrobea de un zid la volanul unei maşini condusă cu 50 km/oră.

Voluntarii au urmat o pregătire specifică în Iran în vederea executării de atacuri sinucigaşe. Datorită succesului de piaţă înregistrat de şcolile de instrucţie kamikaze, serviciile de informaţii iraniene sunt pe cale să definitiveze un centru internaţional de pregătire a teroriştilor sinucigaşi, intitulat “Mujahedinii renaşterii islamice mondiale”. Cursanţii urmează să acţioneze în Irak, Israel, Egipt, Liban.

Bibliografie

  • Dumitru Virgil Diaconu, Terorismul repere juridice şi istorice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004
  • Col. DR. Niţă Dan Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005
  • V.Creţu, Drept internaţional penal, Ed. Societăţii “Tempus”, Bucureşti, 1996
  • Friederich Naeker,Terroeur et terrorisme, Ed. Flamarion, Paris, 1976
  • Paul Wilkinson, Political Terrorism, Macmillan, Londra, 1974
  • Georges Lavasseur, Les aspects répresifs du terrorisme international, Pedone, Paris, 1977
  • Jay Mallin, The terrorism as a military weapon, International Terrorism in the contemporary world, Ed. M.H. Livingstone, Greenwood press, Londra , 1978
  • Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Institutul de Lingvistică “Iorgu Iordan”, Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 2008
  • http://ro.wikipedia.org/wiki/Atentatele_din_11_martie_2004_de_la_Madrid
  • http://en.wikipedia.org/wiki/Sana%27a_Mehaidli
  • http://en.wikipedia.org/wiki/Wafa_Idris

[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Institutul de Lingvistică “Iorgu Iordan”, Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 2008, p.88

[2] D.V.Diaconu, Terorismul repere juridice şi istorice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 2

[3] V.Creţu, Drept internaţional penal, Ed. Societăţii “Tempus”, Bucureşti, 1996, p. 245

[4] Friederich Naeker,Terroeur et terrorisme, Ed. Flamarion, Paris, 1976, p.21

[5] Paul Wilkinson, Political Terrorism,  Macmillan, Londra, 1974, p.12

[6] Georges Lavasseur, Les aspects répresifs du terrorisme international, Pedone, Paris, 1977, p.61

[7] D.V.Diaconu, Terorismul repere juridice şi istorice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 8

[8] Jay Mallin, The terrorism as a military weapon, International Terrorism in the contemporary world, Ed. M.H. Livingstone, Greenwood press, Londra , 1978, p. 389- 401

[9]Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 12

[10] http://ro.wikipedia.org/wiki/Atentatele_din_11_martie_2004_de_la_Madrid

[11] Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 70

[12] http://en.wikipedia.org/wiki/Sana%27a_Mehaidli

[13] Hezbollah – ( partidul lui Dumnezeu, Jihad-ul islamic), mişcare politico-religioasă extermistă înfiinţată în decembrie 1982, având drept obiective creearea unui stat libanez islamic şiit, după modelul Iranului.

[14] Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 72

[15] http://en.wikipedia.org/wiki/Wafa_Idris

[16] octombrie 2002 –  asediul teatrului Nord-Ost din Moscova

[17] http://en.wikipedia.org/wiki/Zarema_Muzhakhoyeva

[18] Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 76

Procedura obţinerii declaraţiilor învinuitului sau inculpatului

Capitolul 1

Noţiunea şi importanţa mijloacelor de probă

Probele sunt definite ca elemente de fapt ce servesc la constatarea existenţei sau inexistenţei infracţiunii, identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei(art. 63 C.proc.pen.)

Pentru a fi utilizate informaţii oferite de probe, este necesar ca acestea să fie cunoscute de către organele judiciare sub o anumită formă, ceea ce presupune administrarea lor[1].

Potrivit art. 64 C.proc.pen, mijloacele de probă sunt: declaraţiile învinuitului sau ale inculpatului, declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente, declaraţiile martorilor, înscrisurile, interceptările şi înregistrările audio sau video, fotografiile, mijloacele materiale de probă, constatările tehnico-ştiinţifice, constatările medico-legale şi expertizele.

Din acest enunţ rezultă că împrejurările de fapt care conduc la o concluzie de vinovăţie sau nevinovăţie, nu se pot confunda cu mijlocul prin care această vinovăţie este cunoscută sau demonstrată[2]. Neconcordanţa între cele două aspecte generează de cele mai multe ori comiterea unor erori judiciare. În teoria probelor este folosită şi noţiunea de procedee probatorii, care constituie modalităţi concrete în care se procedează la folosirea mijloacelor de probă( modul de a proceda în folosirea mijloacelor de probă[3]).

Cele două noţiuni, mijloace de probă şi procedee probatorii, nu se confundă, având înţelesuri diferite, existând posibilitatea ca prin acelaşi procedeu probator să fie administrate mijloace de probă diferite sau pentru acelaşi mijloc de probă să fie folosite procedee probatorii diferite (sunt situaţii când prin acelaşi procedeu probator se administrează mijloace de probă diferite, de exemplu, audierea învinuitului, inculpatului, martorului se face potrivit aceluiaşi procedeu probator; este însă posibil ca acelaşi mijloc de probă să aibă abordări diferite în ceea ce priveşte administrarea, fiind folosite procedee probatorii diferite, de exemplu, un înscris poate fi cercetat folosindu-se procedee diferite, examinarea prin comparaţie cu alte scripte, cercetare directă, chiar traducere[4]).

În abordarea mijloacelor de probă se cunosc două modalităţi de reglementare[5]. Potrivit primei modalităţi, se procedează la enumerarea mijloacelor de probă în textul de lege, aşa cum se prevede în codul de procedură penală român.

Enumerarea fiind limitativă, înseamnă că administrarea probelor se poate face numai prin intermediul acestora, alte modalităţi de administrare nefiind permise.

În celălalt sistem, mijloacele de probă indicate de lege au caracter exemplificativ, organele judiciare nefiind obligate la utilizarea numai a acestora, existând deci posibilitatea adăugării şi altor mijloace de probă.

Considerăm că mijloacele de probă constituie un element de importanţă deosebită în derularea procesului penal, prin care se ajunge la cunoaşterea situaţiei de fapt şi, în mod implicit, la soluţionarea cauzei respective[6].

Este motivul pentru care, în ultimii ani, reglementarea mijloacelor de probă a cunoscut modificări, în sensul creşterii funcţionalităţii acestora, corelat cu utilizarea unor metode tehnice noi, capabile să surprindă şi totodată, să certifice fapte sau împrejurări cu conotaţii infracţionale[7].

Sub acest aspect, includerea ca mijloc de probă a înregistrărilor audio sau video sau unele regelmentări în materia declaraţiilor martorului[8] sunt aspecte care vin să concretizeze aceste tendinţe.

Potrivit art. 64 alin. (2) C.proc.pen., mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal. De altfel, legea penală oferă garanţii în ceea ce priveşte sistemul mijloacelor de probă, incriminând faptele ce aduc atingere modului de administrare a probelor, a interpretării acestora precum şi sancţiunea prevăzută[9].

În abordarea mijloacelor de probă distingem precizări privind condiţiile ce trebuie îndeplinite pentru administrarea acestora, precum şi procedeele specifice de administrare, după cum s-a precizat anterior.

În literatura de specialitate mijloacele de probă, în funcţie de procedeele comune de administrare, se grupează în trei mari categorii[10]: declaraţiile părţilor şi ale martorilor, înscrisuri şi mijloace de probă, rapoartele de constatare ale specialiştilor şi expertizele.

Capitolul 2

Procedura obţinerii declaraţiilor învinuitului sau ale inculpatului

Secţiunea 1. Importanţa acestui mijloc de probă

Importanţa acestui mijloc de probă constă în faptul că cel care cunoaşte cel mai bine cum a fost săvârşită infracţiunea este făptuitorul, care în procesul penal poate avea calitatea procesuală de învinuit şi apoi de  inculpat. Declaraţiile învinuitului sau inculpatului potrivit reglementării actuale este un drept şi nu o oblogaţie: potrivit art. 70 alin (2) C.proc.pen., învinuitul sau inculpatului i se aduc la cunoştinţă fapta care formeză obiectul cauzei, dreptul  da a avea un apărător, precum şi dreptul de a nu face nici o declaraţie, atrăgându-se totodată atenţia că ceea ce declară poate fi folosit împotriva sa. Dacă învinuitul sau inculpatul dă o declaraţie, i se pune în vedere să declare tot ce ştie cu privire la faptă şi la învinuirea ce i se aduce în legătură cu aceasta.

Logica recunoaşterii dreptului la tăcere constă în primul rând în necesitatea protejării persoanei acuzate de exercitarea unor presiuni din partea autorităţilor în faza urmăririi penale, pentru a se evita erorile judiciare şi a permite atingerea scopurilor prevăzute de art. 6 din Convenţia Europeană a drepturilor omului, care corespund procesului echitabil[11].

Deşi nu este menţionat în mod expres în acest articol, dreptul la tăcere, alături de una din componentele sale, şi anume dreptul de a nu contribui la propria acuzare, constituie una din standardele internaţionale larg recunoscute care au stat la baza noţiunii de proces echitabil. Dreptul de a nu contribui la propria acuzare presupune că, într-un proces penal, acuzarea va căuta să îşi fundamenteze dosarul fără a apela la elemente de probă obţinute prin constrângere sau exercitare de presiuni asupra acuzatului[12]. Acest drept, din această perspectivă, este legat şi de respectarea principiului de nevinovăţie, prevăzut în art. 6 parag. 2 din Convenţia Europeană a drepturilor omului.

Nuanţând aplicaţia acestui drept, Curtea Europeană a Drepturilor omului a precizat în practică sa că este în mod evident incompatibil cu exigenţele Convenţiei ca o condamnare să fie întemeiată exclusiv sau în mod esenţial pe tăcerea acuzatului, însă este tot atât de evident că aceste interdicţii nu ar putea împiedica să se ţină seama de tăcerea acestuia în situaţii ce reclamă cu necesitate o explicaţie din partea acestuia, pentru a se putea aprecia forţa de convingere a elementelor dosarului care susţine acuzarea[13].

Totuşi, dreptul la tăcere nu este unul absolut şi nu se poate susţine că această atitudine a acuzatului este lipsită total de semnificaţie când judecătorul care soluţionează cauza în fond trebuie să aprecieze probele în acuzare. Faptul că pot fi reţinute concluzii defavorabile acuzatului, datorate exercitării dreptului la tăcere, poate fi apreciat ca o încălcare a dispoziţiilor art. 6 din Convenţie, numai în urma examinării întregii cauze, mai ales a probelor importante soluţionării cauzei respective, potrivit regulilor procedurale aplicabile.

Apreciem că această interpretare este motivată de faptul că, de regulă, cel nevinovat este dispus să coopereze cu organele judicicare pentru a-şi dovedi nevinovăţia, însă în situaţia opusă acesta ar manifesta reţineri, neavând interesul să coopereze. Însă chiar şi cel nevinovat poate refuza acestă cooperare, de exemplu, până la consultarea unui avocat[14].

Întrucât exercitarea dreptului la tăcere nu este una absolută, nu poate fi extins cu privire la obţinerea unor date care există independent de voinţa acuzatului şi nu influenţează poziţia sa prin exercitarea acestui drept, de exemplu, recoltarea unor probe biologice, ridicarea unor înscrisuri, pentru care se poate dispune efectuarea unei percheziţii etc.[15]

Se apreciază[16]că, în sens larg, dreptul la tăcere presupune:

  • Dreptul de  a nu face nicio declaraţie cu privire la o faptă ce i se atribuie ori învinuirea ce i se aduce, fără a i se imputa ulterior nesinceritatea.
  • Libertatea de a răspunde sau nu în cunoştinţă de cauză şi potrivit propriei opinii la întrebările adresate de organul judiciar.
  • Dreptul de a nu depune mărturie împotriva sa, adică de a nu contribui la propria incriminare.

Plecând de la acest conţinut, se consideră că natura juridică a dreptului la tăcere ar corespunde exerciţiului unui drept uman fundamental, cu bază constituţională şi în dreptul internaţional al drepturilor omului[17]. Într-adevăr, în sens larg, dreptul la tăcere se poate înscrie în sfera drepturilor fundamentale, cu garanţii constituţionale, însă aplicaţia lui în procesul penal, considerăm că ia forma exercitării dreptului la apărare.

Referitor la sancţiunea aplicabilă în cazul nerespectării dispoziţiilor art 70 alin. (2) C.proc.pen. care consacră dreptul la tăcere, se susţine că acesta ar echivala clar cu aplicarea dispoziţiilor art. 64 alin. (2) C.proc.pen., în sensul că mijlocul de probă devine unul obţinut în mod ilegal şi nu poate fi invocat şi folosit în procesul penal[18].

Potrivit art. 64 alin. (2) C.prc.pen., mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal, situaţie în care, după părerea noastră nu echivaleză cu aplicarea unei sancţiuni procedurale propriu-zise. Această constatare are ca efect pur şi simplu înlăturarea mijlocului de probă din ansamblul acelora care constituie motivarea soluţiei date de procuror sau judecător, constatare care nu impune refacerea activităţii procesuale. Pe baza acestor constatări, în condiţiile prevăzute de art. 197 C.proc.pen., considerăm că poate fi invocată nulitatea actului. Apreciem că încălcarea dispoziţiilor legale privind obţinerea mijloacelor de probă este sancţionată cu nulitatea relativă, în condiţiile art. 197 alin (7) şi (4) C.Proc.pen. cu precizarea că dacă neregulile influenţează în mod grav soluţionarea cauzei pot fi invocate şi din oficiu de instanţă în orice stare a procesului[19].

În reglementarea actuală, dreptul de a nu face nicio declaraţie a fost introdus prin legea nr. 281/2003 de modificare şi completare a Codului de procedură penală[20]. Potrivit reglementărilor actuale declaraţiile învinuitului sau inculpatului sunt obţinute prin intermediul a trei procedee probatorii: prezenterea unei declaraţii scrise personal cu privire la învinuirea ce i se aduce, ascultarea sa de către organele judiciare şi confruntarea cu alte persoane[21].

Totodată, declaraţia constituie pentru învinuit sau inculpat un important mijloc de apărare, cu ocazia audierii având posibilitatea invocării unor apărări sau combateri altor declaraţii date sau informaţii cunoscute, cu privire la obiectul probaţiunii ce susţin învinuirea. Pe parcursul procesului penal, învinuitul sau inculpatul este ascultat în anumite momente precizate de lege ori chiar el poate avea iniţiativa, solicitând audiere ori de câte ori consideră necesar. În faza urmăririi penale învinuitul este ascultat după începerea urmăriri penale(art. 6 C.proc.Pen.), pe parcursul urmăririi penale dacă se pune în discuţie luarea unor măsuri preventive (art. 146 alin. 1 C.proc.pen), la sfârşitul urmăririi penale, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală(art. 250 C.proc.pen.)[22].

În cursul judecăţii, legea indică de asemenea, anumite momente cănd ascultarea inculpatului este obligatorie, însă, de principiu, el este ascultat ori de câte ori este necesar. De fiecare dată când învinuitul sau inculpatul se află în imposibiliatea de a se prezenta pentru a fi ascultat organul de urmărire penală sau instanţa de judecată procedează la ascultarea acestuia la locul unde se află, cu excepţia cazului în care legea prevede altfel.

Secţiunea 2. Procedura audierii învinuitului sau inculpatului.

Considerând audierea un drept al învinuitului sau inculpatului, după ce se constată că acesta consimte, organul de urmărire penală, înainte să îl asculte, îi cere să dea o declaraţie scrisă personal, cu privire la învinuirea ce i se aduce. Declaraţia în aceste condiţii, adică scrisă personal de învinuit sau inculpat după ce i se aduce la cunoştinţă învinuirea, elimină suspiciunile cu privire la eventualele inexactităţi şi totodată contestarea precizărilor, chiar de învinuit sau inculpat. Pentru soluţionarea cauzei, organul judiciar este obligat să îl asculte pe învinuit sau inculpat, iar legea procesual penală cuprinde reguli care se aplică în toate cazurile ascultării, atât în faza urmăririi penale, cât şi în faza judecăţii.

Din reglementarea existentă rezultă că ascultarea învinuitului sau inculpatului este structurată în 2 etape: prima etapă în care se clarifică problemele referitoare la datele personale, înainte de a fi ascultat, învinuitul sau inculpatul este întrebat cu privire la nume, prenume, poreclă,data şi locul naşterii, numele şi prenumele părinţilor, cetăţenie, studii, situaţie militară, loc de muncă, ocupaţie, adresa la care locuieşte efectiv, antecedentele penale şi alte date pentru stabilirea situaţiei sale personale. Totodată i se pune în vedere să declare tot ce ştie cu privire la fapta şi la învinuirea ce i se aduce în legătură cu aceasta. În ceea ce priveşte modul de ascultare se prevede că fiecare învinuit sau inculpat este ascultat separat(art. 71 alin. 1 C.proc.pen.).

A doua etapă constituie ascultarea propriu zisă. Învinuitul sau inculpatul este lăsat să declare tot ce ştie în legătură cu învinuirea ce ise aduce, fără a fi întrerupt ori a i se pune întrebări. În concret, ascultarea nu poate consta în citirea unei declaraţii date anterior ori reamintirea acestora, legiuitorul dorind ca învinuitul sau inculpatul să relateze cât mai obiectiv, fără a fi influenţat de declaraţiile anterioare. Totodată, citirea unei declaraţii anterioare, şi nu relatarea liberă, ar pune sub semnul întrebării sinceritatea învinuitului sau inculpatului, cu privire la cele declarate, care nu ar fi în acord cu cele relatate anterior. Urmând aceeaşi logică, legea prevede că învinuitul sau inculpatul nu poate prezenta ori cita o declaraţie scrisă de mai înainte, însă se poate servi de înscrisuri cu privire la unele situaţii greu de reţinut. Înseamnă că acesta nu poate veni „pregătit” la audiere cu o declaraţie scrisă pe care să o prezinte ori să o citească organului de urmărire penală[23].

Se are în vedere faptul că audierea învinuitului sau inculpatului de către organul de urmărire are impact din punct de vedere emoţional şi poate contribui la eliminarea unor tendinţe de a denatura adevărul. Acest impact ar fi eliminat dacă s-ar prezenta doar şi ar citi o declaraţie deja scrisă.

După ce învinuitul sau inculpatul a făcut declaraţia i se pot pune întrebări cu privire la fapta care formeză obiectul cauzei şi la învinuirea ce i sa aduce. De asemenea , este întrebat cu privire la probele pe care înţelege să le propună.

Dacă asculatrea se face în cursul judecăţii, întrebările i se pun de către preşedintele completului şi în mod nemijlocit de ceilalţi membrii ai completului, de către procuror, de partea vătămată, de partea civilă, partea responsabilă civilmente, de ceilalţi inculpaţi şi de apărătorul inculpatului a cărui apărare se face. Instanţa poate respinge întrebările care nu sunt concludente şi utile cauzei.

Legea cuprinde precizări clare şi în ceea ce priveşte consemnarea declaraţiilor (art. 73 C.proc.pen.). Se prevede că acestea se consemnează în scris. În fiecare declaraţie se va consemna, totodată, ora începerii şi ora încheierii ascultării învinuitului sau inculpatului. Declaraţia scrisă se citeşte acestuia, iar dacă se cere i se dă să o citească. Când este de acord cu conţinutul ei o semnează pe fiecare pagină şi la sfărşit. Când învinuitul sau inculpatul nu poate  sau refuză să semneze se face menţiune în declaraţia scrisă. Declaraţia scrisă este semnată şi de organul de urmărire penală care a procedat la ascultarea învinuitului sau inculpatului ori de preşedintele completului de judecată şi de grefier, precum şi de interpret când declaraţia a fost luată printr-un interpret.

Pot exista situaţii când învinuitul sau inculpatul revine asupra declaraţiei date sau doreşte să facă completări, rectificări sau precizări. Toate aceste modalităţi de intervenţie asupra declaraţiei deja date se consemnează şi apoi se semnează potrivit procedurii condamnării declaraţiilor, arătate în art. 73 C.proc.pen.[24]

Deoarece pe timpul ascultării învinuitului sau inculpatului poate prezenta tulburări de sănătate, în dispoziţiile art. 711 se arată că dacă acesta acuză simptomele unei boli care i-ar pune viaţa în pericol, ascultarea se întrerupe, iar organul judiciar ia măsuri pentru ca acesta să fie consultat de un medic. Ascultarea se reia imediat ce medicul decide că viaţa învinuitului sau inculpatului nu este în pericol.

Aceste prevederi se aplică indiferent de obiectul audierii ( audierea în vederea arestării preventive ori a lămuririi unei situaţii necesare soluţionării fondului cauzei) sau de situaţia învinuitului sau inculpatului ( aflat în stare de arest preventiv sau de libertate).

Secţiunea 3. Valoarea probatorie a declaraţiilor învinuitului sau inculpatului

Potrivit art. 69 C.proc.pen, declaraţiile învinuitului sau inculpatului, făcute în cursul procesului penal, pot servi la aflarea adevărului, numai în măsura în care sunt coroborate şi împrejurările ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Aşadar, legiuitorul nu face excepţie în cazul acestui mijloc de probă în ceea ce priveşte forţa probatorie, nu îi acordă un rol deosebit, importanţa sa la aflarea adevărului fiind, da la caz la caz,  în funcţie de criteriul coroborării, adică al confirmării cu fapte şi împrejurările ce fac obiectul probaţiunii, de asemenea supuse aprecierii de către organele judiciare.

Declaraţia învinuitului sau inculpatului nu mai este considerată „ regina probelor”, întrucât chiar în cazul recunoaşterii, valoarea probatorie fiind numai cea prevăzută de lege.

De altfel, indiferent de contextul acesteia, declaraţia dată de învinuit sau de inculpat trebuie apreciată cu mare atenţie, caracerul subiectiv fiind înţeles[25].

Chiar în cazul unei recunoaşteri cu privire la învinuirea ce i se aduce , învinuitul sau inculpatul  s-ar putea să „ascundă” cu această ocazie amănunte importante, cu relevanţă în stabilirea încadrării juridice a faptului sau reţinerea unor circumstanţe agravante. În aceste condiţii, având în vedere recunoaşterea faptelor, s-ar putea ca organele judiciare să nu mai insiste pe acele aspecte, reţinând o situaţie de fapt inexactă.

În caz contrar, dacă învinuitul sau inculpatul revine asupra declaraţiilor date în faza urmăririi penale în  care recunoştea săvîrşirea infracţiunii, s-a apreciat că negarea realităţii declaraţiei de recunoaştere nu poate fi luată în considerare, dacă s-au administrat în cursul procesului alte probe, neîndoielnic, de vinovăţie.

În acest context, revenirea asupra declaraţiei date în faza urmăririi penale de către inculpat urmează a fi înlăturată: participarea sa ca autor la săvârşirea tâlhăriei rezultând din declaraţiile date în faza urmăririi penale de toţi inculpaţii, acestea coroborându-se cu declaraţiile părţii vătămate, cu cele consemnate în procesul-verbal de recunoaştere din grup şi declaraţiile celor doi martori[26].

Capitolul 3

Elemente de drept comparat

Procedura audierii înviniutului sau inculpatului în Germania

Potrivit capitolului X art. 136 din Codul de procedură penală al Republicii Federale Germane inculpatul  va fi informat la începutul primei examinări în legătură cu învinuirea ce i se aduce precum şi a pedepselor aplicabile pentru săvârşirea infracţiunii respective. El va fi informat de faptul că legea îi dă permisiunea să răspundă la acuzaţie sau să nu facă nicio declaraţie, chiar şi înainte de prima examinare, cât şi de a se consulta cu avocatul ales. Totodată, i se va aduce la cunoştinţă inculpatului că poate cere administrarea de dovezi în apărare şi că poate răspunde printr-o declaraţie scrisă la acuzaţiile care i se aduc în anumie cazuri.

Potrivit art. 137 şi 138[27] inculpatul poate fi asistat de un apărător în orice fază a procesului penal, dar nu mai mult de 3 la număr. Inculpatul poate fi apărat într-o  instanţă germană atât de către un avocat cât şi de către un profesor de drept de la o universitate germenă de drept sau în cazul în care inculpatul nu şi-a ales un apărător, îi va fi numit unul din oficiu atunci când legea o cere    (când a săvârşit o infracţiune gravă,etc.)

Aşa cum reiese din secţiunea 231 a capitolul V partea a II-a din codul de procedură penală german inculpatul, duce ce i s-a luat declaraţia şi a fost dispusă trimiterea lui în judecată, va trebui să se prezinte la proces. Instanţa începe efectuarea cercetării judecătoreşti şi procedează la ascultarea inculpatului şi dispune aducerea şi prezentarea probelor. Inculpatul va fi apoi ascultat şi interogat de către procuror şi de apărătorul inculpatului. Preşedintele instanţei îi va putea pune întrebări atunci când gaseşte necesar acest lucru[28] iar după încheierea dezbaterilor îi va da ultimul cuvânt inculpatului.

Instanţa , când socoteşte necesar, poate cere inculpatului, după încheierea dezbaterilor să depună concluzii scrise[29].

Din cele prezentate mai sus observăm că procedura obţinerii declaraţiilor inculpatului în statul federal german se aseamănă cu procedura obţinerii declaraţiilor învinuitului sau inculpatului în statul român.

Asfel  este prevăzut atât în Codul de procedură român cât şi în cel german faptul că învinuitul sau inculpatul are dreptul la un apărător care să îl asiste pe tot parcursul procesului penal, are dreptul de a nu face nicio o declaraţie deoarece poate fi folosită împotriva sa în cursul procesului penal, dreptul de a da declaraţii în legătură cu fapta şi învinuirea ce i se aduc.

Însă observăm o diferenţă în ceea ce priveşte dispoziţiile din codul de procedură german şi anume că inculpatul poate să îşi aleagă ca apărător un avocat cu experienţă chiar mai mulţi ( dar nu mai mult de 3) sau un profesor de drept de la o facultate de drept din statul german.

În rest celelalte prevederi referitoare la procedura declaraţiei învinuitului sau inculpatului din Republica Federală  Germană  sunt asemănătoare cu cele din Codul de procedură român (învinuitul sau inculpatul va da o declaraţie scrisă personal în legătură cu învinuirea care i se aduce, apoi i se vor pune întrebări cu privire la faptele ce formează obiectul cauzei şi este întrebat cu privire la probele pe care înţelege să le propună în apărare, declaraţie ce se consemnează în scris şi va fi semnată de către învinuit sau inculpat şi de organul de urmărire penală care a efectuat ascultarea acestuia ori de preşedintele instanţei.)

Capitolul 4

Concluzii

Reamintim că învinuitul nu este parte în proces, dar este persoana care, după punerea în mişcare a acţiunii penale, devine inculpat, iar declaraţia sa devine un mijloc prin care se dezvăluie elemente de fapt ce pot contribui la aflarea adevărului.

Declaraţia învinuitului sau inculpatului este un drept al acestuia, şi nu o obligaţie (nemo tenetur edere contra se), este un mijlocde probă cu o dublă funcţionalitate. Pe de o parte, furnizează informaţiile necesare pentru aflarea adevărului, iar pe de altă parte, se constituie într-o garanţie a dreptului la apărare al învinuitului sau inculpatului.

Importanţa acestui mijloc de probă este subliniată de obligaţia pe care o au organele judiciare de a asculta învinuitul sau inculpatul în cele mai importante momente ale desfăşurării procesului penal.

În prima fază a procesului penal( urmărirea penală), învinuitul este ascultat la începutul urmăririi penale( art. 70 alin 3 şi art. 232 C.proc.pen) şi la terminarea cercetării penale(art. 255 C.proc.pen.), inculpatul este ascultat cu ocazia luării măsurii arestării (art. 236. C.proc.pen), în caz de continuare a cecetării,  punerea în mişcare a acţiunnii penale(art. 237 C.proc.pen) şi cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală(art. 250 şi art. 257 C.proc.pen.).

În faza de judecată, inculpatul este ascultat la începutul cercetării judecătoreşti sau ori de câte ori este necesar(art. 323, 325 C.proc.pen). Nerespectarea dispoziţiilor legale privind ascultarea învinuitului sau inculpatului atrage sancţiunea nulităţii actelor întocmite, deoarece prin acesta este violat dreptul său la tăcere.

După cum am mai arătat, valoarea probatorie a declaraţiilor învinuitului sau inculpatului este fixată de art. 69 C.proc.pen.,în care se arată că aceste declaraţii pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte şi împrejurări ce rezultă din ansamblul probelor existente în cauză.

Declaraţia învinuitului sau inculpatului este divizibilă ( se poate reţine ceea ce se confirmă prin alte probe) şi retractabilă ( există posibilitatea revenirii asupra declaraţiei sau a unor aspecte  din declaraţie).

Organele judiciare au obligaţia să aprecieze asupra revenirii în declaraţie şi să reţină una sau alta din declaraţii, în măsura în care se coroboreză cu celelalte probe şi contribuie la aflarea adevărului.

Bibliografie

  • Corneliu Bârsan,Convenţia Europeană a drepturilor omului.Comentariu pe articole, vol.I, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2005
  • Anastasiu Crişu, Drept procesual penal,Partea generală, Ed. C.H.Beck,Bucureşti 2007
    • Mircea Duţu, Semnificaţii procedural-penale ale dreptului la tăcere, Dreptul nr. 12/2004
  • Aurel Teodor Moldovan, Drept penal, p.gen., Ed. Lux Libris, Braşov 2009
  • Ion Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Universul Juridic, Bucuresti 2009
  • Gheorghe Scripcaru,T.Pirozynski, Utilizarea unor tehnologii noi în procesul juridic, în R.R.D nr. 2/1996
  • Gheorghe Theodoru, Dreptul procesual penal român. Partea generală, Vol. II, Iaşi, 1974
  • Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Partea generală, Vol. I, Editura Paideia, Bucureşti, 2006
  • Codul de procedură penală, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
  • Codul Penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
  • Codul de procedură penală german luat de pe site-ul

http://www.iuscomp.org/gla/statutes/StPO.htm

  • site-ul  de web al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

www.scj.ro

  • C.E.D.O., 17.12.1996, nr 19187/1991, Saunders c. Regatului Unit
  • C.E.D.O., 15.06.1999, Tirado Ortiz ş.a. c. Spaniei
  • I.C.C.J., decizia penală nr 828/2006
  • I.C.C.J., decizia nr. 392/2005

[1] A.Crişu, Drept procesual penal,Partea generală,Ed. C.H.Beck,Bucureşti 2007, p. 217

[2] N.Volonciu, Tratat de procedură penală,p.gen., vol. I, Ed. Paideia, Bucureşti 2006,p.358

[3] N.Volonciu,op.cit.,p.358

[4] A.Crişu,op.cit.,p.217

[5] N.Volonciu,op.cit.,p.358

[6] A.Crişu, op.cit.,p.218

[7] Gh.Scripcaru,T.Pirozynski, Utilizarea unor tehnologii noi în procesul juridic, în R.R.D nr. 2/1996, p. 58

[8] De exemplu: modalităţile speciale de ascultare(art. 862C.proc.pen.)

[9] Codul penal prevede în cuprinsul Titlului VI, Capitolu II Infracţiuni care împiedică înfăptuirea justiţiei, mărturia mincinoasă(art. 260 C.pen.), încercarea de a determina mărturia mincinoasă(art. 261 C.pen.), împiedicarea participării la proces(art. 2611C.pen.) ; A.T.Moldovan, Drept penal, p.gen., Ed.Lux Libris, Braşov 2009, p.78

[10] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Universul Juridic,Bucuresti 2009, p.375

[11] A.Crişu,op.cit.,p.219

[12] C.E.D.O., 17.12.1996, nr 19187/1991, Saunders c. Regatului Unit

[13] C.Bârsan,Convenţia Europeană a drepturilor omului.Comentariu pe articole, vol.I, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2005,p.528

[14] A.Crişu,op.cit.,p.219

[15] C.E.D.O., 15.06.1999, Tirado Ortiz ş.a. c. Spaniei, citat în C.Bârsan, op.cit.,p.529

[16] M.Duţu, Semnificaţii procedural-penale ale dreptului la tăcere, Dreptul nr. 12/2004, p.182

[17] Ibidem

[18] Ibidem, p.184

[19] În acest sens şi I.C.C.J., decizia penală nr 828/2006, www.scj.ro

[20] Pe plan internaţional, o reglementare a acestui drept este precizată iniţial în Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice, pact adoptat de Adunarea Generală a O.N.U. la 18 decembrie 1966. În acest pact, în art. 14.3 lit g) se prevede că orice persoană acuzată de săvârşirea unei infracţiuni are drept garanţie faptul că nu poate fi forţată să mărturisească împotriva sa înseşi sau să se recunoască vinovată. Codurile romăne anterioare nu cuprind asemenea prevederi, cu toate că acest pact a fost ratificat prin Decretul nr. 212 din 13 octombrie 1974. Credem că aceste prevederi nu corespund conţinutului unui principiu, aşa cum se apreciează de unii teoreticieni, reprezentând un mod particular de exercitare a dreptului la apărare, în varianta posibilităţii părţii de a se apăra singură în procesul penal.

[21] Gr.Theodoru, Drept procesua penal, p.gen. Iaşi 1974,p.316-317

[22] A. Crişu,op.cit.,p.221

[23] A.Crişu.,op.cit.,p.222

[24] Art. 73 C.proc.pen referitor la consemnarea declaraţiilor învinuitului sau inculpatului

[25] A.Crişu,op.cit.,p.224

[26] I.C.C.J., decizia nr. 392/2005, www.scj,ro.

[27] Art. 137 şi 138 din capitolul X din codul de procedura penală din statul german face referiri la posibilitatea alegerii unui apărător

[28] Secţiunea 240 din Capitolul V  partea a II-a din Codul de procedură penală al statului german

[29] Secţiunea 257a din capitolul V partea a II-a din Codul de procedură penală al statului german

Incompatibilitatea şi Strămutarea judecării cauzei penale

Capitolul 1

Incompatibilitatea, abţinerea şi recuzarea

Secţiunea 1. Introducere.

Încrederea pe care o au cei interesaţi în înfăptuirea justiţiei, se bazează pe faptul că persoanele care îşi desfăşoară activitatea ca organe judiciare au o pregătire profesională corespunzătoare, calitate dublată de corectitudine şi obiectivitate.

Sunt însă cazuri când aceste calităţi pot fi puse în discuţie, chiar sub semnul îndoielii, ceea ce face ca activitatea desfăşurată de o persoană, în calitate de organ judiciar cu anumite competenţe în desfăşurarea procesului penal, să fie pusă sub semnul neîncrederii[1].

Pentru aceste cazuri, în care prezumţia de obiectivitate şi imparţialitate este pusă sub semnul îndoielii, legiuitorul a instituit remedii procesuale, prin intermediu cărora un subiect oficial din cadrul organelor judiciare este înlăturat sau se abţine de la rezolvarea unei cauze penale, concrete.

De altfel, imparţialitatea constituie una din condiţiile prevăzute de art. 6 parag. 1 al Convenţiei europene a drepturilor omului, cu privire la un tribunal(instanţă): în sensul acestor prevederi, orice persoană are dreptul la judecarea cauzei sale de către un tribunal independent şi imparţial, stabilit prin lege.

Indiferent de denumirea pe care o are acest tribunal în sistemul naţional de drept, el trebuie să fie independent, imparţial şi stabilit prin lege, cerinţe care constituie garanţii ale justiţiabilului în soluţionarea cauzei sale şi care se înscriu în sfera garanţiilor procesului echitabil[2].

În practica Curţii Europene a Drepturilor Omului imparţialitatea este definită ca fiind absenţa oricărei prejudecăţi sau a oricrei idei preconcepute la un proces[3]. Aşadar, de principiu, în sensul Convenţiei europene, un tribunal(instanţă) este prezumat ca lipsit de orice prejudecată sau de parţialitate, acest principiu aplicându-se la orice fel de tribunal. Totodată, s-a impus statelor contractante obligaţia să-şi organizeze sistemul judiciar în aşa fel încât să răspundă exigenţelor impuse de art. 6 parag. 1, inclusiv prin asigurarea imparţialităţii instanţelor care îl compun[4].

Imparţialitatea, în sensul art. 6 parag. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului este abordată într-un dublu sens: o imparţialitate subiectivă(demers subiectiv),care semnifică încercarea de a determina convingerea personală a unui judecător într-o anumită îmrejurare, şi imparţialitate obiectivă(demers obiectiv), prin care se urmăreşte a se stabili dacă judecătorul oferă toate garanţiile suficiente spre a exclude, în persoana lui, orice bănuială legitimă[5].

În opinia mea, criteriile de apreciere a imparţialităţii indicate sunt aplicate nu numai judecătorilor, dar şi celorlalte persoane indicate de lege a fi în stare de incompatibilitate (procuror, organe de cercetare penală, magistrat asistent, grefier, expert, interpret). De altfel, în cazul imparţialităţii subiective, care pune în discuţie „forul interior” al judecătorului, s-a apreciat că acesta se prezumă până la proba contrarie, indiferent dacă este vorba de un magistrat de profesie sau de persoane specializate în diferite domenii de activitate, care participă, alături de magistraţi, la soluţionarea unor litigii.

În aceste condiţii, orice judecător sau un alt oficial, despre care se poate crede că nu ar fi pe deplin imparţial cu privire la judecarea unei cauze ce o are pentru soluţionare, este obligat să se abţină să o examineze. În caz contrar, ulterior, acesta poate fi recuzat în condiţiile legii de către ceilalţi participanţi implicaţi în soluţionarea cauzei respective.

Secţiunea a 2-a. Incompatibilitatea.

Incompatibilitatea este reglementată de art. 46-54 C.proc.pen. Din analiza acestor articole rezultă că incompatibilitatea nu echivalează cu o necompetenţă, ea priveşte un anumit subiect oficial, faţă de o cauză penală concretă aflată pe rolul organelor judiciare.

Cel declarat incompatibil nu poate desfăşura activităţi procesuale, datorită unor situaţii procesuale, care fac să planeze asupra subiectului oficial anumite suspiciuni privind imparţialitatea şi obiectivitatea sa la soluţionarea cauzei în care este implicat.

2.1.Incompatibilitatea judecătorilor

A)judecătorii care sunt soţi, rude sau afini între ei, până la gradul patru inclusiv, nu pot face parte din acelaşi complet de judecată. Cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 46 C.proc.pen. este menit să înlăture suspiciunile cu privire la o eventuală influenţare în cazul în care judecătorii care alcătuiesc acelaşi complet ar fi soţi, rude apropiate sau afini.

B)judecătorul care a luat parte la soluţionarea unei cauze nu mai poate participa la judecarea aceleiaşi cauze într-o cale de atac sau la judecarea cauzei după desfinţarea hotărârii cu trimitere în apel sau după casarea cu trimitere în recurs-art. 47 alin. (1) C.proc.pen.

Motivarea acestei situaţii de incompatibilitate constă în faptul că, cel puţin principal, judecătorul care a soluţionat iniţial cauza nu-şi poate schimba opinia, or soluţionarea din nou a aceleiaşi cauze impune ca judecătorul să fie imparţial, fără o apreciere preliminară a datelor, hotărârea urmând a fi luată doar pe baza actelor din dosar şi pe baza dezbaterilor din şedinţa de judecată, la momentul judecăţii.

Acest caz de incompatibilitate poate fi invocat numai faţă de judecătorul care a soluţionat cauza în fond, adică s-a pronunţat cu privire la rezolvarea problemelor privind existenţa infracţiunii, identitatea făptuitorului şi vinovăţia acestuia.

Având în vedere aceste argumente, se apreciază că nu este incompatibil judecătorul care nu a luat parte la soluţionarea în fond a cauzei, chiar dacă a participat la cercetarea judecătorească, unde au fost administrate probe[6].

De asemenea, nu există incompatibilitate pebtru judecătorul care a dispus restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale, deoarece, în acest caz, nu s-a pronunţat pe fond, cu privire la faptă, vinovăţie, pentru a fi aplicabile dispoziţiile art. 47 alin. (1) C.proc.pen.[7]

C)de asemenea, nu mai poate participa la judecarea cauzei  judecătorul care şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţia care ar putea fi dată în acea cauză-art. 47 alin. (2) C.proc.pen.

Prin aceste prevederi, alături de cele cuprinse în art. 47 alin. (1), s-a intenţionat înlăturarea aspectelor de imparţialitate ale judecătorului manifestate sub forma exprimării anticipate a opiniei acestuia cu privire la soluţionarea cauzei respective. Opinia exprimată cu privire la soluţionarea cauzei poate rezulta dintr-o manifestare ocazională, care a avut loc în afara procesului penal sau în cadrul procesului penal, în alte ipoteze decât cele cuprinse în art. 47 alin.(1) C.proc.pen.[8]

Cu privire la aceste aspecte, Curtea Europeană a drepturilor Omului a dat chiar o interpretare mai largă, apreciind că, în situaţia în care una din părţile implicate în soluţionarea cauzei a avut o polemică cu preşedintele instanţei care l-a judecat, privitoare la activitatea acelei instanţe, iar preşedintele instanţei a exprimat public aprecieri negative cu privire la cauza părţii respective, înainte de judecarea ei , declaraţiile sale au fost de natură să justifice obiectiv temeiurile acesteia privitoare la imparţialitatea sa[9].

În motivarea acestei hotărâri, s-a subliniat că, înainte de orice, autorităţile judiciare li se impune o mare discreţie atunci când sunt chemate să judece cauzele cu care au fost învestite, pentru a garanta astfel imaginea lor de judecători imparţiali.

De asemenea, s-a apreciat că este incompatibil judecătorul care, în considerentele încheierii prin care a respins excepţia de nelegalitate a sesizării instanţei şi cererea de restituire a cauzei le procuror şi-a exprimat indirect părerea şi cu privire la vinovăţia inculpatului, arătând că denunţătorul faptei imputate acestuia a fost sincer când a denunţat autorităţilor fapta respectivă. Acest aspect atrage pentru judecător starea de incompatibilitate, deoarece, indirect, şi-a exprimat opinia cu privire la soluţia care ar putea fi pronunţată în cauza respectivă[10].

O altă situaţie de incompatibilitate privind art. 47 alin (2) C.proc.pen., a fost generată de aplicarea dispoziţiilor art. 2781alin.(8) lit. c)C.proc.pen., care reglementeza soluţionarea plângerilor de către instanţă împotriva soluţiilor de netrimitere în judecată dispuse de procuror. Potrivit acestui text, judecătorul învestit cu judecarea plângerii, printre alte soluţii, poate să dispună şi admiterea plângerii, desfinţarea soluţiei procurorului şi când probele existente la dosar sunt suficiente, reţine cauza spre judecare.

Practica fiind neunitară pe acest aspect, potrivit art. 4142 C.proc.pen., procurorul general al Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a promovat recurs în interesul legii, care a hotărât admiterea, stabilid că judecătorul care prin încheiere admite plângerea, desfinţează rezoluţia sau ordonanţa atacată şi reţine cauza spre judecare, apreciind că probele existente la dosar sunt suficiente pentru judecarea cauzei, devine incompatibil să soluţioneze fondul acestuia[11].

Aplicarea dispoziţiilor art. 47 alin. (2) C.proc.pen., de asemenea, a generat practica neunitară în interpretarea art. 334 C.proc.pen. privind schimbarea încadrării juridice de către instanţa de judecată[12].

Fiind sesizată cu recurs în interesul legii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că schimbarea în condiţiile art. 334 C.proc.pen. a încadrării juridice nu atrage incompatibilitatea judecătorului care a dispus aceasta[13].

D)este incompatibil judecătorul care a pus în mişcare acţiunea penală sau a dispus trimiterea în judecată ori a pus concluzii în calitate de procuror la instanţa de judecată, a soluţionat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive în cursul urmăririi penale-art. 48 alin. (1) lit a) C.proc.pen. aceste cazuri de incompatibilitate privesc pe judecătorul, care anterior, în calitate de procuror, a dispus aceste măsuri.

E)este incompatibil judecătorul care a fost al vreuneia din părţi reprezentant sau apărător -art. 48 alin. (1) lit. b). Imparţialitatea rezultă din natura relaţiilor dintre reprezentant sau avocat şi partea din proces, aceste calităţi şi cea de judecător fiind, de principiu, inconciliabile.

F)este incompatibil judecătorul care anterior a avut calitatea de expert sau martor, în cauza pe care o soluţionează. Menţiunile din declaraţia ca martor sau cele din raportul de expertiză îl pot situa pe judecător pe o poziţie susceptibilă de subiectivism.

G)este incompatibil judecătorul dacă există îmrejurări din care să rezulte că este interesat, sub orice formă, el, soţul sau vreo rudă apropiată în rezolvarea cauzei respective-art. 48 alin. (1) lit. d).

H)este incompatibil judecătorul, dacă soţul, ruda sau afinul până la gradul patru inclusiv, a efectuat acte de urmărire penală, a supravegheat urmărirea penală, a soluţionat propunerea de arestare preventivă ori de prelungire a arestării preventive, în cursul urmăririi penale-art .48 alin. (1) lit. e).

I)este caz de incompatibilitate dacă judecătorul este soţ, rudă sau afin, până la gradul patru inclusiv, cu una din părţi sau cu avocatul ori mandatarul acesteia-art. 48 alin. (1) lit. f).

J)este incompatibil judecătorul dacă se constată că există duşmănie între el, soţul sau una din rudele sale până la gradul patru inclusiv, şi una din părţi, soţul sau rudele acesteia până la gradul al treilea inclusiv-art. 48 alin.(1) lit. g).

K)Este caz de incompatibilitate dacă judecătorul este tutore sau curator al uneia dintre părţi-art. 48 alin. (1) lit. h).

L)dacă judecătorul a primit liberalităţi de la una din părţi, avocatul sau mandatarul acesteia-art. 48 alin.(1)lit. i).

M)judecătorul este incompatibil de a participa la judecarea unei cauze în căile de atac, atunci când soţul, ruda sau afinul său până la gradul patru inclusiv a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea  aceleiaşi cauze-art. 48 alin. (2).

2.2.Incompatibilitatea procurorului, a organului de cercetare penală, a magistratului asistent, şi a grefierului.

În cuprinsul art. 49 alin.(1) C.proc.pen. se arată că dispozziţiile art. 46 se aplică procurorului, magistratului-asistent, precum şi grefierului de şedinţă, când cauza de incompatibilitate există între ei sau ei şi unul dintre membrii completului de judecată.

Potrivit acestor prevederi procurorii, magistraţii-asistenţi sau, după caz, grefierii de şedinţă care sunt soţi, rude sau afini până la gradul patru inclusiv nu pot intra în componenţa aceleiaşi instanţe[14]. De asemenea, potrivit tezei a II-a din art. 49 alin. (1) C.proc.pen. există caz de incompatibilitate dacă unul dintre aceştia şi unul din membrii completului de judecată, alcătuit din judecători, sunt soţi, rude sau afini, până la gradul patru inclusiv. Dispoziţiile privind cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 48 alin.(1) lit. b)şi alin. (2) se aplică procurorului, persoanei care efectuează cercetarea penală, magistratului asistent şi grefierului de şedinţă-art. 49 alin. (2) C.proc.pen.

În conformitate cu dispoziţiile art. 49 alin. (3) C.proc.pen., procurorul care a participat ca judecător la soluţionarea cauzei în primă instanţă, nu poate pune concluzii la judecarea ei în căile de atac. Plecând de la interpretarea acestor dispoziţii, s-a apreciat că nu este incompatibil să pună concluzii la judecarea cauzei în căile de atac procurorul care a participat tot în calitate de procuror la judecarea aceleiaşi cauze în primă instanţă.

Potrivit dispoziţiilor art. 49 alin (4)C.proc. pen., persoana care a efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, când refacerea este dispusă de către instanţă[15].

2.3.Incompatibilitatea expertului şi interpretului

Articolul 54 alin.(1) C.proc.pen., prevede că dispoziţiile art. 48 C.proc.pen. se aplică, în mod corespunzător, expertului şi interpretului. Legea, de asemenea, stabileşte incompatibilitatea calităţii de expert sau interpret, cu aceea de martor în aceeaşi cauză, cu precizarea că întâietate are calitatea de martor-art. 54 alin.(2) C.proc.pen. Raţiunea acestei reglementări constă în faptul că într-o cauză penală pot fi martori numai persoane care au cunoştinţă de fapte sau de împrejurări de natură şă servească la aflarea adevărului[16], pe când expert sau interpret poate fi orice persoană care dobândeşte această calitate, în condiţiile legii. Participarea ca expert sau interpret de mai multe ori în aceeaşi cauză nu constituie un motiv de recuzare-art. 54 alin. ultim C. Proc.pen.

Secţiunea a 3-a. Abţinerea şi recuzarea

Abţinerea şi recuzarea constituie mijloace juridice care au aceeaşi eficienţă şi anume înlăturarea unui subiect procesual de la soluţionarea unei cauze penale. Cu toate că au acelaşi efect, cele două mijloace procesuale se deosebesc prin poziţia procesuală a celui care solicită înlăturarea de la desfăşurarea activităţilor procesuale a anumitor persoane, pe motiv de incompatibilitate.

3.1. Abţinerea

Potrivit art. 50 C.proc.pen., persoana incompatibilă este obligată să declare, după caz, preşedintelui instanţei, procurorului care supraveghează cercetarea penală sau a procurorului ierarhic superior, că se abţine de a participa la procesul penal, cu arătarea cazului de incompatibilitate ce constituie motivul abţinerii. În cazul abţinerii, iniţiativa în indicarea cazului de incompatibilitate aparţine însăşi persoanei aflate într-o situaţie de incompatibilitate într-o anumită cauză penală. Cel aflat în această situaţie formulează o declaraţie de abţinere, pe care este obligat să o facă de îndată ce a luat cunoştinţă de cazul de incompatibilitate. Neîndeplinirea acestei obligaţii, care are numai un caracter moral, poate atrage aplicarea unei sancţiuni cu caracter disciplinar.

3.2. Recuzarea

Potrivit art. 51 C.proc.pen., în cazul în care persoana incompatibilă nu a făcut declaraţia de abţinere, poate fi recuzată atât în cursul urmăririi penale cât şi în cursul judecăţii, de oricare dintre părţi, de îndată ce partea a aflat despre existenţa cazului de incompatibilitate. Dacă în cazul abţinerii, iniţiativa o are cel aflat în stare de incompatibilitate, în cazul recuzării, iniţiativa o au numai părţile în cauză, această posibilitate nefiind prevăzută şi pentru procuror. Recuzarea se formulează oral sau în scris, cu arătarea pentru fiecare persoană în parte a cazului de incompatibilitate invocat şi a tuturor temeiurilor de fapt cunoscute la momentul recuzării. Cererea de recuzare poate privi numai pe acei judecători care compun completul de judecată-art. 51 alin. (2) C.proc.pen.

3.3. Procedura de soluţionare a cererii de abţinere sau de recuzare în cursul judecăţii

Legea regelementează distinct procedura de soluţionare a cererii de abţinere sau recuzare în cursul judecăţii faţă de urmărirea penală. Referitor la recuzarea în cursul judecăţii, art. 52. alin (1) C.proc.pen.,prevede că abţinerea sau recuzarea procurorului, judecătorului, magistratului-asistent sau a grefierului se soluţionează de un alt complet, în şedinţă, fără participarea celui ce declară că se abţine sau este recuzat. Din redactarea textului rezultă că în alcătuirea completului nu poate intra judecătorul care s-a abţinut sau este recuzat.

Examinarea cererii de abţinere sau de recuzare se face de îndată, ascultându-se procurorul când este prezent în instanţă, iar dacă se găseşte necesar, şi părţile, precum şi persoana care se abţine sau a cărei recuzare se cere-art. 52 alin. (2) C.proc.pen. Când pentru soluţionarea abţinerii sau a recuzării nu se poate alcătui completul potrivit alin.(1) al acestui articol, abţinerea se soluţionează de instanţa ierarhic superioară. În cazul în care găseşte întemeiată abţinerea sau recuzarea şi, din cauza abţinerii sau recuzării, nu se poate alcătui completul de judecată la instanţa competentă să soluţioneze cauza, instanţa ierarhic superioară desemneză pentru judecata cauzei o instanţă egală în grad cu instanţa în faţa careia s-a formulat abţinerea sau recuzarea-art. 52 alin.(5) C.proc.pen.

Hotărârea prin care s-a admis sau s-a respins abţinerea, ca şi aceea prin care s-a admis recuzarea este o încheiere, care nu este supusă niciunei căi de atac. Încheierea prin care s-a respins cererea de recuzare este supusă căilor de atac.

3.4. Procedura de soluţionare a abţinerii şi recuzării în cursul urmăririi penale.

Potrivit art. 53 alin.(1)C.proc.pen., în cursul urmăririi penale asupra abţinerii sau recuzării persoanei care efectuează cercetarea penală ori a procurorului se pronunţă procurorul care supraveghează cercetarea penală sau procurorul ierarhic superior. În cazul în care cererea de recuzare priveşte persoana care efectuează cercetarea penală, aceasta este obligată să o înainteze împreună cu lămuririle necesare, în termen de 24 ore, procurorului, fără a întrerupe cursul cercetării penale-art. 53 alin.(2) C.proc.pen..

Procurorul este obligat să o soluţioneze în cel mult 3 zile, printr-o ordonanţă. Dacă cererea de recuzare îl vizează pe procuror, aceasta se soluţionează în acelaşi termen şi aceleaşi condiţii de procurorul ierarhic superior-art. 53 alin.(4) C.proc.pen.

Capitolul 2

Strămutarea cauzelor penale

Secţiunea 1. Strămutarea

Instituţia juridică prin intermediul căreia o cauză penală, pentru motive justificate, prevăzute de lege, este luată din competenţa unei instanţe şi dată spre judecare unei alte instanţe egale în grad, este strămutarea.

Admiterea cererii de strămutare are două consecinţe importante: cauza a cărei judecată a fost strămutată, indiferent de etapa procesuală în care se află. Intră în circuitul normal de judecată la instanţele din circumscripţia unde s-a strămutat, iar instanţa învestită iniţial, de la care cauza a fost strămutată, pierde definitiv competenţa de a judeca acea cauză.

1.2. Temeiul stămutării

Potrivit art.55 alin.(1) C.proc.pen.,Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie strămută judecarea unei cauze de la instanţa competentă la o altă instanţă egală în grad, în cazul în care imparţialitatea judecătorilor ar putea fi ştirbită, datorită împrejurărilor cauzei, duşmăniilor locale sau calităţii părţilor, când există pericolul de tulburare a ordinii publice ori când una dintre părţi are o rudă sau un afin până la gradul patru inclusiv printre judecători sau procurori, asistenţii judiciari sau grefierii instanţei.

Strămutarea poate fi cerută pentru următoarele trei categorii ale cauzei:

A)imparţialitatea judecătorului ar putea fi ştirbită datorită împrejurărilor cauzei, duşmăniilor locale sau calităţii părţilor.

B)existenţa pericolelor de tulburare a ordinii publice

C)dacă una dintre părţi are o rudă sau un afin până la gradul patru inclusiv printre judecătorii sau procurorii, asistenţii judiciari, grefierii instanţei care soluţionează cauza respectivă.

Prin intermediul strămutării se urmăreşte ca, în final, imparţialitatea instanţei să nu fie pusă în discuţie şi, implicit, legalitatea şi temeinicia hotărârii pronunţate în aceste condiţii.

1.3. Titularii cererii de strămutareşi efectele acesteia

Strămutarea poate fi cerută, în cursul judecăţii, de partea interesată, de procuror sau de ministrul justiţiei-art 55 alin.(2) C.proc.pen. Competenţa exclusivă de soluţionare o are Îalta Curte de Casaţie si Justiţie, căreia i se adresează cererile formulate, care trebuie să cuprindă motivarea în condiţiile art. 56 alin.(1) C.proc.pen. În cuprinsul cererii se face menţiune dacă în cauză sunt arestaţi. Unul  dintre efectele cererii de strămutare îl constituie suspendarea judecării cauzei a cărei strămutare se cere. Apreciem că solicitarea suspendării trebuie cuprinsă în cererea de strămutare pe care completul de judecată  o poate admite. Aşadar, suspendarea nu opereză de drept. În urma aprecierii motivării invocate, completul de judecată învestit cu soluţionarea cererii hotărăşte admiterea sau respingerea acesteia.

1.4. Procedura soluţionării cererii de strămutare

Potrivit art. 57 alin.(1) C.proc.pen. preşedintele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie , cere, pentru lămurirea instanţei, informaţii de la preşedintele instanţei ierarhic superioare celei la care se află cauza a cărei strămutare se cere, comunicându-i totodată termenul fixat pentru judecarea cererii de strămutare- art. 57 alin. (1) C.proc.pen. Când instanţa ierarhic superioară este Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, informaţiile se cer Ministrului Justiţiei.

Preşedintele instanţei ierarhic superioare celei la care se află cauza ia măsuri pentru încunoştiinţarea părţilor despre introducerea cererii de strămutare despre termenul fixat pentru soluţionarea acesteia, cu menţiunea că părţile pot trimite memorii şi se pot prezenta la termenul fixat pentru soluţionarea cererii-art. 58 alin.(1) C.proc.pen.

Când în cauza a cărei strămutare se cere sunt arestaţi, preşedintele dispune desemnarea unui apărător din oficiu. Examinarea cererii de strămutare se face în şedinţă publică şi când părţile se înfăţişează, se ascultă şi concluziile acestora.

1.5. Soluţionarea cererii

Formularea anterioară a art. 60

Potrivit reglementării anterioare în alin (1)se afirmă că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune, prin încheiere motivată, admiterea sau respingerea cererii.

În reglementarea anterioară alin.(2) prevede că dacă cererea este întemeiată, dispune strămutarea judecării cauzei, hotărând totodată în ce măsură actele îndeplinite în faţa instanţei de la care s-a strămutat cauza se menţin.

Potrivit formulării anterioare alin(3) prevede faptul că această instanţă va fi înştiinţată despre admiterea cererii de strămutare.

Astfel în cazul în care după strămutarea cauzei se dispune restituirea dosarului organului de urmărire penală, instanţa competentă să judece cauza după refacerea urmăririi penale şi trimiterea în judecată din nou de către procuror, este instanţa la care judecarea cauzei a fost strămutată prin încheiere de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Conform celor prevăzute în reglementarea anterioară  din alin (4) dacă instanţa la care se află cauza a cărei strămutare se cere a procedat între timp la judecarea cauzei, hotărârea pronunţată este desfinţată prin efectul admiterii cererii de strămutare.

În alin. (5) din vechea reglementare se precizează că încheierea prin care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune asupra strămutării nu este supusă niciunei căi de atac.

Modificarile aduse art. 60 [17]

Potrivit noii reglementări alin.(1) prevede că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie soluţionează cererea de strămutare prin sentinţă motivată.

Aşadar schimbarea care a intervenit prin modificarea adusă de legea 202/2010 este aceea că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie  trebuie sa soluţioneze cererea de strămutare printr-o sentinţă motivată şi nu printr-o încheiere  motivată aşa cum trebuia să facă până acum şi care nu era supusă nici unei căi de atac, eventualele acţiuni fiind respinse ca inadmisibile.

Potrivit formulării noi a alin. (2) în cazul în care găseşte cererea întemeiată, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune strămutarea judecării cauzei la una din instanţele din circumscripţia aceleiaşi curţi de apel sau din circumscripţia unei curţi de apel învecinate acesteia. Strămutarea judecării cauzei de la o curte de apel se face la una dintre curţile de apel dintr-o circumscripţie învecinată.

Astfel prin modificarea adusă de legea 202/2010 se specifică în plus faţă de vechea reglementare că Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune strămutarea cauzei la una din instanţele din circumscripţia aceleiaşi curţi de apel sau din circumscripţia unei curţi de apel învecinate.

Potrivit formulării noi alin. (3) prevede că Înalta Cute de Casaţie şi Justiţie hotărăşte în ce măsură se menţin actele îndeplinite în faţa instanţei de la care s-a strămutat cauza.

Apreciem că acest alineat corespunde cu prevederile cuprinse în vechea reglementare din art. 60 alin(2).

Potrivit alin (4) modificat de legea 202/2010 instanţa de la care a fost strămutată cauza, precum şi instanţa la care s-a strămutat cauza vor fi înştiinţate, de îndată, despre admiterea cererii de strămutare.

Aşadar admiterea cererii de strămutare va fi notificată atât instanţei de la care a fost strămutată cauza cât şi instanţa la care s-a stămutat cauza.

Alin.(5) din noua reglementare corespunde cu alin (4) din formularea anterioară : dacă instanţa de la care a fost strămutată cauza a procedat între timp la judecarea cauzei, hotărârea pronunţată este desfinţată prin efectul admiterii cererii de strămutare.

Astfel atât în reglementarea anterioară cât şi în cea modificată prin legea nr. 202/2010 este prevăzut faptul că hotărârea pronunţată în cauza a cărei strămutare se cere va fi desfinţată tocmai prin admiterea cererii de strămutare.

În alin. (6) din noua reglementare se prevăd următoarele: sentinţa prin care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune asupra strămutării nu este supusă nuciunei căi de atac.

Aşadar cererea de strămutare se soluţioneaza printr-o sentinţă, care nu este supusă niciunei căi de atac, eventualele acţiuni fiind respinse ca inadmisibile.

Cererea de strămutare poate fi însă repetată în condiţiile art. 61 C.proc.pen., dacă noua cerere se întemeiază pe împrejurări necunoscute Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la soluţionarea cererii anterioare sau ivite după aceea.

Potrivit art. 611 alin. (1). procurorul care efectuează sau supraveghează urmărirea penală poate cere Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie să desemneze o instanţă egală în grad cu cea căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, care să fie sesizată în cazul în care se va emite rechizitoriul.

Din analiza textului rezută că titularul cererii de strămutare este procurorul care efectuează activitatea de cercetare penală sau efectuează urmărirea penală în cauză.

Cererea se soluţionează numai de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, în camera de consiliu, în cel mult 15 zile. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie dispune, prin încheiere motivată, fie admiterea cererii şi desemnarea unei instanţe egale în grad cu cea căreia i-ar reveni competenţa să judece cauza în primă instanţă, care să fie sesizată în cazul în care se va emite rechizitoriul-art. 611 alin. (4) C.proc.pen.

Instanţa hotărăşte asupra cererii, de asemenea, prin încheiere, care nu este supusă niciunei căi de atac.

1.6. Utilitatea modificărilor intervenite la nivelul strămutării cauzei penale prin legea 202/2010

Legea nr.202/2010 a modificat art. 60 din C.proc.pen. privind soluţionarea cererii de strămutare, transpunând integral dispoziţiile art.74 din Noul Cod de procedură penală[18].

Ca urmare a acestei modificări Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va soluţiona cererea de strămutare prin sentinţă motivată (iar nu prin încheiere) care nu este supusă niciunei căi de atac.

Desemnarea instanţei la care urmează a se strămuta cauza nu mai este lăsată la latitudinea instanţei supreme fiind determinată precis de legiuitor după cum urmează:

i)                    una dintre instanţele din circumscripţia aceleiaşi curţi de apel sau din circumscripţia unei curţi de apel învecinate acesteia;

ii)                   strămutarea judecării cauzei de la o curte de apel se face la una dintre curţile de apel dintr-o circumscripţie învecinată.

Admiterea cererii de strămutare va fi notificată atât instanţei de la care a fost strămutată cauza cât şi instanţei la care s-a stămutat cauza, iar hotărârea pronunţată în cauza a cărei strămutare se cere va fi desfinţată tocmai prin admiterea cererii de strămutare.

În acest fel, se asigură, pe de o parte, previzibilitatea soluţiilor în materie de strămutare, iar pe de altă parte, existenţa unor costuri reduse pentru participanţii în procesul penal în legătură cu participarea la desfăşurarea procedurilor.

Aşadar strămutarea este instituţia procesuală prin intermediul căreia o cauză penală este luată din competenţa unei instanţe şi dată spre rezolvare unei alte instanţe de grad egal.

Strămutarea, ca natură juridică, reprezintă o reglementare derogatorie, o deviere de la competenţa teritorială firească a instanţelor judecătoreşti, având ca efect schimbarea competenţei teritoriale legal stabilite cu o competenţă stabilită pe cale judiciară.

Deşi legea nu prevede, poate constitui temei al strămutării judecăţii unei cauze penale neîncrederea asupra imparţialităţii judecăţii cauzei, necesitatea asigurării liniştii publice, rudenia cu vreo persoană ce compune organele judiciare, atmosfera creată în urma săvârşirii unei infracţiuni.

Strămutarea cauzei penale împreună cu celelalte instituţii de drept procesual penal respectiv incompatibilitatea, abţinerea şi recuzarea sunt instituite de către legea română pentru buna desfăşurare a procesului penal în vederea înlăturării suspiciunilor care planează asupra obiectivităţii şi imparţialităţii modului de rezolvare a cauzei.

Astfel persoanele care lucreză în cadrul organelor judiciare trebuie să aibă o suficientă pregătire teoretică şi practică pentru a ajuta la înfăptuirea justiţiei intr-un mod cât  mai corect şi cu respectarea tuturor normelor prevăzute de legea română.

Bibliografie

  • Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Universul Juridic,Bucuresti 2009
  • A.Crişu, Drept procesual penal,Partea generală,Ed. C.H.Beck,Bucureşti 2007
  • C.E.D.O.,10.06.1996,nr. 22399/93, Pullar c. Marii Britanii,Recueil 1996-III
  • C.E.D.O.,16.09.1999,nr. 29569/95, Buscemi c. Italiei, Recueil 1999
  • I.C.C.J.,decizia nr. 1164/2004, p.848.
  • I.C.C.J.,decizia nr. XV din 22 mai 2006 (M.Of. nr. 509 din 3 iunie 2006)
  • C.Bârsan,Convenţia Europeană a drepturilor omului.Comentariu pe articole, vol.I, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2005
  • C.A.Bucureşti, decizia nr. 230/1997, Culegere de practică judiciară pe anul 1997
  • I.C.C.J.,decizia nr. I din 16 ianuarie 2001(M.Of. nr. 291 din 31 martie 2006).
  • Legea 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor (M.Of. nr. 714 din 26 octombrie 2010)

[1] I. Neagu, Tratat de procedură penală, Ed. Universul Juridic,Bucuresti 2009,p. 30

[2] A.Crişu, Drept procesual penal,Partea generală,Ed. C.H.Beck,Bucureşti 2007,p.175.

[3] C.Bârsan,Convenţia Europeană a drepturilor omului.Comentariu pe articole, vol.I, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2005,p.493.

[4] C.E.D.O.,10.06.1996,nr. 22399/93, Pullar c. Marii Britanii,Recueil 1996-III

[5] C.Bârsan,op.cit.,p.494.

[6] C.A.Bucureşti, decizia nr. 230/1997, Culegere de practică judiciară pe anul 1997, p.159.

[7] Ibidem, p.161.

[8] I.Neagu, op.cit., p.330.

[9] C.E.D.O.,16.09.1999,nr. 29569/95, Buscemi c. Italiei, Recueil 1999, citată în C. Bârsan, op.cit.,p497.

[10] I.C.C.J.,decizia nr. 1164/2004, p.848.

[11] I.C.C.J.,decizia nr. XV din 22 mai 2006 (M.Of. nr. 509 din 3 iunie 2006)

[12] Potrivit art. 334 C.proc.pen. dacă în cursul judecăţii se consideră că încadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare urmează a fi schimbată, instanţa este obligată să pună în discuţie noua încadrare şi să atragă atenţia inculpatului că are dreptul să ceară lăsarea cauzei mai la urmă sau eventual amânarea judecăţii, pentru a-şi pregăti apărarea.

[13] I.C.C.J.,decizia nr. I din 16 ianuarie 2001(M.Of. nr. 291 din 31 martie 2006).

[14] Din redactarea art. 49 C.proc.pen rezultă că prin compunerea instanţei se înţelege alcătuirea ei din judecător, procuror, magistrat-asistent, respectiv grefier.

[15] Potrivit art. 332 alin. (2) instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea instanţei, prezenţa învinuitului sau a inculpatului şi asistarea acestuia de către apărător.

[16] Articolul 78 C.proc.pen. defineşte în acest mod, martorul în procesul penal.

[17] Art. 60 aşa cum a fost modificat prin art. XVIII pct.13 din legea nr. 202/2010

[18] Dacă instanţa de la care a fost strămutată cauza a procedat între timp la judecarea cauzei, hotărârea pronunţată este desfiinţată prin efectul admiterii cererii de strămutare

Psihologia actului infracţional

Capitolul 1

ANALIZA  PSIHOLOGICA  A  ACTULUI  INFRACTIONAL

1.COMPLEXITATEA  CAUZALA  A  FENOMENULUI  INFRACTIONAL

Fenomenul infractional este deosebit de complex si pentru a putea fi cunoscut, trebuie abordat multidisciplinar. Aceasta implica stapanirea unor notiuni de: criminologie, psihologie judiciara, sociologie judiciara, biologie criminala, medicina legala, psihiatrie criminala, antropologie criminala, statistica infractionala etc.

Infractionalitatea desi este un fenomen social, trebuie cercetata ca act individual, ca act comis de o persoana concreta intr-o situatie concreta. Este vorba de o actiune umana, determinata de anumite elemente psihologice, trebuinte, tendinte, motive, scopuri etc.

In Romania, evolutia fenomenului infractional este o consecinta a impactului problemelor economico-sociale grave, caracteristice perioadei de tranzitie, precum si a crizei de autoritate pe care au traversat-o institutiile statului de drept. Legislatia lacunara si supraincarcarea sistemulul justitiei penale, corelate cu deficitul de personal si logistica, au facut ca efectul masurilor preventive si represive sa fie limitat.

Avand in vedere rata inalta de profit si gradul scazut al riscurilor asumate, elemente ale crimei organizate au aparut si s-au dezvoltat cel mai rapid in domeniul economico-financiar. Coruptia ameninta nu numai drepturile si libertatile fundamentale ale cetateanului, ci insasi buna functionare a institutiilor statului de drept, societatea democratica in ansamblul sau.

O amploare deosebita au luat actele de inselaciune, fals si uz de fals realizate prin cele mai diverse forme, fraude valutar-vamale si nerespectarea legislatiei in domeniul operatiunilor de import-export etc. De asemenea, a crescut numarul infractiunilor legate de practicarea jocurilor de noroc, pretinderea unor sume consistente de bani pentru asigurarea “protectiei”, sechestrarea de persoane, violentele intre grupurile rivale de infractori etc.

In ultima perioada s-au diversificat infractiunile comise prin violenta (omoruri, violuri, lovituri cauzatoare de moarte, talharii, vatamari corporale grave – ca forme ale violentei private, si conflicte de grup, interetnice, interconfesionale, profesionale, acte de terorism). Violenta este intim legata de esenta umana si de functionarea societatii. Violenta acopera o gama larga de comportamente individuale si sociale, avand o etiologie proprie.

Analiza etiologica a acestor forme de manifestare poate indica o multitudine de cauze: standardul economic, somajul, alienarea psiho-sociala, criza de autoritate, criza morala etc.

Intelegerea determinismului cauzal al fenomenului infractional este facilitata de sesizarea actiunii concomitente a unei pluralitati de cauze. In etiologia infractionala se impletesc cauzele interne ce tin de natura umana, sociala a persoanei si cauzele externe ce vizeaza diversi factori culturali, economici, juridici etc. Ponderea, in cazul infractiunilor concrete, o detin insa cauzele interne (bazate pe factorii individuali) care au greutate specifica mai mare in raport cu cele externe. Altfel nu s-ar putea explica de ce o persoana, in anumite conditii, trece la actul infractional, pe cand alta, in imprejurari similare, nu face acelasi lucru. Concluzia ce se desprinde este ca, in domeniul infractional, cauza externa nu-si poate subordona si nu poate anula cauza interna.

Actul infractional, ca orice alt tip de act comportamental, reprezinta rezultatul interactiunii dintre factorii ce structureaza personalitatea individului si factorii externi, de ambianta. In ceea ce priveste factorii interni, endogeni, orice persoana poate prezenta in structura sa un nucleu central mai mult sau mai putin favorabil comportamentului infractional, conturand sau nu o personalitate infractionala. Ambianta, conditiile si imprejurarile exterioare pot fi favorabile sau nefavorabile dezvoltarii acestui nucleu in plan infractional.

Actul infractional antreneaza in grade diferite, practic toate structurile si functiile psihice incepand cu cele cognitiv-motivationale si terminand ce cele afectiv-volitive, implicate fiind si activitatile ca si insusirile psihice. Actul infractional este generat de tulburari de ordin emotional si volitiv, sustinut de lipsa sentimentului responsabilitatii si al culpabilitatii, al incapacitatii subiectului de a renunta la satisfacerea imediata a unor trebuinte in pofida perspectivei unei pedepse.

Trecerea la actul infractional constituie un moment critic, nodal. Aceasta trecere reprezinta o procesualitate care cunoaste multe inconstante in desfasurarea ei.

2.FAZELE  ACTULUI  INFRACTIONAL

Pentru interpretarea corecta a comportamentului infractional, trebuie avute in vedere cele trei faze ale actului infractional, si anume: faza preinfractionala, faza infractionala propriu-zisa si faza postinfractionala[1].

Situatia preinfractionala reprezinta un ansamblu de circumstante exterioare personalitatii infractorului, care precede actul infractional. Aceasta situatie implica doua elemente: a) evenimentul, care determina aparitia ideii infractionale si b) circumstantele, in care infractiunea se pregateste si se realizeaza.

Actul infracţional, ca orice alt tip de act comportamental, reprezintă rezultatul interacţiunii dintre factorii ce structurează personalitatea individului şi factorii externi, de ambianţă. În ceea ce priveşte factorii interni, endogeni, orice persoană poate prezenta în structura sa un nucleu central mai mult sau mai puţin favorabil comportamentului infracţional, conturând sau nu o personalitate criminală[2]. Ambianţa,condiţiile şi împrejurările exterioare pot fi favorabile sau nefavorabile dezvoltării acestui nucleu în plan infracţional. Actul infracţional antrenează în grade diferite, practic toate structurile şi funcţiile psihice începând cu cele cognitiv-motivaţionale şi terminând ce cele afectiv-volitive, implicate fiind şi activităţile ca şi însuşirile psihice. Actul infracţional este generat de tulburări de ordin emoţional şi volitiv, susţinute de lipsa sentimentului responsabilităţii şi al culpabilităţii, a incapacităţii de a renunţa la satisfacerea imediată a unor trebuinţe în pofida perspectivei unei pedepse. Trecerea la actul infracţional constituie un moment critic, nodal. Această trecere reprezintă o procesualitate care cunoaşte multe inconstanţe în desfăşurarea ei.

În săvârşirea unei infracţiuni, autorul acesteia participă cu întreaga sa fiinţă, mobilizându-şi pentru reuşită întregul său potenţial motivaţional şi cognitiv-afectiv. Punerea în act a hotărârii de a comite infracţiunea este precedată de o serie de procese de analiză şi sinteză, de lupta motivelor, deliberarea şi actele executorii antrenând profund întreaga personalitate a acestuia. Acest lucru face ca actul infracţional să nu rămână o achiziţie întâmplătoare, periferică a conştiinţei infractorului, ci să se integreze în ea sub forma unei structuri informaţionale stabile, cu conţinut afectiv-emoţional specific, cu un rol motivaţional bine diferenţiat (Aioniţoaie & Butoi, 1992). Până la luarea hotărârii de a comite infracţiunea, psihicul infractorului este dominat de perceperea şi prelucrarea informaţiilor declanşatoare de motivaţii ale căror polaritate se structurează după modelul unor sinteze aferent-evolutive, servind deliberărilor asupra mobilului comportamentului infracţional. În calitate de pas iniţial al formării mobilului comportamental infracţional se situează trebuinţele a căror orientare antisocială este de o importanţă fundamentală, întrucât prin prisma acestora se percepe situaţia externă. Din punct de vedere psihologic trebuinţele se manifestă în conştiinţa individului ca mobil al comportamentului posibil şi, în cazul unui concurs de împrejurări, pot determina luarea unor decizii pentru săvârşirea infracţiunii.

În faza preinfracţională se constituie premisele subiective ale săvârşirii faptei, determinate atât de predispoziţiile psihice ale făptuitorului, cât şi de împrejurările favorizante cu valenţe declanşatoare. Această fază se caracterizează printr-un intens consum lăuntric, ajungând chiar la un grad înalt de surescitare, problematica psihologică fiind axată atât asupra coeficientului de risc, cât şi asupra mizei puse în joc. Capacitatea de proiecţie şi anticipare a consecinţelor influenţează, de asemenea, în mare măsură actul decizional.

Procesele de analiză şi sinteză a datelor despre locul faptei şi de structurare a acestora într-o gamă de variante concrete de acţiune (comportament tranzitiv de alegere a variantei optime) se declanşează în faza a doua a actului, faza infracţională propriu-zisă. Planul de acţiune, în desfăşurarea sa (timpul de săvârşire, succesiunea etapelor, mijloacele de realizare etc.), este reprezentat mental.

Odată definitivată hotărârea de a comite infracţiunea, latura imaginativă a comiterii acesteia este sprijinită de acţiuni concrete cu caracter pregătitor. Astfel, dacă în faza deliberării comportamentul infractorului este de expectativă, după luarea hotărârii acesta se caracterizează prin activism, realizarea actelor preparatorii presupunând apelul la mijloace ajutătoare, instrumente, contactarea de complici, culegerea de informaţii, supravegherea obiectivului. Rezultanta acestui comportament poate fi, după caz, fie concretizarea în plan material a hotărârii de a comite fapta prin realizarea condiţiilor optime reuşitei ei, fie desistarea, amânarea, aşteptarea unor condiţii şi împrejurări favorizante[3].

Trecerea la îndeplinirea actului se asociază cu trăirea unor stări emoţionale intense. Teama de neprevăzut, criza de timp, obiectele, fiinţele sau fenomenele percepute în timpul comiterii faptei (instrumente de spargere, arme, victimă, martori, context spaţio-temporal al desfăşurării faptei etc.), în funcţie de proprietăţile lor fizico- chimice (intensitate, formă, mărime, culoare, dispoziţie spaţială etc.) amplifică aceste stări emoţionale. Lipsa de control asupra comportamentului în timpul operării, o caracteristică a unei activităţi normale, poate genera o serie de erori, lacune (pierderea unor obiecte personale în câmpul faptei, uitarea unor obiecte corp delict sau omiterea ştergerii unor categorii de urme, renunţarea la portul mănuşilor, diverse accidentări etc.), care ulterior, fiind exploatate, vor contribui la identificarea autorului.

Elementul caracteristic psihologiei infractorului după săvârşirea faptei este tendinţa de a se apăra, de a se sustrage identificării, învinuirii şi sancţiunii. Faza postinfracţională are o configuraţie foarte variată, conţinutul său este determinat în bună măsură de modul în care s-a desfăşurat faza anterioară.

Comportamentul infractorului în această etapă este reflexiv-acţional, întreaga lui activitate psihică fiind marcată de viziunea panoramică a celor petrecute la locul faptei. Practica a demonstrat în această direcţie existenţa unui registru de strategii de contracarare a activităţilor de identificare şi tragere la răspundere penală a autorilor. În acest sens, o serie de infractori îşi creează alibiuri care să convingă autorităţile că era imposibil ca ei să fi săvârşit fapta. Strategia utilizată este, de regulă, aceea de a se îndepărta în timp util de locul infracţiunii şi de a apărea cât mai curând în alt loc, unde, prin diferite acţiuni caută să se facă remarcaţi pentru a-şi crea probe, bazându-se pe faptul că, după o anumită perioadă va fi dificil să se stabilească cu exactitate succesiunea în timp a celor două evenimente. Alteori, infractorul apare în preajma locului unde se desfăşoară cercetările, căutând să obţină informaţii referitoare la desfăşurarea acestora, şi acţionând ulterior prin denunţuri, sesizări anonime, modificări în câmpul faptei, înlăturări de probe, dispariţii de la domiciliu, internări în spital sau comiterea unor acţiuni mărunte pentru a fi arestat. Toate aceste acţiuni întreprinse au scopul de a deruta ancheta în curs şi implicit, identificarea lui. Fuga de la locul unde s-a produs o infracţiune şi grija de a-şi procura un “alibi” nu este întotdeauna un indiciu cert al culpabilităţii. Se cunosc cazuri când persoane care întâmplător au asistat sau au descoperit o infracţiune, nu rămân la locul faptei, pentru a nu fi suspectate sau citate ca martor. Asemenea comportare este tipică recidiviştilor, care în urma antecedentelor penale ar fi uşor învinuiţi.

În urmărirea scopului, infractorii nu ezită în a întrebuinţa orice mijloc care i-ar putea ajuta: minciuna, perfidia, atitudini variate pornind de la ideea de a inspira compătimire pentru nedreptatea ce li se face sau pentru situaţia în care au ajuns “siliţi de împrejurări” şi până la aroganţa faţă de anchetator sau chiar intimidarea acestuia.

Procesarea informaţiilor referitoare la evenimentele petrecute, determină, la nivel cerebral apariţia unui focar de excitaţie maximă, cu acţiune inhibitorie asupra celorlalte zone, şi în special asupra celor implicate în procesarea acelor evenimente care nu au legătură cu infracţiunea, iar la nivel comportamental acţionează conform legii dominantei defensive (este în defensivă, se ascunde tot timpul).

Capitolul 2

PROFILUL PERSONALITĂŢII INFRACTORULUI

CARACTERISTICILE PERSONALITĂŢII INFRACTORULUI

Diagnosticarea cât mai corectă a profilului psihocomportamental al infractorilor, evidenţierea cât mai exactă a cauzelor care au determinat comportamentul lor antisocial constituie cerinţe esenţiale pentru conturarea programelor terapeutic-recuperative din cadrul instituţiilor corecţionale.

Cercetarea complexă a fenomenului infracţional, sub toate aspectele sale, deschide largi perspective explicaţiei ştiinţifice a mecanismelor şi factorilor cu rol favorizant, permiţând o fundamentare realistă a măsurilor generale şi speciale orientate către prevenirea şi combaterea manifestărilor antisociale. Cercetările moderne consacrate psihologiei actului infracţional sunt în mod constant pluridisciplinare. O analiză strict psihologică a actului infracţional, constă în analiza modului în care personalitatea infractorului (inteligenţa, afectivitatea, motivaţia şi voinţa) se manifestă în pregătirea, săvârşirea şi în atitudinea postinfracţională.

Personalitatea infractorului este fondul pe care trebuie să se încrucişeze, în cadrul duelului judiciar, funcţiile acuzării şi apărării pentru că, în ultimă instanţă, pedeapsa este impusă infractorului, iar efectele sale sunt condiţionate de această personalitate. Elementele pozitive ale personalităţii vor putea conduce spre o pedeapsă mai uşoară, pe când cele negative vor trebui înfrânte printr-o pedeapsă mai aspră[4]. Există şi situaţii în care pedepsele sunt insuficiente, acestea generând, de obicei, fenomenul recidivei sau al obişnuinţei infracţionale, cărora societatea nu le-a găsit remedii propice. Conceptul de personalitate este esenţial pentru o justiţie ce se fundamentează pe adevăr, ştiinţă şi dreptate, în care primează ideea de recuperare socială a infractorului. De aceea justiţia îşi racordează activitatea la serviciile psihologiei judiciare.

Factorii psihologici nu acţionează direct, nemijlocit şi univoc asupra individului, ci prin filtrul particularităţilor sale individuale, particularităţi ale căror rădăcini se află în mică măsură în elementele înnăscute ale personalităţii şi în cea mai mare măsură în antecedentele sale, în istoria personală. Toate acestea îi determină un anumit tip de comportament disfuncţional, un anumit mod de a acţiona şi reacţiona în spaţiul psihologic, în modul de a rezolva situaţiile conflictuale care apar mereu în acest spaţiu.

Infractorul se prezintă ca o personalitate deformată ceea ce îi permite comiterea

unor acţiuni atipice cu caracter antisocial sau disocial.

Infractorul apare ca un individ cu o insuficientă maturizare socială, cu deficienţe de integrare socială, care intră în conflict cu cerinţele sistemului valorico-normativ şi cultural al societăţii în care trăieşte. Pe această bază se încearcă să fie puse în evidenţă atât personalitatea infractorului, cât şi mecanismele interne (mobiluri, motivaţii, scopuri) care declanşează trecerea la actul infracţional ca atare (Banciu, 1992).

Studiindu-se diferite categorii de infractori sub aspectul particularităţilor psihologice, s-a reuşit să se stabilească anumite caracteristici comune care se regăsesc la majoritatea celor care încalcă în mod frecvent legea:

INSTABILITATEA EMOTIV-ACŢIONALĂ.Datorită experienţei negative, a educaţiei deficitare primite în familie, a deprinderilor şi practicilor antisociale însuşite, infractorul este un individ instabil din punct de vedere emotiv-acţional, un element care în reacţiile sale trădează discontinuitate, salturi nemotivate de la o extremă la alta, inconstanţă în reacţii faţă de stimuli. Această instabilitate este o trăsătură esenţială a personalităţii dizarmonic structurată a infractorului adult sau minor, o latură unde traumatizarea personalităţii se evidenţiază mai bine decât pe planul componentei cognitive. Instabilitatea emotivă face parte din stările de dereglare a afectivităţii infractorilor care se caracterizează prin: lipsa unei autonomii afective, insuficienta dezvoltare a autocontrolului afectiv, slaba dezvoltare a emoţiilor şi sentimentelor superioare, îndeosebi a celor morale etc. Toate acestea duc la lipsa unei capacităţi de autoevaluare şi de evaluare adecvată, la lipsa de obiectivitate faţă de sine şi faţă de alţii.

INADAPTAREA SOCIALĂ.Este evident că orice infractor este un inadaptat din punct de

vedere social. Inadaptaţii, cei greu educabili, de unde se recrutează întotdeauna devianţii, sunt elemente a căror educaţie s-a realizat în condiţii neprielnice şi în mod nesatisfăcător. Anamnezele făcute infractorilor arată că, în majoritatea cazurilor, aceştia provin din familii dezorganizate (părinţi decedaţi, divorţaţi, infractori, alcoolici) unde nu există condiţii, pricepere sau preocupare necesară educării copiilor. Acolo unde nivelul socio-cultural al părinţilor nu este suficient de ridicat, unde nu se dă atenţia cuvenită normelor regimului zilnic, se pun implicit bazele unei inadaptări sociale. Atitudinile antisociale care rezultă din influenţa necorespunzătoare a mediului duc la înrădăcinarea unor deprinderi negative care, în diferite ocazii nefavorabile pot fi actualizate, conducând la devianţă şi apoi la infracţiune.

Acţiunea infracţională reprezintă etiologic un simptom de inadaptare, iar comportamental este o reacţie atipică.

SENSIBILITATEA DEOSEBITĂ.Anumiţi excitanţi din mediul ambiant exercită asupra lor o

stimulare spre acţiune cu mult mai mare ca asupra omului obişnuit, ceea ce conferă un caracter atipic reacţiilor acestora. Pe infractor îl caracterizează lipsa unui sistem de inhibiţii elaborat pe linie socială, aceasta ducând la canalizarea intereselor în direcţie antisocială. Atingerea intereselor personale, indiferent de consecinţe, duce la mobilizarea excesivă a resurselor fizice şi psihice.

DUPLICITATEA COMPORTAMENTULUI.Conştient de caracterul socialmente distructiv al

actului infracţional, infractorul lucrează în taină, observă, plănuieşte şi execută totul ferit de ochii oamenilor, în general şi ai autorităţilor în special. Reprezentând o dominantă puternică a personalităţii, duplicitatea infractorului este a doua lui natură, care nu se maschează numai în perioada în care comite fapta infracţională, ci tot timpul[5]. El joacă rolul omului corect, cinstit, al omului cu preocupări de o altă natură decât cele ale “specialităţii” infracţionale. Acest “joc” artificial îi denaturează actele şi faptele cotidiene, făcându-l uşor depistabil pentru un bun observator. Necesitatea tăinuirii, a “vieţii duble”, îi formează infractorului deprinderi care îl izolează tot mai mult de societate, de aspectul normal al vieţii.

IMATURITATEA INTELECTUALĂ. Aceasta constă în incapacitatea infractorului de a prevedea pe termen lung consecinţele acţiunii sale antisociale. Există ipoteza că infractorul este strict limitat la prezent, acordând o mică importanţă viitorului. Arbuthnot (1987) concluzionează faptul că acesta este centrat pe prezent şi nu discriminează cert delincvenţa de nondelincvenţă.

Imaturitatea intelectuală nu se suprapune cu rata scăzută a coeficientului de inteligenţă (Q.I.), ci înseamnă o capacitate redusă de a stabili un raport raţional între cost-beneficii în proiectarea şi efectuarea unui act infracţional, trecerea la comiterea infracţiunii efectuându-se în condiţiile unei prudenţe minime faţă de pragurile de toleranţă a conduitelor în fapt.

IMATURITATEA AFECTIVĂ.Constă în decalajul persistent între procesele cognitive şi afective, în favoarea celor din urmă. Datorită dezechilibrului psiho-afectiv, imaturitatea afectivă duce la o rigiditate psihică, la reacţii disproporţionate, predominând principiul plăcerii în raport cu cel al realităţii. Imaturul afectiv recurge la comportamente infantile (accese de plâns, crize etc.) pentru obţinerea unor avantaje imediate, minore şi uneori nesemnificative. Nu are o atitudine consecventă faţă de problemele reale şi importante, este lipsit de o poziţie critică şi autocritică autentică, este nerealist, instabil emoţional. Imaturitatea afectivă asociată cu imaturitatea intelectuală predispune infractorul la manifestări şi comportamente antisociale cu urmări deosebit de grave.

FRUSTRAREA.Este o stare emoţională resimţită de infractor atunci când este privat de unele drepturi, recompense, satisfacţii etc. care consideră că i se cuvin sau când în calea obţinerii acestor drepturi se interpun obstacole. Frustrarea este resimţită în plan afectiv-cognitiv ca o stare de criză (o stare critică, de tensiune) care dezorganizează, pentru momentul dat, activitatea instanţei corticale de comandă a acţiunilor, generând simultan surescitarea subcorticală.

Infractorii reacţionează diferenţiat la situaţiile frustrante, de la abţinere (toleranţă la frustrare) şi amânare a satisfacţiei până la un comportament agresiv. Cei puternic frustraţi au tendinţa să-şi piardă pe moment autocontrolul acţionând haotic, inconstant, atipic, agresiv şi violent cu urmări antisociale grave.

COMPLEXUL DE INFERIORITATE. Este o stare pe care infractorul o resimte ca un sentiment de insuficienţă, de incapacitate personală. Complexul de inferioritate apare în urma unor deficienţe, infirmităţi reale sau imaginare fiind accentuat şi de dispreţul, dezaprobarea tacită sau exprimată a celorlalţi.

Complexul de inferioritate incită adesea la comportamente compensatorii, iar în

cazul infractorilor la comportamente de tip inferior orientate antisocial.

J.Pinatel (1971) arată că la majoritatea marilor delincvenţi există un nucleu al personalităţii ale cărui elemente componente sunt: egocentrismul, labilitatea, agresivitatea şi indiferenţa afectivă.

EGOCENTRISMULreprezintă tendinţa individului de a raporta totul la el însuşi; el şi

numai el se află în centrul tuturor lucrurilor şi situaţiilor. Atunci când nu-şi realizează scopurile propuse devine invidios şi susceptibil, dominator şi chiar despotic. Egocentricul nu este capabil să vadă dincolo de propriile dorinţe, scopuri, interese[6]. Este un individ incapabil să recunoască superioritatea şi succesele celorlalţi, se crede permanent persecutat, consideră că are întotdeauna şi în toate situaţiile dreptate. Îşi minimalizează defectele şi insuccesele, îşi maximizează calităţile şi succesele, iar atunci când greşeşte în loc să-şi reconsidere poziţia, atacă cu virulenţă.

LABILITATEA este trăsătura personalităţii care semnifică fluctuaţia emotivităţii,

capriciozitatea şi ca atare o accentuată deschidere spre influenţe. Individul nu-şi poate inhiba sau domina dorinţele, astfel că acţiunile sale sunt imprevizibile. Instabilitatea emoţională presupune o insuficientă maturizare afectivă, infractorul fiind robul influenţelor şi sugestiilor, neputând să-şi inhibe pornirile şi dorinţele în faţa pericolului public şi a sancţiunii penale.

AGRESIVITATEA apare atunci când individul este împiedicat să-şi satisfacă dorinţele

şi se manifestă printr-un comportament violent şi distructiv. Cele mai cunoscute forme de agresivitate sunt: autoagresivitatea şi heteroagresivitatea. Autoagresivitatea constă în îndreptarea comportamentului agresiv spre propria persoană, exprimându-se prin automutilări, tentative de sinucidere sau chiar sinucidere. Heteroagresivitatea presupune canalizarea violenţei spre alţii, manifestându-se prin forme multiple, cum ar fi: omuciderea, tâlhăria, violul, tentativa de omor, vătămarea corporală etc.

J.Pinatel mai distinge două forme distincte ale agresivităţii: ocazională şi profesională. Agresivitatea ocazională se caracterizează prin spontaneitate şi violenţă, fiind mai des întâlnită în crimele pasionale. Agresivitatea profesională se caracterizează printr-un comportament violent, durabil, care se relevă ca o constantă a personalităţii infractorului, acesta manifestându-se agresiv în mod deliberat, conştient.

INDIFERENŢA AFECTIVĂeste strâns legată de egocentrism şi mai poartă numele de

insensibilitate morală. Ea se caracterizează prin incapacitatea infractorului de a înţelege

durerile şi nevoile celorlalţi, prin satisfacţia resimţită faţă de durerile altora. Indiferenţa afectivă redă în fond stările de inhibare şi dezorganizare emoţională. Această latură a personalităţii infractorului se formează de la vârste timpurii, fiind una dintre principalele carenţe ale procesului socializării, un rol important deţinându-l în acest plan funcţionarea defectuoasă a structurii familiale, precum şi stilul educaţional adoptat în cadrul acestei microstructuri. De obicei, infractorul nu este conştient de propria-i stare de inhibare emoţională, ceea ce explică atât calmul cât şi sângele rece cu care sunt comise o serie de infracţiuni de o violenţă extremă. Legătura strânsă dintre indiferenţa afectivă şi egocentrism constă în faptul că infractorului îi este străin sentimentul vinovăţiei, al culpabilităţii.

Aceste componente ale personalităţii infractoare se pot întâlni şi la celelalte persoane (neinfractori), însă la acestea nu sunt elemente dominante ale personalităţii, nu au consistenţa şi frecvenţa întâlnită la infractori, nu sunt orientate spre infracţionalitate.

Ca urmare a orientării axiologice, a sistemului de valori pe care îl posedă, infractorul este incapabil din punct de vedere psihic să desfăşoare o muncă socială susţinută. Această incapacitate este dublată de dispreţul fată de muncă, de atitudinea negativă fată de cei ce desfăşoară o activitate organizată, productivă. Nu se poate spune însă că această atitudine, că această incapacitate fizică este generată de deficienţe ale voinţei. Procesele volitive funcţionează la ei în mod normal, conţinutul lor se îndreaptă spre acţiuni conflictuale în raport cu societatea, spre acţiuni antisociale. Atitudinea negativă faţă de muncă, lipsa unor preocupări susţinute care să dea un scop mai consistent vieţii, provoacă la ei o stare de continuă nelinişte, de nemulţumire de sine, o continuă stare de irascibilitate. Această nelinişte alimentează tendinţa, elaborată în cursul vieţii lor, spre vagabondaj şi aventuri, ceea ce le convine foarte mult deoarece le favorizează activitatea infracţională. Faptul că în decursul activităţilor, infractorii îşi constituie un stil specific de lucru, poate sugera uneori sărăcie de idei sau lipsa imaginaţiei creatoare, dar în acelaşi timp mai probabil o specializare superioară, fapt ce contrazice teoria despre inteligenţa nativă, specifică a infractorilor. Analizând modul lor de lucru, ajungem să recunoaştem că este vorba, în cea mai mare parte a cazurilor, de idei simple, cu mici variaţii pe acelaşi motiv fundamental. Cu toate acestea, măiestria lor poate oglindi uneori ingeniozitate, inventivitate, fantezie, precum şi o dexteritate deosebită ce se dobândeşte pe baza unui antrenament îndelungat.

Trăind în conflict cu societatea şi acţionând mereu împotriva ei, prin succesele obţinute în activitatea infracţională devin încrezuţi, orgolioşi, supraapreciindu-se şi ajungând la manifestări de vanitate, adeseori puerile. Infractorul se simte mereu în continuă apărare legitimă faţă de societatea care refuză să îi ofere de bună voie ceea ce capriciul lui de moment pretinde. Elementul lui vital şi în acelaşi timp şi o trăsătură fundamentală a caracterului său este minciuna.

Lipsa unui microclimat afectiv, eschivarea de constrângeri social-morale, lipsa unor valori etice către care să tindă, îl fac pe infractor indiferent faţă de viitor, îi împrumută o atitudine de totală nepăsare faţă de propria-i soartă. Din acest motiv aparentul curaj de care dă dovadă, reprezintă de fapt insensibilitate, indiferenţă în urma tensiunii continue, în urma obişnuinţei de a fi mereu în pericol[7]. Egoismul înăbuşe complet orice urmă de compasiune, şi ca urmare poate duce la acte de mare cruzime. Se remarcă sentimentalismul ieftin al infractorului, care are o forţă mobilizatoare majoră, constituind resortul care îl împinge spre acţiune.

Profilul psihocomportamental al infractorului a fost prezentat la modul general, cuprinzând acele elemente care se pot desprinde din analiza trăsăturilor fundamentale ale unui număr mare de infractori. Imaginea prezentată este mai degrabă una statistică, ea permite un număr nesfârşit de excepţii, un joc mare de deplasări cauzate fie de elemente temperamental-caracteriale, fie de exercitarea unei specialităţi infracţionale deosebite. Ponderea cu care apar aceste caracteristici diferă foarte mult de la un infractor la altul, în funcţie şi de genul de infracţiune pe care îl realizează.

Luând în considerare unicitatea oricărui act infracţional, a individualităţii şi personalităţii distincte a oricărui infractor, nu este lipsit de interes urmărirea şi surprinderea unor particularităţi psihologice ale infractorilor de diverse “specialităţi”.

Capitolul 3

PARTICULARITĂŢILE PSIHOLOGICE ALE DIFERITELOR CATEGORII DE INFRACTORI

Încercările de clasificare şi portretizare a infractorilor prezintă importanţă atât din punct de vedere teoretic, cât şi din punct de vedere practic. Teoretic, deoarece ajută la elaborarea unor modele explicative privind modul de structurare a personalităţii infractorilor şi totodată, la evidenţierea unor aspecte privind formarea şi evoluţia unor asemenea structuri în timp. Practic, deoarece ajută la organizarea unor acţiuni sociale preventive şi la elaborarea unor programe de recuperare şi reinserţie socială.

Cunoaşterea cât mai exactă a profilului personalităţii infractorului permite în primul rând organizarea unui program diferenţiat şi individualizat de reeducare, recuperare şi reinserţie socială. În al doilea rând, cunoaşterea acestui profil este profitabilă organelor judiciare în finalizarea intenţiei lor de stabilire a adevărului şi de soluţionare legală a cauzelor.

Prezentăm în continuare particularităţile psihologice ale diferitelor categorii de

infractori:

CERŞETORUL – formează un clan deosebit în lumea infractorilor. Acesta este în

posesia unor elemente ale artei dramatice, acţionând prin intermediul rolului jucat verbal, prin mimica şi costumaţia adecvată. Cei ce ajung la măiestrie în cerşetorie, ştiu să utilizeze metode cu totul deosebite (modularea vocii, mimica, invocarea unor mari necazuri) pentru a atrage atenţia trecătorilor şi a obţine mila lor. Unii îşi adaptează rolul după sezon, clientelă, cartier, oraş. Eventualele infirmităţi sunt subliniate cu grijă şi apar fie etalate ostentativ, fie abia discret sugerate, nuanţate. Acest tip de infractor profită fără jenă de orice sentiment sau interes al publicului, fiind totodată bun cunoscător empiric în sesizarea şi exploatarea trăsăturilor psihologice ale celor de la care cerşesc. Cerşetorii sunt organizaţi în adevărate reţele.

HOŢUL- săvârşeşte cea mai primitivă acţiune infracţională. Acţiunea în sine constă

din mişcări relativ simple: întinderea mâinii, apucarea obiectului, atragerea lui spre infractor, camuflarea şi transportarea obiectului într-un loc ascuns. Caracteristic furtului este modul discret al sustragerii obiectului şi apoi îndepărtarea grăbită de la locul infracţiunii, ascunderea de acei care l-ar putea urmări. Hoţul lucrează mai mult cu mâna şi cu corpul, dar acest lucru se referă numai la acţiunea în sine, deoarece pregătirea unui furt cere o activitate mintală minuţioasă, deosebit de laborioasă. Caracterul predominant fizic al acţiunii presupune din partea lui un antrenament deosebit[8]. Dexteritatea lui caracteristică, mobilitatea fizică, rapiditatea mişcărilor sunt rezultatele în primul rând al exerciţiului şi, numai în al doilea rând, sunt favorizate şi de unele predispoziţii native (mobilitatea proceselor nervoase fundamentale, nivelul de dezvoltare a analizatorilor). Automatizarea unor mişcări specifice, declanşate de stimuli specifici, în urma unui exerciţiu îndelungat, nuanţat şi perfecţionat îi face pe unii hoţi “să fure fără să vrea”.

Hoţul are un spirit de observaţie bine dezvoltat, orientare promptă la situaţia dată şi organizarea imediată a unui plan de acţiune bazat pe elemente concrete şi prezente. Mijloacele lui de operare, deşi unele ingenioase, se bucură totuşi de puţină variabilitate. Sistemul de a acţiona într-o situaţie sau alta, în general, se împrumută prin imitaţie, sau în cazul elaborării proprii devine frecvent, şi de multe ori aplicat în situaţii inadecvate, ceea ce favorizează descoperirea lui. Ca şi ceilalţi infractori, nici hoţul nu are o gândire cu calităţi deosebite, deoarece ea este limitată la preocupările lui specifice. În ceea ce priveşte voinţa şi personalitatea, hoţul lucrează după “şabloane şi reţete” puţin variabile, sunt uşuratici, lipsiţi de acele calităţi ale voinţei ce au sens etico-social. Înclinaţia spre risc este deosebit de mare, fapt pentru care de multe ori ei mizează pe elemente cu extrem de puţine şanse de reuşită. Reacţia tipică este debarasarea de obiectul furat şi fuga. Acesta nu se apără şi nu opune rezistenţă, numai în cazul când este atacat fizic[9]. Coincidenţa unor factori externi cu nereuşita acţiunii, îl face să fie superstiţios, uneori chiar mistic.

SPĂRGĂTORUL- se conturează tipic ca personalitate, prin operarea în bandă şi prin

utilizarea forţei ca mijloc de apărare în caz de surprindere. Spărgătorul, în special cel modern, posedă temeinice cunoştinţe de ordin tehnic. Deoarece comiterea actului infracţional presupune acţiuni complexe, de securitate individuală, spărgătorii se recrutează din rândul celor mai evoluaţi infractori. Ei au nevoie pe lângă iscusinţa (inteligenţa practică) necesară executării unei spargeri şi de unele calităţi deosebite, ca de exemplu calm, aprecierea corectă a situaţiei, curaj, “sânge rece“. Utilizând violenţa în apărare, spărgătorii, se apropie de tâlhari, iar prin faptul că tind să-şi însuşească bunuri, de hoţi.TÂLHARUL – întreaga sa activitate infracţională se caracterizează prin violenţă, susţinută de o constituţie fizică, somatică adecvată. Ca particularităţi specifice dobândite în cursul activităţii infracţionale, putem aminti o motricitate sporită faţă de normal, hotărâre şi îndrăzneală în timpul operării, de multe ori cruzime, deşi tâlharul recurge la asasinat numai în caz de nevoie şi mai mult în scop defensiv. Se manifestă violent, odată planul fiind elaborat nu-şi mai poate suspenda sau amâna cu uşurinţă acţiunea infracţională.

INFRACTORUL INTELECTUAL(escrocul, falsificatorul, şantajistul). Exercitarea pe scară

profesională a unor asemenea acţiuni infractuoase presupune, din punct de vedere psihologic, necesitatea unor mijloace intelectuale mai deosebite. La aceştia forţa fizică este mai puţin importantă, în general fizicul trece pe un plan secundar şi joacă un rol de decor care facilitează în unele cazuri (escrocherii) săvârşirea infracţiunii. În afară de unele “ustensile” de importanţă minoră, infractorii intelectuali îşi comit acţiunile în mod preponderent pe cale verbală. De aici rezultă două particularităţi esenţiale: un debit verbal adaptat rolului şi adecvat scopului urmărit, accesibil victimei. Principala armă de atac a infractorului intelectual este minciuna. Escrocii şi şantajiştii se caracterizează în special printr-o elasticitate a gândirii, prin posibilitatea de a descoperi rapid slăbiciunile victimei şi prin soluţii rapide care duc la eschivare şi ieşire din încurcătură.

ASASINUL – este cel mai odios şi cel mai nociv infractor. Acesta manifestă irascibilitate, impulsivitate şi agresivitate crescută. Este egocentric, dominator, având o capacitate de raţionalizare scăzută, instabil şi superficial în contactul afectiv, ceea ce îl face să se angajeze în situaţii conflictuale, reacţionând violent[10]. Comiterea infracţiunii devine posibilă datorită intrării individului într-un mediu care oferă situaţii conflictuale de la care el nu ştie sau nu poate să se sustragă.

După motivul asasinatului (obţinerea unor avantaje materiale, ură, răzbunare, fanatism etc.) şi gradul de violenţă cu care infractorul săvârşeşte asasinatul, putem să ne dăm seama dacă avem de-a face sau nu cu un infractor normal. În cazul asasinilor normali nu este vorba de o plăcere sadică, ci de o relaxare după o mare tensiune, în urma rezolvării unei situaţii conflictuale pe calea asasinatului. Este deci o aparentă satisfacţie momentană după actul săvârşit. Situaţia conflictuală în care se află asasinul este dublată de un temperament impulsiv, de o motricitate mărită, care se exteriorizează prin violenţă de ordin fizic. Asasinul este insensibil la durerile fizice ale altora şi de aceea este lipsit de compasiune faţă de ceilalţi. Această insensibilitate nu este înnăscută, ci se câştigă ca urmare a modului de viaţă dusă în condiţii de vicisitudini fizice şi psihice (Bogdan, 1973).

INFRACTORUL RECIDIVIST- psihologic se caracterizează prin:

imaturitate intelectuală;

impulsivitate mărită, agresivitate;

indiferenţă afectivă;

egocentrism;

tendinţă de opoziţie;

scepticism;

rezistenţă scăzută faţă de stimuli.

Infractorii recidivişti au tendinţa de a percepe realitatea într-un mod neobişnuit şi deformat, având impresia că nimeni nu le oferă ajutor şi că în viaţă totul se petrece conform legilor “baftei” sau „ghinionului”. Acestora le este caracteristică prezenţa unor manifestări de indecizie şi incertitudine interioară, dificultate de autoreprezentare, tendinţa de a-şi ascunde propria personalitate.

Succesul obţinut la prima infracţiune, acţionează drept stimul pentru alte situaţii infracţionale asemănătoare. Primeşte greu dezaprobarea, câtă vreme aprobarea îl stimulează pozitiv. Un indiciu deosebit de relevant periculozităţii persoanei infractorului îl constituie atitudinea sa din trecut faţă de exigenţele legii penale. De aceea, individualizînd pedeapsa, instanţa nu poate face abstracţie de lipsa sau de existenţa unor antecedente penale, chiar dacă a intervenit amnistia, graţierea sau chiar reabilitarea.

INFRACTORUL DE PROFESIE(de carieră) – este format şi socializat în direcţia comiterii infracţiunii. Reprezintă ultimul grad de inadaptare socială prin faptul că unica lui sursă de existenţă o constituie infracţiunea. Obiectul principal al activităţilor sale infracţionale îl constituie câştigurile financiare şi el nu se implică în comiterea unor infracţiuni cu violenţă, în afară de cazul în care violenţa este “specialitatea” sa (tâlharul). De obicei debutează în calitate de copil delincvent, având originea în păturile de jos ale societăţii.

Infractorul de profesie îşi formează deprinderi şi abilităţi tehnice de înalt specialist, este capabil să-şi planifice activităţile, să-şi aleagă victimele şi să-şi îndeplinească planul de comitere a infracţiunii în aşa fel încât să evite depistarea ei. Elplanifică acţiunea infracţională mult mai amplu decât o face infractorul obişnuit, ocazional.

În general este pregătit pentru arest şi judecată, fiind mereu în expectativa petrecerii unei anumite perioade în penitenciar, considerând aceasta ca făcând parte din viaţa sa. Aici, intrând în contact cu alţi infractori, are posibilitatea de a învăţa noi metode de comitere a infracţiunilor, participând la un adevărat schimb de experienţă, profesorii lui făcând parte din categoria infractorilor profesionişti vârstnici[11]. De asemenea, ca rezultat al infracţiunii, el poate avea bani puşi deoparte pentru cheltuieli de judecată şi pentru perioada post-detenţie.

Psihologic, la el afectul atinge o formă pasională pronunţată, iar acţiunea este

profund dirijată de gândire.

Infractorul se deosebeşte de ceilalţi oameni, din punct de vedere psihologic, nu printr-o funcţionare deosebită a proceselor sale psihice, ci prin faptul că acţiunile lui au un conţinut antisocial. Aptitudinile lui specifice, elaborate în urma unei practici îndelungate, care îl ridică în unele privinţe deasupra omului normal, nu-i determină acţiunea infracţională fără un teren propice, reprezentat de mediul social. Cunoaşterea particularităţilor psihice ale infractorului ne duce la explicarea comportamentului, la posibilitatea depistării şi reeducării acestuia. Alături de factorii interni, psihoindividuali, un rol important în structura dizarmonică a personalităţii infractorului îl au şi factorii externi, de mediu.

La infractori comportamentul agresiv, antisocial, este în mare măsură învăţat, dobândit în contextul climatului familial agresogen şi în contextul împrejurărilor de viaţă, disfuncţionale din punct de vedere psihosocial.

Bibliografie

  • Lydia Voight, William E. Thornton, Jr. Leo Barrile, Jerrol M. Seaman,Criminology and Justice ,New York Copyright 1994 by McGraw-Hill,Inc. USA
  • Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.
  • http://www.psiho-crime.ro/opera.html
  • http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional


[1] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

[2] Lydia Voight, William E. Thornton, Jr. Leo Barrile, Jerrol M. Seaman, Criminology and Justice,New York Copyright 1994 by McGraw-Hill,Inc. USA,p.209

[3] Lydia Voight, William E. Thornton, Jr. Leo Barrile, Jerrol M. Seaman, Criminology and Justice,New York Copyright 1994 by McGraw-Hill,Inc. USA,p.210

[4] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications , Inc.,p.185

[5] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

[6] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.,p.185

[7][7] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

[8] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.,p.186

[9] http://www.psiho-crime.ro/opera.html

[10] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.,p.186

[11] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

Infracţiuni informatice

Infracţiuni informatice

Capitolul 1

Aspecte comune

Calculatoarele au pătruns în activităţile tuturor ţărilor, devenind instrumente indispensabile pentru desfăşurarea diferitelor activităţi. Acestea au avut un impact global asupra vieţii de zi cu zi, asupra modului de desfăşurare a afacerilor, de comunicare şi de gestiune a informaţiei. Noua tehnologie a adus mari şi numeroase avantaje administraţiei, afacerilor şi chiar particularilor însuşi.

Totodată, această evoluţie rapidă şi radicală ridică o serie de probleme atât de ordin socio-economic, în privinţa temerilor referitoare  la locurile de muncă, dar şi juridice, spre exemplu în privinţa protecţiei programelor pentru calculator.

Apariţia calculatorului a deschis posibilitatea apariţiei unei game largi de acţiuni ilegale cu un caracter extrem de sofisticat, el putănd fi folosit şi la comiterea sau la facilitarea comiterii unor infracţiuni clasice, cum ar fi furtul sau frauda.

Consiliul Europei a adoptat o recomandare asupra criminalităţii în relaţia cu calculatorul şi a publicat un raport ce cuprinde o listă minimală şi o listă facultativă de infracţiuni informatice. Asfel, lista minimală cuprinde fapte cum ar fi frauda informatică, falsul informatic, prejudiciile aduse datelor sau programelor pentru reproducerea neautorizată de programe pentru calculator protejate, iar lista  facultativă cuprinde fapte cum ar fi alterarea datelor sau programelor pentru calculator sau utilizarea neautorizată a unui program pentru calculator protejat[1].

Rolul dominant al informaticii în zilele noastre este ilustrat de faptul că însuşi statul român susţine procesul de informatizare a societăţii şi evoluţia acesteia către o societate bazată pe informaţie, denumită societatea informaţiei. În cadrul acesteia, colectarea, stocarea, prelucrarea, transmisia, diseminarea, şi utilizarea cunoştinţelor şi informaţiilor, inclusiv dezvoltarea tehnicilor de comunicaţie interactivă, joacă un rol decisiv.

De-a lungul timpului, calculatorul a pătruns în aproape toate domeniile de activitate. Asfel, criminalitatea informatică a luat o amploare deosebită, intrând în atenţia publică în ţările puternic dezvoltate, dar şi la noi.

O infracţiune cu ajutorul calculatorului a fost catalogată ca fiind orice situaţie în care calculatorul a fost ţinta infracţiunii, un instrument de comitere a infracţiunii sau atunci când acesta este incidental, dar semnificativ legat de comiterea infracţiunii[2].

Cu mulţi ani în urmă au existat unele comentarii care avertizau că, într-o bună zi, computerul va fi implicat în toate formele de delincvenţă[3]. Se pare că a existat o mare doză de adevăr în aceste previziuni şi, mai mult, acestea au rămas valabile şi în ziua de azi. Dacă luăm în considerare statisticile din ultimii cinsprăzece ani, se poate susţine cu tărie că infracţiunea asistată de calculator nu poate fi socotită deloc inofensivă şi că fenomenul este într-o continuă creştere.

Unii autori considerau că este o greşală să se folosească această noţiune de criminalitate prin computer, deoarece discreditează informatica. De exemplu, profesorul Nagel de la IBM susţinea că nici măcar inteligenţa artificială nu poate produce „computere criminale” şi că doar omul poate fi criminal, căci numai el are puterea de a converti orice lucru bun în arme[4].

Un calculator nu poate garanta o crimă perfectă, deşi poate face ca unele ilegalităţi să devină mai eficiente. El poate, de exemplu, să permită citirea informaţiilor, împiedicând asfel organelor de cercetare la ele, iar aceasta este o posibilitate intens exploatată de infractori, inclusiv terorişti.

Primele legi împotriva  infracţiunilor săvârşite cu ajutorul computerului conţineau, în esenţă, prevederi împotriva actelor de pătrundere în baza de date, de înşelătorie şi copyright-ului. Dar aceste delicte ce caracterizează criminalitatea prin computer constituie doar o mică parte din cele posibile. La scurt timp s-a dovedit că şi traficul de stupefiante, comerţul ilegal cu arme, pornografia infantilă, diverse forme de delicte economice şi chiar privind protecţia mediului înconjurător pot fi făcute prin intermediul calculatorului[5].

Ultimii ani ai secolului douăzeci au zguduit lumea prin descoperirea unei noi tehnici tipografice. Noile echipamente, precum scannerele, imprimantele laser şi color şi software-ul grafic, CD-ROM-ul şi altele au făcut posibil nu numai ca un computer să poată fi utilizat în tipografie iar cartea să poată deveni „electronică”, dar şi să producă „minciuni patentate” de genul reproducerii monedelor, falsificării înscrisurilor de tot felul, documentelor şi fotografiilor etc. În acest mod prelucrarea numerică poate micşora valoarea de dovadă chiar şi a pozelor sau a negativelor.

Infracţunile informatice s-au aflat mult timp în afara unei reglementări juridice exprese, exceptând Legea drepturilor de autor şi a drepturilor conexe nr. 8/1996[6], care incriminează pirateria soft-ware, reglementând numai o parte a acestei manifestări periculoase, şi Legea nr. 16/1995 privind protecţia topografiilor circuitelor integrate[7]. Legea nr. 21/1999, pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor[8] a introdus pentru prima oară în legislaţia română noţiunea de „infracţiuni săvârşite prin intermediul calculatoarelor”.

Până la momentul intrării în vigoare a noului Cod penal, în ceea ce priveşte infracţiunile informatice se vor aplica dispoziţiile din Legea nr. 161/2003[9] care consacră Titlul al II-lea aspectelor ce ţin de criminalitatea informatică. În cadrul capitolului 3 din acest titlu, infracţiunile sunt structurate şi clasificate în 3 secţiuni:

  • Secţiunea I, Infracţiuni contra confidenţialităţii şi integrităţii datelor şi sistemelor informatice, care cuprinde: accesul ilegal la un sistem informatic, interceptarea ilegală a unei transmisiuni de date informatice, alterarea integrităţii datelor informatice, perturbarea funcţionării sistemelor informative, operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice;
  • Secţiunea a II-a, Infracţiuni informatice: falsul informatic şi frauda informatică;
  • Secţiunea aIII-a, Pornografia infantilă prin sisteme informarice.

Toate aceste infracţiuni, cu excepţia ultimei, au fost preluate într-o formă foarte asemănătoare (diferă doar sancţiunea) în Titlul X, „Delicte contra datelor şi sistemelor informatice”, din noul Cod penal.

Capitolul 2

Infracţiunile în special

Secţiunea 1. Accesul ilegal la un sistem informatic

1.Concept. În conformitate cu prevederile art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 „accesul, fără drept, la un sistem informatic constituie infracţiune”. În alineatele următoare sunt prevăzute două variante agravante: atunci când este săvârşită în scopul obţinerii de date informatice şi atunci când este săvârşită prin încălcarea măsurilor de securitate.

Această infracţiune lezează mai multe relaţii sociale, precum: patrimoniul organizaţiei, instituţiei, persoanei fizice, relaţiile privind protecţia acestui patrimoniu şi cele privind încrederea publică în măsurile de siguranţă ale integrităţii datelor, cele privind concurenţa. Reglementarea legală urmăreşte să protejeze sistemele informatice şi datele stocate pe acestea, de accesul neautorizat.

Sistemul informatic este definit în art. 35 alin. 1 lit. a ca fiind orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relaţie funcţională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic[10].

Programul informatic (art. 35 alin. 1 lit. c) este definit ca fiind un ansamblu de instrucţiuni care pot fi executate de un sistem informatic în vederea obţinerii unui rezultat determinat.

Prin date informatice (art. 35 alin 1 lit.d ) se înţelege orice reprezentare a unor fapte, informaţii sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatic. În această categorie se include şi orice program informatic care poate determina realizarea unei funcţii de către un sistem informatic.

Măsurile de securitate (art. 35 alin. 1 lit. h[11]), sunt proceduri, dispozitive sau programe informatice specializate cu ajutorul cărora accesul la un sistem informatic este restricţionat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori.

2.Obiect. Subiecţii.

A Obiectul infracţiunii:

A)    Obiectul juridic special al acestei infracţiuni îl constituie relaţiile sociale care vizează securitatea sistemului informatic, inviolabilitatea acestuia şi care sunt de natură a garanta confidenţialitatea şi integritatea atât a datelor cât şi a sistemelor informatice.

B)    Obiectul material constă în anumite entităţi materiale cum ar fi sistemele sau reţelele informatice ( hardware- cabluri, servere etc.), asupra cărora se îndreaptă fapta de a accesa fără drept un sistem informatic.

B Subiecţii infracţiunii:

A)    Subiectul activ poate fi orice persoană fizică, legea necerând nicio condiţie specială. În concret, de fiecare dată cel care va comite această infracţiune va fi o persoană cu aptitudini în domeniul utilizării unui sistem informatic sau chiar angajat într-o firmă cu profil informatic ori un funcţionar public ori funcţionar care lucrează în acest domeniu. Aceste din urmă calităţi pot fi avute în vedere ca circumstanţe agravante judiciare.

B)    Subiectul pasiv ste persoana fizică sau juridică al cărei sistem informatic a fost accesat fără drept. De regulă, cel care se va afla în această poziţie va fi deţinătorul sistemului informatic al cărei accesare s-a făcut fără drept, dar poate fi şi o altă persoană fizică ori juridică căreia i se aduce atingere prin accesarea datelor care prezintă interes pentru infractor.

3.Conţinutul constitutiv

A Latura obiectivă

A)    Elementul material al infracţiunii constă în actul de conduită interzis, care, în cazul infracţiunilor informatice se poate realiza numai printr-o acţiune. În cazul acestei infracţiuni, elementul material este reprezentat de accesarea propriu-zisă fără însă ca subiectul activ să fie autorizat. Astfel o cerinţă esenţială a acestei infracţiuni este ca fapta să fie săvârşită fără drept. Accesul fără drept la un sistem informatic presupune, potrivit art. 35 alin. 2, că persoana respectivă se află în una din următoarele situaţii:

  • Nu este autorizată, în temeiul legii sau al unui contract.
  • Depăşeşte limitele autorizării.
  • Nu are permisiunea, din partea persoanei fizice sau juridice competente, potrivit legii, să o acorde, de a folosi, administra sau controla un sistem informatic, ori de a desfăşura cercetări ştinţifice sau de a efectua orice altă operaţiune într-un sistem informatic.

Se pune întrebarea care ar fi modalităţile concrete de realizare a acestei infracţiuni? Ce formă poate îmbrăca accesul ilegal? Fapta de a deschide calculatorul unei persoane şi de a consulta informaţiile din el constituie o astfel de infracţiune? Considerăm că în acest caz conţinutul infracţiunii este realizat. Va exista această infracţiune ori de câte ori o persoană pătrunde în sistemul informatic al altei persoane în orice mod.

De asemenea, există infracţiune dacă mai multe calculatoare (sisteme informatice) se află în reţea iar unele persoane conectate la acea reţea intră fără drept în sistemele informatice ale altor persoane. Pe de altă parte, apare întrebarea dacă nu cumva conectarea la o reţea internă presupune şi un consiţământ tacit la accesarea sistemului care se află conectat la acea reţea de calculatoare. În unele reţele de calculatoare, fiecare utilizator, dacă vrea, permite accesul la anumite documente din propriul calculator. În aceste condiţii nu se poate pune problema comiterii acestei infracţiuni. Dar dacă se accesează anumite fişiere din sistemul informatic cu privire la care deţinătorul sistemului nu a permis accesul, fapta va fi infracţiune. În practică s-a reţinut această infracţiune când o persoană a accesat fără drept un server extern al Pentagonului[12].

B)    Urmarea imediată constă în punerea în pericol a confidenţialităţii şi integrităţii datelor pe care le conţine un sistem informatic.

C)    Legătura de cauzalitate rezultă din simpla comitere a elementului material al infracţiunii.

B Latura subiectivă.

Sub aspect subiectiv, infracţiunea de accesare neautorizată se poate comite cu intenţie directă sau indirectă. Simplul acces neautorizat la sisteme informatice este, în principal, fapta unor hackeri tineri (elevi şi studenţi), care au motivaţii diverse: ei pot căuta doar să sfideze sistemul de securitate informatică al unei întreprinderi sau firme, s-o facă din plăcerea de a se infiltra în băncile de date sau să se laude în faţa prietenilor ori a presei.

4.Forme. Modalităţi. Sancţiuni. Actele de pregătire, deşi posibile, nu se pedepsesc. Tentativa, potrivit prevederilor art. 47[13] se pedepseşte.

Într-un caz concret, în Canada, partea vătămată A.S. administrator de poştă electronică nu şi-a dat seama că un hacker îi scana PC-ul da acasă de câteva ore. Hacker-ul găsise o poartă de intrare şi avea nevoie numai de o parolă pentru a accesa fişierele. Acesta bombarda respectivul calculator cu parole generate aleatoriu, sperând că va nimeri combinaţia corectă. Victima a fost norocoasă deoarece avea instalat Zone Alarm, un program de protecţie de tip firewal personal preluat de la firma unde lucra. Programul l-a alertat despre multitudinea de parole cu care era bombardat Pc-ul. În plus el a putut identifica pe autor. În felul acesta s-a probat comiterea unei tentative la infracţiunea de acces ilegal la un sistem informatic[14].

Consumarea acestei infracţiuni se realizează în momentul obţinerii propriu-zise a accesului la sistemul informatic atacat, indiferent de consecinţele accesului asupra sistemului informatic şi a datelor obţinute de acesta. Momentul concret al accesului poate fi determinat prin mijloace specifice (fişiere jurnal, etc.). infracţiunea este susceptibilă de epuizare putându-se săvârşi şi în forma continuată atunci când subiectul activ accesează în mod repetat acelaşi sistem informatic sau mai multe.

Conform alin. 2 al art. 42[15], fapta este mai gravă dacă se comite în scopul obţinerii de date informatice. În acest   caz se observă exisenţa unui scop special, forma de vinovăţie fiind intenţia directă, calificată tocmai prin acest scop. Nu este necesar să se obţină acele date, din acest punct de vedere infracţiunea fiind una de pericol.

Potrivit alin. 3 fapta este şi mai gravă dacă accesul la un sistem informatic s-a făcut cu încălcarea măsurilor de securitate. Aceasta înseamnă că autorul foloseşte anumite programe specializate prin care sisitemele de securitate sunt  înlăturate, mai exact programe de „spargere a parolelor”. În condiţiile alin. 3 făptuitorul acţionează asupra sistemului informatic prin forţarea acestor protecţii prin parole. Forţarea unei protecţii logice variază de la încercarea de aflare a combinaţiei corecte prin introducerea repetată de la tastatură a unor secvenţe alfanumerice până la rularea unor programe specializate care identifică secvenţa de acces ori de comandă a sistemlui, anumite instrucţiuni ce permit „ocolirea” dispozitivului logic de blocare[16]. Uneori posesorii de PC folosesc parola de BIOS. Există două metode de a depăşi situaţia în care infractorul nu cunoaşte parola:

A)    Cea mai populară  şi comodă este aceea de a trece de parolă scriind câteva parole comune care, în principiu, ar trebui să funcţioneze pe orice BIOS[17]. Acestea sunt: Lkwpeter, j262, AWARD_SW, Biostar. Dacă nici una din acestea nu funcţionează, sigur există una ce poate fi găsită la adresa de web www.altevista.box.sk, adresă pe care orice infractor o poate folosi.

B)    Cea de-a doua metodă, ceva mai complicată, necesită „deschiderea” calculatorului şi extragerea bateriei care asigură energie CMOS-ului. Pentru această operaţiune trebuie identificată placa de bază şi găsită acea baterie de litiu rotundă care seamănă cu o monedă de argint. Apoi, bateria se scoate iar după 30 de secunde se pune la loc. Când se va deschide din nou calculatorul acesta nu va mai cere nicio parolă.

Prin „acces” înţelegem  programa, a executa un program, a intercepta, a instrui, a comunica cu, a depozita(arhiva sau stoca) date în, a recupera date din sau în oricare altă folosinţă a unei surse oferite de computere, incluzând date sau programe pentru computere, sisteme de computere, reţele de computere sau baze de date[18].

Pericolul cel mai mare al acestui tip de infracţiune îl constituie caracterul ei transfrontalier. Dacă devin publice aceste acte pot fi utile pentru detectarea unor carenţe în securitatea sistemelor informatice. Pentru asemenea cazuri, computerul este programat cu un sistem de codificare, a cărui funcţie este de a preveni accesarea neautorizată a sa sau a unui sistem informatic. Parolele sunt gândite a fi dispozitive de protecţie împotriva accesului neautorizat. În realitate, hackerul poate depăşi uşor orice dificultate recurgând la metode banale. Ele reprezintă veriga slabă în multe sisteme, pentru că oamenii creează parole pe care să şi le poate aminti cu uşurinţă. De obicei, utilizatorii stabilesc ca parole nume ale unor rude apropiate, ale animalelor de casă, zile de naştere sau numere cum ar fi numărul carnetului de asigurări sociale. Uneori uilizatorii, considerănd că asfel sporesc gradul de securitate a parolei, combină, repetă sau scriu de la sfârşit spre început aceste elemente. Orice infractor poate descoperi o bună parte din aceste informaţii cu uşurinţă, putând accesa în acest fel sistemul respectiv. Unele parole includ ceea ce pare o înşiruire de litere alese la întâmplare, dar de fapt acestea formează o anumită formă sau o anumită ordine pe tastatură. De exemplu, „yhuji”poate părea o înşiruire de litere fără sens, cu excepţia situaţiei în care observăm ordinea tastelor care corespund literelor respective, pe o tastatură standard[19].

Potrivit art. 42[20] alin. 1 autorul se sancţionează cu pedeapsa cu închisoarea de la 3 luni la 3 ani sau amendă. Potrivit alin. 2 pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 5 ani, iar potrivit alin. 3 pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani.

5. Aspecte desprinse din jurisprudenţă

Decizia penală nr. 42 din 20.05.2010[21]

Prin sentinţa penală nr. 59 D l 8.02.2010 pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul penal nr. 5730 110 2009 s-au dispus următoarele:

În temeiul art.42 alin.l, 3 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art.74 lit.a, c Cod penal şi art.76 lit.c Cod penal, pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic a fost condamnat inculpatul M.O., jud.Bacău, fără antecedente penale, la pedeapsa închisorii în cuantum de 1 (un) an.

În temeiul art.44[22] alin.l din Legea nr.161 /2003 cu aplicarea art.74 lit.a, c Cod penal şi art.76 lit.d Cod penal, pentru săvârşirea infracţiunii de alterare a integrităţii datelor informatice a fost condamnat inculpatul M.O., cu aceleaşi date de stare civilă, la pedeapsa închisorii în cuantum de 8 (opt) luni.

În temeiul art.33 lit.a şi 34 lit.b Cod penal[23], s-a aplicat inculpatului M.O. pedeapsa cea mai grea.

Pedeapsa de executat: închisoarea în cuantum de 1 (un) an.

S-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art.64 lit.a teza a-II-a şi b Cod penal[24], în condiţiile şi pe durata prevăzute de art. 71 alin.2 Cod penal.

În temeiul art.81 Cod penal[25], s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei.

În temeiul art.82 Cod penal, s-a fixat termen de încercare de 3 (trei) ani calculat de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În temeiul art.359 Cod penal s-a atras atenţia inculpatului asupra consecinţelor nerespectării dispoziţiilor prevăzute de art. 83 Cod penal.

În temeiul art.71 alin.5 Cod penal pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei s-a dispus şi suspendarea executării pedepselor accesorii.

În temeiul art. 14, 346 Cod pr.penală[26], raportat la art.998 Cod civil, s-au admis în parte pretenţiile civile ale părţii civile S.C.D. S.A. Bacău şi în consecinţă:

A fost obligat inculpatul la plata sumei de 2200 RON cu titlu de daune materiale reprezentând contravaloarea facturii achitate în vederea remedierii intervenţiei neautorizate a inculpatului.

În temeiul art. 191 Cod pr.penală[27] a fost obligat inculpatul la plata sumei de 1300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

În temeiul art. 193 Cod pr.penală, a fost obligat inculpatul la plata sumei de 6999,58 RON cu titlu de cheltuieli judiciare efectuate de parte reprezentând onorariu avocat ales.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a avut în vedere că:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bacău înregistrat sub nr.96 D P 2009 a fost pusă în mişcare acţiunea penală şi trimis în judecată inculpatul M.O., cetăţean român, domiciliat în Bacău fără antecedente penale, pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art.42 alin. 1, 3 şi art.44 alin. 1 din Legea nr.l61/ 2003 cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal[28], constând în aceea că la data de 16.01.2009, a accesat fără drept, şi prin încălcarea măsurilor de securitate, site-ul WWW.d. ro, ocazie cu care a introdus şi modificat date informatice din ediţiile on-line ale ziarului şi a aprobat comentarii fără drept.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa a constatat şi a reţinut următoarele:

La data de 19.01.2009, partea vătămată S.C.D.S.A. Bacău, prin reprezentantul legal, a sesizat organele judiciare cu privire la faptul că persoane necunoscute, prin intermediul internetului, au accesat site-ul WWW.d.ro, ocazie cu care au pătruns fără drept în sistemul informatic al site-ului şi au şters titlurile de la materialele de deschidere, editorial şi materialul “Sportivul anului 2008″ al ediţiei curente, au modificat şi introdus, fără drept, alte date.

Din cercetările efectuate în cauză, a rezultat faptul că accesarea site-ului la data de 16.01.2009, ora 00.00.38 s-a efectuat de la adresa de IP nr. 79.114.x.x, ce a aparţinut clientului M.O., abonat al furnizorului de servicii de internet SC R” SA Bucureşti, fost angajat şi colaborator al SC D.” SA Bacău.

Din probele administrate în cauză a rezultat că în cursul lunii noiembrie 2008, în baza unui contract de colaborare cu SC D.S.” SRL Bacău reprezentată de martorul D.M., SC D.” SA Bacău a întreprins demersurile de înlocuire a vechiului site al cotidianului, cu unul mai performant.

Pe data de 07-12-2008 a devenit funcţional noul site al cotidianului, realizându-se o modificare integrală a site-ului anterior, prin gruparea ştirilor pe categorii şi posibilitatea acordată cititorilor de a posta comentarii la articolele publicate on-line. Cu această ocazie au fost schimbaţi user-ii şi parolele de acces pentru introducerea şi modificarea articolelor publicate on-line.

De asemenea, în ceea ce priveşte vizualizarea comentariilor pe marginea articolelor publicate, doar conducerea cotidianului avea dreptul de a le aproba, pentru a fi vizibile, în funcţie de conţinutul acestora şi principiile promovate de cotidian.

Din studierea log-urilor a rezultat că, în noaptea de 15 16-01-2009, după accesarea site-ului, prin utilizarea fără drept a parolelor de acces, de la adresa de IP cu nr. x.x.x.x aparţinând inculpatului M.O., s-a realizat aprobarea tuturor comentariilor considerate negative şi neaprobate de conducerea SC D.” SA Bacău şi prin această operaţiune comentariile au devenit vizibile, cu încălcarea măsurilor de securitate ale sistemului informatic.

Ulterior, la ora 00:43:15, de la aceeaşi adresă, inculpatul M.O. a postat un nou comentariu, cu referire la articolul Asociaţia presei auto din România a decis D.S. sportivul anului în automobilismul românesc, articol publicat în arhiva on-line a cotidianului, la data de 12.12.2008.

Imediat, de la aceeaşi adresă de IP şi în condiţiile în care nu mai era nimeni logat pe site, au fost efectuate modificări ale unor articole publicate on-line, atât în ediţia curentă a ziarului, cât şi în cele anterioare, aflate în arhivă.

Astfel, la ora 00:46:30, inculpatul a modificat articolul intitulat Gala premiilor D.2008″, articol publicat în arhiva on-line a cotidianului la data de 23.12.2008, modificând titlul articolului, care a devenit “Premiile care nu miră pe nimeni” şi inserării, în structura articolului a unor cuvinte injurioase, redate textual: Hai sictir proştilor…, vă fac nişte analfabeţi! Ruşine vouă!”.

Ulterior, la ora 00:50:00, inculpatul a modificat articolul intitulat “Inegalabilul marinar” articol publicat în ediţia on-line a cotidianului, ce urma să apară publicat la data de 16.01.2009, în sensul redenumirii ca “Rapandule cu pretenţii de intelectuali…Nume original: S.” şi inserării în partea de început a articolului, a unor cuvinte injurioase, respectiv: Mama lor de fraieri…Şi-au bătut joc de toţii Chelneriţa, fără patalama, şi un mecanic… Să trăiască Bacăul”.

În continuare, la ora 00:53:55, inculpatul a modificat articolul intitulat “Asociaţia presei auto din România a decis D.S. sportivul anului în automobilismul românesc ” articol publicat în arhiva on-line a cotidianului, la data de 12.12.2008, redenumindu-1 ca “păcat de copilul ăsta…încearcă doi analfabeţi să-şi scoată numele pe riscurile lui! Să le fie ruşine… dar… Bravo, D ! Trezeşte-te”

La ora 01:20:28, inculpatul a modificat articolul intitulat “Puţini băcăuani au inimă”, articol publicat în ediţia on-line a cotidianului, ce urma să apară în ediţia tipărită din data de 16.01.2009, redenumindu-1 “îşi bat joc de angajaţi… dar de fapt îşi bat joc de ei! LA FAMIGLIA! HAPPY NEW YEAR, WAITRESS!”

La ora 01:39:43, inculpatul a modificat titlul articolului intitulat “Deşteptarea după douăzeci de ani”, prin adăugarea sintagmei …ZERO BARAT”.

Probele electronice au certificat în mod neîndoielnic că modificarea articolelor s-a realizat de la acelaşi IP de la care fuseseră postate on-line şi comentariile semnate sub pseudonimul “Obiectiv” şi care nu fuseseră publicate anterior, neprimind aprobarea necesară.

Mai mult decât atât, din conţinutul comentariilor ce fuseseră făcute on-line de către inculpat, anterior, în cursul lunii decembrie 2008, cu privire la aceste articole, se evidenţiază aceleaşi observaţii şi păreri cu cele exprimate în cadrul articolelor modificate şi au fost efectuate de la o adresă de IP aparţinând aceluiaşi inculpatul M. O., respectiv IP ….

Aceste împrejurări au atestat în mod neîndoielnic faptul că inculpatul a efectuat accesarea ilegală a sistemului informatic gestionat de Deşteptarea, cu înfrângerea normelor de securitate, aprobând publicarea de date informatice fără autorizarea utilizatorilor legali, aspect, de altfel, netăgăduit de inculpat şi a modificat articolele aşa cum s-a descris anterior.

Pornind de la aceste informaţii, în cauză s-a solicitat efectuarea unei percheziţii domiciliare la locuinţa inculpatului M.O ., utilizatorul IP-urilor în litigiu.

Cu această ocazie au fost ridicate două hard – disk-uri şi mai multe medii de stocare electronice precum şi o agendă conţinând diferiţi useri şi parole de acces, conform procesului verbal de percheziţie domiciliară (fl. 125-128). În vederea identificării mijloacelor de probă legate de accesarea şi modificările ilegale reclamate de persona vătămată, ulterior s-a solicitat efectuarea unei percheziţii informatice, asupra bunurilor ridicate de la inculpat, ocazie cu care au fost identificate screen- uri cu comentariile aprobate ilegal, ceea ce demonstrează neechivoc că inculpatul M. O. este cel care a comis faptele semnalate.

De altfel, fiind audiat inculpatul a recunoscut că a aprobat acele comentarii, însă nu a recunoscut că a efectuat modificări în titlurile şi conţinutul articolelor publicate on-line şi, mai mult, a precizat că, pentru efectuarea acestor operaţiuni s-a logat ca administrator şi a utilizat user-name-ul şi parola pe care le folosea de pe vremea când lucra la cotidian.

Mai mult decât atât, inculpatul s-a apărat precizând că nu i-a fost retras dreptul de a lucra pe site-ul D.”, că nu a semnat nici un contract de confidenţialitate, aspecte ce nu puteau fi luate în considerare întrucât în mod automat, odată cu plecarea din firmă, trebuia să înceteze orice activitate ce ar fi avut legătură cu firma.

Pe de altă parte atitudinea inculpatului, trebuia înţeleasă şi sub aspectul faptului că acesta s-a considerat nedreptăţit ca urmare a faptului că a fost nevoit să demisioneze, întrucât acesta a fost extrem de devotat firmei şi-a dedicat întreaga carieră şi viaţa personală, aşa încât atitudinea acestuia s-a dorit mai mult a fi un semnal de alarmă, decât un aspect infracţional, care a luat de altfel aceste conotaţii.

Faptul că inculpatul a înţeles să acţioneze în acest mod, nu l-a absolvit de răspundere, însă a fost un aspect ce trebuia luat în considerare la stabilirea întregii situaţii de fapt şi practic la stabilirea situaţiei premisă ce a dat naştere implicaţiilor sale.

Situaţia de fapt reţinută a rezultat din probele administrate în cauză la urmărirea penală şi cercetarea judecătorească după cum urmează: plângerea SC D.” SA Bacău şi log-urile înregistrărilor cu adresa de IP suspectă şi print screen – uri cu modificările aduse site-ului ~ fi. 6-33; ediţia scrisă a ziarului din data de 16.01.2009 – fl. 34; copiile contractelor de prestări servicii încheiate de SC D.” SA Bacău, de-a lungul timpului, cu privire la administrarea site-ului şi alte activităţi de informatică şi copii de pe contractele de muncă ale persoanelor care au lucrat în cadrul Compartimentului de tehnoredactare transmise de SCD.” SA Bacău, cu adresa 1027 24.07.2009 -fl. 37-71; declaraţiile reprezentantului legal al SC D.” SA Bacău, F.N., în baza procurii speciale autentificate sub nr. 351 14.02.2007- fl. 72-74, 75-76, 77; adresa SC D.” SA Bacău de constituire parte civilă în cauză -fl. 78; adresele SC D.S.” SRL Bacău – administratorul site-ului la momentul accesării ilegale – fl. 79-105; adresele SC R” SA Bucureşti – fl. 106-107; declaraţiile martorilor A.I., L.R.M., P.R.M., B.G., B.B.R., D.M. – fl. 108-120; referatul cu propunere de efectuare a percheziţiei domiciliare la locuinţa inculpatului M.O. – fl. 121-122; autorizaţia de percheziţie domiciliară nr. 2483 110 2009, emisă de Tribunalul Bacău – fl. 123; procesul verbal de percheziţie domiciliară ~fl. 125-128; referatul cu propunere de percheziţie informatică – fl. 129-130; autorizaţia de percheziţie informatică nr. 2521 110 2009, emisă de Tribunalul Bacău – fl. 131; procesul verbal de percheziţie informatică şi raportul ENCASE – fl. 133-185, toate coroborate cu declaraţiile inculpatului M.O. prin care acesta a recunoscut accesarea şi aprobarea comentariilor, fară drept, însă nu a recunoscut modificările efectuate cu privire la articole – fl. 194 – 195, 196- 197, 198 199, 202.

În drept faptele inculpatului au întrunit elementele constitutive ale infracţiunilor de acces ilegal la un sistem informatic şi de alterare a integrităţii datelor informatice, prevăzute de art.42 alin.l, 3 şi respectiv art.44 alin.l din Legea nr. 161 2003.

Secţiunea 2. Interceptarea fără drept a unei transmisii de date informatice

1.Concept. Datorită mijloacelor tehnice actuale a devenit posibilă punerea sub ascultare şi supravegherea sistemelor de transmisie de date la distanţă, interceptarea de date în curs de transmisie sau pornind de la emisii electronice, cum ar fi, de exemplu, terminalele.

Infracţiunea este prrevăzută în art. 43[29]:

1. Interceptarea, fără drept, a unei transmisii de date informatice care nu este publică şi care este destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se efectuează în cadrul unui sistem informatic constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani.

2. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi inerceptarea, fără drept, a unei emisii electromagnetice provenite dintr-un sistem informatic ce conţine date informatice care nu sunt publice.

Reglementarea legală protejează transmisiile de date informatice din cadrul sau între sistemele informatice, indiferent de modul cum se realizează acestea. Incriminarea acestei fapte a fost necesară deoarece în ultimul timp a cunoscut o amploare deosebită fenomenul interceptării cumpărăturilor on-line făcute de diverşi cetăţeni români sau străini care au ales ca modalitate de plată cardul de credit, interceptări care au avut ca scop furtul datelor aflate pe respectivele carduri, pentru ca acestea să fie folosite ulterior de către alte persoane decât adevăraţii titulari[30]. În prezent, traficanţii de informaţii desfăşoară activităţi în special în sfera financiară şi cea de business, de cele mai multe ori încercând să vândă informaţiile interceptate unor companii rivale.

2.Obiect. Subiecţi.

A)    Obiectul juridic al infracţiunii este reprezentat de dreptul la o viaţă privată neperturbată[31] şi de dreptul la exclusivitate a cominicaţiilor datelor. Secretul corespondenţei este un drept constituţional, art. 28 din Constituţia României republicată[32].

Reglementarea constituie până la un punct o variantă de specie a infracţiunii clasice de violare a secretului corespondenţei, prevăzut la art. 194 din Codul penal. Comunicaţiile în formă electronică pot însă să se refere la mai mult decât o simplă corespondenţă, protejată în virtutea dreptului la viaţă privată. Din ce în ce mai multe activităţi sunt sincronizate, atât în cadrul mediului de afaceri cât şi în sectorul public.

Titlul II, “Transparenţa în administrarea informaţiilor şi serviciilor publice prin mijloace electronice” al legii 161/2003 creează Sistemul Electronic Naţional(SEN) şi urmăreşte  “promovarea utilizării Internetului şi a tehnologiilor de vârf în cadrul instituţiilor publice”. Strategia Guvernului privind informatizarea administraţiei publice prevede de asemenea că “trebuie încurajate crearea arhivelor, garantarea calităţii datelor conţinute şi permiterea accesului larg şi complet la acestea prin intermediul portalurilor de informaţii, care uşurează accesul prin Internet şi exploatarea bazei de date a administraţiei publice”. Toate aceste comunicaţii conţin date ce trebui protejate de interceptarea lor ilegală.

B)    Obiectul material al infracţiunii constă în suporturile materiale prin care se realizează comunicaţiile, şi, mai ales în datele transferate pe calea telecomunicaţiilor, publice sau private.

C)    Subiecţii infracţiunii

  • Subiectul activ este necircumstanţiat de lege, poate fi orice persoană fizică ce are cunoştinţe suficiente pentru a utiliza un sistem de interceptare a datelor informatice.
  • Subiectul pasiv al infracţiunii de interceptare fără drept a unei transmisii de date este persoana fizică sau juridică care efectuează transmisia de date, sau persoana care suportă prejudiciul cauzat prin comiterea infracţiunii.

3.Conţinutul constitutiv.

A Latura obiectivă.

A)    Elementul material este caracterizat prin acţiunea de interceptare, prin orice mijloace, a unor transmisii de date sau de emisii electromagnetice (program transmis prin interacţiunea dintre curenţi electrici şi câmpuri magnetice[33]). În cazul comiterii infracţiunii prin interceptarea unei transmisii de date informatice care nu este publică trebuie să fie destinată unui sistem informatic, să provină dintr-un asemenea sistem sau să se efectueze în cadrul unui sistem informatic. Prin interceptare ilegală se înţelege violarea confidenţialităţii comunicaţiilor, fie că este vorba depre transferul de date prin mijloace computerizate, fie că este vorba despre un transfer de date prin intermediul unui post telefonic, fax, e-mail. Interceptarea prin mijloace tehnice cuprinde ascultarea conţinutului comunicaţiilor, obţinerea conţinutului datelor, fie direct, accesând sistemul informatic şi folosindu-l, fie indirect, recurcând la procedee electronice de ascultare clandestine. De exemplu este interceptată o transmisie a unui mesaj prin intermediul poştei electronice ( e-mail) sau este interceptată o conversaţie prin intermediul sistemului chat. De asemenea se mai poate comite această infracţiune prin ascultarea şi înregistrarea unei convorbiri între două persoane ce are loc prin intermediul sistemelor informatice(SKYPE). O altă cerinţă pentru existenţa infracţiunii este ca făptuitorul să fi acţionat fără drept. Actul va fi legitim dacă persoana care procedează la interceptare are dreptul de a dispune de datele comunicate, dacă ea acţionează la comandă sau cu autorizaţia participanţilor sau a destinatarului transmisiei, dacă datele sunt destinate uzului propriu sau marelui public, sau dacă, pe fondul unei dispoziţii legale specifice, supravegherea este autorizată în interesul securităţii naţionale ori pentru a permite serviciilor respective să aducă la lumină infracţiuni grave[34].

B)    Urmarea imediată constă în atingerea adusă intereselor persoanelor care efectuează în mod legal transmisii de date informatice. Textul de lege nu cere în mod expres producerea unui anume prejudiciu. Este suficientă interceptarea transmisiilor, fără a se impune asfel ca datele astfel obţinute să fie divulgate de  către alte persoane.

C)    Legătura de cauzalitate rezultă din simpla interceptare neautorizată a unei transmisii de date.

B Latura subiectivă.

Din punct de vedere subiectiv, infracţiunea de interceptare neautorizată este sancţionată doar când este comisă cu intenţie.

4.Forme. Modalităţi. Sancţiuni. Actele de pregătire deşi posibile nu se pedepsesc. Tentativa se  pedepseşte, potrivit prevederilor art. 47 al legii 161/2003.

Consumarea se realizează în momentul interceptării datelor. Infracţiunea este continuă, epuizarea ei intervenind în momentul în care interceptera încetează, din orice motiv. În cazul acestei infracţiuni, autorul se pedepseşte cu închisoare de la 2 la  7 ani.

Atacurile care pot fi executate sunt de două feluri :

– atacuri pasive, în cadrul cărora intrusul „observă” informaţia care trece prin canal, fără să interfereze cu fluxul sau conţinutul mesajelor;

– atacuri active, în care intrusul se angajează fie în furtul mesajelor, fie în modificarea, reluarea sau inserarea de mesaje false etc.

Specialiştii sunt la curent cu existenţa aplicaţiei Carnivore, un program controversat dezvoltat de către Biroul Federal de Investigaţii al SUA (FBI), menit să faciliteze agenţiei accesul la activităţile informatice desfăşurate de potenţialii infractori[35]

Deşi proiectul Carnivore a fost abandonat de FBI în favoarea unor sisteme informatice integrate comerciale din ianuarie 2005, programul ce promitea odată reînnoirea influenţei specifice a Biroului în lumea comunicaţiilor şi tehnologiei informaţiilor continuă să stârnească curiozitatea şi să alarmeze societatea civilă, date fiind structura şi modalităţile sale de operare.

În ceea ce priveste evoluţia proiectului, Carnivore a reprezentat cea de-a treia generaţie de programe si aplicaţii de supraveghere electronică folosite de FBI.

Informaţii despre prima versiune nu au fost niciodată date publicităţii, mulţi specialişti susţin că aceasta stă la baza unui program comercial actual denumit Etherpeek.

În 1997, FBI a dezvoltat şi pus în serviciu o a doua generaţie de programe de interceptare şi monitorizare IT sub titulatura Omnivore. Potrivit unor date furnizate chiar de FBI, Omnivore a fost creat în special pentru supravegherea traficului de mesaje de poştă electronică ce ajungeau (rutate) printr-un anumit ISP (Internet Service Provider) şi captarea acestora în funcţie de emitent (sursă). Omnivore a fost abandonat la sfârşitul lui 1999 în favoarea unui alt sistem, mult mai complex, intitulat DragonWare Suite, care permitea FBI să reconstruiască (recompună, reconfigureze) mesaje de e-mail, fişiere descărcate din Internet şi chiar pagini Web.

Pe baza acestor succinte informaţii furnizate de FBI s-a putut, iniţial, contura concluzia că programul Carnivore nu era altceva decât un Packet Sniffer (Interceptor de pachete de retea) mai evoluat.

Tehnic, Packet Sniffing-ul este o operaţiune larg răspândită printre administratorii de reţele, care o folosesc în scopul de a monitoriza activitatea echipamentelor, a traficului derulat sau pentru a executa programe speciale de diagnostic sau a trata diferite probleme. Un sniffer este un program care poate „observa” şi analiza absolut toate pachetele de date care tranzitează reţeaua la care este conectat. În mod normal, un computer este „interesat” doar de pachetele de date care îl privesc sau care îi sunt adresate şi ignoră restul traficului din reţea. Când o aplicaţie (sau un dispozitiv) Packet Sniffer rulează pe un computer, interfaţa acestuia cu reţeaua este automat setată pe modul „amestecat” (promiscous), ceea ce înseamnă că va capta şi analiza fiecare dată sau informaţie tranzitată. Adesea, cantitatea de informaţii (pachete de date) tranzitată printr-un calculator conectat la o reţea depinde de localizarea echipamentului în cadrul reţelei respective.

Astfel, un „client” izolat va putea „vedea” doar un mic segment din datele traficate în cadrul reţelei, în timp ce un server de domeniu principal va putea capta totul.

Un Packet Sniffer poate fi setat să opereze în două moduri:
– nefiltrant – captează absolut toate pachetele de date;
– filtrant – captează doar acele pachete care conţin date de interes

Acest tip de supraveghere electronică nu poate dura mai mult de o lună fără un ordin expres al instanţei. De îndată ce au fost strânse datele necesare, sistemul este debranşat de la reţeaua ISP.
Ulterior, datele astfel captate şi stocate sunt procesate corespunzător cu ajutorul programelor Packeter şi Coolminer. Dacă rezultatul furnizează destule dovezi, FBI le va putea folosi în cazul penal instrumentat împotriva suspectului în cauză.

La vremea dezvoltării aplicaţiei, FBI folosea Carnivore numai în cazuri bine determinate, cu relevanţă în lupta împotriva terorismului, pornografiei infantile şi exploatării copiilor, spionajului, războiului informaţional şi fraudelor cibernetice.

Pentru a descoperi ce se află într-un sistem informatic, persoanele interesate au la dispoziţie o nouă metodă foarte simplă, căreia nu-i rezistă niciun Firewall, antivirus sau alt program de securitate informatică. În esenţă, se pot decoda sunetele produse de butoanele tastaturii.

Cercetătorii de la Berkley, Universitatea California, au descoperit că o simplă înregistrare a sunetelor produse de tastatură poate fi folosită pentru descifrarea textului scris de utilizator, indiferent dacă este o parolă, o scrisoare de dragoste sau un secret de stat[36].

Experţii în computere ai renumitei instituţii academice au înregistrat timp de 10 minute sunetele produse de o tastatură. Fişierul audio rezultat a fost introdus într-un computer şi „decriptat” cu ajutorul unui software special. Au fost recuperate cu exactitate 96% din caracterele scrise de utilizator. Asta înseamnă că textul a putut fi dedus fără nicio problemă, chiar dacă mai lipsea câte o literă la câteva cuvinte.

Cercetări asemănătoare au fost făcute de doi experţi ai IBM: Rakesh Agrawal si Dimitri Asonov. Aceştia au reuşit să descifreze 80% din text. În cazul IBM, studiul a fost făcut în cazul unei singure persoane, care a utilizat aceeaşi tastatură, cu ajutorul unui algoritm bazat pe un text cunoscut şi a unei mostre de sunet corespunzătoare.

Spre deosebire de studiile IBM, programul de decriptare folosit de cercetătorii de la Berkley descifrează scrisul indiferent de stilul de tastare folosit de diverşi utilizatori şi filtrează fără probleme zgomotele de fond din încăpere.

Aceasta înseamnă că utilizatorul nu prea are la dispoziţie metode de protecţie, în caz că cineva se hotărăşte să-i „asculte” sunetele tastaturii de la distanţă. Microfoanele direcţionale capabile să înregistreze o şoaptă de la sute de metri distanţă există pe piaţă de zeci de ani. De asemenea, aparate cu laser care înregistrează sunetele dintr-o încăpere analizând vibraţia ferestrelor.

Ultimul refugiu al secretelor rămâne camera izolată fonic, fără ferestre.

O altă metodă de interceptare indirectă sau de la distanţă o constituie folosirea programelor tip keylogger, adware, spyware. Programele de tip adware si spyware se încarcă automat în PC-ul personal în momentul vizitării unei anumite pagini Web. Scopul lor este de a înregistra „traseul online” şi transmite înapoi celor care le-au trimis (de obicei este vorba despre companii care fac comerţ prin Internet, firme de marketing şi publicitate) date şi informaţii despre preferinţele utilizatorului în materie de pagini Web, conţinut, tematică etc.[37] Un program keylogger este o aplicaţie specializată care înregistrează fiecare tastă pe care o apasă un utilizator şi trimite informaţiile către persoana care a instalat programul. Acest software poate extrage informaţii extrem de folositoare pentru un hacker, cum ar fi numărul cărţii de credit, rapoarte ale companiei, informaţii secrete dintr-o instituţie sau date cu caracter financiar.

Capitolul 3

Concluzii

Revoluţia tehnologiei informaţiei a dus la schimbări fundamentale în societate şi este foarte probabil ca aceste schimbări profunde să se producă în continuare.

Unul din efectele progresului tehnologic este impactul asupra evoluţiei telecomunicaţiilor. Comunicarea clasică, prin intermediul telefoniei, a fost depăşită de noile metode de transmitere la distanţă nu numai a vocii, ci şi a datelor, muzicii, fotografiilor ori filmelor. Aceste schimburi de informaţii nu mai apar numai între oameni, dar şi între oameni şi sisteme informatice ori numai între acestea din urmă.

Folosirea poştei electronice sau accesul la pagini web prin intermediul internetului constituie exemple ale acestei evoluţii, modificând profund societatea noastră.

Uşurinţa accesului la informaţii în sistemele informatice, combinată cu posibilităţile practic nelimitate de schimb sau diseminare a acestora, indiferent de graniţele geografice sau naţionale, a dus la o crestere explozivă a cantităţii de informaţie disponibilă şi a cunoştinţelor care pot fi extrase din aceasta.

Această evoluţie a dat nastere la schimbări economice şi sociale fără precedent, dar în acelaşi timp foloseşte şi scopurilor mai putin legitime: aparitia unor noi infracţiuni, ori săvârşirea infracţiunilor tradiţionale prin intermediul noii tehnologii.

Conceptele juridice existente sunt puse la încercare de apariţia noii tehnologii. Adesea locul săvârşirii infracţiunii diferă de locul unde se găseste infractorul. Printr-o simplă apăsare a unui buton acesta poate declanşa catastrofe la mii de kilometri depărtare.

Aşadar infracţiunile informatice sunt acele infracţiuni în care calculatorul este ţintă a infracţiunii, un instrument de comitere a infracţiunii sau semnificativ legat de comiterea infracţiunii. Aceste infracţiuni lezează patrimoniul organizaţiilor, instituţiilor, dar şi a persoanelor fizice. Reglementarea legală urmăreşte să protejeze sistemele informatice şi datele stocate pe acestea, de accesul  neautorizat.

Bibliografie

  • A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002
  • V.Dobrinoiu, N.Conea, C.R.Romiţan, C.Tănăsescu, N.Neagu, M.Dobrinoiu, Drept penal , Partea specială, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2004
    • T.Amza, C.Amza, Criminalitatea informatică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2003
  • F.Marcu, Dicţionar de neologisme, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1995
  • L. Bird, Internet – Ghid complet de utilizare, Editura Corint, Bucureşti, 2004
  • Codul penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
  • Codul de Procedură penală, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
  • Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M.Of. nr. 279/21 aprilie 2003)
  • Site-ul de web al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

http://www.scj.ro

  • Decizia penală nr. 42 din 20. 05.2010 pronunţată  de Tribunalul Bacău, http://jurisprudentacedo.com/Drept-penal.


[1] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.355

[2] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.355

[3] http://www.mad-zone/despre%20hacking.htm

[4] A.Boroi, C. Voicu, F. Sandu, op. cit., p. 356

[5] Ibidem, p. 356

[6] M.Of. nr. 60/26 martie 1996. Ulterior a fost modificată şi completată de Legea nr. 146/1997; legea nr. 285/204; O.U.G. nr. 190/2005

[7] M.Of. nr. 45/9 martie 1995

[8] M.Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999, abrogată de art. 31 din Legea nr. 656/2002 (M.Of. nr. 904 din 12 decembrie 2002)

[9] Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M.Of. nr. 279/21 aprilie 2003)

[10] A.Boroi,C. Voicu, F. Sandu, op.cit.,p.358

[11] Art. 35 alin. 1 lit. h din Legea nr. 161/2003

[12] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.359

[13] Art. 47 din legea 161/ 2003

[14] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.359

[15] Art. 42 din Legea 161/2003

[16] V.Dobrinoiu, N.Conea, C.R.Romiţan, C.Tănăsescu, N.Neagu, M.Dobrinoiu, Drept penal , Partea specială, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2004, p.528-529

[17] Sistemul de intrare-ieșire primar (BIOS-ul) este un program încorporat în computere personale care pornește sistemul de operare atunci când se deschide computerul. De asemenea, este referit ca firmware de sistem. BIOS-ul este o parte a hardware-ului computerului și este independent de Windows.

[18] T.Amza, C.Amza, Criminalitatea informatică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2003, p.14.

[19] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.361

[20] Art. 42 din legea 161/2003

[21] Decizia penală nr. 42 din 20. 05.2010 pronunţată de  Tribunalul Bacău, http://jurisprudentacedo.com/Drept-penal.-Reţinerea-circumstanţei-atenuante-prevăzute-de-art.-74-lit.-c-C.p.-neobligativitatea-menţionarii-în-considerentele-sentinţei-a-prevederilor-art.-74-76-C.p.html

[22] Art. 44 din legea 161/2003 referitoare la alterarea integrităţii datelor informatice

[23] Art. 33 şi 34 din Codul Penal capitolul IV (Pluralitatea de infracţiuni)  referitoare la pedeapsa principală în caz de concurs de infracţiuni săvârşită de persoana fizică.

[24] Art. 64 lit a şi b din Codul penal referitoare la pedeapa complementară a interzicerii unor drepturi, în speţă fiind vorba despre dreptul de a alege şi de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice şi de dreptul de a ocupa o funcţie implicând exrciţiul autorităţii de stat.

[25] Art. 81 din Codul penal referitoare la condiţiile de aplicare a suspendării condiţionate a pedepsei.

[26] Art. 14, 346 din Codul de procedură penală referitoare la obiectul şi exercitarea acţiunii civile şi rezolvarea acţiunii civile în cadrul  procesului penal

[27] Art. 191 din Codul de procedură penală referitor la plata cheltuielilor avansate de stat în caz de condamnare.

[28] Art.33 din Codul penal lit a :când două sau mai multe infracţiuni au fost săvârşite de aceeaşi persoană, înainte de a fi condamnată definitiv pentru vreuna dintre ele. Există concurs chiar dacă una dintre infracţiuni a fost comisă pentru săvârşirea sau ascunderea altei infracţiuni.

[29] Art. 43 din legea 161/2003

[30] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.361

[31] protejat şi prin art. 18 al Convenţiei Europene de salvgardare a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale

[32]Secretul scrisorilor, al telegramelor, al altor trimiteri poştale, al convorbirilor telefonice şi al celorlalte mijlloace legale de comunicare este inviolabil”.

[33] F.Marcu, Dicţionar de neologisme, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1995, p.118

[34] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.363

[35] L. Bird, Internet – Ghid complet de utilizare, Editura Corint, Bucureşti, 2004, p. 331.

[36] http://www.berkeley.edu

[37] http://www.securizare.ro/informatii/banala_tastatura_aliata_spionilor.html.

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro