404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

Contractul de intretinere in Noul Cod civil

Autor: Moldovan Oana

Introducere

            Pana la intrarea in vigoare a Noului Cod Civil, contractul de intretinere era unul nenumit, acesta nebeneficiind de o reglementare prin Vechiul cod sau prin alt act normativ, fiind astfel guvernat de „regulile generale aplicabile in materie de contracte, cu anumite particularitati ce se desprind din carateristiile acestuia”[1]. Acesta era insa larg utilizat fie printr-un contract de sine statator, fie printr-o clauza inserata intr-un contract (ex. contractul de vanzare-cumparare cu clauza de intretinere)

Odata cu intrarea in vigoare a Legii 287/2009 sunt stipulate clar regulile care guverneaza contractul de intretinere, acestea fiind in trecut o creatie a practicii.

 

Definitie si sediul materiei

Legea 287/2009 (Noul Cod Civil) reglementeaza contractul de intretinere in cadrul Cartii a V-a, Titlul IX, art. 1650 – 2278.

Noul Cod Civil, in art. 2254 stipuleaza urmatoarele : „Prin contactul de intretinere o parte se obliga sa efectueze in folosul celeilalte parti sau al unui anumit tert prestatiile necesare intretinerii si ingrijirii pentru o anumita perioada”.

Legat de durata intretinerii „daca prin contract nu s-a prevazut durata intretinerii ori s-a prevazut numai caracterul viager al acestuia, atunci intretinerea se datoreaza pentru toata durata vietii creditorului initial.”

Nu se observa modificari radicale fata de contractul de intretinere in lumina vechiului cod, cu exceptia faptului ca acesta prevedea ca regula generala durata contractului pe perioada vietii creditorului. „Prin contractul de intretinere, una dintre parti (numita intretinator) se obliga sa asigure intretinerea celeilalte parti (numita intretinut) pe tot timpul vietii, in schimbul unei sume de bani sau al instrainarii unui lucru”[2].

In practica ar fi posibila inclusiv incheierea unui contract de intretinere pe durata vietii mai multor persoane (intretinuti). In acest caz, obligatia de intretinere incumba debitorului pana la momentul decesului ultimei din acele persoane.

Asemanari si deosebiri intre contractul de intretinere si cel de renta viagera

Contractul de intretinere se aseamana in anumite privinte cu cel de renta viagera dar nu se confunda cu acesta. Contractul de renta viagera este definit ca acel contract prin intermediul caruia „o parte, numita debirentier, se obliga sa efectueze in folosul unei anumite persoane, numita credirentier, prestatii periodice, constand in sume de bani sau alte bunuri frugifere”.[3]

Rezulta din aceasta definitie prima distinctie intre cele doua contracte, referitoare la obiectul prestatiei debitorului, respectiv debirentierului. Daca in cazul contractractului de intretinere se datoreaza o intretinere propriu-zisa periodica, in cazul rentei viagere se datoreaza prestatii periodice ce constau de regula in sume de bani dar si in alte bunuri frugifere. De aici deducem o a doua distinctie intre aceste contracte, respectiv, prin renta viagera se naste o obligatie de a da (de a constitui sau transmite un drept real), in timp ce in cazul intretinerii se naste o obligatie de a face (de a presta efectiv intretinerea).

Alta deosebire ar fi posibilitatea urmaririi rentei viagere de catre creditori, fata de intretinere care este insesizabila.

Renta viagera poate forma obiectul unei cesiuni, in timp ce intretinerea este o creanta personala si netransmisibila.

 

Contractul de intretinere si obligatia legala de intretinere

Obligatia legala de intretinere poate fi definita ca acea in datorire prevazuta de lege in sarcina unor persoane de a presta intretinere unor alte persoane care se afla in nevoie

Legea stabileste o obligatie de intretinere intre anumite categorii de persoane, in virtutea relatiei de rudenie dintre ele. Astfel exista obligatie legala de intretinere intre urmatoarele persoane : sot si sotie, rudele in linie dreapta, frati si surori si in alte cazuri prevazute de lege. Art. 519 NCC prevede inclusiv ordinea in care se datoreaza intretinerea.

Observam deci ca obligatia legala de intretinere isi are izvorul intr-o prevedere legala avand ca scop protejarea intereselor unor categorii de persoane, in timp ce intretinerea prevazuta de art. 2254-2263 NCC izvoraste din conventia partilor.

Partile unui contract de intretinere nu sunt ingradite sau restrictionate de lege in functie de o relatie de rudenie dintre ele, ci el se poate incheia indiferent de relatia dintre parti.

Asemenea contractului de intretinere, nici dreptul la intretinere legala nu poate fi cedat sau urmarit. Atat obligatia de intretinere cat si cea legala de intretinere se presteaza, de regula, in natura. Obligatia legala de intretinere poate fi transformata in plata unei sume de bani necesara traiului, numita pensie de intretinere.

 

Partile contractului de intretinere

Noul Cod face referire la creditorul obligatie de intretinere si la debitorul aceleasi obligatii. Practica judiciara ii denumea „intretinatorul” si „intretinutul”. Indiferent de denumirea folosita, o parte are dreptul la intretinere in timp ce cealalta este obligata sa acorde intretinerea.

In practica s-a prevazut inclusiv posibilitatea incheierii contractului de intretinere in favoarea unui tert care trebuia insa sa accepte intretinerea stiplata de constituitor.

O conditie de validitate a acestei conventii ar fi ca tertul sa fie in viata la data incheierii contractului. Astfel, rezulta din art. 2246 raportat la art. 2256 alin. (1) ca „este lovit de nulitate absoluta contractul care stipuleaza o renta constituita pe durata vietii unui tert care era decedat in ziua incheierii contractului”. De asemenea, in cazul in care intretinerea se datoreaza unei persoane care la data incheierii contractului suferea de o boala din cauza careia a murit in interval de cel mult de la aceasta data, contractul nu produce niciun efect daca a fost constituit cu titlu oneros.

 

Caractere juridice

Contractul de intretinere este prin natura sa unul cu titlu oneros. Desi rar intalnit in practica, exista insa posibilitatea incheierii acestuia cu titlul gratuit in cazul in care debitorul obligatiei de intretinere doreste sa execute aceasta obligatie in lipsa unei prestatii din partea creditorului intretinerii.

Contractul de intretinere este in principiu sinalagmatic (bilateral) deoarece prin incheierea lui se nasc obligatii in sarcina ambelor parti. Existand insa posibilitatea incheierii acestui contract cu titlu gratuit, in acesta caz, am fi in cazul unui contract unilateral, respectiv debitorul obligatiei ar trebui sa execute intretinerea si creditorul nu ar avea o obligatie corelativa.

Avand in vedere posibilitatea de castig sau de pierdere pentru fiecare din parti contractul este unui aleatoriu. Prin exceptie, acesta poate fi si comutativ, „fie in situatia in care s-a incheiat pentru o alta durata decat aceea a vietii intretinutului, fie atunci cand s-a incheiat cu titlu gratuit”.[4]

Solemnitatea contractului decurge din prevederile art. 2255 conform caruia contractul de intretinere se incheie in forma autentica, sub sanctiunea nulitatii absolute. Inainte de intrarea in vigoare a Noului Cod, practica sustinea ideea ca acesta contract ar fi in principiu unul consensual, fiind valabil prin simplul acord de vointa al partilor. Prin exceptie, era necesara intocmirea in forma autentica in cazul in care obiectul instrainarii ar fi fost un teren.

Contractul de intretinere este translativ de proprietate deoarece intretinerea se datoreaza ca urmare a dobandirii unor bunuri ori a unei sume de bani.

Avand in vedere ca intretinerea se presteaza zilnic, pe intreaga perioada a vietii intretinutului sau pe perioada specificata prin conventie, suntem in prezenta unui contract cu executare succesiva.

Intre intretinator si intretinut se naste o relatie care trebuie sa se bazeze pe incredere reciproca. Astfel contractul se incheie in consideratie intretinatorului dar si a intretinutului, avand caracter intuitu personae. Obligatia de intretinere fiind una de a face este strict personala si netransmisibila. In cazul unei pluralitati de debitori sau creditori, obligatia este indivizibila si nesusceptibila de executare partiala. Acest lucru reiese din art. 2245 coroborat cu art. 2256 NCC, respectiv „Daca nu s-a convenit altfel, obligatia de plata a rentei viagere este indivizibila in privinta credirentierilor”. Aceasta regula se aplica si in materia contractului de intretinere.

 

 

 

Conditii de validitate

Conditii de fond

Din punct de vedere a capacitatii partilor, avand in vedere faptul ca intretinutul transmite proprietatea asupra unui bun sau a unei sume de bani iar intretinatorul poate fi obligat la daune-interese in cazul neexecutarii obligatiei asumate, este evident ca ambele parti trebuie sa aiba capacitatea de a incheia acte de dispozitie, respectiv, capacitate deplina de exercitiu.

In privinta consimtamantului se aplica regulile generale prevazute de dreptul comun, acesta trebuind sa reflecte intentia partilor avuta la incheierea contractului. Astfel, pentru a fi valabil, consimtamantul trebuie sa indeplineasca urmatoarele conditii : sa provina de la o persoana cu discernamant, sa fie serios, liber si exprimat cu intentia de a produce efecte juridice si sa nu fie alterat de un viciu de consimtamant.

Obiectul contratului de intretinere este dublu (in cazul unui contract bilateral) si consta pe de o parte in prestatia intretinutului si pe de alta parte in prestatia intretinatorului. Obiectul prestatiei intretinutului poate consta in transferul dreptului de proprietate asupra unui bun, fie el mobil sau imobil, sau asupra unei sume de bani. Aceasta prestatie poate fi executata uno ictu sau in mai multe rate, „fara a putea vorbi insa, in astfel de situatii, de prestatii succesive din partea intretinutului”.[5]

Prestatia debitorului consta in intretinerea propriu-zisa a creditorului (cu precizarile facute anterior).

Se pune problema detalierii obligatiei de intretinere. Ce inseamna, practic, intretinerea unei persoane? Practica a statuat ca obligatia de intretinere presupune activitati precum : procurarea de alimente, imbracaminte, incaltaminte, locuinta, medicamente, ingrijiri medicale, efectuarea curateniei, plata diverselor servicii furnizate si chiar cheltuielile de inmormantare. Noul Cod Civil prevede prin art. 2257 intinderea obligatiei de intretinere. Se statueaza astfel faptul ca debitorul obligatiei de intretinere datoreaza prestatii proportional cu valoarea capitalului dar si cu conditia sociala anterioara a creditorului. Din punct de vedere a intretinerii propriu-zise, alin. (2) al aceluiasi articol prevede obligatia debitorului de a asigura urmatoarele : „hrana, imbracaminte, incaltaminte, menaj, precum si folosinta unei locuinte corespunzatoare. Intretinerea cuprinde, de asemenea, ingrijirile si cheltuielile necesare in caz de boala. Prin art. (3) al aceluiasi articol se stipuleaza si obligatia debitorului de a suporta sarcina inmormantarii creditorului in cazul unei intretineri viagere sau in cazul decesului creditorului parcursul derularii contractului.

Observam ca leguitorul a reluat aproape in intregime intinderea obligatiei de intretinere, asa cum era ea stipulata in practica judiciara inaintea intrarii in vigoare a Noului Cod.

 

Raportat la cauza care a determinat incheierea conventiei, se aplica normele generale prevazute de dreptul comun, in sensul ca aceasta trebuie sa fie licita. Caracterul imoral al contractului atrage nulitatea absoluta a acestuia. Prin decizia nr. 1815/1989, Tribunalul Suprem a statuat urmatoarele : „In conformitate cu dispozitiile art. 948 C. civ., printre conditiile de valabilitate a unei conventii este prevazuta si aceea de a avea o cauza licita, iar potrivit art. 966 obligatia fara cauza sau intemeiata pe o cauza falsa ori ilicita nu poate avea nici un efect. Cauza este ilicita, potrivit art. 968 C. civ., cand este prohibita de lege sau este contrara bunelor moravuri si ordinii publice.

   Liberalitatea prin care se urmareste inceperea, continuarea sau reluarea unei relatii de concubinaj are un scop potrivnic regulilor de convietuire sociala, iar sanctiunea unui act juridic cu o asemenea cauza este nulitatea.”

 

 

Conditii de forma

Inainte de reglementarea contractului de intretinere, acesta era un contract consensual. Simplul acord de vointa al partilor avea ca efect nasterea de drepturi si obligatii in sarcina acestora. Se statua in literatura juridica faptul ca acest contract trebuie intocmit in forma autentica numai in cazul in care bunul care ar fi putut face obiectul contractului ar fi fost un teren. In acest caz, forma autentica ar fi fost necesara sub sanctiunea nulitatii absolute (ad validitatem).

In prezent, art. 2255 prevede clar faptul ca acest contract se incheie in mod imperativ in forma autentica, sub sanctiunea nulitatii absolute, indiferent de bunurile care fac obiectul contractului.

 

Efectele contractului de intretinere

In cazul in care contractual de intretinere se incheie cu titlu gratuit, in sensul ca intretinatorul presteaza intretinerea fara a dobandi in schimb un bun sau o suma de bani, atunci in sarcina acestuia nu incumba nicio obligatie. Aceasta este insa o situatie extrem de rar intalnita in practica. De regula intretinutul instraineaza un bun imobil in contra prestarii intretinerii de catre debitor. In acest caz, creditorul intretinerii are urmatoarele obligatii fata de debitor :

–          sa transmita proprietatea bunurilor asupra carora s-au inteles;

–          sa predea aceste bunuri si sa le conserve pana la predare;

–          sa garanteze intretinatorul pentru evictiune si pentru viciile ascunse ale lucrului.

Avand in vedere ca acest contract este unul translativ de proprietate, este usor de inteles de ce intretinutul are aceleasi obligatii ca vanzatorul in cazul unui contract de vanzare.

Din punct de vedere al obligatiilor intretinatorului, acesta trebuie sa presteze intretinerea conform conventiei partilor.In principiu, obligatia de intretinere se executa zi cu zi insa partile pot deroga prin conventie de la aceasta regula. Locul executarii este cel prevazut prin conventie, iar in lipsa unei stipulatii exprese, la domiciliul creditorului, plata fiind portabila. Desi prevederile actuale sunt destul de clare referitor la aceste aspecte care sunt preluate din practica anterioara intrarii in vigoare a Noului Cod Civil, au existat numeroase spete care au lasat loc de interpretare. O astfel de speta legata de locul si modalitatea prestarii intretinerii precum si de interpretarea clauzelor contractuale este cea redata prin sentinta civila nr. 984/2009 a Judecatoriei Hateg (Anexa 1).

In cazul existentei mai multor debitori sau creditori, obligatia de a presta intretinerea fiind indivizibila, oricare din creditori poate solicita executarea integrala de la oricare dintre debitori.

Intretinatorul are obligatia de a-l inmormanta pe intretinut in conformitate cu obiceiul.

Intretinatorul poate fi obligat la plata unei sume de bani intretinutului in cazul in care intervine inlocuirea intretinerii prin renta. Inlocuirea intretinerii se face prin intermediul instantei de judecata „daca prestarea sau primirea in natura a intretinerii nu mai poate continua din motive obiective sau daca debitorul intretinerii decedeaza si nu intervine o intelegere intre parti”  (art. 2261 NCC). Odata cu inlocuirea intretinerii cu o renta, se vor aplica regulile ce reglementeaza contractul de renta viagera.

Aceasta transformarea a unui contract de intretinere intr-un contract de renta viagera era posibila si sub imperiul vechii legislatii. S-a statuat in literatura juridica ca obligatia de intretinere (obligatie de a face) de poate transforma intr-o obligatie de plata (obligatie de a da) prin intermediul novatiei obiective si numai cu acordul partilor. Pentru ca instanta sa dea o solutie in sensul inlocuirii acestei obligatii, era necesar ca neexecutarea in natura a obligatiei sa fie culpabila iar partea in drept sa fi solicitat in mod expres transformarea obligatiei in bani.

 

 

 

Incetarea contractului de intretinere

Contractul de intretinere poate inceta prin mai multe modalitati :

–           prin ajungere la termen, in cazul intretinerii stabilite pentru o anumita durata’

–          prin revocarea facuta in folosul persoanelor carora intretinutul le datoreaza alimente in conformitate cu prevederile legale daca, prin incheierea si executarea contractului, acesta s-a lipsit de mijloacele necesare indeplinirii acestei obligatii. Revocarea se poate solicita chiar si in lipsa existentei fraudei din partea debitorului si indiferent de momentul incheierii contractului. Instanta investita cu o asemenea cerere poate solutiona speta in sensul revocarii contractului de intretinere ori sa dispuna din oficiu dar numai cu acordul debitorului intretinerii ca acesta sa asigure in mod direct alimente persoanelor fata de care creditorul intretinerii are aceasta oblogatie, fara ca in acest mod sa fie diminuate prestatiile datorate creditorului intretinerii.

–          prin rezolutiune in urmatoarele doua cazuri :

  • atunci cand comportamentul celeilalte parti face imposibila executarea contractului in conditii conforme bunelor moravuri;
  • atunci cand aceasta se intemeiaza pe neexecutarea fara justificare a obligatiei de intretinere;

Indiferent de modalitatea prin care se solicita rezolutiunea, debitorul in culpa nu poate obtine restituirea prestatiilor efectuate. Actiunea in rezolutiune se transmite si mostenitorilor.

Principalul efectul al rezolutiunii este repunerea partilor in situatie anterioara, cu particularitatile determinate de caracterul aleatoriu specific contractului de intretinere.



[1] C. Toader, “Drept civil. Contracte speciale”. ed. All Beck, Bucuresti, 2005

[2] L. Stanciulescu, “Drept civil. Contracte si succesiuni”, ed. Hamangiu, 2008

[3] F. Motiu, „Contracte speciale”, ed. Universul Juridic, Bucuresti, 2011

[4] T. Prescure, A. Ciurea, “Contracte civile”, ed. Hamangiu, 2007

[5] T. Prescure, A. Ciurea, “Contracte civile”, ed. Hamangiu, Bucuresti, 2007

Administrarea bunurilor altuia

 ADMINISTRAREA BUNURILOR ALTUIA

Oana Moldovan

Brasov 2012-2013

 CUPRINS :

I. Administrarea bunurilor altuia

1. Introducere

2. Definitie si sediul materiei

3. Partile

4. Formele de administrare

a. Administrarea simpla

b. Administrarea deplina

5. Regimul juridic al administrarii

a. Obligatiile administratorului fata de beneficiar

b. Obligatiile administratorului si beneficiarului fata de terti

6. Mentiuni legate de procedura propriu-zisa a administrarii si de repartitia profitului si a pierderilor

7. Incetarea administrarii

II. Comparatie cu alte institutii

1. Administrara bunurilor altuia si gestiunea de afaceri

a. Definitie, reglementare, conditii

b. Efectele gestiunii de afaceri. Asemanari si deosebiri intre institutii

c. Aplicatii practice

2. Contractul de mandat

a. Definitie, reglementare, aspecte specifice

b. Asemanari si deosebiri intre institutii

III. Concluzii

I. Administrarea bunurilor altuia

1. Introducere

Institutia „administrarii bunurilor altuia” este introdusa prin Noul Cod Civil si preluata in intregime din Codul Civil din Quebec care, la fel ca si Codul roman, o plaseaza in cadrul capitolului referitor la bunuri. Fiind o institutie complexa care are legatura cu toate materiile dreptului privat, in doctrina canadiana s-a statuat ca aceasta ar fi fost mai bine incadrata intr-un capitol distinct avand caracter de parte preliminara[1].

Chiar si in lipsa unei reglementari exprese, institutia administrarii bunurilor altuia a existat si in trecut, in cazuri exprese prevazute de lege, precum in cazul art. 124 C. fam., conform caruia in sarcina tutorelui revenea, alaturi de obligatia de a se ingriji de persoana minorului, de a-l creste si educa, si obligatia de a administra bunurile minorului si de a-l reprezenta, respectiv asista la incheierea actelor juridice pana la dobandirea capacitatii depline de exercitiu.

2. Definitie si sediul materiei

Noul Cod Civil plaseaza institutia administrarii bunurilor altuia in cadrul Cartii a III-a intitulata „Despre bunuri”, Titlul V, art. 792-857.

Asemenea Codului civil canadian, Noul cod civil omite sa defineasca aceasta noua institutie, limitandu-se la a defini persoana administatorului astfel : „Persoana care este imputernicita prin legat sau conventie, cu administrarea unuia sau mai multor bunuri, a unei mase patrimoniale sau a unui patrimoniu care nu ii apartine are calitatea de administrator a bunurilor altuia”. Definitia este asemanatore celei prevazute de Codul Civil canadian care stipuleaza in art. 1299 ca „orice persoana care este insarcinata cu administrarea unui bun sau a unui patrimoniu, care nu este al sau, isi asuma sarcina de administrator al bunului altuia”.

Neavand o definitie stipulata prin Noul Cod, ramane in sarcina doctrinei sa formuleze o definitie a acestei institutii. Pornind de la definitia administratorului, consider ca administrarea bunurilor altuia ar putea fi definita ca acea institutie de drept in virtutea careia o persoana numita administrator, este imputernicita sa administreze unul sau mai multe bunuri, o masa patrimoniala sau un patrimoniu care nu ii apartine, in numele si pe seama unei alte persoane, numita beneficiar, respectand limitele stabilite prin conventia sau legatul prin care a fost desemnat si avand dreptul de a fi remunerat pentru activitatea desfasurata.

3. Partile

Administratorul

Administratorul poate fi o persoana fizica cu capacitate deplina de exercitiu ori o persoana juridica. Avand in vedere caracterul administrarii depline, in practica administratorii vor exista probabil persoane juridice specializate in administrarea bunurilor cu scopul obtinerii de profit. Administratorul trebuie sa accepte sarcina administrarii bunurilor altuia, fie prin incheierea unei conventii, fie prin acceptarea legatului. De principiu administratorul va fi remunerat pentru indeplinirea atributiilor sale, administrarea avand caracter oneros. Prin exceptie de la regula, art. 793 permite si administrarea cu titlu gratuit. Consider ca administratorul este ales intuituu personae, beneficiarul selectand o persoana pe care, in considerarea calitatilor personale ale acesteia, o considera capabila sa duca la indeplinire atributiile administrarii, avand in vedere si implicatiile incheierii unei asemenea conventii asupra bunurilor beneficiarului.

Beneficiarul

Desi legea nu prevede, consider ca beneficiar al administrarii ar putea fi atat persoana fizica cat si cea juridica. In ceea ce priveste capacitatea de exercitiu a beneficiarului persoana fizica, in lipsa unor stipulatii exprese in lege consider ca pot fi aplicate prevederile referitoare la contractul de mandat, in sensul ca beneficiarul ar trebui sa aiba capacitatea de a incheia el insusi actele cu care-l imputerniceste pe mandatar.

 

4. Formele de administrare

Din interpretarea art. 795 si 800 VCC reiese ca administrarea este de doua tipuri : administrare simpla si administrare deplina.

Forma administrarii rezulta din actul care a constituit-o. In viziunea doctrinei se concluzioneaza ca administrarea simpla va fi mai des intalnita intre persoane fizice, pe cand cea deplina intre persoane juridice, „profesionisti specializati in exploatarea bunurilor altuia in scopul obtinerii de profit”.

  1. a.      Administrarea simpla

Legiuitorul nu defineste administrarea simpla, limitandu-se, asemenea situatiei administrarii bunurilor altuia, sa prezinte institutia din punctul de vedere a atributiilor administratorului. Astfel, conform art. 795 NCC, „Persoana imputernicita cu administrarea simpla este tinuta sa efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum si actele utile pentru ca acestea sa poata fi folosite conform destinatiei lor obisnuite”. Ar rezulta faptul ca in cazul administrarii simple, administratorul ar fi indreptatit sa efectueze acte de conservare si acte de administrare in numele beneficiarului. Din art. 799 NCC reiese insa dreptul administratorului de a incheia si acte de dispozitie, in mod neingradit in cazul bunurilor supuse „pericolului deprecierii sau pieirii imediate”.  Alte acte de dispozitie atunci cand administrarea are ca obiect bunuri individual determinate pot fi indeplinite numai cu autorizatia prealabila a beneficiarului sau „in caz de impiedicare a acestuia ori in cazul in care acesta nu a fost inca determinat, a instantei judecatresti”. Cand administrarea are ca obiect o masa patrimoniala sau un patrimoniu, administratorul are dreptul sa instraineze sau sa greveze cu o garantie reala un bun individual determinat ori de cate ori este necesar pentru buna administrare a universalitatii. Se observa astfel o putere mai larga de dispozitie a persoanei care administreaza un patrimoniu, motivata probabil prin existenta unei varietati vaste de bunuri care compun o masa patrimoniala sau un patrimoniu.

Sanctiunea incheierii actelor de dispozitie prin incalcarea prevederilor legale atrage obligatia administratorului la reparare integrala, in cazul cauzarii unui prejudiciu si constituie motiv de inlocuire a acestuia.[2]

Articolele 796 – 798 NCC prevad atributiile si totodata obligatiile administratorului. Astfel acesta este obligat sa:

–          culeaga fructele bunurilor;

–          sa exercite drepturile aferente administrarii acestora;

–          sa incaseze creantele administrate, eliberand chitante corespunzatoare;

–          sa exercite drepturile aferente valorilor mobiliare pe care le are in administrare (dreptul de vot, de conversie si de rascumparare);

–          sa continue modul de folosire sau de exploatare a bunurilor frugifere fara a schimba destinatia acestora;

–          sa investeasca sumele de bani aflate in administrarea sa conform dispozitiilor referitoare la plasamentele considerate sigure, avand posibilitatea sa modifice investitiile efectuate anterior dobandirii calitatii ori chiar efectuate de el insusi in calitate de administrator;

Legat de semnificatia „plasamentelor considerate sigure”, art. 831-836 NCC stabilesc o prezumtie de plasamente sigure fata de plasamentele stabilite periodic de catre Banca Nationala a Romaniei si de Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare.  Administratorul nu are insa putere deplina de decizie in privinta acestor plasamente, ci el este restrictionat conform art. 832,833 NCC, astfel :

–          nu pot fi achizitionate mai mult de 5% din actiunile aceleiasi societati;

–          nu pot fi achizitionate actiuni, obligatiuni, alte valori mobiliare de la o persoana juridica care nu si-a indeplinit obligatia de plata a dividendelor sau dobanzilor si nici nu se pot acorda imprumuturi acestor persoane juridice;

–          sumele de bani pot fi depozitate in depozite rambursabile la vedere sau in urma unui aviz de maximum 30 de zile (cu exceptia celor garantate integral de Fondul de garantare a depozitelor in sistemul bancar sau de Fondul de protejare a asiguratilor. Instanta poate autoriza un asemenea plasament si in cazul depueilor negarantate insa are dreptul sa impuna reguli administratorului).

Atata timp cat administratorul isi indeplineste atributiile in conformitate cu prevederile legale, acesta beneficiaza de prezumtia ca a actionat prudent. Incalcarea prevederilor legale in lipsa unei autorizari din partea beneficiarului il face pe administrator raspunzator pentru prejudiciile cauzate, indiferent de existenta vreunei culpe.

Reducerea plasamentelor considerate sigure este criticata in doctrina, dat fiind faptul ca art. 832 NCC prevede obligativitatea administratorului de a realiza „un portofoliu diversificat”, ori in lipsa unui numar mai ridicat de asemenea plasamente, indeplinirea art. 832 NCC va fi practic imposibila.

  1. b.     Administrarea deplina

Conform art. 800 NCC, „Persoana imputernicita cu administrarea deplina este tinuta sa conserve si sa exploateze in mod profitabil bunurile, sa sporeasca patrimoniul sau sa realizeze afectatiunea masei patrimoniale, in masura in care aceasta este in interesul beneficiarului.” Reiese astfel obligatia impusa administratoruluiu de a exploata in asa masura bunul pentru a avea drept efect obtinerea de profit. Obtinerea de profit devine o obligatie de rezultat, in comparatie cu administrarea simpla, unde ea este o obligatie de mijloace.

Avand in vedere faptul ca obligatia de a obtine profit ii este impusa administratorului in cazul administrarii depline, este lesne de inteles de ce art. 801 NCC ii confera acestuia puteri aproape nelimitate referitoare la instrainarea bunurilor supuse administrarii. Rezulta din acest articol ca „ Pentru aducerea la indeplinire a obligatiilor sale, administratorul va putea sa instraineze, cu titlul oneros, bunurile sau sa le greveze cu un drept real ori chiar sa le schimbe destinatia, precum si sa efectueze orice alte acte necesare sau utile, inclusiv orice forma de investitie.” Se observa lipsa unor limitari privitoare la actele de dispozitie cu titlu oneros, din tacerea legiuitorului rezultand imposibilitatea administratorului de a instraina insa cu titlu gratuit, cu exceptia cazului in care acest lucru este justificat de interesul unei bune administrari.

 

5. Regimul juridic al administrarii

  1. a.      Obligatiile administratorului fata de beneficiar

Din art. 802-811 reies obligatiile ce incumba administratorului in exercitarea atributiilor sale. Retinem ca administratorul este obligat sa :

–          sa actioneze numai in limitele puterilor ce i-au fost oferite;

–          sa respecte obligatiile ce ii incumba conform legii, actului constitutiv sau intelegerii partilor;

–          sa se comporte cu diligenta unui bonus pater familias (sa depuna diligenta pe care un bun proprietar o depune in administrarea bunurilor sale);

–          sa actioneze cu onestitate si loialitate in vederea realizarii scopului administrarii;

–          sa evite aparitia unui conflict intre interesul sau propriu si obligatiile sale de administrator

–          sa isi exercite atributiile in interesul comun al tuturor beneficiarilor in cazul in care existe o multitudine de beneficiari printre care se numara si admnistratorul;

–          in ipoteza existentei mai multor beneficiari, sa actioneze cu impartialitate, tinand cont de drepturile si interesele fiecaruia dintre ei;

–          sa il anunte de indata pe beneficiar despre aparitia unei situatii care i-ar punea pune in conflict de interese;

–          sa tina o evidenta a bunurilor sale proprii, distincta de cea a bunurilor administrate

–          sa prezinte cel putin anual o „dare de seama” a gestiunii sale care sa cuprinda toate informatiile necesare verificatii exacticitatii administrarii

–          sa permita beneficiarului examaminarea registrelor si documentelor relative la gestiune in orice moment

Administratorul este oprit din exercitarea urmatoarelor activitati :

–          exercitarea atributiilor in interesul sau propriu sau al unei terte persoane;

–          dobandirea calitatii de parte in cadrul unui contract avand ca obiect bunurile administrate sau sa dobandeasca altfel decat prin exceptiile prevazute de lege (succesiune, acordul expres al beneficiarului, incuviintarea instantei) drepturi asupra bunurilor respective sau impotriva beneficiarului;

–          folosirea in avantajul sau propriu al bunurilor administrate precum si a datelor care in parvin in virtutea administrarii;

–          dispunerea cu titul gratuit de bunurile sau drepturile care ii sunt incredintate, cu exceptia cazului in care acest lucru este justificat de interesul unei bune administrari.

In virtutea conventiei de administrare, administratorul dobandeste dreptul de sta in justitie in  orice cereri sau actiuni referitoare la administrarea bunurilor.

Din punct de vedere a raspunerii administratorului pentru bunuri, acesta este exonerat de raspunederea pieirii bunurilor in caz de forta majora ori in cazul in care vechimea, natura perisabila a bunurilor ori folosinta obisnuita a acestora au cauzat pieirea. Art. 812 NCC statueaza ca :„In aprecierea raspunderii administratorului si a despagubirilor datoreate de acesta, instanta judecatoreasca va putea reduce intinderea acestora, tinand cont de circumstantele asumarii administrarii sau de caracterul gratuit al serviciului administratorului.”

  1. b.  Obligatiile administratorului si ale beneficiarului fata de terti

            In virtutea conventiei de administrare, administratorul actioneaza in interesul beneficiarului prin incheierea de acte de reprezentare care isi produc efectele direct in patrimoniul beneficiarului, fiind exclusa posibilitatea antrenarii raspunderii administratorului fata de tertii contractanti. Art. 813 alin. (2) si 814 NCC prevad exceptii de la acest principiu. Astfel, in cazul in care administratorul se obliga fata de terti in nume propriu si nu in numele beneficiarului, acesta devine personal responsabil fata de terti. De asemenea, administratorul care isi depaseste puterile acordate de beneficiar, este tinut personal fata de tertii cu care a contractat, cu conditia ca acestia sa nu fi cunoscut faptul depasirii puterii ori ca beneficiarul sa nu fi ratificat actele incheiate de administrator cu depasirea atributiilor oferite.

Legiuitorul reglementeaza prin art. 817 NCC situatia administratorului aparent instituind un mijloc de protectie a tertilor de buna-credinta care au fost indusi in eroare sa contracteze cu un administrator care in realitate nu avea aceasta calitate. Fapta persoanei care a creat aparenta ca o alta persoana este administratorul bunurilor sale, cand in realitate acesta nu era, se sanctioneaza prin obligarea beneficiarului la suportarea efectelor contractelor incheiate de administratorul aparent cu tertii de buna-credinta.

 

6. Mentiuni legate de procedura propriu-zisa a administrarii si de repartitia profitului si a pierderilor

            In principiu, administratorul nu este obligat sa faca inventarul, sa subscrie o polita de asigurare sau sa furnizeze o alta garantie pentru buna executare a datoriilor sale, in absenta unei clauze contractuale, a unei dispozitii legale sau a unei hotarari judecatoresti. In ipoteza stabilirii unei astfel de obligatii in sarcina administratorului, acesta poate solicita prin instanta judecatoreasca sa fie dispensat de indepinirea acestora.

In cazul in care se prevede obligativitatea efectuarii unui inventar, acesta se constata prin inscris sub semnatura privata ori inscris autentic si va contine o enumerare a bunurilor incredintate administratorului.

Exista cazuri in care beneficiarul desemneaza mai multi administratori pentru aducerea la indeplinirea a atributiilor de administrare. In acest caz, hotararile se iau prin vointa majoritatii administratorilor desemnati. In situatii speciale, administratorii pot efectua in mod individual acte de conservare iar in caz de opunere constanta a unor administratori, celelalte acte de administrare pot fi efectuate cu incuviintarea instantei de judecata.

Administratorii raspund in mod solidar pentru indeplinirea atributiilor sale, cu exceptia cazului in care atributiile au fost repartizate, caz in care fiecare administratior raspunde numai pentru partea sa de administrare.

Administratorul are posibilitatea sa delege un tert la incheierea unui act determinat dar niciodata la administrare generala, cu exceptia delegarii unui coadministrator. Administratorul raspunde pentru faptele celui substituit daca acesta nu a fost autorizat de catre beneficiar iar in cazul in care a fost autorizat, administratorul raspunde pentru lipsa de diligenta in alegerea si indrumarea inlocuitorului. Fata de beneficiar, actele incheiate de substituient prin incalcarea prevederlor actului de desemnare nu sunt opozabile iar acesta are posibilitatea sa se indrepte impotriva reprezentantului administratorului pentru prejudiciile suferite.

Dupa cum am mentionat, scopul principal al administrarii este producerea unui profit in favoarea beneficiarului. In pofida diligentei administratorului, in administrarea bunurilor pot interveni si pierderi. Art. 837 NCC prevede ca „repartitia profitului si a pierderilor intre beneficiarul fructelor si cel al capitalului se va realiza in conformitate cu prevederile actului constitutiv”, iar in lipsa unei stipulatii exprese in acest sens, „repartitia se face echitabil, tinand seama de obiectul administrarii, de circumstantele care au dat nastere la administrare, precum si de practicile contabile general acceptate”.

Legat de momentul in care se naste dreptul beneficiarului la venitul net rezultat din administrare, acesta trebuie stabilit prin actul constitutiv. In lipsa unei clauze in acest sens, se aplica in subsidiar criteriul legal stipulat de art. 840 NCC, beneficiarul dobandind dreptul asupra veniturilor din momentul inceperii administrarii sau, dupa caz, din momentul decesului testatorului.

Beneficiarul dobandeste si fructele rezultate din administrarea bunurilor in mod diferentiat, dupa cum acesta este sau nu proprietarul bunurilor admnistrate. In cazul in care beneficiarul este proprietarul bunurilor, acesta dobandeste dreptul asupra fructelor civile si industriale de la data separarii lor iar dreptul asupra fructelor civile, zi cu zi, in conformitate cu regulile generale in materie, stipulate in art. 550 NCC. Beneficiarul care nu este propriatarul bunului dobandeste dreptul asupra fructelor conform regulilor care guverneaza materia uzufructului. Astfel, fructele naturale si industriale culese pe perioada contractului de administrare apartin beneficiarului, urmand ca cele culese ulterior sa apartina nudului proprietar. Fructele civile apartin beneficiarului proportional cu durata admnistrarii si acestea se dobandesc zi cu zi.

Dupa cum am mai mentionat, administratorul este obligat sa dea la interval de maxim un an o „dare de seama” referitoare la gestiunea sa. Legiutorul nu specifica in mod clar ce informatii ar trebui sa cuprinda aceasta dare de seama, limitandu-se la a se referi la „toate informatiile necesare”. In practica judiciara s-a stipulat ca „darea de seama trebuie sa fie suficient de detaliata pentru a verifica exactitatea operatiunilor privind patrimoniul fiduciar, astfel incat sa fie puse la dispozitia beneficiarilor toate registrele si inscrisurile justificative care au stat la baza rapoartelor intocmite de administratori”.[3]

Avand in vedere faptul ca unele informatii nu ar putea fi intelese pe deplin de o persoana care nu poseda cunostinte de specialitate, legea ofera posibilitatea beneficiarului de a angaja un expert independent in vederea efectuarii unui audit. In caz de opunere a administratorului la efectuarea unui audit, instanta judecatoreasca poate numi, la cerere, desemnarea unui expert in vederea verificarii darii de seama intocmite de administrator.

O alta dare de seama trebuie sa fie prezentata de catre administrator la incetarea raporturilor de administrare, o asa-numita „dare de seama finala”. Acceptarea acesteia de catre beneficiar il descarca pe administrator. In cazul neacceptarii darii de seama de catre beneficiar, administratorul are dreptul de a cere descarcarea de gestiune prin intermediul instantei de judecata.

Odata cu descarcarea de gestiune, se nasc noi obligatii in sarcina administratorului si a beneficiarului. Administratorului ii incumba obligatia de restituire a bunurilor primite in cursul administrarii (inclusiv plati nedatorate facute beneficiarului, profituri obtinute prin folosirea neautorizata a informatiilor obtinute in virtutea functiei sale). Beneficiarului ii incumba obligatia de a suporta cheltuielile administrarii si de a-l remunera pe admnistrator pentru indeplinirea obligatiilor acestuia. In caz contrar, administratorul are posibilitatea de a deduce remuneratia datorata din soldul administrarii sau poate exercita un drept de retentie asupra bunurior administrate pana la plata remuneratiei.

7. Incetarea administrarii

Cauzele de incetare a administrarii sunt urmatoarele :

  1. Stingerea dreptului beneficiarului asupra bunurilor administrate. Este lesne de inteles ca in conditiile in care beneficiarul isi pierde dreptul de proprietate sau de posesie asupra bunului, administrarea nu mai poate continua.
  2. Expirarea termenului sau implinirea conditiei stipulate in actul constitutiv. In acest caz, administrarea a fost constituita pentru un anumit termen sau pentru indeplinirea unui anumit scop iar la implinirea termenului sau a conditiei, administrarea se considera ca a incetat.
  3. Indeplinirea scopului administrarii sau incetarea cauzei care a dat nastere administrarii.
  4. Denuntarea actului de desemnare de catre beneficiar. Denuntarea se face prin scrisoare recomandata cu confirmare de primire prin care beneficiarul solicita restituirea de indata a bunurilor.
  5. Inlocuirea administratorului
  6. Decesul, punerea sub interdictie judecatoreasca, renuntarea administratorului ori supunerea acestuia la procedura insolventei

Moartea administratorului trebuie adusa la cunostinta beneficiarului de catre mostenitorii acestuia, executorul testamentar sau tutorele iar acestia sunt obligati sa intreprinda orice masuri necesare pentru prevenirea producerii unor prejudicii in legatura cu afacerile incepute de defunt si sa dea socoteala si sa inapoieze bunurile persoanei indreptatite.

Prin punerea sub interdictie inceteaza o calitate esentiala a administratorului, capacitatea acestuia de exercitiu. Astfel acesta nu isi mai poate indeplinii obligatiile.

Administratorul nu poate fi tinut sa continue administrarea in contra vointei sale insa acesta va raspunde pentru prejudiciile cauzate de renuntarea sa intempestiva.

  1. Punerea sub interdictie judecatoreasca a beneficiarului sau supunerea acestuia la procedura insolventei, in masura in care aceasta afecteaza bunurile administrate

 

II. Comparatie cu alte institutii

            Avand in vedere faptul ca institutia administrarii bunurilor altuia a fost introdusa in legislatia interna numai din anul 2011, se impune intrebarea, in ce masura era posibila o asemenea administrare in legislatia precedenta.

  1. 1.     Administrarea bunurilor altora si gestiunea de afaceri
  2. a.      Definitie, reglementare, conditii

Gestiunea de afaceri este reglementata prin art. 987-991 VCC si art. 1330-1340 NCC.

Gestiunea de afaceri era definita in literatura juridica ca acel „fapt juridic licit prin care o persoana, denumita gerant, savarseste din proprie initiativa, in lipsa unui mandat, acte juridice sau acte materiale, necesare si utile, in interesul altei persoane, numita gerat”[4]. Noul Cod civil, spre deosebire de cel vechi care nu continea o definitie a institutiei, stipuleaza ca „exista gestiune de afaceri atunci cand, fara sa fie obligata, o persoana, numita gerant, gestioneaza in mod voluntar si oportun afacerile altei persoane, numita gerat, care nu cunoaste existenta gestiunii sau, cunoascand gestiunea, nu este in masura sa desemneze un mandatar ori sa se ingrijeasca in alt fel de afacerile sale”. Remarcam ca nu se observa diferente esentiale intre cele doua reglementari, cea precedenta si cea actuala.

Pentru a putea produce efecte, gestiunea de afaceri trebuie sa indeplineasca mai multe conditii.

  1. In legatura cu obiectul gestiunii, gerantul poate indeplini atat acte materiale (repararea unui bun) cat si acte juridice (plata unor taxe) in favoarea geratului. Actele sunt incheiate de gerant in nume propriu insa in interesul geratului. Fata de intinderea acestor acte, gerantul trebuie sa se limiteze la acte de conservare si acte de administrare, actele de dispozitie fiind interzise.

Administratorul incheie acte juridice in numele beneficiarului si are dreptul sa incheie acte de dispozitie iar in cazuri restranse chiar acte de dispozitie cu titlu gratuit.

  1. Utilitatea gestiunii de afaceri. Gestiunea afacerilor unei persoane trebuie sa aiba ca scop evitarea unui prejudiu, spre deosebire de administrarea de afaceri care are ca scop principal administrarea in scopul obtinerii de profit in favoarea beneficiarului.
  2. Atitudinea partilor fata de actele de gestiune.
    1. Gerantul trebuie sa indeplineasca acte si fapte juridice cu intentia de a gera interesele altuia. Asemanator admnistrarii bunurilor altuia, gerantul, asemenea admnistratorului isi desfasoara activitatea in favoarea unei alte persoane, gerat sau beneficiar. Nu este insa necesar ca acesta sa actioneze exclusiv in favoarea geratul. Spre exemplu, in cazul gestiunii coproprietarului, unul din coproprietari poate indeplini acte de conservare a bunului iar acestea vor avea ca efect inlaturarea unui prejudiciu asupra intregului bun, gestiunea functionand astfel si in favoarea coproprietarului gerant.
    2. Geratul sa nu aiba cunostinta de gestiune sau nefiind in masura sa se ocupe de afacerile sale fie personal, fie prin mandatar. Tine de esenta gestiunii de afaceri ca geratul sa nu cunoasca existenta gestiunii, in caz contrar aflandu-ne in cazul unui contract de mandat. Spre deosebire de gestiune, in cazul administrarii este imposibil ca beneficiarul sa nu aiba cunostinta de administrare avand in vedere ca el este cel care numeste admnistratorul.
    3. Atat gerantul cat si administatorul trebuie sa aiba capacitate de exercitiu deplina. Aceasta obligatie nu incumba si geratului, acesta putand avea capacitate de exercitiu restransa sau sa fie lipsit de capacitate de exercitiu fara a afecta gestiunea. In cazul beneficiarului insa, dupa cum am mai mentionat, consider ca ar fi aplicabile regulile referitoare la mandant.
    4. b.     Efectele gestiunii de afaceri. Asemanari si deosebiri intre institutii.

Conform art. 987 si 988 VCC, gerantul are obligatia de a continua afacerea inceputa pana cand geratul va avea mijloacele necesare sa se ocupe de ea. Acelasi principiu este reluat in art. 1332 NCC, gerantul fiind obligat sa „continue gestiunea pana cand o poate abandona fara riscul vreunei pierderi ori pana cand geratul, personal sau prin reprezentant, ori, dupa caz, mostenitorii acestuia sunt in masura sa o preia”. Mai mult decat atat, mostenitorii gerantului care aveau cunostinta de gestiune sunt obligati sa continue gestiunea in aceleasi conditii ca si gerantul. Prin comparatie, administrarea se considera incetata prin renuntarea sau decesul administratorului. In privinta mostenitorilor admnistratorului legiuitorul impune acestora obligatia de a intreprinde orice masura necesara pentru prevenirea producerii unei pierderi, precum si sa dea socoteala si sa predea bunurile persoanei indreptatite.

In cursul gestiunii de afaceri, gerantul trebuie sa depuna diligentele unui bun proprietar, obligatie care se aseamana cu cea prevazuta de art. 803 alin. (1) in privinta administratorului.

A treia obligatie ce incumba gerantului este cea de a da socoteala pentru gestiune. Din nou putem observa o oarecare asemanare cu institutia administrarii raportat la obligatia darii de seama.

Ca urmare a gestiunii, geratul devine obligat la plata cheluielilor necesare si utile fata de gerant. Geratul nu poate fi obligat la plata unei remuneratii fata de gerant, spre administrator care are dreptul la remuneratie pentru desfasurarea atributiilor sale.

Raportat la relatia gerant-terti, acesta devine obligat fata de acestia in cazul in care a incheiat acte juridice in nume propriu.

  1. c.      Aplicatii practice

In literatura de specialitate s-a exemplificat gestiunea de afaceri, printre altele, folosindu-se urmatoarea aplicatie practica : exista gestiune de afaceri in cazul „agentului de bursa care lucreaza pe langa o bursa si face operatiuni pentru clientii sai, pe care acestea nu le cunosc, dar le da socoteala de activitatea sa. In acest caz, agentul nu lucreaza ca mandatar, ci ca gerant”[5]. Observam ca in exemplul dat, avand in vedere legislatia noua in materie, s-ar aplica prevederile administrarii bunurilor altora si nu cele referitoare la gestiunea de afaceri, mai exact, prevederile referitoare la administrarea deplina. Avand in vedere ca agentul de bursa are ca atributii exploatarea bunurilor beneficiarului in vederea obtinerii de profit, consider ca situatia prezentata se incadreaza in prevederile art. 800 NCC

  1. 2.     Contractul de mandat
  2. a.      Definitie, reglementare, aspecte specifice

Alta modalitate prevazuta de legislatia anterioara si mentinuta de cea prezenta de a imputernici o  persoana in vederea incheierii de act juridice in numele unei altei persoane este prin incheierea unui contract de mandat.

Mandatul a fost definit in Noul Cod civil ca acel contract prin care „o parte, numita mandatar, se obliga sa incheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte parti, numita mandant”.

In vechea reglementare, mandatul era tratat atat in Codul civil cat si in Codul comercial. Codul civil definea mandatul ca acel „contract in puterea caruia o persoana se obliga, fara plata, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit insarcinarea”. Codul comercial in art. 374 stipula urmatoarele : „mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama si socoteala mandantului”.

Legat de „afacerile comerciale” prevazute de Codul comercial, in literatura juridica s-a stipulat ca „mandatarul comercial exercita, dupa caz, o parte din sau chiar tot comertul mandatarului. Mandatarul comercial special dat pentru o anumita afacere cuprinde imputernicirea si pentru toate actele necesare executarii ei, chiar daca nu ar fi precizate in mod expres. Chiar daca mandatul sau ar fi general, acesta nu se intinde, in lipsa unei stipulatii exprese, si asupra actelor juridice civile ale mandantului”.[6]

Consider ca, in trecut, in lipsa unei reglementari a institutiei administrarii bunurilor altuia, anumite activitati ar fi fost indeplinite prin persoane interpuse prin incheierea unui contract de mandat, fie el civil sau comercial.

Nici contractul de mandat nu se suprapune perfect cu aceasta noua institutie, intre cele doua existand multiple deosebiri.

b. Asemanari si deosebiri intre institutii

            In primul rand, administratorul are ca atributii conservarea si administrarea unori bunuri, uneori chiar in vederea obtinerii unui profit, in timp ce mandatarul poate avea o varietare mai larga de atributii. Practic, mandatarul poate incheia orice fel de acte in numele mandantului, cu exceptia celor avand caracter strict personal cum ar fi : casatoria, divortul, intocmirea testamenului etc.

In reglementarea actuala, contractul de mandat se considera ca inceteaza de drept la 3 ani de la incheiere in cazul nestipularii unui termen, ori pentru administrare nu este stipulat un asemenea termen.

Mandatul se incheie ca urmare a conventiei partilor, in timp ce administrarea se poate incheia si prin intermediul unui legat acceptat de administrator.

Din puncte de vedere al asemanarilor, mentionam :

Prin intermediul ambelor institutii, persoana insarcinata cu mandatul sau cu administrarea bunului are posibilitatea de a incheia acte de dispozitie.

Asemenea administrarii, mandatul cu reprezentare este incheiat intuituu persoane.

Atat adminstratorul cat si mandatarul au obligatia de a-si indeplini atributiile pe care si le-au asumat, de a da socotala pentru acestea si de a raspunde pentru faptele persoanei substituite in executarea contractului. Conform art. 1542 alin (1) VCC, mandatarul raspunde pentru fapta substituitului in doua cazuri : daca substituirea s-a facut fara acordul mandantului sau daca existand acordul mandantului, mandatarul a substituit o persoana incapabila ori insolvabila.

In cazul mandatului cu titlu oneros, mandantul are obligatia de plata a remuneratiei, asemenea beneficiarului. In cazul mandatului, mandantul mai este obligat insa si la plata cheltuielilor ocazionate cu indeplinirea mandatului.

Ca si in cazul administrarii, si in cazul mandatului actiunile persoanei imputernicite se rasfrang direct asupra mandatarului, in sensul ca intre acesta din urma si terti se stabilesc raporturi juridice ca urmate a actelor juridice incheiate de persoana imputernicita. Mandatarul, actionand in numele si pe seama manadatarului nu raspunde pentru aceste raporturi juridice, cu exceptia cazului in care mandatarul a depasit limitele imputernicirii si mandatul nu a fost ratificat. De asemenea „actele juridice incheiate cu depasirea limitelor imputernicirii si neratificate nu vor obliga pe mandant decat, eventual, in cadrul unor obligatii extracontracuale (de exemplu, gestiunea de afaceri)”.[7]

Modalitatile de incetare a mandatului sunt comune administrarii. Acestea sunt : revocarea mandatului de catre mandant, renuntarea mandatarului, moartea unei parti, punerea sub interdictie sau insolvabilitatea unei parti. Efectul incetarii este de asemenea comun ambelor institutii : predarea bunurilor primite.

 

III. Concluzii

In urma acestor precizari, se observa ca aceste institutii sunt comune pana la un punct, administrarea fiind, in consideratia mea, o modalitatea de completare a unor institutii existente in legislatia precedenta dar care nu ofereau solutii optime avand in vedere dezvoltarea si diversificarea  raporturilor juridice in lumea moderna.

Administrarea bunurilor altora a umplut un gol existent in legislatia anterioara. Desi existau alte institutii asemanatoare, acestea nu aveau o raza de acoperire atat de vasta in ceea ce presupune administrarea si obtinerea de profit din bunurilor altor persoane.

Bibliografie :

 

 

Ioan Adam, „Teoria generala a obligatiilor”, ed. All Beck, Bucuresti, 2004

Carmen Tamara Ungureanu, s.a. „Noul  Cod Civil. Comentarii, doctrina si jurisprudenta”, vol. I, ed. Hamangiu, 2012

T. Prescure, A. Ciurea, „Contracte civile” ed. Hamangiu, 2007

L. Stanciulescu, „Drept civil. Contracte si succesiuni”, ed. Hamangiu, 2008

Gh. Piperea, „Drept comercial”, vol. II, ed. C.H. Beck, 2009

S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, „Drept comercial”, ed. C. H. Beck, 2008

Codul Civil al Romaniei. Indrumar notarial, vol. I, Bucuresti, 2011

 



[1] M. Cantin Cumyn, “L’administration des biens d’autrui dans le Code civil du Quebec”, Revista catalane de drept privat, 2004

[2] Carmen Tamara Ungureanu, s.a, „Noul Cod civil. Comentarii, doctrina si jurisprudenta”, vol. I, pag. 795, ed. Hamangiu, 2012

[3] C. T. Ungureanu, „Noul Cod Civil. Comentarii, doctrina si jurisprudenta”, vol. I, ed. Hamangiu, 2012

[4] Ioan Adam, „Teoria generala a obligatiilor”, ed. All Beck, Bucuresti, 2004

[5] Ioan Adam, „Teoria generala a obligatiilor”, ed. All Beck, Bucuresti, 2004

[6] Gh. Piperea, “Drept comercial”, vol II, ed. C.H. Beck, 2009

[7] L. Stanciulescu, “Drept civil. Contracte si succesiuni”, p. 225, ed. Hamangiu, 2008

Constituirea societatilor comerciale cu participatie straina

Societatile comerciale cu participare straina pot fi constituite in oricare dintre formele stipulate de legea romana [1] . Acesta fiind cadrul general, exista posibilitatea-asupra caruia s-a atras atentia[2] in  literatura juridica-ca societatile comerciale cu participare straina sa se constituie in toate celelalte forme societare reglementate de Codul Comercial Roman[3] . Este vorba despre „asociatiunile in participatiune”[4].

Potrivit reglementarilor enuntate, societatile comerciale cu participare straina, precum si filialele si sucursalele lor se pot constitui in societati in  nume colectiv; societati in  comandita simpla; societati pe actiuni; societati in comandita pe actiuni; societati cu raspundere limitata[5].

Pentru constituirea societatii in una din formele mentionate este necesara intocmirea documentelor constitutive ale societatii. In baza legii, aceste documente sunt contractul de societate, la societatile in nume colectiv sau in comandita simpla; contractul de societate si statutul, la societatile pe actiuni, in comandita pe actiuni si cu raspundere limitata cu doi sau mai multi asociati, statutul, la socieattile cu raspundere limitata cu „asociat” unic[6].

In actul constitutiv trebuie sa se precizeze-in afara domiciliului si a cetateniei aociatilor, administratorilor sau a cenzorilor[7]-localitatile din afara tarii unde se constituie filiale sau sucursale[8].

Actul constitutiv se semneaza de toti asociatii sau de membrii fondatori si se incheie in forma autentica[9]. Autentificarea contractului de societate si/sau a statutului se face de catre notariat, in conditiile prevazute de lege.

Constituirea de societati comerciale cu participare straina, in asociere cu persoane fizice sau juridice romane sau cu capital integral strain se poate efectua-in cazul investitiilor straine in Romania – „pe baza unei cereri a investitorului strain, inregistrata la Agentia Romana de Dezvoltare”[10]. In baza datelor si informatiilor de care dispune sau pe care le poate obtine, Agentia Romana de Dezvoltare raspunde unei cereri in termen de 30 de zile luand in considerare:bonitatea asociatului strain; domeniul si modalitatea in care urmeaza sa se constitituie societatea; cuantumul capitolului subscris[11]. Agentia Romana de Dezvoltare este competenta sa elibereze la cererea asociatului strain, certificatul de investitor[12]pe baza contractului de societate si a statutului, contractelor comerciale si altor acte juridice[13], a certificatului de inmatriculare la registrul comertului, certificatul de inregistrare la administratia financiara, dovada varsarii capitalului social. Acest certificat este opozabil autoritatilor romane pentru dovedirea drepturilor investitorului respectiv de a efectua o investitie societara in tara noastra[14].

Procedura complexa privind constituirea societatilor comerciale cu participare straina se justifica prin importanta activitatii unor asemenea societati si a implicatiilor economice si financiare ale functionarii lor.

Potrivit legii romane, conceptul de investitor strain include participarea acestuia la „majorarea capitalului social al unei societati existente sau dobandirea de parti sociale ori actiuni la asemenea societati, precum si obligatiuni sau alte efecte de comert”[15]. Prin efectuarea unor asemenea operatiuni comerciale se modifica contractul si/sau statutul societatii comerciale respective, care se fac in baza Legii nr.31/1990 care reglementeza activitatea societatilor comerciale. In cazul in care dobandeste capitalul social al unei societati existente[16] , investitorul strain devine coasociat; in cazul in care el cumpara obligatiuni sau alte efecte de comert, investitorul strain devine creditor al societatii respective. Daca investotorul participa la „majorarea capitalului social al unei societati existente[17] operatiunea este sub aspect juridic o subscriptie de actiuni sau parti sociale, fara cesiune, spre deosebirea in care se incheie un contract de cesiune de parti sociale sau actiuni, caz in care devine cesionar. Prin efectuarea acestor operatiuni, contractul de societate si/sau statutul se modifica iar , modificarea trebuie inregistrata la Agentia Romana de Dezvoltare[18].

Personalitatea juridica a societatilor comerciale cu participare straina

Potrivit legii romane, „toate societatile comerciale cu sediul in Romania sunt persoane juridice romane”[19], deci, inclusiv societatile comerciale cu participare straina.

Aceste societati urmeaza regulile care se aplica societatii comerciale romane, desigur, in conditiile participarii partenerului strain, care, contribuie la „majorarea capitalului social”[20] , ceea ce il obliga pe acesta:

a) sa inregistreze investitia la Asociatia Romana de Dezvoltare;

b) sa verse, de regula in valuta, aportul la alcatuirea capitalului social[21].

In dreptul comertului international, sediul este definitoriu[22] pentru a determina nationalitatea societatii comerciale. „Legea nationala este legea statului a carui cetatenie o are persoana in cauza”[23] . Legea nationala a cetateanului roman, care-potrivit legii straine-„este considerat ca are o alta cetatenie , este legea romana”[24]. Legea nationala a strainului care are mai multe cetatenii „este legea statului unde isi are domiciliul sau, in lipsa, resedinta”[25]. Asadar, societatile comerciale cu participare straina-fiind persoane juridice romane[26]-cu sediul in tara sunt supuse prevederilor legii romane.

Societatea comerciala isi dobandeste personalitatea prin indeplinirea unor conditii de fond si de forma. Intre conditiile de fond sunt: obiectul de activitate, capitalul minim, participarea la beneficii si pierderi etc., iar intre conditiile de forma sunt:semnarea unor inscrisuri, forme de publicitate etc.

Consecintele juridice ale dobandirii personalitatii juricice ale societatii comerciale sunt:

a)patrimoniu propriu. Bunurile pe care asociatii le constituie ca aport ies din patrimoniul acestora si intra in patrimoniul societatii[27]

b)societatea comerciala are nume[28]pe care urmeaza sa-l treaca pe firma;

c)are un sediu social ,care -asa cum am vazut- este definitoriu in determinarea nationalitatii societatii comerciale respective,precum si in determinarea locului unde urmeaza a se efectua anumite comunicari;in determinarea legii aplicabile[29],cand cel care s-a obligat este societatea[30];

d)societatea raspunde in nume propriu ,in functie de scopul acesteia[31];

e)societatea este citata in justitie pe numele ei[32].

Asadar,dobandirea personalitatii juridice are consecinte multiple,care trebuie cunoscute de toti asociatii ,inclusiv de cei straini,pentru a fi avute in vedere in desfasurarea activitatii.

Potrivit unor legislatii nationale,capacitatea juridica a societatilor comerciale este functionala,fiind circumscrisa la obiectul lor de activitate[33].In alte reglementari legislative, capacitatea juridica a societatilor comerciale este nelimitata,nefiind circumscrisa la obiectul social al activitatii.[34]

In legislatia engleza si americana ,actele juridice incheiate de o societate comerciala anonima in afara obiectului de activitate nu angajeaza societatea.

In sistemul relatiilor comerciale ,se cunosc societati cu raspundere nelimitata si societati comerciale cu raspundere limitata.

Din prima categorie fac parte societatile in nume colectiv,iar din cea de a doua categorie fac parte societatile pe actiuni si a celor care – prin contractul si/sau statulul lor au o raspundere limitata.

In cazul societatilor in comandita, raspunderea este diferentiata.


[1] Aceasta din textul art.1 al Legii nr 35/1991 privind regimul investitiilor straine, care stipuleaza in mod expres „constituirea de societati comerciale, filiale sau sucursale, cu capital integral strain sau in asociere cu persoane fizice sau juridice romane, potrivit prevederilor Legii nr.31/1990 privind societatile comerciale” (litera a, art.1, legea nr.35/1991)

[2] A se vedea punctul de vedere si argumentatia efectuata de catre Dragos Alexandru Sitaru, op. cit. p. 160

[3] Art. 251-256 Codul Comercial Roman, loc.cit

[4] Despre asociatiuni, Capitolul II, Codul Comercial Roman,loc. cit.

[5] Art.2, Legea nr.31/1990

[6] Art.5 din lege precizeaza ca atunci „cand se incheie numai contract de societate sau numai statut” acestea pot fi denumite de asemenea „act constitutiv” . Potrivit legii „denumirea de act constitutiv desemneaza atat inscrisul unic, cat si contractul de societate si/ sau statutul societatii” (alin.4, art.5, Legea nr.31/1990)

[7] A se vedea reglementarile exprese stipulate in lege pentru fiecare forma de societate constituita („Constituirea societatilor comerciale”, Legea nr.31/1990, loc.cit)

[8] Ibidem

[9] Alin. 5, art.5, Legea nr.31/1990 peivind societatile comerciale, loc.cit.

[10] Art.18, Legea nr. 35/1991 privind regimul investitiilor straine

[11] Ibidem, art.19

[12] Ibidem, alin. 2, art.23

[13] Persoana care exercita acte de comert in Romania pe seama unei societati comerciale straine, care nu a indeplinit formalitatile legale pentru a functiona in tara, este posibila de sanctiune penala.

[14] In cazul in care bonitatea asociatului este sub semnul intrebarii, ori sunt alte date care demonstreaza ca n-ar fi potrivita eliberarea certificatului, Agentia Romana de Dezvoltare este competenta sa respinga eliberarea certificatului.

[15] Alin.b, art.1, Legea nr.35/1991, loc.cit.

[16] Ibidem

[17] Ibidem

[18] Vezi art.18, Legea nr.35/1991, loc.cit.

[19] Alin.2, art.1, Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale, loc.cit.

[20] Alin.b, art.1, Legea nr.35/1991,loc. cit.

[21] Vezi pentru o analiza mai ampla Dragos-Alexandru Sitaru, op. cit., p.169-170

[22] Vezi alin.2, art.1,Legea nr.31/1990, loc. cit.

[23] Alin. 1, art.12, Legea nr. 105/22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat, loc.cit.

[24] Ibidem, alin.2, art.12.

[25] Ibidem, alin.3, art.12. A se vedea si Octavian Capatana, „Regimul persoanelor straine in Romania”, editura Academiei, Bucuresti, 1969, p.73si urm.

[26] Precizand ca avand sediul in Romania, societatile comerciale sunt persoane juridice romane, legea stipuleaza ca  societatea comerciala dobanseste  aceasta personalitate „de la data inmatricularii in registrul comertului” (art.40, Legea nr.31/1990, loc.cit.).

[27] Acest patrimoniu serveste drept gaj exclusiv al creditorilor societatii comerciale respective. Trebuie precizat ca-in baza regulilor de functionare a societatii-creditorii personali ai asociatilor nu pot urmari acest patrimoniu, indiferent daca titlul de creanta s-a constituitanterior sau posterior crearii societatii.In cazul aportului prin imobile -prin trecerea in patrimoniul societatii dreptul asociatului din „jus in rem”se transforma intr-un drept complex ,ca al oricarui alt asociat.Daca bunul este adus numai spre folosinta,societatea nu are drept real asupra acestui bun.Riscurile in cazul bunului,proprietate a societatii sunt suportate de societate ,pe cand pentru aportul in folosinta sunt suportate de asociatul in cauza(pentru o analiza mai ampla a se vedea Tudor R.Popescu,op.cit.,p.75).

[28] Asa cum au persoanele fizice.In cazul societatilor comerciale numele serveste pentru identificarea societatii si circumscrierea operatiunilor comerciale pe numele respectiv.

[29] „In lipsa de o cauza expresa-precizeaza Codul Comercial Roman-,contractul trebuie sa fie executat in locul unde cel ce s-a obligat isi avea stabilimentul (sediul social-prec.ns.)sau comercial sau cel putin domiciliul sau resedinta ,la formarea contractului”(alin.2,art.59,Codul Comercial Roman,loc.cit.).Deci,in acest caz,in lipsa unei cauze contrare ,urmeaza sa se aplice regula”lex loci actus”.

[30] Sediul societatii comerciale este locul unde se executa contractul-lex loci executionis.”Orice obligatie comerciala trebuie sa fie executata in locul aratat prin contract sau in locul care ar rezulta din natura operatiunii,ori din intentia partilor contractante”(alin.1,art.59,Codul Comercial Roman,loc.cit.).

[31] Aceasta raspundere este angajata printr-o vointa functionala.Societatea comerciala se obliga contractual prin organele ei constituite sau prin reprezentantii ei.Regula generala este ca fata de terti raspunde numai societatea.Numai in unele cazuri determinate,asociatii raspund in subsidiar.

[32] Spre deosebire de o societate civila,care este citata pe numele asociatilor,avand in vedere deosebirile existente intre cele doua tipuri de societati.

[33]Vezi analiza efectuata de Michel de Juglart,Benjamin Ippolito,”Cours de droit commercial.Societes commerciales”,vol.2,Paris,1972,p.84 si urm.

[34] Giovani Colombo ,Mario Roondo ,”Droit des Societes”,Paris,1969,p.41 si urm.;Ja

Natura juridica a adoptiei

Adopţia este un act de drept al familiei, alcătuit din consimţământul părţilor la adopţie, act faţa de care decizia de încuviinţare a adopţiei apare ca o condiţie legală de care depinde însăşi eficacitatea actului juridic al adopţiei, în condiţiile stabilite prin noua lege a adopţiei (O.U.G. nr.25/12.06.1997, aprobată prin Legea nr.87/1997).

Adopţia presupune mai multe operaţii juridice. Încheierea sau formarea adopţiei necesită săvârşirea mai multor operaţii juridice:

a) actele juridice ale persoanelor chemate să-şi exprime consimţământul în vederea adopţiei. O importanţă deosebită in procesul formării adopţiei, care declanşează încredinţarea copilului în vederea adopţiei, prezintă consimţământul persoanei sau familiei care doreşte să adopte (art.9 alin.1). Acest consimţământ trebuie exprimat în formă autentică.

b) actele autorităţilor publice sau private autorizate, care constituie cerinţe legale pentru încheierea adopţiei. În acest sens, menţionăm cu deosebire atestatul eliberat de Comisia pentru protecţia copilului, avizul favorabil pentru încheierea adopţiei eliberat de către aceiaşi autoritate publică, încredinţarea copilului în vederea adopţiei către persoana sau familia care doreşte să adopte, confirmarea Comitetului Român pentru Adopţii din care să rezulte îndeplinirea procedurilor şi termenelor prevăzute de art.11, 12 şi 13 din Ordonanţa de urgenţă nr. 25/1997, transmiterea cererii pentru adopţie a presoanei sau familiei care doreşte să adopte, instanţei judecătoreşti competente pentru încuviinţarea adopţiei, transmitere care se face de Comitetul Român pentru Adopţii, prin intermediul serviciului public specializat pentru protecţia copilului sau a unui organism privat autorizat. Toate aceste acte ale autorităţilor menţionate sunt prealabile încuviinţării adopţiei dar fac parte din procesul sau din ansamblul operaţiilor juridice necesare încheierii adopţiei, adică încuviinţării adopţiei;

c) încuviinţarea adopţiei de către instanţa de judecată competentă, in conformitate cu o procedură şi potrivit unor condiţii anume prevăzute de lege.

Operaţiile juridice menţionate se săvârşesc în momente diferite şi într-o anumită ordine. În toate cazurile, actele juridice ale persoanelor chemate să-şi exprime consimţământul în vederea adopţiei, cu excepţia consimţământului copilului care a împlinit 10 ani şi care se ia de către instanţa de judecată, preced încuviinţarea adopţiei de către instanţa de judecată. Aceste acte juridice preced şi actele autorităţilor chemate să-şi îndeplinească obligaţiile privind încheierea adopţiei, care sunt în majoritate acte de natură administrativă. Consimţământul părinţilor poate fi revocat în anumite condiţii, iar uneori nu se cere încheierea adopţiei, putându-se face fără acesta. Uneori între operaţiile juridice menţionate poate trece o anumită perioadă de timp, în care pot să intervină schimbări în ceea ce priveşte condiţiile de fond, impedimentele sau condiţiile de formă pentru adopţie.

Adopţia este un act juridic complex. Ea nu se poate încheia decât prin îndeplinirea celor trei categorii de operaţii juridice, dar fiecare din acestea este un element esenţial al adopţiei. Pe de altă parte, fiecare categorie din cele trei menţionate are o natură juridică deosebită. Actele juridice ale persoanelor chemate să consimtă pentru adopţie sunt acte de dreptul familiei, actele autorităţilor cu atribuţii în domeniul adopţiei sunt în general, acte de natură administrativă, iar actul de încuviinţare a adopţiei de către instanţa judecatorească este de drept procesul civil. În acest prim sens, adopţia este un act juridic complex, reprezentând totalitatea operaţiilor de natura juridică diferite care privite în unitatea lor, adică de adopţia încheiată, care ca atare necesită îndeplinirea cerinţelor legale examinate şi produc anumite efecte juridice. Prin urmare, condiţiile de fond, lipsa impedimentelor la adopţie şi condiţiile de fond se referă la actul juridic cmplex al adopţiei şi tot astfel efectele adopţiei sunt ale actului juridic complex, al adopţiei.

În al doilea sens, adopţia este un act juric complex care presupune o anumită procedură dintre care una administrativă şi cealaltă jurisdicţională, se formează deci în timp, cu intervenţia mai multor autorităţi, fiecare cu atribuţiile sale, care fiecare poate şi trebuie analizat separat, deoarece fiecare act îndeplinit în realizarea unei atribuţii produce efecte specifice în ansamblul procedurii de încheiere a adopţiei. În sfârşit s-a pus problema naturii juridice a procedurii judiciare pentru încuviinţarea adopţiei, considerându-se că aceasta este o procedură necontencioasă, graţioasă[1], care prezintă anumite particularităţi în raport cu procedura contencioasă.

Reglementarea procedurii necontencioase este făcută prin art.331-337 şi art.339 din Codul de procedură civilă.

Procedura necontencioasă se aplică cererilor pentru dezlegarea cărora este nevoie de mijlocirea instanţei fără însă să se urmărească stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană (art.331 din C.pr.Civ.). procedura necontencioasă se aplică şi în cazurile în care legea dă în căderea preşedintelui instanţei luarea unor măsuri cu caracter necontencios (C.pr.civ., art.339).

Procedura necontencioasă reglementată de art.331-338 din C.pr.civ. se întregeşte cu dispoziţiile de procedură contencioasă în măsura în care nu sunt potrivnice naturii necontencioase a cererii (art.338 alin.1 C.pr.civ.). Pe de altă parte, măsurile necontencioase cu privire la care legea prevede o procedură specială rămân supuse dispoziţiilor speciale, care se vor întregi cu cele prevăzute de art.331-338 şi art.339 C.pr.civ. În acest sens, este reglementarea specială privind judecarea cererii de încuviinţare a adopţiei.

De aceea, s-a precizat că procedura necontencioasă în materia adopţiei prezintă anumite particularităţi[2]. Astfel:

a) cererea persoanei sau familiei care doreşte să adopte se transmite instanţei competente de către Comitetul Român pentru Adopţii, prin intermediul serviciului specializat pentru protecţia copilului sau a organismului privat autorizat (art.14 alin.1);

b) instanţa soluţionează cauza în camera de consiliu, în complet format din doi judecători special desemnaţi de ministrul justiţiei (art.18 alin.1);

c) judecata cererii se face cu citarea autorităţilor şi persoanelor prevăzute de art.18 alin.2 din Ordonanţa de urgenţă nr.25/1997;

d) consimţământul copilului care a împlinit vsta de 10 ani se cere în instanţă (art.8 alin.4);

e) instanţa cere raportul referitor la ancheta psihosocială a copilului (art.18 alin.5);

f) hotărârile în cauzele având ca obiect încuviinţarea adopţiei nu sunt supuse apelului (art.15 alin.2); aceste hotărâri sunt supuse recursului (art.20); rezultă că aceste hotărâri produc efecte dacă sunt irevocabile.

Rezultă din cele arătate că instanţa de judecată competentă exercită un control de legalitate şi unul de oportunitate privind interesul superior al adopţiei, care constituie şi finalitatea acestuia. Procedura administrativă urmăreşte aceeaşi finalitate.

Adopţia este un act juridic complex şi în sensul particularităţilor pe care le prezintă procedura administrativă şi procedura judiciară necontencioasă.

Adopţia produce efecte juridice de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti (art.1 alin.2).

Problema naturii juridice a adopţiei s-a ridicat ş înainte de Legea nr.11/1990 privind adopţia, în prezent abrogată, avându-se în vedere reglementarea existentă atunci, adică aceea dată de Codul familiei privind adopţia, şi această reglementare fiind abrogată în prezent.

O părere pe baza actualei reglementări, este în sensul că adopţia este o operaţiune juridică bazată pe jucstapunerea unor acte unilaterale de voinţă care dă naştere raporturilor de rudenie civilă, în condiţiile legii şi între persoanele prevăzute de lege[3]. Adopţia poate lua înfăţişarea unui act unilateral colectiv constituit dintr-un fascicul de declaraţii unilaterale de voinţă[4]. Adopţia nu este nu acord de voinţe, neputându-se accepta părerea că aceasta este un act juridic complex, deoarece nu reuşeşte să concilieze natura adopţiei (convenţională) cu efectele adopţiei. Dacă se defineşte adopţia ca un acord de voinţe, se deformează conceptual classic de contract sau se inventează un acord de voinţe care nu este contract. Acordul de voinţe, care nu este contract, ci opera doctrinei nu ţine, practice, nici de esenţa nici de natura adopţiei.

Această părere nu este în afară de critică.

În primul rând, nu se poate pune semnul egalităţii între contract şi acord de voinţe. Orice contract este un acord de voinţe, dar nu orice acord de voinţe este un contract. Astfel, de exemplu, căsătoria este un acord de voinţe lae viitorilor soţi, consimţământul viitorilor soţi nefiind două acte juridice unilaterale, la care ar urma să se adauge actul unilateral al ofiţerului de stare civilă, dar acest acord de voinţe nu este un contract, având o natură juridică proprie, specifică, iar efectele căsătoriei nu sunt determinate de părţi prin acordul lor de voinţe, ci sunt determinate de lege, acordul soţilor nefiind decât condiţia pentru a se produce efectele prevăzute de lege, care nu se limitează numai la părţi, deoarece, ca urmare a căsătoriei se modifică starea civilă a părţilor supusă principiului indivizibilităţii stării civile, opozabilă tuturor, erga omnes.

Adopţia este supusă, de asemenea, unei reglementări speciale. Atât încheierea adopţiei, cât şi efectele acesteia nu urmează regulile încheierii şi ale efectelor contractului, ceea ce înseamnă că nu este un contract.

Adopţia produce efecte care sunt în întregime prevăzute de lege, efecte prin care se realizează interesul superior al adoptatului. Prin încheierea adopţiei, persoanele chemate să consimtă la adopţie vor să se producă efectele adopţiei care sunt în întregime prevăzute de lege, inclusive în rapoprturile dintre ele, deci părţile urmăresc prin încheierea adopţiei să se constituie între ele raporturi juridice, dar acestea sunt prevăzute de lege, nu de acestea.

În al doilea rând, dacă adopţia este o operaţiune juridică, un act juridic în sensul de negotium, bazată pe acte juridice unilaterale, deci distincă de acestea, care este mecanismul de formare, de încheiere a acestei operaţiuni juridice, ce rol are încuviinţarea instanţei judecătoreşti, ce încuviinţează aceasta, încuviinţează actele de voinţă unilaterale, sau încuviinţează adopţia, cum prin încuviinţarea actelor unilaterale de voinţă apare efectul, care este o operaţiune juridică? Dacă adopţia este un fascicul de acte juridice unilaterale, înseamnă că efectele adopţiei sunt supuse dispoziţiilor legale care reglementează efectele actelor juridice unilaterale ce stau la baza adopţiei? Care sunt aceste dispoziţii legale? Dacă efectele adopţiei nu sunt supuse dispoziţiilor legale privind efectele contractului, înseamnă că nu sunt supuse nici dispoziţiilor legale ce reglementează efectele acestor acte unilaterale.

În concluzie, părerea respectivă nu poate fi primită. Adopţia este supusă unui regim juridic în întregime stability de lege, care însă se aplică pe baza actelor juridice în vederea adopţiei, şi care toate împreună exprimă caracterul sau natura juridică a adopţiei ca fiind un act juridic complex. Această părere se pare că a fost împărtăşită şi de instanţa noastră supremă, care în considerentele deciziei de îndrumare nr. 2/1967 arată că decizia de încuviinţare a înfierii (azi adopţiei), „nu are numai un caracter de act administrativ, ci alcătuieşte un tot indisolubil cu actul civil al înfierii, cu care împreună creează raporturi civile de rudenie prevăzute de Codul familiei” şi că „în cazul înfierii constatarea sau pronunţarea nulităţii nu are ca obiect principal desfiinţarea actului administrative, ci a unui act complex care produce consecinţe ce ies din sfera raporturilor administrative şi se situiază în sfera celor civile”[5].

Tot astfel, pe baza reglementării Codului familiei privind adopţia s-a spus că adopţia ia naştere prin intermediul a două acte juridice distincte şi anume: un act juridic de dreptul familiei, numit actul adopţiei, care cuprinde consimţămintele necesare potrivit legii la adopţie; un act juridic individual de drept administrativ, numit decizie de încuviinţare a adopţiei, care cuprinde aprobarea actului de către organul potrivit legii[6].

O altă părere, pe baza reglementării actuale a adopţiei, este în sensul că adopţia este un act juridic de dreptul familiei supus încuviinţării instanţei de judecată[7], deoarece determinant pentru conţinutul ei este consimţământul persoanelor prevăzute de lege şi că acesta stă la baza constituirii familiei adoptive, tot aşa cum familia firească este rezultatul consimţământul viitorilor soţi, cuprins în actul juridic al căsătoriei. Se mai arată că încuviinţarea sau autorizarea unor acte juridice de drept civil, de drept comercial sau de dreptul familiei, prin decizii lae unor autorităţi ale administraţiei publice sau prin hotărâri judecătoreşti, nu este de natură a schimba caracterul acestor acte.

În acelaşi sens şi anume că adopţia este un act de dreptul familiei, deoarece aceasta nu este posibilă decât cu îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă specifice şi că adopţia se încuviinţează de instanţa judecătorească, după ce îşi exercită atribuţiile de control al legalităţii şi de apreciere a oportunităţii adopţiei, prin prisma interesului superior al copilului[8], iar intervenţia în procedura adopţiei a autorităţilor publice – administrative şi judiciare – este cerută de lege.


[1] V. Stoica, M. Ronea, op.cit., în Dreptul nr.2.1993, p.31-43;

G. Boroi, D. Rădescu, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ed. All, Bucureşti, 1995, p.603-608; Viorel Mihai Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă, Ed. Naţional, Bucureşti, 1996, p.378.

[2] Gerard Cornu, op.cit., p.378.

[3] Marieta Avram, Filiaţia. Adopţia naţională şi internaţională, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p.124-125.

[4] Ibidem, p.124

[5] Decizia de îndrumare nr.2/1967 cu privire la organul în drept să constate sau să pronunţe nulitatea înfierii, C.D., 1967, p.21.

[6] Ioan Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p.266.

[7] Al. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache, Dreptul familiei, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p.194.

[8] Gabriel Lupşan, Dreptul familiei, Ed. Junimea, Iaşi, 2001, p.196.

Analiza infracţiunii de tainuire

ANALIZA  INFRACŢIUNII  DE  TĂINUIRE

SECŢIUNEA I: CONŢINUTUL LEGAL

Recuperarea bunurilor scoase dintr-un patrimoniu prin săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală este împiedicată dacă aceste bunuri sunt primite sau dobândite de o altă persoană, dacă sunt transformate sau dacă li se înlesneşte valorificarea. Asemenea fapte prezintă pericol social, deoarece, făcând ca să li se piardă urma bunurilor şi împiedicând, în felul acesta, reîntoarcerea lor în patrimoniul din care au fost scoase în mod ilicit, aduc atingere, ca şi celelalte fapte prevăzute ca infracţiuni contra patrimoniului, relaţiilor sociale cu caracter patrimonial. Întrucât, intervenind după săvârşirea faptei din care provin bunurile respective, primirea dobândirea, transformarea sau înlesnirea valorificării acestor bunuri nu constituie o activitate de complicitate, fapta a fost incriminată distinct sub denumirea de tăinuire. În situaţia unei promisiuni repetate de a tăinui bunuri ce urmează a fi sustrase şi întărirea acestei promisiuni prin cumpărarea repetată a unor bunuri cunoscând că acestea provin din furt constituie, în conformitate cu dispoziţiile art.26 Cod penal, complicitate la infracţiunea de furt[1].

Ca infracţiune distinctă, tăinuirea şi-a găsit locul în raport cu obiectul său juridic, în categoria infracţiunilor contra patrimoniului, chiar dacă bunul tăinuit nu provine dintr-o faptă prevăzută ca infracţiune patrimonială, deoarece ceea ce interesează sunt relaţiile sociale legate de obiectul material al infracţiunii, care constituie un bun patrimonial[2].

Infracţiunea de tăinuire, deşi este o infracţiune autonomă, ea nu poate fi totuşi concepută fără o faptă prevăzută de legea penală din care provine bunul tăinuit. Condiţionarea infracţiunii de tăinuire de săvârşirea anterioară a altei fapte din care provine bunul tăinuit, o caracterizează pe aceasta, ca fiind, în acelaşi timp, şi o infracţiune corelativă[3].

SECŢIUNEA II: CONDIŢII PREEXISTENTE ALE INFRACŢIUNII DE TĂINUIRE

1. Obiectul infractiunii

a) Obiectul juridic special.

Infracţiunea de tăinuire, făcând parte din categoria infracţiunilor contra patrimoniului, are ca obiect juridic special, în primul rând, relaţiile sociale cu caracter patrimonial. Este vorba, ca şi în cazul celorlalte infracţiuni din aceeaşi categorie, de ocrotire, prin incriminarea faptei, a integrităţii patrimoniului. Ocrotirea penală se realizează, însă, în cazul tăinuirii, prin asigurarea reîntoarcerii în patrimoniu a bunurilor care au fost scoase în mod ilicit din cadrul acestuia.

În afara relaţiilor sociale cu caracter patrimonial, tăinuirea aduce atingere şi relaţiile sociale referitoare la înfăptuirea justiţiei, deoarece, făcând  să se piardă urma bunurilor scoase în mod ilicit din patrimoniul unei persoane, prin săvârşirea ei se stânjeneşte, în acelaşi timp, identificarea şi sancţionarea infractorilor, ceea ce constituie o împiedicare a înfăptuirii normale a justiţiei[4].

b) Obiectul material

Infracţiunea de tăinuire are ca obiect material bunul tăinuit, adică bunul care provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală, pe care tăinuitorul l-a primit, dobândit, transformat sau a cărui valorificare a înlesnit-o.

Deşi textul nu arată în mod expres că bunul trebuie să fie mobil, totuşi, întrucât în mod firesc, numai un astfel de bun poate fi tăinuit, cerinţa ca bunul să fie mobil rezultă, implicit, din definiţia infracţiunii.

Obiectul material al infractiunii poate fi constituit dintr-un singur bun mobil sau din mai multe asemenea bunuri; legiuitorul a folosit singularul pentru caracterizarea obiectului material al infractiunii, dar aceasta nu înseamnă ca fapta nu se poate referi şi la o pluralitate de bunuri. Bunul sau bunurile trebuie să provină dintr-o faptă prevăzută de legea penală. Nu pot constitui obiect material al infractiunii bunurilor care provin dintr-o faptă ce nu se încadrează în sfera penalului (ex. faptă prevăzută ca fiind contravenţie). Nu este însă necesar ca fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul să constituie neapărat infractiune pentru cel care a săvârşit-o. Ca urmare, fapta nu constituie infractiune atunci când ea a fost săvârşită de un alienat mintal, un minor iresponsabil sau dacă – în momentul comiterii, făptuitorul se afla în eroare de fapt.

De regulă, obiectul material al infractiunii de tăinuire este un bun care provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală tot ca infractiune contra patrimoniului (furt, înşelăciune, abuz de încredere, etc.). Poate constitui însă obiect material al infractiunii de tăinuire şi un bun provenit dintr-o faptă prevăzută de legea penală ca altă infractiune (luare de mită, trafic de influenţă, şantaj, etc.). Un acelaşi bun poate constitui obiectul material al mai multor infracţiuni de tăinuire, dacă, cu privire la acel bun, se săvârşesc, în mod succesiv, acte de tăinuire de către persoane diferite, care cunosc provenienţa sa ilicită. În sfârşit, nu interesează dacă cel care a săvârşit fapta din care provine bunul tăinuit a fost sau nu descoperit, ori dacă, fiind descoperit, a fost sau nu pedepsit. Cea ce interesează este ca bunul să provină dintr-o faptă prevăzută de legea penală.

2. Subiectii infractiunii

Existenţa infractiunii de tăinuire nu este condiţionată de vreo calitate specială a făptuitorului, ceea ce înseamnă ca infracţiunea poate fi săvârşită de orice persoană.

Infracţiunea de tăinuire poate fi săvârşită şi de proprietarul bunului tăinuit, dacă acel bun provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală şi săvârşită în dauna posesorului legitim al bunului. Totuşi, subiect al infractiunii de tăinuire nu poate fi autorul faptei din care provine bunul şi nici instigatorul sau complicele acestuia[5], în afară de cazul în care, ulterior săvârşirii faptei, în afara împărţirii produsului, infractorii au primit, dobândit etc. de la autor, bunuri, în scop de a obţine un folos material[6].

În acest caz, tăinuirea intră în concurs cu instigarea sau complicitatea, apărând ca o activitate nouă, independentă de participarea la săvârşirea infractiunii din care provin bunurile respective.

Infracţiunea de tăinuire este susceptibilă de săvârşire cu participaţie, atât în forma coautoratului cât şi în forma instigării sau a complicităţii.

Dacă trei sau mai multe persoane primesc împreună bunurile sustrase de o altă persoană, fapta lor se încadrează în art.221 C. penal., reţinându-se totodată circumstanta agravantă prevăzută în art.65 lit. a C. penal.

Subiect pasiv este persoana fizică sau juridică, privată ori publică, faţă de care s-a comis fapta prevăzută de legea penală din care provine bunul tăinuit. Poate exista un subiect pasiv ori o pluralitate, după cum fost un singur deţinător sau posesor ori mai multi.

SECŢIUNEA III: CONŢINUTUL CONSTITUTIV AL INFRACŢIUNII DE TĂINUIRE

A. Latura obiectivă.

Infracţiunea de tăinuire are conţinuturi alternative; ea se poate realiza, sub aspectul elementului material, prin săvârşirea uneia din următoarele acţiuni: primirea, dobândirea, transformarea sau înlesnirea valorificării unui bun prevăzut dintr-o faptă prevăzută de legea penală.

A primi un bun înseamnă a lua bunul în posesie sub orice titlu (depozit, gaj etc.).  Bunul poate fi primit direct de la cel care a săvârşit fapta din care provine acel bun sau prin intermediul unei alte persoane.

Au fost exprimate opinii diferite în legătură încadrarea faptei celui ce distruge bunul chiar în momentul primirii. Astfel, după o opinie[7] (V. Sopon), fapta constituie infracţiunea de tăinuire, iar după altă opinie[8] (Gh. Daringa, M. Zeles), infracţiunea de favorizare a infractorului. Ne însuşim această din urmă opinie, deoarece, cel ce distruge bunul, cunoscând că provine dintr-o infractiune, chiar în momentul în care primeşte acel bun, nu urmăreşte realizarea unui interes material – aşa cum cere art.221 C penal – ci ştergerea urmelor infractiunii, pentru a-l scăpa de pedeapsă pe infractor. Aşadar, fapta nu poate constitui decât infracţiunea de favorizare a infractorului, afară de cazul în care distrugerea este săvârşită cu intenţia de a pricinui o pagubă proprietarului acelui bun, caz în care fapta va constitui infractiune de distrugere.

Dobândirea bunului, cea de-a doua modalitate de săvârşire a infractiunii, constă în luarea bunului în stăpânire, în mod definitiv, astfel încât dobânditorul să se poată comporta faţă de acesta ca un adevărat proprietar. Nu interesează modul cum se dobândeşte bunul (cumpărare, donaţii, schimb etc.). În cazul dobândirii bunului prin cumpărare, cumpărătorul, cunoscând provenienţa ilicită a acestuia, săvârşeşte infracţiunea de tăinuire chiar dacă plăteşte echivalentul valorii reale a bunului, bineînţeles cu condiţii să fi urmărit prin aceasta obţinerea unui folos material.

Săvârşeşte, de asemenea, infracţiunea de tăinuire dobânditorul bunului care, în schimbul restituirii preţului care l-a plătit pentru acel bun, îl restituie autorului faptei, deoarece, în acest caz, cunoscându-se în momentul dobândirii bunului provenienţa acestuia orice activitate ulterioară acestui moment nu are o influenţă asupra existenţei infractiunii. Dimpotrivă, săvârşeşte infracţiunea de furt şi nu infracţiunea de tăinuire, cel care îşi însuşeşte, fără o înţelegere prealabilă, bunul aruncat de autorul unui furt urmărit public, deoarece în acest caz făptuitorul nu face decât să ia, în scopul însuşirii pe nedrept, a unui bun aparţinând altuia. Dacă fapta este însă săvârşită pe baza unei înţelegeri cu autorul furtului, intervenind după săvârşirea de către acesta a faptei, cel care ia bunul aruncat comite – după caz ­infracţiunea de tăinuire sau de favorizare a infractorului. Transformarea bunului, cea de-a treia modalitate de săvârşire a faptei, constă în modificarea substanţei sau a formei bunului ori, cel puţin, a aspectului exterior al acestuia, în aşa fel încât să nu mai poată fi uşor de recunoscut (de ex.: topirea unui obiect de podoabă şi confecţionarea din materialul obţinut a unui alt obiect, vopsirea cu altă culoare a unei biciclete furate). Transformarea poate fi efectuată de cel care a primit sau dobândit bunul ori de o altă persoană. Înlesnirea valorificării înseamnă a ajuta, în orice mod, la înstrăinarea bunului spre a ajunge un avantaj. Aceasta se poate face prin punere în vânzare, intermediere, desfacere cu amănuntul etc. Comiterea oricăreia dintre aceste acţiuni duce la realizarea infracţiunii de tăinuire. În practica judiciară s-a decis că săvârşeşte această infracţiune acela care, în schimbul unui fals material, dă ajutor să se scoată dintr-o unitate economică bunurile sustrase, pe care apoi le transportă pentru a le valorifica, sau cel care cumpără de la un şofer o cantitate de balast sustrasă din şantier şi care a fost transportată la domiciliul său cu autovehiculul unităţii, ori care după ce a determinat pe altul să comită un furt, cumpără bunul sustras. De asemenea, comite infracţiunea de tăinuire persoana care, fiind de faţă la săvârşirea unei tâlhării, primeşte de la unul din făptuitori un bun al victimei.

Primirea, dobândirea, transformarea sau înlesnirea valorificării bunului

constituind modalităţi alternative de realizare a infracţiunii de tăinuire, pentru existenţa infracţiunii, este suficient să se săvârşească numai una dintre aceste acţiuni. Dacă în executarea aceleiaşi rezoluţii infracţionale, făptuitorul săvârşeşte mai multe dintre acţiunile arătate (ex.: transformă bunul şi îi înlesneşte valorificarea), infracţiunea de tăinuire nu-şi pierde caracterul unitar.

Urmarea imediată constă din schimbarea situaţiei de fapt a bunului prin

trecerea lui în altă sferă patrimonială ori prin modificarea substanţei şi formei sale, prin aceasta reducându-se efectiv posibilitatea de recuperare a bunului de către posesorul sau deţinătorul acestuia, ceea ce contribuie la menţinerea consecinţelor pregătitoare ale faptei principale.

Între acţiunea faptului ce formează elementul material al laturii obiective şi urmarea imediată, trebuie să existe o legătură de cauzalitate, de regulă, aceasta rezultând din materialitatea faptei.

2. Latura subiectivă.

Infracţiunea de tăinuire se săvârşeşte numai sub forma intenţiei calificate, tăinuitorul cunoscând de la început că bunul pe care-l primeşte, dobândeşte etc., provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală şi, cu toate acestea, vrea să-l primească, dobândească etc., adică reacţionează cu rea credinţă[9].

Nu interesează dacă tăinuitorul a cunoscut sau nu încadrarea juridică a faptei din care provine bunul, împrejurările comiterii acestei fapte, cel care a săvârşit-o, dacă acesta răspunde sa nu pentru fapta săvârşită; ceea ce se cere este ca tăinuitorul să fi ştiut în momentul primirii, dobândirii etc., că acel bun provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală.                                                                                                         Cunoaşterea provenienţei ilicite a bunului poate rezulta din diferite împrejurări de fapt, de exemplu, locul în care este ascuns bunul, preţul exagerat de redus cu care este oferit spre vânzare etc. Instanţa de judecată va ţine seama de toate aceste împrejurări, stabilind, în fiecare caz, dacă făptuitorul a cunoscut sau nu provenienţa ilicită a bunului. Dacă făptuitorul nu a cunoscut provenienţa ilicită a bunului, fapta nu constituie infracţiunea de tăinuire. Făptuitorul nu-şi angajează răspunderea penală nici în cazul în care, deşi a crezut că bunul provine dintr-o faptă prevăzută de legea penală, totuşi acel bun a avut o provenienţă licită.

Latura subiectivă a infracţiunii de tăinuire include şi scopul obţinerii de făptuitor a unui folos material pentru sine sau pentru altul. Folosul urmărit trebuie să fie, aşadar, material, adică de natură patrimonială. Nu interesează dacă făptuitorul urmăreşte folosul pentru sine sau pentru altul. De asemenea, nu interesează dacă făptuitorul a realizat sau nu folosul urmărit, fiind suficient ca acest scop să fi existat în momentul săvârşirii faptei[10].

Dacă făptuitorul nu a urmărit obţinerea unui folos material pentru sine sau pentru altul, fapta nu constituie infracţiunea de tăinuire. Într-un astfel de caz, primirea, dobândirea etc., a bunului provenit dintr-o faptă prevăzută de legea penală, dacă acea faptă este infracţiune, constituie infracţiunea de favorizare a infractorului, deoarece, neurmărind obţinerea unui folos material, făptuitorul se manifestă ca o persoană care a înţeles să-l ajute pe infractor pentru a îngreuna sau zădărnici urmărirea penală, judecata sau executarea pedepsei ori pentru a asigura acestuia folosul sau produsul infracţiunii[11].


[1] Decizia l1T.558/0 1 ian.1998 a Curţii de Apel Timişoara, Sec.Pen.

[2] V. Dongoroz, Gh.Daranga, Explicaţii teoretice ale Codului penal vol.III, p 145.

[3] Vintilă Dongoroz, S. Kahane, I. Oancea, I. Fodor, N. TIiescu, C, Bulai, R. Stănoiu: Explicaţii teoretice ale Codului penal român, vol. II, partea specială, Ed. Academiei, Bucureşti, 1971,  p 572.

[4] V. Dongoroz, S.Kahane – op.cit., vol.IIl, p 570.

[5] V.Dongoroz, S.Kahane, Op.cit., vol.III, p 571

[6] Gh.Daringa, M.Zeles – Infracţiunea de tăinuire contra avutului personal sau particular, RRD 4/1971, p.  47-48.

[7] V. Sopon, notă la 0.2479/1958 a T.Cap., co1.Il, Leg.pop. 11/1959, p. 76.

[8] Gh.Oaringa. M. Zeleş, lucr.cit., p. 50.

[9] D.2105/1955 a T.S., cal. p., Leg.Pop. 12/1961, pag.1O2; D.1l44/1965 a T. Reg.Dobrogea, RRD 4/1966, p. 170.

[10] D.1l6/1963 a T.S., col.p., IN 10/1963, p. 170.

[11] D.Pavel – Unele probleme privind favorizarea infractomlui şi omisiunea denunţării în materia infracţiunilor continue şi continuate, JN. 3/1964, pag.85.

Patrimoniul şi drepturile reale patrimoniale

PATRIMONIUL ŞI DREPTURILE REALE PATRIMONIALE.

SISTEMUL DREPTURILOR REALE

I. 1. Noţiunea de patrimoniu.

I.1.1. Preliminarii. Înainte de a defini noţiunea de patrimoniu este necesar să precizăm că din punct de vedere structural raportul juridic civil este alcătuit, de regulă, din trei elemente: subiecte, conţinut şi obiect[1].

Subiectele raportului juridic sunt persoanele fizice sau juridice. Prin conţinutul raportului juridic înţelegem drepturile şi obligaţiile corelative care se nasc în favoarea şi respectiv în sarcina subiectelor sau părţilor sale. Obiectul raportului juridic constă în acţiunea sau inacţiunea (conduita sau prestaţia) la care este îndrituit subiectul activ şi la care este îndatorat subiectul pasiv. Drepturile şi obligaţiile subiectelor raportului de drept civil sunt susceptibile de diverse clasificări în funcţie de anumite criterii. Una dintre cele mai importante clasificări este în drepturi şi obligaţii patrimoniale şi drepturi şi obligaţii nepatrimoniale. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale sunt acelea care pot fi evaluate în bani, în timp ce drepturile şi obligaţiile nepatrimoniale sunt lipsite de valoare economică şi prin urmare nu pot fi evaluate pecuniar. Termenul de patrimoniu este circumscris exclusiv sferei drepturilor şi obligaţiilor patrimoniale. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale pot fi privite globalist, ca o totalitate sau „universalitate juridică aparţinând unei persoane, făcând abstracţie de individualitatea fiecărui drept şi a fiecărei obligaţii în parte. Acest mod de abordare a

drepturilor şi obligaţiilor ne conduce la noţiunea de patrimoniu.”[2]

I.1.2. Definiţia patrimoniului. Se ajunge de multe ori ca în materie juridică să se facă apel la conceptul de „patrimoniu”[3], amploarea sferei de acoperit fiind pe de altă parte foarte variabilă, nu numai în dreptul privat. În Codul Civil nu există o definiţie clară şi precisă a patrimoniului, un rudiment putând fi găsit în art. 1718 C. civ., care, fără a utiliza explicit termenul, precizează: „Oricine este obligat personal este ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare.” Sintetizând diversele definiţii formulate în doctrină, putem spune că patrimoniul este o entitate juridică distinctă ce reprezintă totalitatea sau universalitatea drepturilor patrimoniale şi obligaţiilor patrimoniale care aparţin unei persoane. Astfel, activul patrimonial este format din valoarea tuturor drepturilor patrimoniale iar pasivul patrimonial constă în valoarea tuturor obligaţiilor patrimoniale ale unei persoane. Drepturile ( latura activă) a patrimoniului şi obligaţiile ( latura pasivă ) se găsesc într-o strânsă legătură, putând fi asemănate cu un cont curent al unei persoane a cărui valoare este supusă unor fluctuaţii succesive, prin naşterea de noi drepturi şi obligaţii precum şi prin modificarea celor existente, aceste schimbări valorice neafectând existenţa şi identitatea universalităţii.

I.1.3. Caracteristicile patrimoniului. Trecând peste diversele teorii referitoare la patrimoniu, dintre care amintim succint teoria personalistă a patrimoniului, teoria patrimoniului afectaţiune sau teoria mixta (eclectică) a patrimoniului[4]

A) Patrimoniul este o universalitate juridică. El se prezintă ca o entitate juridică independentă şi distinctă de elementele sale componente ( activ şi pasiv) . Drepturile şi obligaţiile patrimoniale, privite în individualitatea lor, pot suferi modificări (naştere, transformare, transmisiune, creştere, stingere, micşorare). Aceste modificări au ca efect creşterea sau micşorarea activului şi pasivului patrimonial, dar nu afectează existenţa

patrimoniului, ce entitate juridică de sine stătătoare. Ca o consecinţă directă, pe de o parte patrimoniul unei persoane, înţeles ca un ansamblu, răspunde de obligaţiile ce îl afectează; creditorii pot să urmărească bunurile

dobândite de debitor posterior naşterii creanţelor lor. Pe de altă parte, o altă consecinţă directă a universalităţii patrimoniului rezidă în subrogaţia reală despre care vom discuta mai jos. Patrimoniul, înţeles ca o universalitate de drept sau juridică, nu se confundă cu universalitatea de fapt. Spre deosebire de universalitatea de drept, universalitatea de fapt este un ansamblu sau o grupare de bunuri a căror unitate se întemeiază pe o simplă legătură de fapt, neprevăzută de lege[5] ( de exemplu un buchet de flori, cărţile dintr-o bibliotecă, o turmă de animale, etc.) creată exclusiv prin voinţa persoanei căruia îi aparţin aceste bunuri. Bunurile care compun universalitatea de fapt nu sunt distincte de această universalitate, astfel explicându-se faptul că prin pieirea sau înstrăinarea lor universalitatea de fapt dispare.

B) Orice persoană are necesarmente un patrimoniu. Atât persoanele fizice, cât şi cele juridice, fiind subiecte de drept, au în mod necesar aptitudinea permanentă de a dobândi drepturi şi de a-şi asuma obligaţii, existenţa lor neputând fi concepută fără un patrimoniu. Patrimoniul este indisolubil legat de personalitatea juridică, fiind o emanaţie a acesteia. La fel, existenţa patrimoniului nu poate fi concepută fără un titular.

C) Patrimoniul este inalienabil. Patrimoniul este strâns legat de persoana căreia îi aparţine, atâta timp cât aceasta există ca subiect de drept. Persoanele fizice pot înstrăina drepturi sau chiar obligaţii ( în anumite cazuri) ut singuli, dar nu pot transmite prin acte inter vivos, întreg patrimoniul lor. Acesta va putea fi transmis numai prin succesiune, în momentul încetării din viaţă a titularului lui[6].

D) Patrimoniul este unic şi divizibil. Spre deosebire de indivizibilitatea patrimoniului clamată de adepţii teoriei personaliste conform căreia universalitatea de drept, atribut al personalităţii, la fel ca şi aceasta nu poate fi divizată[7], în teoriile moderne patrimoniul, deşi unic, are aptitudinea de a fi împărţit în mai multe grupe de drepturi sau obligaţii, fiecare cu o destinaţie sau afectaţiune distinctă şi determinată. Izvorâtă din concepţia germană a patrimoniului afectaţiune (Zweckvermörgen), această orientare şi-a găsit şi exprimarea legislativă în art. 30 C. Fam privind comunitatea matrimonială. Astfel, patrimoniul unei persoane căsătorite este divizat în masa bunurilor comune şi în cea a bunurilor proprii. Prin urmare, dacă un imobil înstrăinat face parte de masa bunurilor proprii ale unui soţ, suma primită drept preţ va intra prin efectul subrogaţiei reale cu titlu universal în aceeaşi masă comună, deşi principiul comunităţi matrimoniale este că orice bun dobândit în timpul căsătoriei este bun comun al soţilor. La fel, creditorii personali ai unuia dintre soţi pot urmări doar bunurile proprii ale acestuia.[8] În materia succesiunilor există situaţii în care aceeaşi persoană se regăseşte titulară a două mase patrimoniale. În principiu, la decesul unei persoane, patrimoniul defunctului se „topeşte” automat în patrimoniul succesorului care este ţinut astfel de datoriile lui de cujus chiar dacă depăşesc activul succesiunii. Această situaţie poate fi dezastruoasă pentru erede, legea acordându-i dreptul de a accepta succesiunea sub beneficiu de inventar . În urma acceptării succesiunii sub beneficiu de inventar, cu toate că succesorul este proprietarul bunurilor devoluate, rezultă în acelaşi timp o separaţie între bunurile sale şi cele ale lui de cujus. Prin urmare, moştenitorul va fi ţinut de plata datoriile defunctului în limita activului succesoral. Fuziunea bunurilor defunctului cu cele ale succesorului poate fi de asemenea dezastruoasă pentru creditorii succesiunii, deoarece ei riscă să fie concuraţi în satisfacerea creanţelor lor de creditorii unui succesor insolvabil. Pentru a evita această situaţie, legea acordă creditorilor defunctului dreptul de a cere separaţia de patrimonii între cel al defunctului şi cel al moştenitorului ceea ce le conferă un drept de preferinţă; în speţă, ei vor fi plătiţi cu prioritate din bunurile defunctului înaintea creditorilor personali ai eredelui. Un alt exemplu de afectare a unor grupe de patrimoniu apare şi în cazul în care un comerciant îşi divide patrimoniul în masa drepturilor şi obligaţiilor care alcătuiesc un fond de comerţ afectat desfăşurării unei activităţi comerciale şi celelalte drepturi şi obligaţii.

I.1.4 Funcţiile patrimoniului . Patrimoniul îndeplineşte trei funcţii, esenţiale în importanţa lor: patrimoniul constituie gajul general al creditorilor, realizează subrogaţia reală cu titlu universal şi face posibilă transmisiunea universală şi cu titlu universal a drepturilor şi obligaţiilor.

I.1.4.1.Gajul general al creditorilor Patrimoniul constituie singura garanţie generală a tuturor creditorilor titularului său, astfel încât acesta din urmă răspunde, potrivit art.1718 C. civ., mai sus citat, cu toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Astfel creditorii chirografari vor urmări în comun şi proporţional oricare din bunurile aflate în patrimoniul debitorului lor pentru a-şi satisface creanţele, fără însă a îl putea

opri să le înstrăineze. Deoarece obiectul gajului general nu îl reprezintă bunurile individual determinate, debitorul poate să încheie acte de dispoziţie juridică asupra acestora, opozabile creditorilor. Pe cale de consecinţă, în momentul execuţiei silite,

creditorul va putea urmări doar bunurile existente în patrimoniul debitorului precum şi bunurile ce vor intra, între timp, în acelaşi patrimoniu. Spre deosebire de dreptul de gaj, care este un drept real accesoriu dreptului de creanţă, cu rol de garanţie specială a creditorilor asupra unor bunuri mobile determinate, gajul general al creditorilor ca funcţie a patrimoniului nu beneficiază de atributul de urmărire ( posibilitatea de a urmări bunul gajat în mâna oricărei terţe persoane) şi de atributul de preferinţă ( recuperarea creanţei cu prioritate înaintea creditorilor gajişti ulteriori sau a creditorilor chirografari), fiind însă aplicabil întregului patrimoniu.

I.1.4.2.Subrogaţia reală cu titlu universal. Ea este în dreptul civil de două categorii, reală şi personală[9]. Subrogaţia personală este înlocuirea unuia dintre subiectele raportului de drept civil cu o altă persoană, cum ar fi în cazul delegaţiei prin schimbare de debitor, a novaţiei, a cesiunii de creanţă. Aceste instituţii vor fi tratate la materia teoriei generale a obligaţiilor civile. Subrogaţia reală semnifică înlocuirea unei valori cu o altă valoare şi poate fi subrogaţie reală cu titlu universal sau subrogaţie reală cu titlu particular.

I.1.4.2.1. Subrogaţia reală cu titlu universal înseamnă schimbarea automată în cadrul unui patrimoniu a unei valori, privite din punct de vedere juridic, cu o altă valoare[10]. În cadrul subrogaţiei reale cu titlu universal se face abstracţie de individualitatea lucrului care iese şi a celui care intră în patrimoniu în locul lui. Valoarea

de înlocuire nou intrată în patrimoniu va avea regimul juridice al valorii înlocuite. Subrogaţia reală cu titlu universal este subordonată divizibilităţii patrimoniului[11]. Având în vedere că debitorul poate înstrăina bunurile din patrimoniul său, acestea nefiind indisponibilizate de creditorii săi chirografari, subrogaţia reală cu titlu universal asigură conţinutul gajului general, valoarea primită în schimb înlocuind din punct de vedere juridic valoarea înstrăinată. Aceasta nu înseamnă că strict din punct de vedere al valorii intrinseci patrimoniul

rămâne intact. De exemplu, dacă se înstrăinează un bun mobil ( de 10 mil. Lei) la un preţ sub valoarea sa reală, ( 7 mil lei) în termeni reali valoarea patrimoniului a scăzut ( – 3 mil. lei) dar din punct de vedere juridic a rămas neschimbat deoarece o valoare (suma primită drept preţ) a înlocuit în patrimoniul debitorului o altă valoare (bunul mobil), fapt care face ca această vânzare să fie opozabilă creditorilor chirografari (beneficiari ai gajului general), cu excepţia dovedirii unei fraude a intereselor lor efectuată de debitor în înţelegere cu terţul dobânditor al imobilului. Spre deosebire, creditorii care beneficiază de dreptul de gaj asupra bunului mobil îl pot urmări în mâna terţului dobânditor în virtutea atributului de preferinţă conferit de acest drept.

I.1.4.2.2.Subrogaţia reală cu titlu particular este o excepţie, aplicându-se numai în cazurile expres prevăzute de lege. Ea constă în înlocuirea unui bun individual determinat cu un alt bun individual determinat, privite izolat.

a) Potrivit art.1721 C. civ., subrogaţia reală cu titlu particular se produce în cazul în care un bun ipotecat, gajat sau grevat de un privilegiu special a fost distrus sau deteriorat de un caz asigurat sau de o faptă ilicită, ipoteca, gajul sau privilegiul special se strămută de drept în baza normei de mai sus asupra sumei primită drept indemnizaţie asigurare sau asupra sumei primită cu titlu de despăgubire datorată de autorul prejudiciului.

b) Potrivit art.12 alin.4 din L.54/1998 privind circulaţia juridică a terenurilor[12], în cazul schimburilor de terenuri, fiecare teren primit în schimb va avea situaţia juridică a terenului pe care îl înlocuieşte, cu respectarea drepturilor şi sarcinilor legal constituite anterior.

c) Potrivit art. 28 alin.2 din L.33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică[13], dreptul de ipotecă şi privilegiul special imobiliar care grevează un imobil expropriat se strămută de drept asupra despăgubirilor stabilite conform procedurii şi în condiţiile prevăzute de lege.

I.1.4.3.Transmisiunea universală şi cu titlu universal[14].

Transmisiunea universală intervine atunci când se transmite întregul patrimoniu nefracţionat de la o persoană la altă persoană. Acest tip de transmisiune apare în cazul persoanelor fizice doar în ipoteza decesului când întregul patrimoniu este cules în totalitate de un singur moştenitor care are vocaţie universală legală sau testamentară. În cazul persoanelor juridice apare în situaţia reorganizării acestora prin absorbţie sau

fuziune. Transmisiunea cu titlu universal constă în transmiterea fracţionată al întregului patrimoniu al unei persoane la două sau mai multe persoane sau în desprinderea unei părţi dintr-un patrimoniu pentru a reveni altei persoane. Prin transmisiunea universală se dobândeşte totalitatea valorilor active şi pasive care alcătuiesc întregul patrimoniu iar prin transmisiunea cu titlu universal se dobândeşte doar o fracţiune, o cotă-parte matematică din aceste valori.

I. 2. Drepturile patrimoniale

I.2.1. Noţiune şi clasificare

Drepturile patrimoniale se împart în diverse categorii: drepturi reale, drepturi personale sau drepturi de creanţă şi drepturi intelectuale Diviziunea drepturi reale drepturi personale, ce îşi are originea în dreptul roman, este considerată de doctrina mai veche ca fiind diviziunea supremă, opinie nuanţată în prezent de autorii moderni[15].

I.2.1.1. Drepturi reale şi personale. Revenind la cele două mari categorii pe care le vom studia, arătăm că drepturile reale au fost definite ca drepturi subiective patrimoniale care conferă titularului lor anumite prerogative, recunoscute de lege, asupra unui bun, pe care el le poate exercita în mod direct şi nemijlocit, fără a fi necesară, în acest scop, intervenţia oricărei alte persoane. Din contră, toţi ceilalţi au obligaţia de a nu întreprinde nimic de natură a împiedica exerciţiul netulburat al acestor drepturi de către titularii lor[16]. Drepturile de creanţă ( personale) sunt acele drepturi subiective patrimoniale în virtutea cărora titularul lor sau subiectul activ, numit creditor, are posibilitatea juridică de a pretinde subiectului pasiv, numit debitor, persoană determinată, să dea ( dare), să facă (facere) sau să nu facă (non facere) ceva, sub sancţiunea constrângerii de stat[17]. Drepturile reale sunt drepturi absolute opozabile erga omnes, deoarece toţi au obligaţia generală de a nu face nimic pentru a aduce atingere exercitării libere şi depline a acestor drepturi. Astfel, din punct de vedere al subiectelor, dreptul real presupune existenţa unui subiect activ determinat şi a unui subiect pasiv nedeterminat, format din toţi ceilalţi. Spre deosebire, drepturile de creanţă presupun subiecte (atât creditor, cât şi debitor) determinate, debitorul având obligaţia, corelativă dreptului creditorului de a cere acest lucru, de a da, a face sau a nu face ceea ce ar fi putut face în lipsa acelei obligaţii. Drepturile reale prezintă comportă două specificităţi faţă de drepturile personale: ele comportă dreptul de urmărire şi dreptul de preferinţă.

Dreptul de urmărire prezentat de un drept real dă posibilitatea titularului său să urmărească în orice mâini s-ar afla bunul care îi aparţine sau care este grevat de un drept real în favoarea sa. Astfel, proprietarul unu imobil şi-l poate revendica de la orice detentor; uzufructuarul poate să îşi reclame bunul pentru a-l folosi, şi asta în faţa oricărui proprietar al bunului. Din contră, dreptul de creanţă comportă prin sine dreptul la urmărire. Rezultă de aici că creditorul beneficiază de un drept general de gaj asupra patrimoniului debitorului, neavând un drept special de urmărire asupra unor bunuri determinate din patrimoniul acestuia. Un creditor chirografar nu poate urmări bunurile decât în mâinile debitorului său, pierzând această posibilitate în cazul înstrăinării către un terţ. Mi mult, dreptul de urmărire afectează de asemenea şi executarea obligaţiilor privind utilizarea unui bun. Dacă, de exemplu, A îi promite lui B că îi va împrumuta autoturismul pentru o călătorie, dacă acest autoturism este înstrăinat B nu poate să îi ceară cumpărătorului C să execute obligaţia, A fiind singurul obligat.

Dreptul de preferinţă constă în posibilitatea titularului de a-şi realiza dreptul său cu prioritate la acelaşi bun, în raport cu titularii altor drepturi. De exemplu, dacă un drept de creanţă este însoţit şi garantat de un drept de gaj, titularul dreptului de gaj (creditorul gajist) are posibilitatea de a obţine realizarea dreptului de creanţă cu prioritate, din preţul bunului gajat, faţă de ceilalţi creditori ai aceluiaşi debitor. Conform opiniilor clasice, drepturile reale sunt limitate, fiind expres reglementate de lege, în timp ce drepturile de creanţă sunt practic, nelimitate, deoarece se nasc din orice acte juridice valabile, din fapte juridice, licite sau ilicite ( adică din acţiuni omeneşti săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice, efecte care se produc totuşi, în temeiul legii: plata nedatorată, îmbogăţirea fără justă cauză, distrugerea de bunuri care atrage răspunderea civilă delictuală, etc.) Potrivit teoriilor moderne, şi alte drepturi reale se pot naşte, deoarece nu există un text expres de lege care să interzică acest lucru prin voinţa părţilor, dacă nu se încalcă însă dispoziţii de ordine publică1[18].

I.2.1.2. Obligaţiile reale . Obligaţiile reale reprezintă o categorie intermediară între drepturile reale şi drepturile de creanţă. Ele se împart în obligaţii propter rem şi scriptae in rem şi se caracterizează printr-o opozabilitate mai restrânsă decât cea a drepturilor reale şi de una mai extinsă decât cea a raporturilor de creanţă.

Obligaţiile propter rem[19] sunt îndatoriri pozitive (de a face) sau negative (de a nu face) care decurg din stăpânirea unui bun şi obligă numai în legătură cu acele bunuri pe titularii drepturilor reale asupra lor. Aceste obligaţii se transmit oricăror deţinători ai bunului, odată cu acesta. Obligaţiile propter rem sunt de două categorii: legale (cele prevăzute de art. 74, art.80-83 din L.18/1994[20], art. 16 din L.103/1996[21], obligaţia de grăniţuire reglementată de art. 584 C. Civ, obligaţia de a contribui la cheltuielile de întreţinere şi construire a

zidului comun prevăzută de art. 592 C. civ., precum şi obligaţiile reglementate de Codul Civil ca fiind servituţi naturale sau legale: servitutea distanţei plantaţiilor, servitutea negativă de vedere, servitutea izvorului, servitutea de scurgere a apelor naturale) şi convenţionale ( care se nasc prin acordul părţilor , cum ar fi obligaţia reglementată de art.620 C. civ. prin care proprietarul unui fond aservit se obligă să efectueze lucrările necesare constituirii unei servituţi de trecere). Obligaţiile scriptae in rem corespund unor drepturi de creanţă, dar sunt intrinsec legate de stăpânirea unor bunuri de către altă persoană decât proprietarul sau titularul unui drept real asupra acelor lucruri. Potrivit art.1441 C. civ., cel care dobândeşte proprietatea unui imobil închiriat sau arendat este obligat să respecte contractul de locaţiune sau de arendare încheiat de proprietarul anterior până la expirarea termenului pentru care a fost închiriat/ arendat, dacă nu există o clauză contrară de încetare a contractului în momentul înstrăinării. După cum se vedea, proprietarul actual, terţ faţă de contractul încheiat anterior, este obligat să respecte drepturile şi obligaţiile izvorâte din acest contract în baza unei obligaţii scriptae in rem.

I. 3. Sistemul drepturilor reale în România.

I.3.1. Clasificare

A. Din punct de vedere al naturii bunurilor asupra cărora poartă, drepturile reale se împart în două categorii: drepturi reale mobiliare (purtând asupra bunurilor mobile corporale sau incorporale ) şi drepturi reale imobiliare (purtând asupra bunurilor imobile).

B. Principala clasificare a drepturilor reale este aceea în drepturi reale principale şi drepturi reale accesorii. Obligaţiile propter rem regăsite în acest act normativ se referă la obligaţia deţinătorilor de terenuri pe care sunt arondate fonduri de vânătoare să permită exercitarea vânătorii şi aplicarea măsurilor de protecţie a vânatului, să permită amplasarea instalaţiilor şi amenajărilor vânătoreşti provizorii, să ia măsuri pentru protecţia vânatului etc.

B.1 Drepturile reale principale sunt acele drepturi reale care au o existenţă independentă, de sine stătătoare, în raport cu alte drepturi reale sau de creanţă. La rândul lor, ele se împart în dreptul de proprietate (publică sau privată) şi drepturi reale derivate din dreptul de proprietate. Din raţiuni didactice, dreptul de proprietate se divide în drept de proprietate particulară, care aparţine persoanelor fizice şi persoanelor juridice de tip particular, şi drept de proprietate privată al statului, unităţilor administrativ – teritoriale (judeţ, municipiu, oraş, comună), precum şi altor persoane juridice înfiinţate de către stat şi autorităţile locale, cum sunt regiile autonome sau societăţile naţionale. Drepturile reale derivate din dreptul de proprietate pot să fie la rândul lor desprinse din dreptul de proprietate privată sau constituite pe dreptul de proprietate publică.

B.1.1.Drepturile reale derivate din dreptul de proprietate publică sunt, potrivit reglementărilor actualmente în vigoare:

a) dreptul real de administrare al regiilor autonome şi instituţiilor publice asupra bunurilor din domeniul public.

b) Dreptul de concesiune asupra bunurilor din domeniul public.

c) Dreptul real de folosinţă asupra unor bunuri imobile constituit în favoarea unor persoane juridice fără scop lucrativ.

Aceste drepturi reale se constituie prin acte administrative, în cadrul unor raporturi juridice de putere. De aceea. Ele nu dezmembrează proprietatea publică, fiind inopozabile proprietarului pe cale administrativă, fiind însă opozabile pe cale civilă erga omnes.

B.1.2. Drepturile reale derivate din dreptul de proprietate privată (denumite şi desmembrămintele dreptului de proprietate) sunt opozabile erga omnes, inclusiv proprietarului. Desmembrămintelor le lipsesc unele din atributele proprietăţii, titularul lor având posesia, folosinţa, dispoziţia materială sau (parţial ) juridică, în timp ce proprietarul va avea întotdeauna dispoziţia juridică asupra bunului. Desmembrămintele dreptului de proprietate sunt:

a) dreptul de uzufruct.

b) Dreptul de uz.

c) Dreptul de abitaţie.

d) Dreptul de servitute.

e) Dreptul de superficie

f) Dreptul real de folosinţă funciară recunoscut de L.18/1991

B.2 Drepturile reale accesorii sunt acele drepturi reale care se constituie pentru a însoţi şi garanta alte drepturi de creanţă fără a avea independenţă sau existenţă de sine stătătoare. Ele sunt: dreptul de gaj, dreptul de ipotecă, privilegiile speciale şi dreptul de retenţie. Ca o regulă, drepturile reale accesorii beneficiază de atributele de urmărire şi preferinţă, aceasta însemnând că un creditor garantat prin gaj, ipotecă sau privilegiu special are dreptul de a urmări bunul obiect al garanţiei în mâna oricui s-ar afla şi de a fi plătit cu prioritate din preţul acelui bun, înaintea creditorilor chirografari sau ai altor creditori garantaţi ulteriori.

a) Dreptul de gaj este dreptul real constituit în favoarea unui creditor asupra unui bun mobil sau bunuri mobile determinate ale debitorului sau ale unui terţ pentru a garanta executarea obligaţiei asumate de debitor. Poate fi cu deposedare sau fără deposedarea debitorului de bunul gajat. Dreptul de gaj beneficiază de atributele de urmărire şi preferinţă.

b) Dreptul de ipotecă este dreptul real constituit asupra unui imobil sau imobile determinate, fără deposedare, care îi conferă titularului său, denumit creditor ipotecar, posibilitatea de a urmări bunul în mâna oricui s-ar afla şi de a fi plătit cu prioritate din preţul acelui bun.

c) Privilegiile speciale sunt drept reale aparţinând unor creditori care datorită calităţii creanţelor lor, au posibilitatea de a fi plătiţi cu prioritate din valoarea unor bunuri mobile sau imobile determinate ale debitorului, chiar în faţa unor creditori gajişti sau ipotecari posteriori.

d) Dreptul de retenţie[22] este acel drept real care conferă posibilitatea creditorului, în acelaşi timp şi debitor al obligaţiei de restituire sau predare a bunului altuia, de a reţine acel lucru şi a refuza restituirea lui până în momentul când debitorul său, creditor al lucrului, va executa obligaţia născută în legătură cu cheltuielile ocazionate de păstrarea, întreţinerea sau îmbunătăţirea lui.


[1] A se vedea L.Pop „Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale”, ediţie revăzută şi adăugită, ed.Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.8-10.

[2] A se vedea C.Stătescu, C.Bârsan, „Drept Civil. Teoria Generală a drepturilor reale”, Universtatea din Bucureşti,1988, p.4.

[3] Pentru o viziune globală a noţiunii de patrimoniu şi în domeniile tehnic, economic sau sociologic a se vedea Fr.Terré, Ph.Simler, „Droit Civil. Les biens” 4e éd., Précis Dalloz, 1992, Paris, p.3-5.

[4] Pentru dezvoltarea şi analiza acestor teorii a se vedea L.Pop, op.cit. p.10-15; Fr.Terré, Ph.Simler, op.cit. p.5-10.

[5] A se vedea L.Pop, op.cit. p.16.

[6] L.Pop, op.cit. idem., Fr.Terré, Ph.Simler, op.cit. p. 6-7.

[7] Pentru detalii, Fr.Terré, Ph.Simler, op.cit. p.7.

[8] A se vedea L.Pop, op.cit. p. 17-18.

[9]A se vedea L.Pop, op.cit. p. 20.

[10] A se vedea L.Pop, op.cit. p. 21, C.Stătescu, C.Bârsan, op.cit. p. 15.

[11] L.Pop, op.cit. idem, C.Stătescu, C.Bârsan, op.cit. idem.

[12] Publicată în M.Of. nr.102/4 martie 1998.

[13] Publicată în M.Of. nr.139/2 iunie 1994.

[14] Pentru definirea transmisiunilor universale şi cu titlu universal a se vedea L.Pop, op.cit. p.24-25.

[15] În categoria drepturilor intelectuale intră drepturile asupra operei literare sau artistice, asupra modelelor şi desenelor, brevetelor de invenţii, mărcilor de fabrică, denumirilor de provenienţă etc. Aceste drepturi sunt, vorbind în mod strict, incomod situate faţă de clasificarea tradiţională în drepturi reale şi de creanţă. Nu sunt drepturi de creanţă, deoarece nu au un debitor individualizat. Ele coexistă mai mult în exploatarea unei idei, a unui nume, a unei clientele sau a unei invenţii. Din acest punct de vedere, se apropie de drepturile reale, analizând ca şi acestea un drept exclusiv de exploatare. Pe de altă parte, adevărata lor natură diferă de aceea a unui drept de proprietate, deoarece au ca obiect un element imaterial, fiind de multe ori ataşate intim de personalitatea titularului lor. A se vedea pentru mai multe detalii Fr.Terré, Ph.Simler, op.cit., p.28-30.

[16]L.Pop, op.cit., p.26.

[17] Ibidem.

[18] A se vedea Fr.Terré, Ph.Simler, op.cit., p. 35

[19] A se vedea L.Pop., op.cit., p. 28-32, I.Lulă „Privire generală asupra obligaţiilor propter rem” în Dreptul

nr.8/2000, p. 8 şi urm.

[20] Legea fondului funciar, republicată şi modificată în M.Of. , partea I, nr. 1 din 5 ianuarie 1998. Această lege stabileşte în sarcina deţinătorilor de terenuri obligaţiile de a cultiva terenurile, de a conserva calităţile productive ale solului, de a executa lucrări de îmbunătăţiri funciare, de a permite efectuarea lucărrilor de regularizare a scurgerii apelor pe versanţi şi de colectare a torenţilor etc.

[21] Legea fondului cinegetic şi a protecţiei vânatului, publicată în M.Of. partea I, nr.235 din 27 septembrie 1996.

[22] A se vedea L.Pop, op.cit., p. 36-37.

Varietati ale operatiunilor de leasing si fazele tranzactiei de leasing

Autor : Culic Ana

Leasing-ul ca instrument al marketing-ului reprezinta o metoda speciala de desfacere si export a bunurilor de investitie si a celor tehnice de consum care au ca scop asigurarea realizarii de profituri maxime, atat de catre furnizor, prin inchirierea temporara, dar ferma a acestor bunuri in vederea largirii pietei de export, a promovarii exportului, cat si pentru client prin facilitarea finantarii investitiei acestuia.

Prin continutul sau economic, leasing-ul ar putea sa para un credit, credit de forma speciala[1]

a)   in cadrul operatiunii de leasing, avem de-a face cu un credit real;

b)   acest credit real apare juridic sub forma contractului de leasing;

c)   restituirea contractului se face sub forma ratelor de leasing.

De asemenea leasing-ul constituie o ingenioasa operatie care se bazeaza pe disjungerea, pe plan juridic, intre dreptul de proprietate si cel de folosinta, o disjungere pe plan fiscal intre amortismentele si ratele chiriei, iar pe plan economic, intre capital si produsul sau[2].

Leasing-ul, aceasta operatiune complexa, prezinta mai multe variante rezultate in urma cerintelor ridicate de piata si pentru a raspunde unor aplicatii diverse.

In functie de ceea ce se considera mai important din cadrul acestei operatiuni, s-a ajuns la clasificarea leasing-ului, dupa mai multe criterii. Astfel, o prima clasificare a leasing-ului ar fi cea in functie de urmatoarele elemente[3]

a) dupa numarul persoanelor si modalitatea in care se realizeaza, operatiunea de leasing poate fi:

  • triunghiulara sau indirecta, in care la finalizarea operatiunii participa trei

persoane, ce perfecteaza doua sau trei contracte (un contract de mandat, de furnizare a unui bun si de leasing, eventual si un contract de credit bancar)

  • directa, ceea ce implica incheierea nemijlocita a contractului intre un proprietar

de bunuri si utilizator;

b) din punct de vedere al naturii bunului poate fi:

  • leasing imobiliar;
  • leasing mobiliar.

c) in functie de valoarea ratelor platite cu titlu de chirie sau exercitarea dreptului de optiune, avem:

  • leasing-ul financiar, prin care in perioada de baza a utilizarii bunului, ce

corespunde amortizarii sale totale sau partiale, se ramburseaza pretul si se realizeaza un profit;

  • leasing-ul operational, prin intermediul caruia in perioada de baza a utilizarii

bunului, se obline numai o parte din pret si se acopera partial costurile amortizarii

d) dupa sursa de finantare:

  • leasing la producator, in care apare o cooperare intre un producator de echipament si o societate de leasing;
  • leasing leverage, prin care societatea de leasing apeleaza la creditul bancar pentru

a obtine finantarea necesara procurarii bunului;

e) tinand cont de durata contractului, operatiunea se clasifica in:

  • leasing pe termen scurt, corespunzator leasing-ului operational;
  • leasing pe termen lung, care se asimileaza, in principiu, leasing-ului financiar.

fl in functie de subiectele de drept care participa la realizarea operatiunii:

  • leasing public, in cazul in care utilizatorul este o institutie publica, in speta o

autoritate publica locala;.

  • leasing privat, in care beneficiarul contractului de leasing este o persoana fizica

sau o societate comerciala.

Trebuie retinut faptul ca sistemul fiscal si de amortizare influenteaza tipul contractului. De pilda, daca sistemul legal de amortizare nu se refera decat la maortizarea liniara, comerciantii nu vor putea utiliza decat leasing-ul operational si doar pentru a exploata bunuri de mica valoare, pentru a evita riscul uzurii morale. In situatia in care impozitul pe profit va fi ridicat, indiferent de sistemul de amortizare, partile vor alege tot leasing-ul operational, din cauza costului ridicat al tranzactiei . Daca taxele vamale vor fi ridicate sau garantate, asa cum prevede de exemplu legislatia noastra, partile vor apela fie la leasing-ul financiar pentru bunuri de valoare mica, fie la leasing-ul operational pentru bunuri mobile de valoare mare etc.

In conceptia unui alt autor din literatura de specialitate, la varietatile de leasing enuntate mai sus, s-ar mai adauga o categorie, care se clasifica in functie de continutul ratelor de leasing[4]. Astfel, ar mai exista si:

  • leasing-ul brut;
  • leasing-ul net.

Intr-o alta conceptie[5], tipurile operatiunilor de leasing sunt clasificate tinand cont de urmatoarele elemente:

a) ponderea din prelul net de export care revine inchiriatorului in perioada inchiriere de baza:

*financial leasing

  • operating leasing.

b) costurile care stau la baza calcularii ratelor de leasing:

leasing brut (full service leasing);

  • leasing net.

c) partile contractante:

  • leasing incheiat direct de intreprindereaproducatoare-exportatoare;
  • leasing inchieiat de societati specializate.

d)  forme speciale:

e)  lease back;

f)  timesharing.

Trecand in revista operatiunile de leasing ne-am oprit la explicatiile, definitiile care sunt date acestor tipuri intr-un dictionar de specialitate[6].

Astfel, se arata ca leasing-ul brut este o forma de leasing specific careia este faptul ca ratelc cuprind: parti din pretul bunului-obiect al contractului; cheltuieli de intretinere, de service si de reparatii etc. Sinonim cu leasing-ul brut, ar fi leasing-ul propriu-zis.

Leasing-ul net este acea forma de leasing care este caracterizata prin aceea ca ratele cuprind doar parti din pretul bunului-obiect al contractului.

Leasing-ul direct reprezinta o forma de leasing care se realizeaza nemijlocit intre producatorul furnizor si beneficiarul utilizator, in timp ce , leasing-ul indirect este o modalitate a leasing-ului la care partidpa alaturi de producatorul furnizor si de beneficiarul utilizator si o sodetate specializata ce preia creditarea, prestarea de servicii, contractarea, refinanlarea si controlul plalii ratelor, asumandu-si si riscurile acestor operatiuni.

Leasing-ul experimental reprezinta o tehnica de realizare a unei operatii de leasing care se utilizeaza in scopul promovarii exporturilor de masini si utilaje industriale si care consta in inchirierea acestora pe termen scurt cu condiţia sa fie achizitionate de beneficiarii locatiunii, daca sunt corespunzatoare cerintelor formulate de ei[7].

In ceea ce priveste leasing-ul financiar. acesta este o forma de leasing caracterizata prin aceea ca perioada de inchiriere este termenul in care trebuie sa fie recuperat pretul de export al bunului-obiect al contractului, prin incasarea taxei de leasing. Trebuie recuperate inclusiv costurile auxiliare indeplinirii operatiunii si benefciul. Operaliunea de leasing financiar se caracterizeaza prin urmatoarele:

a) se incheie pe o durata de timp, mai scurta decat durata de folosinta a inchirierii marfii.

b)riscurile sunt transferate asupra beneficiarului;

c) in cazul in care beneficiarul intarzie nejustificat plata ratelor,firma de leasing poate

dispune de bun.

Leasing-ul financiar se poate prezenta sub doua forme:

leasing-ul financiar cu plata integrala, si

– leasing-ul financiar cu plata partiala.

Leasing-ul financiar cu plata integrala se caracterizeaza prin aceea ca ratele sunt astfel calculate incat la sfarsitul perioadei de inchiriere, societatea de leasing isi acopera toate cheltuielile, realizand si un beneficiu.

Leasing-ul financiar cu plata partiala se deosebeste de prima modalitate prin aceea ca la sfarsitul perioadei de inchiriere se stabileste valoarea reziduala a bunului-obiect al inchirierii, chiria platita de beneficiar in perioada respectiva fiind considerata parte integranta din pretul acelui bun. Aceasta chine se va scadea din pretul de vanzare a acelui bun, iar diferenta oblinuta va reprezenta valoarea reziduala, care include dobanzile si profitul aferente.

Leasing-ul functional se caracterizeaza in primul rand prin aceea ca o astfel de forma de leasing este compatibila cu convenirea de catre pari a unor modificari ale contractului, ca si cu prelungirea duratei de inchiriere la expirarea perioadei de baza. De asemenea, societatea de leasing isi asuma riscurile privind uzura morala a bunului inchiriat, efectueaza reparatiile, plateste taxele si impozitele la stat etc. Leasing-ul operational este un contract de locatie pur si simplu. Credem ca cea mai buna intelegere a acestuia se poate realiza prin aratarea elementelor ce-1 deosebesc de leasing-ul financiar. Astfel, se deosebeste de leasing-ul financiar prin urmatoarele: locatorul, numit lessor, este un fabricant; inchirierea bunului se face pe o perioada mai scurta decat durata vietii economice a acestuia, perioada de inchiriere fiind deci mai scurta decat aceea de amortizare (motiv pentru care bunul poate fi dat in locatie succesiv mai multor utilizatori); nu comporta posibilitatea transmiterii catre locatar a proprietatii bumului si din aceasta cauza ea se analizeaza ca o veritabila locatie (in S.U.A. poarta denumirea de true-lease), fiind reziliabil.

Leasing-ul pe termen lung este acel contract cu o durata de 8 ani (aproximativ), pe perioada caruia beneficiarul poate cumpara bunul-obiect al contractului de leasing.

Leasing-ul pe termen mediu reprezinta o modalitate a leasing-ului presupunand incheierea unei pluralitati de contracte consecutive pe durata de pana la 2-3 ani.

Leasing-ul pe termen scurt este o forma de leasing care presupune perfectarea contractului pe o durata de la o zi pana la un an.

Lease-back-ul este  situatia in care institutia financiara cumpara bunul de la insusi utilizator pentru a i-1 da imediat acestuia, in locatie, cu o promisiune de revanzare in favoarea vanzatorului. In cadrul acestei operatiuni nu mai sunt trei persoane, ci doar doua: institutia de credit si utilizatorul, acesta din urma jucand, in cadrul operatiei, dublul rol de vanzator si locatar[8].

Interesul economic al unei asemenea operaiuni este creditul: prin vanzarea bunului sau, utilizatorul obtine fondurile necesare, pe care le va restitui; esalonat, sub forma de rate ale chiriei, iar la sfarsitul contractului de inchiriere, va plati restul de pret si isi va redobandi bunul. De data aceasta, intreprinderea utilizatoare nu are nevoie in primul rand de bun, ci de fonduri banesti. Rolul bunului este de a servi drept garantie, in sensul ca institutia creditoare ramane proprietara acestui bun atata timp cat nu si-a recuperat banii pe care i-a dat utilizatorului.

Lease-back-ul se utilizeaza mai ales in ceea ce priveste imobilele[9], deoarece in aceasta materie se pot obtine pe aceasta cale credite pe termen lung, lease-back-ul indeplinind in aceasta situatie functia de imprumut ipotecar.

In general, lease-back-ul se bucura de mari facilitati fiscale, ca de pilda, exonerarea de orice taxa asupra vanzarii, daca institutia financiara creditoare da bunul imediat cu chirie fostului proprietar[10] . Dar lease-back-ul se utilizeaza si cu privire la bunurile mobile, mai cu seama in domeniile in care bunurile sunt de foarte mare valoare ca, de pilda, in informatica, electronica etc.

Practicat mai ales in domeniul inchirierii containerelor, master-leasing-ul se prezinta ca o alta forma speciala a operatiunii de leasing[11].

Apare sub doua forme :

term leasing, ceea ce inseamna o inchiriere pe termen dat;

–  trip leasing sau inchiriere cu voiajul, situatie in care intra in calcul pozitia containerelor pe trasee si regimul exploatarii lor.

Mari firme, cum ar fi „Container Transport International”, „Transamerica LC.S.”, „Sea Container”, sunt angajate intr-o foarte mare proportie in operatii de tip master-leasing.

Nu putem considera incheiata prezentarea modalitatilor operatiunilor de leasing, daca nu ne vom referi, pentru o cat mai clara prezentare si pentru a inlatura confuzia existenta, la operatiuni, considerate in mod impropriu, operatiuni. de leasing, in Europa continentala.

Astfel, in S.U.A., cuvantul „lease” si derivatul sau „leasing” priveste un larg cadru de tranzactii, in special in materie financiara, dar si cu privire la inchirierea bunurilor mobiliare, in timp ce cuvantul „financial lease” sau „lease financing” este singurul care corespunde opera~iunii specifice de leasing din Europa continentala.

In cadrul acestei confuzii, in Europa se foloseste adesea notiunea de „leasing operational”, dar in special in Franta, sub denumirea de „renting”[12].

Prin renting se inlelege exploatarea unui bun inchiriat, pentru perioade care au durate diferite, a unor bunuri care se afla intr-un depozit preexistent de valori standard. In cazul renting-ului,dupa trecerea unei perioade initiale, care de regula este scurta, contractul poate fi reziliat de catre utilizator, daca doreste aceasta, iar amortizarile pentru bunul inchiriat sunt repartizate si suportate de catre toti utilizatorii, succesiv. De asemenea, in cazul contractului de renting, riscurile economice ale bunului raman in sarcina proprietarului, acesta din urma dispunand de un stoc de materiale si fiind specializat pentru operatiunile de service (contractul referindu-se de regula la automobile, calculatoare, birotica etc.). In aceste conditii, finantatorul are obligatia[13] si competenta tehnica de a presta ceea ce este necesar pentru intretinerea bunului.

Ca urmare, o operatiune de „renting” trebuie considerata ca fiind un „leasing operational” numai in cazurile in care are loc o operatiune propriu-zisa de leasing, asa cum a fost definita si de noi in aceasta lucrare.

O alta problema ar fi ridicata de asa numitul contract”Konsenrguterleasing”, adica inchirierea unor bunuri destinate consumatiei, contract intalnit mai ales in Germania si Suedia.

In fapt, se poate discuta ca in aceste situatii se realizeaza numai asa-numitul „leasing operational”, ceea ce inseamna o inchiriere in temeiul unui contract care poate fi oricand reziliat, avand ca obiect bunuri standardizate, cum ar fi televizoarele, automobile pentru folosinta particularilor, telefoane mobile etc.

Nu poate fi admisa ideea ca in aceste situatii ar fi vorba de o adevarata operatiune de leasing, intrucat principiul de baza al autofinantarii din profitul obtinut, din bunul inchiriat, poate fi realizat numai cand obiectul contractului este constituit din valori, care, fiind folosite in productie, aduc profit.

O alta problema ce dorim sa o analizam la acest punet ar fi aceea a fazelor tranzactiei de leasing.Fazele tranzactiei de leasing intre beneficiar si societatea de leasing:

– contract;

– alegerea echipamentului ce va fi cumparat.

Intre societatea de leasing si producator:

– cumpararea echipamentului;

  • producatorul remite factura, garantia si contractul de service.

Intre societatea de leasing si compania de asigurari:

  • asigurarea echipamentului;
  • compania de asigurari emite polita de asigurare.

intre producator si beneficiar:

  • (producatorul) livreaza, instaleaza si intretine echipamentul.

Intre beneficiar si societatea de leasing:

  • beneficiarul va efectua plata ratelor.

La celalalt pol, asa cum am aratat mai sus, se afla viziunea asupra etapelor pe care le presupune tranzactia de leasing, data de practicieni. Astfel, analistul financiar, dl. Alex Ciobanu, arata[14] ca societatea comerciala care doreste sa ia echipamente in leasing trebuie sa urmeze o procedura relativ standard, care ar putea fi descompusa in urmatoarele etape:

1.  Alegerea furnizorului: beneficiarul isi alege furnizorul de utilaje si negociaza cu

acesta toate detaliile. Firma de leasing nu intervine in alegerea facuta de client decat in eventualitatea in care poate propune o variants mai convenabila de echipament.

2.  Inaintarea dosarului: dosarul trebuie sa cuprinda o serie de documente, pentru a fi cat mai fundamental:

a) scurt istoric de activitate al firmei;

b) copii dupa actele legale de constituire a firmei;

d) balanta de verificare la zi;

e) plan de afaceri aferent proiectului in discutie;

f) situatia creditelor si angajamentelor de plata.

g) fluxul de numerar previzionat pe o perioada de minim 2 ani.

cu toate anexele,

Unul din punctele cheie din cadrul dosarului este fluxul de numerar previzionat, pentru proiectul in cauza. Fluxul de numerar, de regula, se realizeaza penrtu un proiect specific. Analizarea acestui cash-flow se face in mod amanuntit de catre mai multe departamente ale firmei de leasing, pentru obtinerea unei imagini cat mai exacte a profitului brut rezultat din proiectul in discutie.

3. Semnarea contractului de leasing: in cazul in care proiectul si firma solicitanta de utilaje de productie indeplinesc toate conditiile solicitate, societatea de leasing va aproba tranzactia. Pentru un utilaj se finanteaza 100% din pretul lui, plus toate costurile aferente importului, instalarii si punerii in functiune a acestuia. T.V.A.-ul este finantat de firma de leasing, valoarea acesteia fiind recuperata de la client prin facturile lunare aferente chiriei.

Prin cele aratate la acest punct, nu dorim sa absolutizam conceptia practicii sau cea a doctrinei, ci consideram ca pentru incheierea unei tranzaclii de leasing cu succes, trebuie sa se porneasca de la premisele prezentate in teoria dreptului comercial international, ajungandu-se la rezultatul dorit prin respectarea regulilor incetatenite in practica in acest sens.


[1]Mircea Cosas ,Inventii si inovatii”,nr.2/1974

[2]Patrulea Truianu- „Curs resoimat de drept al afacerilor „, pag. 113

[3]Valentin Ionescu- expert parlamentar „Revista de drept comercial” nr. 9/1996- ,,Aspecte generale privind leasing-ul”

[4]loan Popa- „Tranzactii comerciale internationale „, Ed. Economica, 1998 ,pag.33

[5]Inventii si inovatii, m.21191A – articol semnat de Mircea Cosas

[6]M. Costin-„Dictionar de drept international al afacerilor” Vol. I-II, Ed. Lumina-Lex, pag. 207

[7] I. Macovei, „Dreptul comertului international”, Editura Junimea, 1980, p. 306.

[8]T.R. Popescu-„Dreptul comertului international”, EDP, 1980,pag.96

[9]Mircea Cosas ,,Inventii si inovatii ”, nr.2/1974

[10] Inchirierea pe termen scurt a unor utilaje si aparate in privinta carora exista cereri frecvente, la care se presteaza si service-ul se numeste HIRE

[11] Dan Voiculescu, M. Cosas- ,,Leasing”, Ed. Stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1985

[12] Rene Rodiere-„Droit commercial”, Ed. Dalloz,1975

[13]D. Clocotici si Ghe. Gheorghiu in”Revista de drept comercial” nr. 5/1997

[14] „Idei de afaceri” nr. 2/februarie 1996.

Litigii ce pot aparea in legatura cu contractul de leasing

Din cele prezentate pana acum, se poate observa ca, contractul de leasing este o operatiune complexa, ce da nastere unor relalii juridice si economice „largi” si care tocmai datorita vastitatii sale ar putea duce la nasterea unor litigii, atat cu privire la natura operatiunilor, cat si cu privire la natura obligatiilor asumate de parti.

In Romania, pana la ora actuala, nu cunoastem sa existe solutionari ale unor litigii nascute din operatiunile de leasing.

Totusi, pentru a preintampina litigiile care s-ar putea naste pe taramul complex al contractului de leasing, este imperios necesar a ne raporta jurisprudent din alte tari.

Principalele litigii pot fi grupate in trei categorii:

a) refuzuri de finantare;

b) neconformitatea obiectului si intarzierea in predarea acestuia;

c) neplata redeventelor;

Societatea de leasing este cea care are puterea financiara de a realiza contractul de leasing, ea isi asuma obligatia de plata a bunului fata de utilizator, obligatie care daca nu este indeplinita, bunul nu poate fi livrat de catre furnizor. Tocmai de aceea litigiile pe aceasta problema sunt rare, avand in vedere ca societatea de leasing accepta incheierea contractelor numai dupa ce isi evalueaza posibilitatile financiare. In caz contrar, raspunderea este de natura contractuala.

Este posibil ca finantarea sa fie refuzata anterior contractului de leasing, respectiv a negocierilor dintre utilizator si furnizor. In aceasta situatie, raspunderea societatii de leasing este dificil de determinat, pentru ca simpla cerere de finantare pe care i-o adreseaza utilizatorul nu creeaza nici o obligatie in sarcina sa. Ar fi posibila o raspundere delictuala bazata pe refuzul de a contracta atunci cand refuzul nu este fundamentat pe un motiv rezonabil.

Refuzul de finantare poate sa atraga insa raspunderea utilizatorului atunci cand acesta a trecut la comandarea bunului de la furnizor, fara a astepta semnarea contractului de leasing. 

In materie de vanzare, livrarea neconforma a bunului atrage raspunderea vanzatorului. In cazul contractului de leasing, atunci cand sunt livrate obiecte cu defectiuni ori cu intarziere, pot aparea asemenea litigii care se complica in plus prin faptul ca exista o disociere intre calitatea de utilizator si cea de proprietar. S-ar putea formula si o actiune in justitie impotriva societatii de leasing, daca partile ar conveni astfel, pentru situatia livrarii neconforme, avand in vedere faptul ca societatea de leasing trebuie sa-1 garanteze pe utilizator pentru viciile ascunse ale bunului.

Pornind de la prevederile art. 4 lit. c din Ordonanla nr. 51 din anul 1997 potrivit carora societatea de leasing confera toate drepturile derivand din contractul de vanzare-cumparare, cu exceptia dreptului de dispozitie, partile ar avea posibilitatea de a conveni la o delegare[1]. Dispozitiile art. 4 lit. c trebuie interpretate totusi restrictiv, pentru ca potrivit art. 4 lit. f, societatea de leasing ramane obligata fata de utilizator de a-1 garanta contra evictiunii din partea oricarei persoane care ar pretinde vreun drept real (art. 4 lit. e din ordonanta nu a fost modifica prin Legea nr. 90/1998).Conform art. 5 lit. f, utilizatorul are un mandat din partea societatii de leasing, „sa apere in raporturile cu terte persoane dreptul de proprietate al societatii de leasing”. Rezulta ca societatea de leasing nu este exonerata de garantia contra evictiunii fata de utilizator.

c) Neplata redeventelor

Utilizatorul obtine o viziune optimista, cu ajutorul operatiunilor de leasing, asupra posibilitatilor de realizare a obiectivelor concrete prin folosirea bunurilor aflate in proprietatea altora. Aceasta poate conduce la perfectarea de contracte de leasing de bunuri ce depasesc puterea de plata a utilizatorului. Concret, utilizatorul nu va putea face fata obligatiei de plata a redevenlelor.

In acest caz, societatea de leasing are doua posibilitati:

fie actiunea in justitie pentru executarea silita a obligatiilor, fie cere rezilierea contractului cu daune-interese.

Contractul de leasing este un contract cu executie succesiva si ca atare rezilierea ca sanctiune specifica acestui tip de contracte nu poate reactiva. Ca urmare, rezilierea contractului are ca efect obligarea utilizatorului la restituirea lucrului catre societatea de leasing si plata de daune-interese.

Societatea de leasing are la indemana insa si calea unei actiuni in revendicare pentru recuperarea bunului, atunci cand utilizatorul 1-a subinchiriat ori vandut, deoarece este proprietara acestui bun.

Dreptul de proprietate al societatii de leasing constituie un pericol pentru tertii care au crezut ca utilizatorul era proprietarul bunului. Acest pericol poate fi inlaturat insa prin publicitatea leasing-ului; daca publicitatea s-a realizat, tertii nu vor putea invoca beneficiul dispozitiilor art. c, conform carora posesia de buna credinta a bunurilor mobile a tertilor dobanditori echivaleaza cu dreptul de proprietate.

Daunele interese datorate de utilizator in cazul rezilierii contractului pe motivul neplalii redevenlelor vor fi stabilite pe baze contractuale sub forma unei clauze penale. In lipsa unei clauze penale, daunele-interese vor fi calculate conform art. 10 din Ordonanta nr. 51/1997, cuprinzand cuantumul valoric al redeventei care a ramas de platit pana la expirarea contractului de leasing. Daunele-interese, asa cum sunt stabilite de ordonanta, sunt mari, punand utilizatorul intr-o situalie inechitabila.

Tinand cont ca prin redeventele platite utilizatorul a rambursat deja o parte din valoarea bunului si ca de obicei valoarea de piata a bunului in momentul restituirii este mai mare decat valoarea reziduala a acestuia, prin aceste dauneinterese, societatea de leasing beneficiaza de o imbogatire nemeritata.

Din aceasta cauza, legiuitorul francez, de exemplu, a linut sa limiteze cuantumul daunelor-interese, instituind si o formula rezonabila de calcul a acestora. Astfel conform art. 21 din Legea din 10 ianuarie 1978, paguba este data de suma redeventelor neplatite inca, plus valoarea reziduala a acestora, din care se scade valoarea de piata a bunului.

Raspunderea societatilor de leasing nu opereaza doar in cazurile aratate mai sus. Astfel, in art. 18 al. 1 se prevede ca fiind contraventie faptul ca societatea de leasing nu a obtinut avizul Ministerului Finantelor (asa cum este prevazut in art. 14 din Ordonanta Guvernamentala nr. 51/1997). Lipsa autorizatiei poate fi urmarea faptului ca, ori nu a fost eliberata, ori ca a fost retrasa.

Ca urmare, ipoteza acestei masuri de sanctionare ar fi trebuit formulata in sensul ca „se continua activitatea societatii de leasing dupa ce Ministerul Finantelor i-a retras autorizarea”.

In acest mod ar fi respectata regula de principiu stabilita prin Legea nr. 32/1968 privind contraventiile, in sensul ca exista o asemenea fapta, anume societatea de leasing incalca o dispozitie cu caracter administrativ (retragerea autorizatiei), data in temeiul Legii (respectiv a Ordonantei Guv. nr. 51/1997).

In ceea ce priveste consecinta prevazuta in art. 18 al. 1 din ordonanta, este de observat ca a fost stabilita doar limita minima a amenzii, respectiv „cel putin 10% din valoarea contractuala perfectata”.

Ori, o sanctiune, pentru a fi corect individualizata si a fi evitate abuzurile functionarilor care le-ar aplica, trebuie sa aiba o limita.

Ne intrebam, in consecinta: dupa care criterii se vor conduce functionarii organelor teritoriale ale Ministerului Finantelor daca vor constata existenta contraventiei? Care vor fi criteriile pe care instanta sesizata cu plangere le poate avea in consideratie, daca va constata ca exista cu adevarat fapta contraventionala pentru a stabili legalitatea individualizarii raspunderii, in vederea inlaturarii unui eventual abuz al functionarului public?

Asa cum este formulat art. 18 al. 1 din Ordonanta Guvemamentala nr. 29 si O.G. 51/1997, ar rezulta ca limita maxima se afla la libera alegere a functionarului public pentru ca Legea a omis sa o precizeze, ceea ce este inadmisibil.

In acelasi timp, este de observat ca, prin art. 18 al. 3 al Ordonantei nr. 5l/1997, se prevede ca impotriva procesului verbal de constatare a contraventiei si de aplicare a sanctiunii, se poate formula plangere „la instanta in raza careia s-a savarsit contraventia, conform Legii”.

Sigur ca datorita semnificatiei deosebite pe care o are practicarea activitatii de leasing, dupa ce Ministerul Finanlelor a retras autorizatia, in mod firesc ar fi ca tribunalul sa aiba competenla de solutionare in prima instanta.

Adaugam si faptul ca in cazul retragerii autorizatiei, daca se continua activitatea societatii de leasing, nu este exclusa angajarea raspunderii penale ori civile.

Autor:  Culic Ana


[1]Dorin Clocotici, Gh. Gheorghiu-„Operatiuni de leasing”, Ed. Lumina Lex, 1998, pag. 115-116

Mijloacele de probă în procesul penal

Autor:  Ciobanu Cristina

1.1. Noţiuni generale

În dreptul penal, informaţiile pe care le furnizează o probă prin conţinutul său nu pot fi administrate decât prin intermediul unor mijloace prevăzute de Codul de procedură penală, denumite mijloace de probă.

Probele reprezintă acele elemente de fapt, realităţi, întâmplări, împrejurări care datorită relevanţei lor informative servesc la aflarea adevărului şi la justa soluţionare a cauzei penale. Probele sunt entităţi extraprocesuale (există în afara procesului penal), care privesc însă obiectul acestui proces (fapta şi făptuitorul la care se referă procesul), iar prin administarea lor în desfăşurarea procesului penal capătă caracter procesual.

Mijloacele prin care se constată aceste elemente de fapt care servesc ca probă în procesul penal constituie mijloace de probă, fiind de asemenea realităţi extrapenale, dar prin diferite procedee reglementate în cadrul procesului penal devin o categorie juridică procesuală[1]. Calea legală prin care este administrată proba în procesul penal o constituie mijlocul de probă. Probele şi mijloacele de probă, au ca finalitate justa soluţionare a cauzelor penale şi realizarea scopului procesului penal.

Pentru soluţionarea unei cauze penale organele judiciare trebuie să cunoască împrejurările în care s-a săvârşit fapta, date despre făptuitor(i), orice alte elemente de fapt care pot să conducă la vinovăţia sau nevinovăţia persoanelor cercetate.[2]

Astfel, în conţinutul art.62 din Codul procedură penală se prevede că în vederea aflării adevărului, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele pe bază de probe. Pentru a nu exista confuzii între mijloace de probă şi probe, acestea din urmă au fost definite în mod clar în Codul de procedură penală. În art.63 alineatul 1 din Codul de procedură penală se pevede: „Constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei.”

Pentru aflarea adevărului în cadrul procesului penal, organul de urmărire penală şi instanţa de judecată sunt obligate să lămurească cauza sub toate aspectele pe bază de probe, iar sarcina administrării probelor revine acestor organe, potrivit dispoziţiilor cuprinse în art. 62 şi art. 65 alineatul 1 din Codul de procedură penală. Administrarea probelor în procesul penal constă în activitatea de a lua cunoştinţă şi de a da eficacitate juridică, în modurile prescrise de lege, faptelor şi elementelor de fapt necesare aflării adevărului într-o cauză penală. La cererea organului de urmărire penală ori a instanţei de judecată, orice prsoană care cunoaşte vreo probă sau deţine vreun mijloc de probă este obligată să le aducă la cunoştinţă sau să le înfăţişeze. Pentru ca organele judiciare să poată identifica şi folosi probele, trebuie să aibă anumite mijloace prevăzute de lege, necesare în administrarea probelor. Din conţinutul art. 64 Cod procedură penală rezultă că mijloacele de probă sunt definite ca fiind,”mijloacele legale prin care se constată elementele de fapt care pot servi ca probe în procesul penal.”

Împrejurarea de fapt care duce la o concluzie de vinovăţie sau nevinovăţie nu se poate confunda cu mijlocul prin care această împrejurare este cunoscută sau demonstrată. Mijloacele de probă nu trebuie confundate cu subiectul probei. Subiectul probei este reprezentat de persoana care poate procura elementul de informare care constituie proba, de exemplu martorul, expertul, inculpatul. În limbajul practicii juridice, cuvântul”probă” este folosit atât în înţelesul noţiunii de probă, cât şi în cel de mijloc de probă.[3]

În Codul de procedură penală, în conţintul art. 64 mijloacele de probă sunt enumerate limitativ, şi anume:

  • declaraţiile  învinuitului sau ale inculpatului;
  • declaraţiile părţii vătămate, ale părţii civile şi ale părţii responsabile civilmente;
  • declaraţiile martorilor;
  • înscrisurile;
  • înregistrările audio sau video;
  • fotografiile;
  • mijloacele materiale de probă;
  • constatările tehnico-ştiinţifice;
  • constatările medico-legale;
  • expertizele.

Chiar dacă mijloacele de probă sunt stipulate expres de lege, există totuşi libertatea mijloacelor de probă, în sensul că organul judiciar poate folosi oricare din mijloacele enumerate în art. 64 Cod procedură penală pentru soluţionarea justă a cauzei. În prezent, fiecare mijloc de probă în funcţie de specificul său îşi are procedeele sale de administrare.

Declaraţiile martorilor pot fi obţinute prin ascultare, confruntare sau înregistrare pe bandă de magnetofon. Însrisurile şi mijloacele materiale de probă au ca procedee de administrare: ridicarea silită de obiecte şi înscrisuri -art.99 Cod procedură penală-, predarea obiectelor şi înscrisurilor -art.98 Cod procedură penală- , şi percheziţia-art.100 Cod procedură penală-, traducerea şi descifrarea.

Mijloacele materiale de probă pot fi cercetate prin examen direct, prin constatare tehnico-ştiinţifică sau expertiză.

Actuala reglementare a mijloacelor de probă este superioară celei din Codul de procedură penală anterior, prin faptul că legea anterioară nu enumera limitativ mijloacele de probă. Enumerarea din art. 64 Cod procedură penală cuprinde mijloacele de probă ce pot fi folosite în procesul penal român.

Mijloacele de probă nu trebuie confundate cu procedeele probatorii. Procedeele probatorii nu constituie o categorie a mijloacelor de probă, ci moduri de a proceda în folosirea mijloacelor de probă. Mijloacele de probă care pot fi folosite în procesul penal trebuie să prezinte certitudinea că reprezintă izvorul unor probe conforme cu adevărul. Folosirea mijloacelor de probă menţionate mai sus, poate avea loc numai în condiţii legii.

De exemplu, în cazul în care ascultarea unei persoane se înregistrează pe bandă de magnetofon, relatările persoanei trebuie transcrise apoi într-un proces-verbal semnat de acesta şi de cel care a ascultat-o, banda de magnetofon devenind parte integrantă din procesul-verbal de ascultare, care este un mijloc legal de consemnare a unei declaraţii. În cazul în care aceste procedee nu sunt supuse anumitor reguli, ele nu sunt considerate mijloace de probă legale.[4]

În ceea ce priveşte cadrul legal al mijloacelor de probă în procesul penal, la art. 64 (5) Cod procedură penală, se introduce, prin Legea nr. 281/2003, un alineat nou, respectiv alineatul 2, în care se prevede expres că „mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal.” Spre exemplu, o înregistrare audio sau video efectuată fără autorizaţia instanţei.

Atât probele cât şi mijloacele de probă au ca scop finalizarea corectă a cauzelor penale. Declanşarea procesului penal face ca probele să fie administrate prin mijloace de probă prevăzute de lege.[5] La cererea organului de urmărire penală ori a instanţei de judecată, orice persoană care cunoaşte vreo probă sau deţine vreun mijloc de probă este obligată să le aducă la cunoştinţă sau să le înfăţişeze, art.65 alineatul 2 Cod procedură penală.

1.2. Libertatea mijloacelor de probă

Procesul penal funcţionează pe baza principiului libertăţii probelor şi al aprecierii acestora.[6] La libertatea probelor trebuie adăugată şi libertatea mijloacelor de probă, înţeleasă în sensul că deducerea în faţa organelor judiciare a situaţiilor de fapt constituind probe în cauză, se poate realiza prin orice mijloace de probă.

În materie procesual penală există regula generală, că probele pot fi administrate în principiu prin oricare din mijloacele de probă prevăzute de lege. Libertarea acordată organelor judiciare înlătură piedicile ce s-ar ivi în stabilirea unor fapte din lipsa mijloacelor de probă corespunzătoare. Libertatea mijloacelor de probă trebuie folosită în funcţie de natura faptei săvârşite şi de particularităţile concrete ale acesteia, iar în unele cazuri legea obligă expres la folosirea unui anumit mijloc; administrarea probelor necesare dovedirii chestiunilor prealabile se face potrivit materiei căreia îi aparţine acea chestiune, art. 44 alineatul 2 Cod procedură penală.[7]

Ca şi probele, mijoacele de probă nu au o ordine prestabilită ele fiind utilizate în cadrul procesului penal în raport de ansamblul probelor existente în cauză. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală sau de instanţa de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate în scopul aflării adevărului, aşa cum prevăd dispoziţiile cuprinde în conţinutul art.63 alineatul 2 Cod procedură penală.

Funcţionalitatea mijloacelor de probă în procesul penal relevă importanţa deosebită a acestora la aflarea adevărului şi la soluţionarea cauzelor penale. Datorită importanţei probelor şi mijloacelor de administrare în procesul penal, legea conferă un spaţiu relevant acestora în Codul de procedură penală şi Codul penal, prin instituirea unui ansamblu de garanţii procesuale referitoare la administrarea probelor, art.68, 83, 85 Cod procedură penală cât şi a unor instituţii cu caracter de constrângere ce pot fi aplicate acelora care încalcă legea cu ocazia administrării lor, art.260 Cod penal şi art.266 alineatul 2 Cod penal.

Codul de procedură penală, în cuprinsul art.68 alineatul 1 prevede în mod expres că este oprit a se întrebuinţa violenţe, ameninţări ori alte mijloace de constângere precum promisiuni sau alte îndemnuri în scopul de a se obţine probe. Este oprit a se determina o persoană să săvârşească sau să continuie săvârşirea unei fapte penale, în scopul de a obţine probe. Persoana chemată ca martor este obligată să se înfăţişeze la locul, ziua şi ora arătate în citaţie are datoria să declare tot ce ştie cu privire la faptele cauzei. Pe lângă obligaţia de prezentare persoana chemată ca martor are şi obligaţia de depunere a jurământului prevăzută de art.85 Cod procedură penală.

Măsurile cu caracter de constrângere ce pot fi aplicate acelora care încalcă legea cu ocazia administrării lor se referă la infracţiunile care impiedică înfăptuirea justiţiei, infracţiunea de „mărturie mincinoasă”, prevăzută de art.260 Cod penal şi infracţiunea de „arestare nelegală şi cercetare abuzivă” prevăzută de art.266 alineatul 2 Cod penal.

Mijloacele de probă prezintă o importanţă deosebită împreună cu probele, sunt strâns legate de realizarea regulei de bază a aflării adevărului cât şi pentru faptul că în cea mai mare parte a procesului penal se pun problemele legate de probe şi mijloace de probă. Trebuie să se stabilească dacă fapta există şi de cine a fost săvârşită, dacă întruneşte toate elementele constitutive ale unei infracţiuni, dacă făptuitorul răspunde penal pentru fapta sa.

1.3. Clasificarea mijloacelor de probă

În reglementarea Codului de procedură penală din anul 1936, mijloacele de probă se clasificau în mijloace de probă:

  • scrise ( procesele-verbale, înscrisurile)
  • orale ( declaraţiile inculpatului, ale martorului)
  • materiale ( corpuri delicte)

În codul actual, mijloacele de probă se împart în trei categorii:

  • declaraţiile părţiilor şi ale martorilor
  • înscrisuri şi mijloace materiale de probă
  • rapoarte de constatări ale specialiştilor şi de expertiză

Declaraţiile părţilor şi ale martorilor au ca izvor comun persoanele fizice care le fac, iar ca procedeu de obţinere predominant este ascultarea acestora. Înscrisurile şi mijloacele materiale de probă, au ca procedee de obţinere comune cercetarea la faţa locului, ridicarea de obiecte şi înscrisuri, percheziţii. Rapoartele de constatări ale specialiştilor şi de expertiză, prezintă concluziile  ştiinţifice sau tehnice ale specialiştilor şi experţilor, în urma efectuării de procedee probatorii tehnice şi ştiinţifice.[8]

Această clasificare a mijloacelor de probă se împarte în funcţie de procedeele comune de administrare. De exemplu, declaraţiile martorilor pot fi obţinute prin ascultare, confruntare, înregistrare pe bandă de magnetofon.

Înfăptuirea justiţiei penale depinde de ansamblul normelor juridice care reglementează probele şi mijloacele de probă. Din momentul declanşării procesului penal şi până la pronunţarea hotărârii instanţei de judecată, toate problemele fondului cauzei sunt rezolvate cu ajutorul probelor care sunt administrate prin mijloacele de probă prevăzute de lege.


[1] Neagu Ion, „Tratat de drept procesual penal”, Editura Global Lex, Bucureşti, 2007, pg.346

[2] Buneci Petre, Butoi Ioana Theodora, „Martorul pe tărâmul justiţiei”, Editura Pinguin Book, Bucureşti, 2004, pg.9

[3] Nistoreanu Gheorghe, Tulbure Ştefan, Apetrei Mihai, Nae Laurenţiu „Manual de drept procesual penal„, Editura, Europa Nova, Bucureşti, 1999, pg.101

[4]Theodoru Grigore, „Drept procesual penal. Partea generală„, Editura Cugetarea, Iaşi, 2007, pg.313

[5]Paraschiv Carmen Silvia, „Drept procesual penal”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2004, pg.165

[6]Volonciu Nicolae, „Tratat de drept procesual penal. Partea Generală”, vol.I. Editura Paideia, 1993, pg.353

[7] Apetrei Mihai, „Drept procesual penal”, Editura Victor, Bucureşti, 2004, pg.258

[8] Neagu Ion, „Drept procesual penal. Partea Generală”, Editura Global Lex, Bucureşti, 2007, pg.328

Etichete: , ,

Modalităţi de spălare a banilor prin intermediul insituţiilor bancare

Articol

1. Modalităţi de spălare a banilor prin intermediul instituţiilor bancare din paradisurile fiscale

1.1. Conceptul de paradis fiscal şi caracteristici

Crima organizată caută să-şi plaseze afacerile şi produsul financiar rezultat al acestora în aşa numitele „paradisuri fiscale”. Într-un sens strict, aproape fiecare ţară din lume poate fi considerată un paradis fiscal pentru că, într-o formă sau alta, companiilor şi persoanelor fizice străine li se oferă diferite stimulente pentru a încuraja investiţiile lor şi promova creşterea economică.

Prin termenul de ,,paradis fiscal[1]” se înţelege orice ţară care nu percepe impozite, ori impozitele sunt reduse pe toate sau doar pe unele categori de venituri, un nivel ridicat  de secret bancar sau comercial, cerinţe minime din partea Băncii Centrale şi nici un fel de restricţii asupra schimburilor valutare.

Chiar şi Statele Unite ale Americii servesc drept paradis fiscal persoanelor care investesc în economia americană. În acelaşi timp o ţară precum Panama considerată una din primele zece paradisuri fiscale din lume, nu este considerată ca atare de populaţia locală, deoarece guvernul percepe impozite pe venituri şi pe corporaţie, taxe asupra importurilor şi exporturilor, impozite asupra succesiunilor şi donaţiilor, impozite asupra proprietăţilor imobiliare.

Termenul de „paradis fiscal” este deseori incorect folosit, deoarece pentru a descrie o ţară din acest punct de vedere, ar trebui utilizat termenul de „jurisdicţie a secretului financiar”. Un anumit grad de discreţie financiară şi bancară este caracteristic tuturor statelor, aproape toate statele impunând un anumit nivel de protecţie pentru informaţiile bancare şi comerciale. O jurisdicţie a secretului bancar şi financiar va refuza, aproape întotdeauna, să-şi încalce propriile sale legi cu privire la secretul bancar, chiar şi atunci când ar putea fi vorba despre o gravă violare a legilor unei ţări.

Prototipul jurisdicţiei secretului financiar modern este Elveţia, care a devenit un paradis pentru capitalul străin şi un mare centru de schimburi financiare.

Într-un articol publicat în revista Barron’s Wedney sub titlu  paradisurile fiscale apar în întreaga lume, transformarea statului Panama în centru financiar internaţional este descrisă, ca fiind o o ţară săracă, care nu prea are multe de oferit, în afară de caniculă, umiditate şi un canal, a dobândit o industrie nouă devenind un antrepozit de bani din străinătate.

Poate cea mai proeminentă şi mai rapid înfloritoare ţară dintre jurisdicţiile secretului bancar mai noi este Cayman, a cărei populaţie era alcătuită la începuturi din piraţi, naufragiaţi şi datornici, Insulele Cayman au devenit unul din cele mai importante paradisuri fiscale.

Alături de aceste două ţări considerate paradisuri fiscale, mai sunt: The CommonWealth of the Bahamas, Bermude, The Channel Island, The Island of Man, Liechtenstein, Montserrat, The Netherlands Antilles.                                                                                                                                                                                                                      Principalele caracteristici ale paradisurilor fiscale sunt[2]:

A.Impozite reduse. Multe din jurisdicţiile considerate paradisuri fiscale impun impozite numai asupra unor categorii de venituri, acestea fiind foarte reduse comparativ cu ţările de origine a celor ce folosesc paradisurile fiscale. Lipsa impozitelor pe venituri face parte dintr-o politică de atragere a băncilor şi corporaţiilor economico-financiare din străinătate.

B.Secretul. Cele mai multe dintre ţările considerate paradisuri fiscale asigură protecţia informaţiilor bancare şi comerciale, ele refuzând să spargă zidurile din jurul secretului bancar, chiar şi atunci când este vorba de comiterea unei grave încălcări a legilor unei ţări.

Aceste jurisdicţii oferă reguli restrictive de secret sau confidenţialitate persoanelor care fac tranzacţii, îndeosebi cu băncile, fiind prevăzute sancţiuni penale pentru încălcarea secretului bancar.

C.Activitatea bancară tinde să joace un rol mai important în economia unui paradis fiscal  decât în economia unei ţări care nu este considerată ca atare. Cele mai multe ţări considerate paradisuri fiscale, dezvoltă o politică de încurajare a activităţilor bancare externe, făcând distincţie de regim juridic dintre acestea şi cele ale locuitorilor autohtoni.

1.2. Companiile offshore – constituire şi funcţionare

Caracteristicile paradisurilor fiscale fac din acestea o atracţie deosebită pentru reciclatorii de fonduri, deoarece ele furnizează un văl de secret asupra tranzacţiilor, astfel încât proprietarul unei societăţi încorporate în paradisul fiscal nu poate fi asociat cu fluxul de fonduri, ba mai mult sistemele bancare şi de comunicaţii moderne de care dispun ţările paradisuri fiscale permit deplasarea rapidă a fondurilor. Toate tipurile de corporaţii înregistrate în paradisuri fiscale-societăţi generale, bănci off-shore, societăţi de asigurări, etc- pot fi utilizate de reciclatorii de fonduri în toate etapele procesului de spălare a banilor: plasare, stratificare sau integrare.

Profitând de lipsa oricărui control valutar, de anonimatul desăvârşit, reciclatorii de bani transportă numerarul din ţara în care a fost produs şi îl depun în băncile din ţările paradisuri fiscale. Odată intraţi în băncile off-shore, prin transferuri electronice sau alte procedee, banii urmează să circule în orice colţ al globului fără obstacole.

Pentru a putea utiliza fondurile depuse în băncile off-shore, proprietarii solicită certificate de depozit prin care este confirmată existenţa fondurilor, cu acestea garantându-se obţinerea de credite în ţara de domiciliu a proprietarului de fonduri din ţara paradis fiscal, rambursarea creditului făcându-se prin executarea garanţiei.

O altă metodă prin care fondurile depuse într-un cont  al unei companii off-shore pot fi repatriate o constituie înscenarea unui proces între companie şi proprietarul său, iar în urma pierderii procesului de către companie aceasta este obligată la plata unor sume de bani către propriul proprietar, care de data aceasta afişează o sursă perfect legală pentru fondurile ce au ca sursă iniţială fonduri ilicite.

O altă metodă care îngreunează mai mult procesul de investigare a spălării banilor, se utilizează tehnica trusturilor. Aceasta presupune crearea unui trust într-un paradis fiscal, acest trust la rândul său creează un alt trust şi aşa mai departe. Reciclatorul apare ca mandatar al acestor trusturi, astfel el le controlează în fapt. După ce numerarul este depus în contul primului trust, banii sunt transferaţi electronic celui de al doilea şi apoi către al treilea şi aşa mai departe până la ultimul. Având în vedere legislaţia din paradisurile fiscale care de fiecare dată impune tăcerea asupra secretului comercial şi bancar, descâlcirea acestor tranzacţii devine aproape imposibil de realizat.

1.3. Scheme de spălare a banilor prin intermediul instituţiilor bancare din                               paradisurile fiscale

Caracteristicile paradisurilor fiscale fac din acestea o atracţie deosebită pentru reciclatorii de fonduri, deoarece ele furnizează un văl de secret asupra tranzacţiilor, astfel încât proprietarul unei societăţi încorporate în paradisul fiscal nu poate fi asociat cu fluxul de fonduri, ba mai mult sistemele bancare şi de comunicaţii moderne de care dispun ţările paradisuri fiscale permit deplasarea rapidă a fondurilor. Toate tipurile de corporaţii înregistrate în paradisuri fiscale-societăţi generale, bănci off-shore, societăţi de asigurări, etc- pot fi utilizate de reciclatorii de fonduri în toate etapele procesului de spălare a banilor: plasare, stratificare sau integrare.

Profitând de lipsa oricărui control valutar, de anonimatul desăvârşit, reciclatorii de bani transportă numerarul din ţara în care a fost produs şi îl depun în băncile din ţările paradisuri fiscale. Odată intraţi în băncile off-shore, prin transferuri electronice sau alte procedee, banii urmează să circule în orice colţ al globului fără obstacole.

Pentru a putea utiliza fondurile depuse în băncile off-shore, proprietarii solicită certificate de depozit prin care este confirmată existenţa fondurilor, cu acestea garantându-se obţinerea de credite în ţara de domiciliu a proprietarului de fonduri din ţara paradis fiscal, rambursarea creditului făcându-se prin executarea garanţiei.

O altă metodă prin care fondurile depuse într-un cont  al unei companii off-shore pot fi repatriate o constituie înscenarea unui proces între companie şi proprietarul său, iar în urma pierderii procesului de către companie aceasta este obligată la plata unor sume de bani către propriul proprietar, care de data aceasta afişează o sursă perfect legală pentru fondurile ce au ca sursă iniţială fonduri ilicite.

O altă metodă care îngreunează mai mult procesul de investigare a spălării banilor, se utilizează tehnica trusturilor. Aceasta presupune crearea unui trust într-un paradis fiscal, acest trust la rândul său creează un alt trust şi aşa mai departe. Reciclatorul apare ca mandatar al acestor trusturi, astfel el le controlează în fapt. După ce numerarul este depus în contul primului trust, banii sunt transferaţi electronic celui de al doilea şi apoi către al treilea şi aşa mai departe până la ultimul. Având în vedere legislaţia din paradisurile fiscale care de fiecare dată impune tăcerea asupra secretului comercial şi bancar, descâlcirea acestor tranzacţii devine aproape imposibil de realizat.

2. Metode de spălare a banilor

2.1. Metoda PIZZA.

Acest circuit este folosit îndeosebi de traficanţii de droguri şi se desfăşoară în două faze şi anume:

–  în prima fază, sunt transferate în afara ţării sume importante de bani lichizi proveniţi din distribuirea drogurilor , aceste fonduri fiind depuse în conturi bancare, iar apoi aceste fonduri sunt virate în conturi deschise de o societate paravan din ţări cu renume în spălarea banilor ;

–  a doua fază reprezintă repatrierea fondurilor în ţară pentru a fi utilizate în mod legal, acordând împrumuturi, achiziţionând bunuri imobiliare sau comerciale, tranzacţiile comerciale fiind alese în funcţie de cifra de afaceri , unde componenţa principală trebuie să fie banii cash, iar un al doilea criteriu în cadru cifrei de afaceri fiind dificultatea controlării acesteia .

Acest sistem este foarte ingenios, fiind greu de detectat. În cazul acestui circuit au fost atraşi patroni ai reţelelor de restaurante, magazine de bijuterii, societăţi prestatoare de servicii , care au cedat tentaţiei de a se îmbogăţii cât mai rapid şi au început să comercializeze şi droguri pe lângă serviciile de bază oferite.

2.2. Metoda HAWALA

Hawala este o metodă de o manieră foarte ingenioasă, bazându-se pe sistemele bancare clandestine. Anumite comunităţi care nu au încredere în sistemul bancar tradiţional, au stabilit sisteme paralele pentru transferarea fondurilor.

Principiul acestui sistem constă în depozitarea fondurilor la un particular din ţara sa, recuperarea făcându-se de la o altă persoană dintr-o ţară terţă. Persoanele care practică de regulă acest sistem sunt comercianţii membri ai aceleiaşi familii, acest sistem bazându-se pe încrederea reciprocă, nelăsând urme scrise: „contabilitatea” este globală între cei doi comercianţi, ei comparând periodic soldurile transferului.

Această tehnică este folosită de regulă de comunităţile indiene, chineze sau cele din Orientul Mijlociu. Originalităţile acestei metode pot părea depăşite şi demodate, dar practica a confirmat faptul că această metodă este intens folosită, mai ales de reţelele crimei organizate, principala atracţie a acestei metode fiind absenţa oricăror urme.

2.3. Modelul francez

Transferurile reprezintă o primă problemă ce merită atenţie pentru a crea o imagine corectă în acest domeniu. Serviciile de politie franceze, au urmărit activitatea unei importante bănci pariziene, care, pentru a facilita relaţiile economice dintre Franţa şi anumite ţări africane, a deschis o agenţie rezervată repatrierii economiilor muncitorilor emigranţi. Aceştia puteau să-şi deschidă un cont în ţara lor de origine şi să depună fonduri care tranzitau printr-un cont intern de trecere. Atenţia poliţiei a fost atrasă  că numeroşi traficanţi deschiseseră, fie sub domicilii false, nume împrumutate, unul sau mai multe conturi bancare pentru transferarea beneficiilor realizate din traficul de droguri, prin justificarea falsă a unor economii din salarii.

2.4. Lumea jocurilor de noroc

Lumea jocurilor de noroc este în mod tradiţional o lume închisă. Ea poate deveni unul dintre sectoarele privilegiate ale spălării fondurilor, aceasta ca urmare a unor tehnici diverse, ca de exemplu: convertirea sumelor cash, a căror origine ilicită poate fi identificată, în sume anonime, pentru aceasta s-a recurs la cazinouri, unde se poate schimba suma de bani cash în jetoane, după care se reconvertesc în cecuri sau în sume cash; justificarea resurselor prin câştiguri de joc, fiind vorba de achiziţionarea fondurilor prin plătirea unei supraprime la biletele câştigătoare la loterie şi de multe ori de a face apel la complicitatea organismelor de plată; utilizarea mecanismelor de funcţionare a lumii jocurilor, în jurul oricărei table de joc sunt jucătorii care ţin banca, aşa numiţii „bancheri” care joacă împotriva celorlalţi, pentru acoperirea pierderilor de moment aceştia trebuind să dispună de rezerve destul de importante.

3. Spălarea banilor în România

Lipsa reglementărilor juridice nu împiedică fenomenul de spălare a banilor în România, fenomen ce se manifestă chiar în forme rudimentare, mai puţin sofisticate, dar se înscriu în tehnicile folosite în ţările dezvoltate.

Ciclul de spălare a banilor se realizează în trei etape şi anume:

–  plasarea , constând în mod normal într-o plată cash într-un cont bancar;

–  albirea banilor, fiind separarea fondurilor provenite din activitati criminale de sursa lor, prin crearea unui paravan complex de tranzacţii financiare, destinat ascunderii sursei de provenienţă a banilor;

–  integrarea, acordând legalitatea sumelor de bani , veniturile spălate apar ca provenite din afaceri normale.

În  primii ani ai tranziţiei spre economia de piaţă s-a creat un imens capital negru, căruia s-a încercat să i se dea de către posesorii ilegali o aparenţă de legalitate, deşi în  aceşti ani nu a existat nici un  text de lege care să oblige persoanele să justifice provenienţa bunurilor şi valorilor dobândite.

Lipsa reglementărilor legislative şi a organelor specializate în domeniu creează o falsă imagine că în România nu se produc manifestări ale fenomenului de spălare a banilor, ori traficul de stupefiante este într-o continuă creştere şi actele de contrabandă generează un imens capital negru.

În lupta împotriva fenomenului de spălare a banilor, poliţia, încearcă totuşi să desluşească mecanismele utilizate de infractori pentru reciclarea fondurilor şi a proprietăţilor provenite din asemenea activităţi.

Fiind cunoscut faptul că în toate sistemele economice coexistă în proporţii diferite, capitalul public şi capitalul privat , cel din urmă este alimentat cu surse ilegale provenite din afaceri ilicite. Deci capitalul privat poate fi alimentat în mod repetat cu fonduri provenite din activităţi ilicite, un procedeu deloc complicat şi care nu reclamă includerea circuitelor financiare în operaţiunea de reciclare a fondurilor.

23.11.2008

Articol trimis de Ramona C.


[1] Bujor, V., Popa, O., Utilizarea circuitelor bancare în activităţile de spălare a banilor, pag.41

[2] Bujor, V., Popa, O., Utilizarea circuitelor bancare în activităţile de spălare a banilor, pag.19

Legislatie

Directiva consiliului comunităţii europene numarul 91/308 din 10 iunie 1991 privind „prevenirea folosirii sistemului financiar în scopul spălării banilor” prezentată statelor membre pentru adoptare, de către J.C. Juncker, preşedintele Consiliului, la Luxemburg

Adoptă:

Articolul 1

În înţelesul acestei Directive:

a)    „instituţie de credit” – înseamnă o instituţie de credit aşa cum este definită în primul paragraf din art.1 al Directivei 77/780/EEC, amendată ulterior de Directiva 89/616/EEC şi include filiale ale instituţiilor de credit care-şi au birourile de conducere în afara comunităţii;

b)    „ instituţie financiară” -înseamnă o întreprindere, alta decât o instituţie de credit, a cărei principală activitate este aceea de a realiza una sau mai multe dintre operaţiunile incluse în prevederile de la numărul 2 la 12 şi nr.14 din lista anexată la Directiva 89/646/EEC, sau o societate de asigurări corespunzătoare, autorizată în acord cu Directiva 79/267/EEC, ulterior amendată de Directiva 90/619/EEC, în măsura în care aceasta îndeplineşte activităţi acoperite de acea directivă; această definiţie include filialele stabilite în cadrul comunităţii, aparţinând instituţiilor financiare ale căror birouri de conducere se află în afara comunităţii;

c)    „spălarea banilor” -înseamnă următorul comportament, atunci când este comis

intenţionat:

-transformarea sau transferarea unei proprietăţi, ştiind că acea proprietate  este derivată dintr-o activitate criminală sau dintr-o participare la o astfel de activitate în scopul  ascunderii sau mascării originii ilegale a proprietăţii respective;

-ascunderea sau mascarea adevăratelor naturi, surse, amplasări, mişcări,drepturi şi deţineri legate de proprietate ştiind că  acea proprietate este derivată dintr-o activitate criminală sau dintr-un act de participare la o astfel de activitate;

-achiziţionarea, posesia sau folosirea unei proprietăţi, ştiind că, în momentul primirii ei, acea proprietate deriva dintr-o activitate criminală sau dintr-un act de participare la o astfel de activitate;

-participarea, asocierea la comitere sau la tentativele de comitere şi fapta de a ajuta ,facilita sau sfătui în scopul comiterii oricărei acţiuni menţionate în paragrafele anterioare.

Cunoaşterea, intenţia sau scopul, apărute ca elemente ale activităţilor mai sus menţionate, pot fi depuse din circumstanţe faptice obiective.

Spălarea banilor va fi considerată ca atare chiar şi acolo unde activităţile ce au generat proprietatea care este „de spălat”au fost comise pe teritoriul unui stat membru sau pe acela al unei terţe ţări.

d)    „proprietate” -înseamnă bunuri de orice fel, materiale sau nemateriale, mobile sau imobile, tangibile sau intangibile, şi documente legale sau instrumente ce evidenţiază titluri sau interese în astfel de bunuri;

e)    „activitate criminală” -înseamnă orice activitate criminală desemnată ca atare, în scopurile acestei directive de către fiecare stat membru;

f)     „autoritate competentă” -înseamnă autorităţile naţionale împuternicite de lege sau regulamente, să conducă instituţiile de credit sau financiare

Articolul 2 Statele membre trebuie să se asigure că spălarea banilor aşa cum este ea definită în aceasta directivă, este interzisă.

Articolul 3

a)        Statele membre trebuie să se asigure că instituţiile de credit şi financiare cer identificarea clienţilor lor, prin intermediul unei evidenţe de sprijin, la intrarea în relaţiile de afaceri, mai ales la deschiderea unui cont sau a conturilor de economii ori atunci când se oferă mijloace de păstrare în siguranţă a valorilor.

b)        Cerinţa identificării se aplică, de asemenea, în cazul oricărei tranzacţii cu clienţii, alţii decât cei la care se referă paragraful 1, tranzacţii care implică sume de până la 15.000 ECU sau mai mult, dacă tranzacţia se realizează printr-o singură operaţiune sau mai multe care par să fie legate între ele. Acolo unde suma nu este cunoscută în momentul încheierii tranzacţiei, instituţia interesată va proceda la identificare imediat după ce află sumă şi va stabili dacă s-a atins un punct de plecare.

c)        Pe calea derogării de la paragrafele 1 si 2, cerinţele de identificare cu privire la poliţele de asigurare emise de societăţile de asigurare, în sensul Directivei 79/267/EEC acolo unde ele desfăşoară activităţi care cad sub incidenţa acelei directive, nu se vor aplica în cazul în care suma primei de asigurare periodică sau sumele plătibile în fiecare an nu depăşesc 1.000 ECU sau unde o singură primă de asigurare este de 1.500 de ECU ori mai puţin.Daca prima de asigurare periodică sau sumele plătibile în fiecare an sunt 1.000 ECU sau mai mult, se cere identificarea.

d)        Statele membre pot prevedea ca cerinţa identificării să nu fie obligatorie pentru poliţele de asigurare în privinţa programului de pensii întreprins în virtutea contractului de asigurare. Astfel de poliţe nu conţin clauze de răscumpărare şi nu pot fi utilizate colateral pentru un împrumut.

e)        În eventualitatea unor dubii în privinţa clienţilor, la care se referă paragrafele de mai sus (dacă aceştia acţionează sau nu în numele lor), instituţiile de credit şi financiare vor lua măsuri rezonabile pentru a afla identitatea reală a persoanelor în numele cărora acţionează aceşti clienţi.

f)         Instituţiile de credit şi financiare vor efectua astfel de identificări chiar şi acolo unde suma implicată într-o tranzacţie este mai mică decât punctul de plecare depus, în situaţia în care există suspiciunea de spălarea banilor.

g)        Instituţiile de credit şi financiare nu se vor supune cerinţelor de identificare prevăzute în acest articol dacă clientul este tot o instituţie de credit şi financiară ce se află sub incidenţa acestei directive.

h)        Statele membre pot prevedea ca cerinţele de identificare privitoare la tranzacţiile care apar în paragrafele al 3-lea şi al 4-lea sunt satisfăcute atunci când se stabileşte că plata tranzacţiei este debitată intr-un cont deschis în numele clientului în relaţia cu o instituţie de credit aflată sub incidenţa acestei directive în concordanţă cu cerinţele paragrafului 1

Articolul 4

Statele membre se vor asigura că instituţiile de credit şi bancare păstrează următoarele elemente pentru evidenţă în caz de investigare a spălării banilor:

– în cazul identificării, o copie sau referinţele nonevidenţei cerute, pentru o perioadă de cel puţin 5 ani după încetarea relaţiei cu clientul respectiv

–  în cazul tranzacţiilor, evidenta de sprijin şi înregistrări, constând în documente originale sau copii acceptabile în procedurile în cadrul curţilor de justiţie, purtând girul legislaţiei naţionale, pe o perioadă de cel puţin 5 ani după executarea tranzacţiei.

Articolul 5

Statele membre se vor asigura că instituţiile financiare şi de credit examinează cu atenţie specială orice tranzacţie ce poate fi considerată a fi în relaţie cu spălarea banilor.

Articolul 6

Statele membre se vor asigura că instituţiile financiare şi de credit, precum şi directorii şi angajaţii lor cooperează pe deplin cu autorităţile responsabile cu combaterea spălării banilor prin:

–  informarea acestor autorităţi din proprie iniţiativă asupra oricărui fapt care poate constitui un indiciu în privinţa spălării banilor;

–  furnizarea – la cererea acelor autorităţi – a tuturor informaţiilor necesare, în concordanţă cu procedurile stabilite de legislaţia în vigoare.

Informaţiile la care se referă primul paragraf vor fi înaintate autorităţilor responsabile cu spălarea banilor aparţinând statelor membre pe ale căror teritorii se situează instituţia ce furnizează informaţiile. Persoana sau persoanele desemnate de către instituţii de credit şi financiare vor înainta informaţiile pe calea stabilită în acord cu procedurile prevăzute la articolul 11 (1)

Informaţiile oferite autorităţilor, în acord cu primul paragraf, pot fi folosite numai în legătura cu combaterea spălării banilor. Totuşi, statele membre pot prevedea că astfel de informaţii pot fi folosite şi în alte scopuri.

Articolul 7

Statele membre se vor asigura că instituţiile de credit şi financiare se abţin de la încheierea tranzacţiilor despre care cunosc sau bănuiesc că se află în legătura cu spălarea banilor, până în momentul îl care au anunţat autorităţile la care se referă articolul 6.

Potrivit condiţiilor determinate de legislaţia lor naţională, acele autorităţi pot da dispoziţii pentru a nu se efectua operaţiunea respectivă. Acolo unde o astfel de tranzacţie este susceptibilă să dea curs spălării banilor şi unde obţinerea datelor este imposibilă sau afectează eforturile de urmărire a beneficiarilor spălării banilor, instituţiile respective vor anunţa autorităţile imediat după încheierea tranzacţiei.

Articolul 8

Instituţiile de credit şi financiare precum şi directorii şi angajaţii lor, nu vor divulga clienţilor sau terţilor că informaţiile au fost transmise autorităţilor în acord cu articolele 6 şi 7, sau ca desfăşoară investigaţii în materie de spălarea banilor.

Articolul 9

Dezvăluirile de informaţii de bună credinţă  către autorităţile responsabile cu combaterea spălării banilor, făcute de  un angajat sau director al unei instituţii de credit sau financiare (conform articolelor 6 şi 7) nu vor constitui o breşă în nici o restricţie asupra dezvăluirii de informaţii impuse în contract sau de vreo prevedere legislativă, reglementară sau administrativă şi nu vor implica instituţia, directorii şi angajaţii în nici o obligaţie.

Articolul 10

Statele membre se vor asigura că, dacă în cursul inspecţiilor făcute de autorităţile competente, în cadrul instituţiilor de credit sau financiare sau în cazul altor împrejurări, aceste autorităţi descoperă fapte care pot constitui probe în privinţa spălării banilor, ele vor proceda la anunţarea autorităţilor responsabile cu combaterea spălării banilor.

Articolul 11

Statele membre se vor asigura ca instituţiile de credit şi financiare:

1)  stabilesc proceduri adecvate de control intern şi comunicare pentru a dejuca şi preveni  operaţiunile de spălare a banilor;

2) iau măsuri adecvate pentru ca personalul să cunoască prevederile acestei directive . Măsurile respective vor include participarea angajaţilor cu funcţii mai importante la programe speciale de instruire pentru a-i ajuta astfel să recunoască operaţiunile ce pot fi de natură infracţională şi să ştie cum să procedeze în astfel de cazuri.

Articolul 12

Statele membre se vor asigura că prevederile acestei directive sunt extinse , în ansamblu sau parţial, asupra profesiunilor şi categoriilor de întreprinderi, altele decât instituţiile de credit şi financiare, la care se referă articolul 1, care se angajează în activităţi ce pot fi utilizate în scopul spălării banilor.

Articolul 13

1. Se va înfiinţa un comitet de contact (în continuare numit „comitetul”)care va funcţiona sub egida Comisiei .

Funcţiile lui vor fi:

a) să faciliteze implementarea armonioasă a acestei directive , prin consultări regulate asupra oricărei probleme practice apărute în aplicarea directivei şi asupra căreia schimbul de vederi este profund util;

b) să faciliteze consultări între statele membre asupra celor mai stringente condiţii şi obligaţii pe care le pot stabili la nivel naţional;

c) să sfătuiască Comisia, dacă este necesar, asupra oricăror suplimentări sau amendamente ce pot fi aduse acestei directive asupra oricăror adaptări cu adevărat necesare, mai ales pentru a armoniza efectele articolului 12;

d) să examineze dacă o profesie sau o categorie de întreprinderi trebuie inclusă în aria articolului 12, în care se stabileşte că o astfel de profesie sau categorie a fost folosită pentru spălarea banilor.

2. Nu va constitui funcţie a Comitetului aprecierea meritelor deciziilor luate de autorităţile competente în cazuri individuale.

3. Comitetul va fi compus din persoane numite de către statele membre şi de reprezentanţi ai Comisiei. Secretariatul va fi prevăzut de către Comisie. Preşedintele va fi un reprezentant al Comisiei. Comitetul va fi convocat de către preşedinte, din proprie iniţiativă sau la cererea unei delegaţii a unui stat membru .

Articolul 14

Fiecare stat membru va lua măsuri adecvate pentru a asigura aplicarea deplină a tuturor prevederilor acestei directive şi, mai ales, va determina aplicarea pedepselor în caz de încălcare a măsurilor adoptate prin această directivă .

Articolul 15

Statele membre pot adoptă sau reţine prevederile stricte în vigoare din domeniul aflat sub incidenţa acestei directive, pentru prevenirea spălării banilor.

Articolul 16

1. Statele membre vor determina intrarea în vigoare a legilor, regulilor şi deciziilor administrative necesare respectării acestei directive.

2. Acolo unde statele membre vor adopta aceste măsuri, se vor elabora referiri la această directivă sau măsurile vor fi însoţite de aceste referiri cu ocazia publicării lor oficiale. Metodele de elaborare a acestor referiri vor fi stabilite de către statele membre.

3. Statele membre vor comunica Comisiei textul principalelor prevederi din legislaţia naţională pe care o adoptă în domeniul aflat sub incidenţa acestei directive.

Articolul 17

Comisia va întocmi un raport asupra implementării acestei directive, ori de cate ori este nevoie şi cel puţin de trei ori pe an, raport ce va fi supus examinării în cadrul Parlamentului European şi Consiliului.

Articolul 18

Această directivă se adresează statelor membre.

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro