404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

Integrarea clinica – modificari in baza legii 40/2011

-STUDIU DE CAZ –

INTEGRAREA CLINICA MODIFICARI CONFORM LEGII 40/2011

Notiunea de integrare clinica este definita in art 35 din Ordinul comun al MINISTERULUI SANATATII PUBLICE si al MINISTERULUI EDUCATIEI, CERCETARII SI TINERETULUI nr. 1.515 /2007pentru aprobarea Metodologiei in baza careia se realizeaza colaborarea dintre spitale si institutiile de invatamant superior medical, respectiv unitatile de invatamant medical ca fiind activitatea integrata desfasurata de catre personalul didactic din invatamantul superior medical prin cumul de functii, in baza unui contract individual de munca cu jumatate de norma, in unitatile sanitare unde functioneaza catedra sau disciplina didactica.
ART 36 din acelasi ordin stabileste faptul ca in cadrul activitatii de integrare clinica, personalul prevazut la art. 35 asigura activitatea curenta in cursul diminetii si garzi, pe langa atributiile functiei didactice primind din partea unitatii sanitare drepturile salariale aferente contractului individual de munca prin cumul de functii cu jumatate de norma, cu exceptia rezidentilor.
In cadrul contractului tip de colaborare pentru desfasurarea activitatilor de invatamant medico farmaceutic , liceal ,universitar ,si postuniversitar in spitale la punctul 11 Modificarea contractului art 15 se prevede faptul ca in conditiile aparitiei unor noi acte normative în materie, care intră în vigoare pe durata derulării prezentului contract, clauzele contrare se vor modifica si se vor completa în mod corespunzător
Art 19 din ordinul de mai sus stabileste conform alin 6 faptul ca integrarea clinică a cadrelor didactice se face în sectiile clinice sau în ambulatoriul de specialitate al unitătii sanitare, după caz , prin aceasta stabilind faptul ca locul de munca prevazut la litera D din contractul tip individual de munca poate fi sau in sectiile clinice sau in ambulatoriul de specialitate nu cumulativ , fiind necesara inscrierea acestui fapt la alin 1 de la litera D din Contractul tip respectiv locul unde se desfasoara activitatea.
Sectiile clinice universitare sunt sectii de spital în care se desfăsoară activităti de asistentă medicală,învătământ medical, cercetare stiintifică si de educatie medicală continuă (EMC). asa cum sunt definite de catre art 19 alin 2 din Ordinul de mai sus .
Ambulatoriul integrat al spitalului este definit in art 1 alin 1 si 2 ORDINUL nr. 39 / 2008 al Ministerului Sanatatii Publice ca fiind organizat în cadrul unităţilor sanitare cu paturi, asigură asistenţa medicală ambulatorie şi are în structură, obligatoriu, cabinete medicale de specialitate care au corespondent în specialităţile secţiilor şi compartimentelor cu paturi, precum şi cabinete medicale în alte specialităţi, după caz, pentru a asigura o asistenţă medicală complexă. Ambulatoriul integrat al spitalului face parte din structura spitalului, activitatea medicilor se desfăşoară în sistem integrat şi utilizează în comun platoul tehnic, cu respectarea legislaţiei în vigoare de prevenire a infecţiilor nosocomiale, în vederea creşterii accesibilităţii pacienţilor la servicii medicale diverse şi complete.
Art 2 din acelasi ordin stabileste faptul ca medicii de specialitate încadraţi în spital vor desfăşura activitate în sistem integrat, spital – ambulatoriul integrat, în cadrul programului normal de lucru, asigurând asistenţa medicală spitalicească continuă, în regim de spitalizare de zi şi ambulatorie. Activitatea integrată se poate desfăşura zilnic, săptămânal sau lunar, în conformitate cu modul de organizare a activităţii de către comitetul director, de comun acord cu şefii de secţii, în vederea creşterii accesibilităţii pacientului la servicii medicale corespunzătoare şi a asigurării continuităţii în acordarea îngrijirilor de sănătate. Programul astfel stabilit va fi comunicat casei de asigurări de sănătate cu care spitalul are contract.
In regulamentul cadru privind timpul de munca, organizarea si efectuarea garzilor in unitatile publice din sectorul sanitar este definit conform art 1 timpul de lucru ca fiind timpul pe care salariatul il foloseste pentru indeplinirea sarcinilor de munca.
Art 2 alin 1 stabileste ca programul medicilor incadrati in unitati publice din sectorul sanitar este de 7 ore in medie pe zi.
Exceptiile sunt prevazute in art 17 si fac referire la medicii si farmacistii care ocupa functii in conducerea unitatii sanitare publice isi pastreaza pe toata perioada respectiva postul ocupat prin concurs in sectorul sanitar si pot sa lucreze la postul rezervat pana la 50% din timpul normal de lucru in cadrul normei de baza. si in art 20 referitor la personalul didactic din invatamantul superior medical si farmaceutic care desfasoara activitate integrata in unitati sanitare unde functioneaza catedra sau disciplina didactica,
Art 20 din regulament in aliniatele 1-7 stabileste ca personalul didactic din invatamantul superior medical si farmaceutic presteaza integral obligatiile de serviciu ale personalului medical si farmaceutic incadrat cu norma intreaga.
Alin 2 stabileste ce activitati desfasoara personalul didactic din invatamantul superior medical in cadrul prestatiei integrate respectiv asigura activitate curenta in cursul diminetii si garzi, pe langa atributiile functiei didactice, primind din partea unitatii sanitare o indemnizatie de activitate clinica reprezentand cel putin 50% din salariul de baza corespunzator gradului profesional in care sunt confirmati prin ordin al ministrului sanatatii pentru activitatea de asistenta medicala, respectiv farmaceutica, cu exceptia rezidentilor.
Prin activitatea integrata personalul respectiv asigura sarcinile medicale si farmaceutice in mod corespunzator – doua cadre didactice pentru un post de medic sau farmacist. Personalul didactic de la catedrele sau disciplinele care functioneaza in alte unitati decat cele sanitare, va fi integrat in unitati stabilite de directia de sanatate publica, de comun acord cu conducerea institutiilor de invatamant superior de medicina si farmacie.
Cadrele didactice integrate in conditiile alin.(4) presteaza activitate aferenta unei ½ norma, medic sau farmacist, in medie pe zi primind o indemnizatie de activitate clinica, reprezentand cel putin 50% din salariul de baza, corespunzator gradului profesional in care sunt confirmati prin ordin al ministrului sanatatii, pentru activitatea de asistenta medicala, respectiv farmaceutica, cu exceptia rezidentilor. Medicii si farmacistii pot desfasura activitate prin integrare clinica in spitale, institute si centre medicale clinice, centre de diagnostic si tratament, laboratoare si cabinete medicale, farmacii publice sau de spital, unitati de cercetare stiintifica medicala sau farmaceutica, unitati de productie de medicamente, agreate de institutiile de invatamant superior cu profil medico-farmaceutic uman.
Integrarea clinica a medicilor si farmacistilor in unitatile sanitare publice se stabileste de fiecare consiliu de administratie in limita posturilor normate si a necesarului de servicii medicale si universitare.
Art 21 din Regulamentul cadru stabileste ca in cadrul programului de 7 ore in medie pe zi, medicii cu norma de baza in spital desfasoara activitate in cadrul ambulatoriului integrat al spitalului alin 2 prevazand ca modul concret de organizare a activitatii in sistem integrat spital – cabinet de specialitate din ambulatoriul integrat, va fi stabilit de conducerea fiecarui spital, in functie de modul de organizare a asistentei medicale ambulatorii de specialitate, numarul de medici pe specialitati, precum si necesarul de servicii medicale spitalicesti si ambulatorii de specialitate, cu respectarea prevederilor din Contractul-cadru privind conditiile acordarii asistentei medicale in cadrul sistemului de asigurari sociale de sanatate.
Ordinul Ministerului Sanatatii de modificare a Ordinului 698/2001 pentru aprobarea metodologiilor privind ocuparea posturilor de medic, medic dentist, farmacist, biolog, biochimist şi chimist din unităţile sanitare publice in sectiunea IV modalitatea de ocupare a posturilor prin integrare clinica .prevede la art 21 ca personalul didactic medico-farmaceutic de la catedrele sau disciplinele care funcţionează în unitățile sanitare, beneficiază de încadrare prin cumul de funcţii cu jumătate de normă în respectiva unitate sanitară, în limita posturilor normate, vacante şi bugetate, existente în statele de funcţii ale acestora. Solicitările cadrelor didactice, însoţite de adeverinţa eliberată de instituţia medicală de învăţământ superior medical, cu precizarea catedrei şi a disciplinei unde funcţionează şi a certificatului de specialist/primar, sunt depuse la unitatea sanitară. Aceste solicitări sunt comunicate spre aprobare Consiliului de Administraţie al unităţii, care va aproba aceste încadrări numai în secţiile/compartimentele cu paturi, sau cabinetele din specialitatea în care este confirmat cadrul didactic. Încadrarea se face prin contract de muncă cu durată nedeterminată.
Art 23 prevede modalitatea prin care Personalul didactic medico-farmaceutic care a beneficiat de încadrare prin cumul de funcţii cu jumătate de normă o perioadă mai mare de 5 ani în unităţi sanitare publice, poate continua activitate cu normă întreagă în unitatea sanitară respectivă, la cerere. Cererea va fi însoţită de avizul instituţiei de învăţământ superior medical, de renunţare la calitatea de cadru didactic în cazul aprobării solicitării de trecere în reteua sanitară. Aceste solicitări sunt aprobate de Consiliul de Administraţie al unităţii sanitare, în limita posturilor normate, vacante şi bugetate în statul de funcţii al unităţii. Unitatea sanitară va informa Ministerul Sănătăţii cu privire la întregirea normei respectivei persoane.
In cadrul contractului tip de colaborare pentru desfasurarea activitatilor de invatamant medical ,universitar ,si postuniversitar in spitale la punctul 11 Modificarea contractului art 15 se prevede faptul ca in conditiile aparitiei unor noi acte normative în materie, care intră în vigoare pe durata derulării prezentului contract, clauzele contrare se vor modifica si se vor completa în mod corespunzător .
O astfel de modificare o intalnim in urma adoptarii Contractul din 28 decembrie 2010 (Contractul din 2010) – cadru privind conditiile acordarii asistentei medicale in cadrul sistemului de asigurari sociale de sanatate pentru anii 2011-2012.
Modificarea priveste art 19 din Ordinul comun al MINISTERULUI SANATATII PUBLICE si al MINISTERULUI EDUCATIEI, CERCETARII SI TINERETULUI nr. 1.515 /2007 pentru aprobarea Metodologiei in baza careia se realizeaza colaborarea dintre spitale si institutiile de invatamant superior medical, respectiv unitatile de invatamant medical care prevede ca integrarea clinică a cadrelor didactice se face în sectiile clinice sau în ambulatoriul de specialitate al unitătii sanitare.
Potrivit art. 45 alin 5 din Contractul Cadru pentru 2011 fiecare medic de specialitate din specialitatile clinice, de medicina dentara, paraclinice si de recuperare-reabilitare a sanatatii, care acorda servicii medicale de specialitate intr-o unitate sanitara din ambulatoriul de specialitate dintre cele prevazute la art. 43, isi desfasoara activitatea in baza unui singur contract incheiat cu casa de asigurari de sanatate, cu posibilitatea de a-si majora programul de activitate in conditiile prevazute la art. 48 alin. (3). Exceptie fac…. si medicii de specialitate cu integrare clinica intr-un spital aflat in relatie contractuala cu o casa de asigurari de sanatate, care pot desfasura activitate in afara programului de lucru din spital, inclusiv ambulatoriul integrat al spitalului, intr-un cabinet organizat conform prevederilor Ordonantei Guvernului nr. 124/1998, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, astfel incat intreaga activitate desfasurata in relatie cu casa de asigurari de sanatate sa nu depaseasca 70 de ore pe saptamana, cu respectarea legislatiei muncii. Art. 62. ,alin 2 din contractul cadru prevede ca fiecare medic de specialitate care acorda servicii medicale de specialitate intr-un spital isi desfasoara activitatea in baza unui singur contract de furnizare de servicii medicale spitalicesti incheiat cu casa de asigurari de sanatate, cu exceptia zonelor/localitatilor deficitare din punctul de vedere al existentei medicilor de o anumita specialitate, situatie in care un medic poate acorda servicii medicale spitalicesti in cadrul a doua spitale, cu respectarea legislatiei muncii.
Concluzionand in cadrul integrarii clinice cadrele didactice isi desfasoara activitatea atat in ambulatoriu de specialitate cat si in spitale acest fapt determinand efectuarea de modificari la litera D din modelul cadru al contractului individual de munca , urmand a se inscrie faptul ca activitatea se desfasoara atat in cadrul spitalului cat si in cadrul ambulatoriului de specialitate.
Folosind interpretarea sistematica a normelor juridice mentionate putem concluziona ca din punct de vedere a dreptului muncii integrarea clinica si norma didactica constituie un cumul de functii , functia de baza potrivit art 35 alin 3 din Codul Muncii fiind cea didactica .
O situatie asemanatoare o intalnim si in cazul mediciilor si farmacistiilor care ocupa functii in conducerea unitatii sanitare publice si care isi pastreaza pe toata perioada respectiva postul ocupat prin concurs in sectorul sanitar si pot sa lucreze la postul rezervat pana la 50% din timpul normal de lucru in cadrul normei de baza. ; in acest caz functia de baza este este functia de conducere,
In urma adoptarii Legii 40/2011 care a abrogat alin 3 al art 35 din Codul Muncii si a modificarii alin1 al art 35 din acelasi act normativ care prevede ca orice salariat are dreptul de a muncii la angajatori diferiti sau la acelasi angajator in baza unor contracte individuale de munca beneficind de salariul corespunzator pentru fiecare dintre acestea raporturile de munca dintre cei doi angajatori si salariati in cazul integrarii clinice , si acelasi angajator in cazul medicilor care ocupa functii de conducere se modifica fundamental. Pentru a intelege mai bine aceasta modificare fundamentala este necesar sa definim mai intai notiunile de functie, ocupatie , meserie si profesie conform dreptului muncii.
Functia potrivit Clasificarii ocupatiilor din Romania este activitatea desfăsurată de o persoană într-o ierarhie functională de conducere sau executie. În clasificarea de fată, functiile sunt cuprinse în grupele majore de la 1 la 5. Ocupatia unei persoane poate fi exprimată prin: functia sau meseria exercitată de aceasta. MESERIA este complexul de cunostinte obtinute prin scolarizare si prin practică, necesare pentru executarea anumitor operatii de transformare si prelucrare a obiectelor muncii, sau pentru prestarea anumitor servicii. Meseriile sunt clasificate în grupele majore de la 6 la 8.
Pentru definirea corectă a notiunii de ocupatie si evitarea confuziei, este necesar să se definească si notiunea de PROFESIE, care, în unele cazuri, poate fi si ocupatie, iar în altele nu.
Deci, PROFESIA este specialitatea (calificarea) obtinută prin studii, iar ocupatia este specialitatea (calificarea) exercitată efectiv la locul de muncă.
Astfel potrivit Clasificarii Ocupatiilor din Romania medicul (farmacist) director adjunct are codul 121010 ;medicul (farmacist) director si asimilati are codul 121009, medicul-sef sectie are codul 122915 , medicul de specialitate are codul 222103 , medicul rezident are codul 222101 ,asistentul de cercetare în medicina generala are codul 255102 , conferentiarul universitar are codul 231002 ,asistentul universitar are codul 231001 .
Consider necesara si explicarea codificarii , astfel codul unei ocupatii este format din patru cifre prima cifră va reprezenta grupa majoră; a doua cifră va reprezenta subgrupa majoră;a treia cifră va reprezenta grupa minoră; a patra cifră va reprezenta grupa de bază .Analizand codurile de mai sus putem observa ca medical director si medical director adjunct fac parte din gupa de baza 1210 , medical specialist si medical rezident fac parte din grupa de baza 2221 , conferentiarul si asistentul universitar fac parte din grupa 2310. medicul sef de sectie face parte din grupa de baza 1229.
Modificarea art 35 din Codul Muncii determina incheierea pentru fiecare activitate desfasurata de catre angajat a unui contract individual de munca care contine toate elementele prevazute de art 16 din Codul Muncii in forma definita de Ordinul Ministrului Muncii si Solidaritatii Sociale nr.64 /2003 pentru aprobarea modelului cadru al contractului individual de munca . Conform acestui model cadru la litera E trebuie mentionata functia conform Clasificarii Ocupatiilor din Romania , conform expunerii anterioare se poate intelege motivul pentru care in cadrul unui contract individual de munca nu putem inscrie decat un singur cod. Astfel pentru medicii si farmacistii care ocupa functii in conducerea unitatii sanitare publice se incheie un contract individual de munca care va avea inscris la punctual D codurile 122915 pentru medicul sef de sectie sau 121010 ori 121009 pentru medicul director sau director adjunct ori asimilati si un alt contract individual de munca care va contine codul din grupa de baza 2221 . Urmare a acestui fapt dispare fictiunea juridica de post rezervat prevazuta de art 17 din regulamentul cadru al unitatilor sanitare pentru medicii care ocupa functii in conducerea unitatilor sanitare , potrivit acestei fictiuni un post cu norma intreaga ocupat prin concurs se transforma intr-un post cu ½ norma determinand in mod legal incheierea unui nou contract individual de munca cu timp partial intre unitatea sanitara si medicii care ocupa functii de conducere care duce la o scadere a salariului si a celorlalte drepturi conexe pentru aceasta categorie de angajati.
Aceeasi situatie o intalnim in cazul integrarii clinice ,prin abrogarea alin 3 al art 35 din Codul Muncii a disparut cumulul de functii astfel cadrele didactice medicale care –si desfasoara activitatea in spitale si ambulatorii de specialitate in baza unui contract individual de munca cu timp partial au dreptul de a incheia cu angajatorul un contract individual cu norma intreaga.
.Contractul individual de munca cu timp partial este reglementat de catre art 101-104 din Codul Muncii
Art. 102. prevede la alin 1 urmatoarele ; contractul individual de munca cu timp partial cuprinde, in afara elementelor prevazute la art. 17 alin. (2), urmatoarele:
a) durata muncii si repartizarea programului de lucru ,b) conditiile in care se poate modifica programul de lucru ,c) interdictia de a efectua ore suplimentare, cu exceptia cazurilor de forta majora sau pentru alte lucrari urgente destinate prevenirii producerii unor accidente ori inlaturarii consecintelor acestora.
Aliniatul 2 al art 102 prevede faptul ca in situatia in care intr-un contract individual de munca cu timp partial nu sunt precizate elementele prevazute la alin. (1), contractul se considera a fi incheiat pentru norma intreaga.
Art 57 alin 4 din Codul Muncii prevede ca daca o clauza a contractului individual de munca este contrara legii , iar celelalte conditii de valabilitate ar fi indeplinite contractul va produce efecte , doar clauza respectiva urmand a fi considerata modificata sau inlocuita prin dispozitia legala corespunzatoare.
Art 21-23 din Ordinul Ministerului Sanatatii de modificare a Ordinului 698/2001pentru aprobarea metodologiilor privind ocuparea posturilor de medic, medic dentist, farmacist, biolog, biochimist şi chimist din unităţile sanitare publice prin modalitatea de ocupare a posturilor prin integrare clinica trebuie sa li se aplice prevederile art 35 in consecinta prin abrogarea alin 3 si modificarea alin 1 rezulta ca sub conditia vechimii de 5 ani personalul didactic care a fost incadrat prin cumul de functii cu jumatate de norma poate continua activitatea cu norma intreaga in unitatea sanitara respectiva la cerere . Conditia renuntarii la calitatea de cadru didactic , conditie justificata de prevederile alin 3 nu mai poate fi aplicata in urma abrogarii alin3 si modificarii alin 1 ale art 35 din Codul Muncii .In cazul in care un angajator ar conditiona marirea programului de lucru ,pentru ca aceasta reprezinta de fapt continuarea activitatii cu norma intreaga s-ar afla in situatia de incalcare a dispozitilor art 5 si art 6 din Codul Muncii , aceasta conditionare constituind o discriminare indirecta.
Art 104 la alin 1 din Codul Muncii prevede faptul ca angajatorul este obligat ca, in masura in care este posibil, sa ia in considerare cererile salariatilor de a se transfera fie de la un loc de munca cu norma intreaga la unul cu fractiune de norma, fie de la un loc de munca cu fractiune de norma la un loc de munca cu norma intreaga sau de a-si mari programul de lucru, in cazul in care apare aceasta oportunitate.. Nu putem considera continuarea activitatii cu norma intreaga a personalului didactic care indeplineste conditia de vechime de 5 ani ,un transfer intrucat conform Contractului Cadru pe 2011-2012 fiecare medic incheie un contract pentru activitatea desfasurata in spital si un alt contract pentru activitatea desfasurata in ambulatoriul de specialitate .
O alta modificare priveste art 36 din Ordinul comun al MINISTERULUI SANATATII PUBLICE si al MINISTERULUI EDUCATIEI, CERCETARII SI TINERETULUI nr. 1.515 /2007pentru aprobarea Metodologiei in baza careia se realizeaza colaborarea dintre spitale si institutiile de invatamant superior medical, respectiv unitatile de invatamant medical ca fiind activitatea integrata desfasurata de catre personalul didactic din invatamantul superior medical . Art 36 stabileste faptul ca in cadrul activitatii de integrare clinica, personalul prevazut la art. 35 asigura activitatea curenta in cursul diminetii si garzi, pe langa atributiile functiei didactice primind din partea unitatii sanitare drepturile salariale aferente contractului individual de munca prin cumul de functii cu jumatate de norma, cu exceptia rezidentilor.
Interpetand sistematic prevederile Hotararii de Guvern privind metodologia de ocupare a posturilor didactice si de cercetare in invatamantul superior publicata in Monitorul Oficial nr 371/ 26.05.2011 la art 11 alin 6 lit a este prevazut faptul ca pentru ocuparea posturilor in invatamantul universitar medical este necesara ca o conditie suplimentara detinerea de cel putin a titlului de medic rezident pentru postul de asistent universitsr pe perioada nedeterminata ajungem la concluzia ca prevederile art 36 sunt modificate conform art 15 din contractul tip de colaborare pentru desfasurarea activitatilor de invatamant medico farmaceutic , liceal ,universitar ,si postuniversitar in spitale in care se prevede faptul ca in conditiile aparitiei unor noi acte normative în materie, care intră în vigoare pe durata derulării prezentului contract, clauzele contrare se vor modifica si se vor completa în mod corespunzător

AUTOR : GABOR DORU ILIUTA

Clasificarea arbitrajului

Primul criteriu dupa care se face clasificarea arbitrajului sunt regulile urmate in solutionarea litigiilor. Dupa acest criteriu deosebim arbitrajul de drept strict sau de jure si  arbitrajul in echitate sau amiable composition.

Arbitrajul de drept strict este acela in care litigiile se solutioneaza cu respectarea normelor de drept procesual si de drept material aplicabile[1].

Arbitrajul in echitate este acela in cadrul caruia arbitrii nu sunt tinuti sa observe cu rigurozitate orice norma procedurala si nici sa aplice in mod strict toate normele de drept material competente, calauzindu-se in rezolvarea litgiului dupa exigentele echitatii, dar cu respectarea principiilor fundamentale de drept[2].

Cele 2 feluri de arbitraj comercial international se deosebesc intre ele, dar nu se opun unul altuia, arbitrajul de jure situandu-se singur in cadrul dreptului iar arbitrajul in echitate plasandu-se in afara ordinei juridice.

Arbitrajul de drept strict este prevazut cu norme procedurale mai suple si mai elastice decat procedura formala a jurisdictiilor de drept comun si aplica dreptul contractului tinand seama de clauzele stipulate de catre parti in contractul de comert exterior, de uzantele comerciale internationale si de consideratii de echitate comerciala internationala.

Arbitrajul in echitate infatiseaza un caracter mai flexibil si mai putin formal decat arbitrajul de drept strict si nu inceteaza sa ramana subordonat ordinei de drept.

Arbitrajul comercial international se clasifica si dupa structura organizatorica, existand arbitraj ad-hoc (ocazional) si arbitraj institutionalizat (permanent).

Arbitrajul ad-hoc este organizat de parti pentru solutionarea unui litigiu determinat si functioneaza pana la solutionarea respectivei cauze. Nu prezinta o structura prestabilita si partile desemneaza arbitrii si modul lor de numire, stabilesc regulile de procedura si locul arbitrajului. Depinzand de vointa partilor, ele difera de la un litigiu la altul. Sarcina partilor este usurata daca recurg la un regulament tip, de exemplu Regulamentul UNCITRAL din 1976[3].

In unele sisteme juridice, pentru a interveni spre a asigura constituirea unei asemenea instante arbitrale, precum si desfasurarea normala a procedurii, se organizeaza un mecanism administrativ, care poarta denumirea de „appointing authority” sau „autoritate competenta”[4]. Acest mecanism intervine, in principal, pentru desemnarea arbitrilor, atunci cand una dintre parti refuza desemnarea arbitrilor spre a bloca solutionarea cauzei. Appointing authority intervine si in cazul in care se iveste un dezacord in privinta numirii supraarbitrului de catre cei doi arbitrii desemnati de catre parti.

Arbitrajul institutionalizat are existenta permanenta sub aspectul unor structuri organizatorice administrative prestabilite. Cuprinde un mecanism de desemnare a arbitrilor, secretariat, sediu, reguli de procedura, care permit partilor sa le foloseasca in vederea constituirii tribunalului arbitral si solutionarea litigiului. Dupa solutionarea litigiului tribunalul arbitral se dizolva. Altfel spus, caracterul permanent al arbitrajului nu suprima caracterul vremelnic al tribunalului arbitral, el fiind format, cu ajutorul structurilor administrative permanente numai pentru solutionarea unui anumit litigiu. De aceea se spune ca orice arbitraj este in realitate un arbitraj ad-hoc[5].

Dupa competenta, distingem arbitraj cu competenta generala si arbitraj cu competenta specializata.

In categoria arbitrajelor cu competenta generala si internationala in acelasi timp, se situeaza in primul rand comisiile de arbitraj pentru comertul exterior de pe langa camerele de comert si industrie ale tarilor. In aceeasi categorie includem si institutiile de arbitraj din alte state competente sa rezolve litigii de drept intern ca si litigii de drept al comertului international. Ele sunt organizate si functioneaza pe langa alte institutii comerciale cum sunt camerele sau bursele de comert sau ca organisme independente. Printre arbitrajele de pe langa camerele de comert si industrie mentionam camerele arbitrale din Londra, Amsterdam, Hamburg, Bruxelles. Ca arbitraje comerciale independente pot fi citate American Arbitration Association, Camera de arbitraj permanenta de pe langa Comisia vest-germana pentru probleme de arbitraj Institutul permanent de arbitraj[6].

In categoria arbitrajelor specializate se cuprind institutiile pentru comertul cu anumite produse. Aceste arbitraje se caracterizeaza printr-o competenta strict comercializata dar cu vocatie internationala. Aceasta categorie de arbitraje comerciale poate fi ilustrata de Camera arbitrala de bumbac din Havre, Tribunalul de arbitraj al bursei de bumbac din Bremen, London Corn Trade Association, precum si de New York Association Of Food Distributors[7].

Din punctul de vedere al intinderii competentei internationale, institutiile permanente de arbitraj se impart in 3 categorii: arbitraj de tip bilateral, arbitraj de tip regional si arbitraj cu vocatie universala.

Arbitrajele de tip bilateral au sediul in fiecare din cele doua tari participante si sunt competente sa solutioneze litigiile dintre organizatiile economice, persoane fizice sau persoane juridice, ale acelor tari. Ca exemple de arbitraje de tip bilateral putem enumera: Canadian-American Commercial Arbitration Commission, infiintata in 1943 printr-un acord incheiat intre Camera de Comert din Canada si Asociatia americana de arbitraj[8].

Arbitrajele de tip regional au ca scop rezolvarea litigiilor comerciale internationale dintre organizatiile economice ale tarile dintr-o anumita regiune a lumii[9].

Arbitrajele cu vocatie universala sunt competente sa solutioneze litigiile dintre organizatiile economice apartinanand tuturor statelor. Unele dintre acestea au o competenta materiala speciala cum ar fi arbitrajele create in domeniul transportului prin cele doua conventii internationale de la Berna din 25 octombrie 1952, iar alte arbitraje au o competenta materiala generala, cea mai caracteristica in acest sens fiind Curtea de arbitraj de pe langa Camera de Comert internationala cu sediul la Paris[10].


[1] Victor Babiuc, Dreptul comertului international, Editura Sylvi, Bucuresti 2002, pag. 167.

[2] Raspunderea in comertul international, Editata de RevistaEconomica, Bucuresti 1978, pag. 255.

[3] Victor Babiuc, op. cit., pag. 168.

[4] Victor Babiuc, Dreptul comertului international, Editura Sylvi, Bucuresti 2002, pag. 404.

[5] Victor Babiuc, op. cit., pag. 168.

[6] Raspunderea in comertul international, Editata de Revista Economica, Bucuresti 1978, pag. 261.

[7] Idem.

[8] Raspunderea in comertul international, Editata de Revista Economica, Bucuresti 1978, pag. 262.

[9] De exemplu, Comisia Interamericana de Arbitraj Comercial infiintata in anul 1933.

[10] Raspunderea in comertul international, Editata de Revista Economica, Bucuresti 1978, pag. 262.

Arbitrajul – clauza compromisorie

Arbitrajul se organizeaza si se desfasoara in conformitate cu prevederile conventiei arbitrale. Conventia de arbitraj exprima vointa partilor de a se adresa arbitrajului pentru solutionarea litigiilor dintre ele.

Conventia de arbitraj poate fi definita ca o intelegere prin care partile supun spre rezolvare unui arbitraj institutional sau ad-hoc un anumit litigiu de comert international renuntant la dreptul de a se adresa pentru aceasta organelor jurisditictionale de stat[1].

Conventia de arbitraj cuprinde in sfera sa clauza compromisorie si compromisul. Corespunzator prevederilor art. I pct. 1 lit. a din Conventia europeana de arbitraj comercial international (Geneva 1961), prin „Conventie de arbitraj” se intelege fie o clauza compromisorie inscrisa intr-un contract, fie un compromis.

Conventia arbitrala este scrisa si poate fi exprimata sub forma unei clauze in contract sau sub forma unui acord separat.

Clauza compromisorie este acordul partilor unui contract de comert international de a supune arbitrajului litigiile ce s-ar putea naste intre ele in legatura cu contractul pe care l-au incheiat[2].

Compromisul este o conventie de sine statatoare prin care partile stabilesc ca litigiul ivit intre ele sa fie solutionat pe calea arbitrajului. Sub sanctiunea nulitatii, partile trebuie sa arate in cadrul compromisului, obiectul litigiului. Este distinctia cea mai importanta intre clauza compromisorie si compromis, intrucat prin clauza compromisorie partile au in vedere un litigiu viitor si eventual[3].

Exemple de clauze compromisorii:

  • „Toate litigiile care ar putea surveni din contractul de fata vor fi solutionate prin arbitraj”. Insa ar trebui ca intrega procedura de arbitraj sa fie precizata in compromis, dupa declansarea litigiului.
  • „Orice litigiu, controversa s-au reclamatie nascuta din prezentul contract s-au care se raporteaza la prezentul contract ori la o contraventie la prezentul contract, la rezolutionea sau la nulitatea acestuia, va fi solutionata pe calea arbitrajului, in comformitate cu Regulamentul de Arbitraj al Comisiei Natiunilor Unite pentru dreptul comercial international, actualmente in vigoare”[4].

Partilor le este recomandata adaugarea unor mentiuni:

  • autoritatea de nominare (numele persoanei sau al institutiei);
  • numarul arbitrilor (unul sau trei);
  • locul arbitrajului;
  • limba sau limbile care vor fi folosite in procedura arbitrala[5].

Clauza compromisorie trebuie sa fie stabilita in forma scrisa. Pentru validitatea clauzei, este suficient ca aceasta sa imbrace forma unui inscris sub semnatura privata.

Validitatea clauzei de arbitraj este independenta de valabilitatea contractului[6], deoarece ea contine actul de vointa al partilor prin care este stipulat principiul supunerii litigiilor ce ar apare in raporturile lor de comert international unei instante de arbitraj.

Referinte:


[1] Sergiu Deleanu, Contractul de comert international, Editura Lumina Lex, Bucuresti 1996, pag. 62.

[2] Idem.

[3] Idem.

[4] Sergiu Deleanu, op. cit., pag. 63.

[5] Idem.

[6] Dumitru Mazilu, D. M. Sandru, Practica jurisdictionala si arbitrala de comert international, Editura Lumina Lex, Bucuresti 2002, pag. 411.

Importanţa arbitrajului privat

Cuprins

1. Arbitrajul – mijloc alternativ de soluţionare a litigiilor
2 .Avantajele arbitrajului privat
2.1 Flexibilitatea şi eficienţa arbitrajulu
2.2. Confidenţialitatea arbitrajului
2.3. Senţinţa este obligatorie pentru părţi
2.4. Costurile arbitrajului
3. Dezavantajele arbitrajului

1. Arbitrajul – mijloc facultativ de soluţionare a litigiilor

Gradul de diversificare al relaţiilor sociale şi economice într-o societate din ce în ce mai complicată, dezvoltarea economică, naşterea unor noi industrii, complexitatea în creştere a tuturor aspectelor vieţii cotidiene adaugă noi şi noi tipuri de conflicte.

Ideea unor mijloace facultative de soluţionare a litigiilor, alternative procesului în instanţă nu este străină sistemului de drept românesc.

Arbitrajul este reglementat de Codul de procedură civilă[1], reglementare ce reprezintă dreptul comun pentru toate formele de arbitraj privat. Prin încheierea unei convenţii de arbitraj, părţile îşi asumă unele obligaţii specifice. Ele se angajează să supună diferendul lor unui anumit arbitraj, să aleagă arbitrii şi să execute de bună voie sentinţa pronunţată.[2]

Arbitrajul nu reprezinta un concurent al jusţitiei statale, după cum nici nu urmareşte să ştirbească domeniul acesteia. Relatiile dintre jurisdicţia statală şi cea arbitrala nu sunt raporturi de concurenţa, ci de complinire, de intregire a căilor de solutionare a litigiilor, deci de extindere a facultatilor pe care legea le ofera persoanelor fizice sau juridice pentru solutionarea eventualelor litigii cu maxima eficienţă, flexibilitate si profesionalism.[3]

Arbitrajul instituţionalizat se desfăşoară după procedura prevăzută în Regulile de procedură arbitrală[4] elaborate în baza dispoziţiilor Codului de procedură civilă.

Se afirma, in general, ca arbitrajul prezinta, comparativ cu justiţia statală, o serie de avantaje: o judecată mai rapidă, mai putin formală, mai suplă, uneori mai ieftină. Deşi nu toate aceste avantaje se şi dovedesc a fi transpuse întotdeauna în practică, nu se poate contesta însă că arbitrajul este apt sa ofere o judecata mai apropiata de cerinţele şi spiritul relatiilor de afaceri.

Rezolvarea clasică a conflictului, prin încredinţarea acestuia organelor justiţiei şi soluţionarea  pe conceptul câştig-pierdere (învingător-învins) s-a dovedit că nu constituie întotdeauna cel mai adecvat răspuns, de natură să ofere o soluţie tuturor incertitudinilor şi dificultăţilor economice şi sociale. Drept urmare nevoia unor instuţii precum concilierea sau mediera se face tot mai simţită.

Concilierea se desfăşoară în condiţiile Regulilor de conciliere facultativă, puse la dispoziţia celor interesaţi de Camera de Comerţ şi Industrie a României şi care au fost aprobate de Colegiul Curţii de Arbitraj[5].

Concilierea prealabilă poate fi, totodată, o componentă a procedurii arbitrale în cazul arbitrajului privat voluntar guvernat de normele din Codul de procedură civilă (art.341 alin.2 C.pr.civ face referire la procedura unei eventuale concilieri prealabile).

Nici instituţia medierii propriu-zise nu este necunoscută sistemului nostru de drept.

Spre exemplu, modalităţile alternative de soluţionare a conflictelor puse la dispoziţia celor interesaţi de către Camera de Comerţ şi Industrie a României au fost completate prin Regulile procedurii de mediere, adoptate de Centrul de Mediere a Diferendelor Comerciale – structură internă nou înfiinţată în cadrul Camerei de Comerţ şi Industrie a României şi a Municipiului Bucureşti.  Adoptarea[6] acestor reguli, demonstrează că în practică s-a simţit nevoia aplicării unei noi modalităţi de rezolvare pe cale amiabilă a conflictelor ivite în relaţiile de afaceri, dat fiind faptul că, fiind caracterizată printr-un plus de supleţe şi garantând menţinerea bunelor relaţii între părţile implicate după soluţionarea conflictului, medierea poate constitui un răspuns mai adecvat genului de litigii născute în sânul mediului de afaceri.

În plus,  trebuie avut în vedere că legiuitorul – pe lângă dispoziţiile speciale din acte normative sectoriale (cum este Legea nr. 168/1999 privind soluţionarea conflictelor de muncă ) – a făcut referire, în diverse reglementări, la calitatea de mediator, în general, şi – implicit – la mediere, sau a făcut trimitere la medierea conflictelor.[7]

Legea nr. 168/1999, cu modificările ulterioare, a introdus, printre modurile de soluţionare a conflictelor de interese, procedura de mediere a acestora.

Procedura medierii reglementată de această lege este o procedură  specială, de dreptul muncii, cu reguli proprii, competenţa aparţinând unor mediatori numiţi anual de ministrul muncii şi solidarităţii sociale, cu acordul Consiliului Economic şi Social.

2 Avantajele arbitrajului privat

Importanţa arbitrajului privat poate fi dedusă îndeosebi din multiplele avantaje pe care instituţia, deşi privată, le prezintă faţă de justiţia statală.[8]

2.1 Flexibilitatea şi eficienţa arbitrajului

Trasatura dominantă a reglementării arbitrajului constă în libertatea contractuală a părţilor, ele fiind libere să aleagă sau nu aceasta cale. Părţile pot alege, prin simplul lor acord de vointa, arbitrii care urmează să soluţioneze litigiul dintre ele; o atare posibilitate, de alegere a judecatorilor, este exclusă în cadrul justitiei statale.

Există astfel posibilitatea alegerii, în calitate de arbitri, în litigiile comerciale a unor specialişti în domeniul dedus judecăţii, sporind astfel increderea partilor si garantia competentei celor ce-i vor judeca. De altfel, neîndeplinirea condiţiilor de calificare poate constitui o cauza de recuzare a arbitrilor.

Arbitrajul oferă astfel o judecată eficientă, prin arbitri cu experienta îndelungată şi de o competenţă recunoscută în domeniul respectiv, ceea ce-i conferă instituţiei arbitrajului o deosebită popularitate în unele state dezvoltate din punct de vedere economic. [9]

De asemenea, arbitrajul prezintă şansa de a nu se supune unui formalism excesiv care deseori sufocă desfaşurarea in condiţii de eficienţă şi celeritate a unui litigiu[10]. Astfel, sub rezerva respectării dispozitiilor imperative ale legii, a ordinii publice sau a bunelor moravuri, partile pot stabili, prin conventia arbitrala sau printr-un act separat, regulile de procedura pe care tribunalul arbitral sa le urmeze in solutionarea litigiului. In lipsa unor asemenea norme, tribunalul arbitral poate sa reglementeze procedura de urmat, conform propriilor regulamente adoptate.

2.2. Confidentialitatea arbitrajului

Arbitrajul conferă confidenţialitate, desfăşurarea procedurii arbitrale realizandu-se în cerc închis, ce permite păstrarea secretului comercial şi evitarea publicitatii judiciare, aspect deloc neglijabil mai ales in raporturile comerciale. Natura privată a arbitrajului explică faptul că arbitrajul nu este guvernat de principiul publicităţii. Astfel, numai părţile – personal sau prin reprezentantii lor – participa la dezbaterea litigiului. Nici hotararea tribunalului arbitral nu se pronunta in sedinta publica, ea fiind adusa numai la cunostinta partilor implicate.

De altfel, legea instituie raspunderea arbitrilor pentru incalcarea acestei obligatii. In acest fel, reputatia partilor, indeosebi a comerciantilor, poate ramane neafectata, indiferent de solutia finala pronuntata in arbitraj.

2.3. Sentinţa arbitrală este definitivă si obligatorie pentru parti

Sentinta arbitrală este obligatorie si definitivă, putând fi desfiinţată numai pe calea acţiunii în anulare, dar nu pentru motive care vizează fondul litigiului, ci doar pentru excepţiile procedurale prevazute de Codul de procedura civila[11]. Sentinţa poate fi investita cu formula executorie astfel încat, ulterior, să i se aplice procedura executarii silite.

2.4. Costurile arbitrajului

Un alt avantaj este acela al taxelor mai mai reduse in raport cu cele judiciare, în special în cadrul arbitrajului ad-hoc. Taxele arbitrale diferă în funcţie de valoarea obiectului cererii de arbitrale dar şi în funcţie de caracterul intern sau internaţional al litigiului. Cuantumul taxelor mai este influenţat şi de numărul de arbitri desemnat de părţi, arbitrajul cu un singur arbitru fiind cel mai avantajos sub acest aspect.

Faptul că părţile pot conveni să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, ceea ce poate reprezenta, în dinamica relaţiilor de afaceri, ideea de parteneriat de natură să permită menţinerea şi continuarea raporturilor contractuale între persoanele implicate. Ideea de parteneriat în arbitraj este susţinută, între altele, şi de posibilitatea ca suportarea cheltuielilor de judecată sa se faca potrivit intelegerii partilor. Numai in absenţa unei astfel de intelegeri, se aplică regula prevazuta pentru soţutionarea litigiilor de către instanţele de judecată şi anume, suportarea cheltuielilor antrenate să se facă de catre partea care a pierdut litigiul.

3. Dezavantajele arbitrajului

Exista si dezavantaje, deloc neglijabile, ce trebuie avute in vedere de partea care doreste sa apeleze la instanta arbitrala pentru solutionarea litigiului sau.

Partile renunta la garantiile de independenta si nepartinire pe care le ofera justitia statala, la competenta judecatorilor care sunt responsabili cu impartirea dreptatii. In acest context, este de retinut aspectul potrivit caruia administrarea probei cu martori precum si ascultarea expertilor se face fara prestare de juramant. De asemenea, tribunalul arbitral nu poate sa recurga la mijloace de constrangere si nici sa aplice sanctiuni martorilor sau expertilor in cazul in care acestia nu se supun indicatiilor instantei arbitrale. Deosebit de important este si faptul ca, desi se pot incuviinta masuri asiguratorii si masuri vremelnice de catre tribunalul arbitral, in caz de impotrivire, executarea acestor masuri poate fi dispusa numai de catre instanta judecatoreasca.

Incheierea conventiei arbitrale exclude, pentru litigiul care face obiectul ei, posibilitatea de a se reveni la instanta judecatoreasca si la procedura urmata de aceasta in solutionarea diferendului. De asemenea, cauzele care pot conduce la desfiintarea hotarĺrii nu sunt atĺt de cuprinzatoare ca si motivele prevazute pentru exercitarea cailor de atac impotriva hotararilor judecatoresti.

Semnificativ este si factorul subiectiv care poate sa afecteze justa solutionare a cauzei. In acest context riscul partialitatii arbitrului fata de partea care l-a ales nu este de neglijat.

De asemenea, în ipoteza unui arbitraj multipartit (ce are ca obiect litigii care intereseaza mai mult de doua parti) dificultatile si dezavantajele arbitrajului sunt considerabile. Spre deosebire de instanta de judecata care chiar si din oficiu poate sa dispuna conexarea acelor dosare aflate pe rol si intre care exista stranse legaturi, instanta arbitrala nu poate proceda astfel, rezultand astfel dispersia procedurilor in fata diferitelor organe de jurisdictie si pronuntarea unor hotarari contradictorii. In diversele ipostaze ale arbitrajului multipartit, probleme deosebit de complexe si in continua actualitate privesc numirea arbitrilor, consolidarea caracterului consensual al arbitrajului, stabilirea normelor de procedura. Dificultatile apar tocmai datorita caracterului contractual al arbitrajului. Lipsa consensului partilor poate conduce la organizarea unor arbitraje paralele, cu toate consecintele negative ce pot decurge din aceasta, inclusiv pronuntarea unor hotarari arbitrale contradictorii.


[1] Cartea IV „Despre arbitraj” (art. 340- art. 3703 )

[2] Ioan Leş, ” Tratat de drept procesual civil” ediţia a II-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 691

[3] M. Tăbârcă , Drept procesual civil, vol.I, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 378.

[4] Aprobate de Colegiul Curţii de Arbitraj prin Decizia nr. 3 din 10 septembrie 1999

[5] O aplicaţie a ideii de conciliere directă între părţi în cazul litigiilor în materie comercială este cuprinsă în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, (art. 7201 alin. 1 C. pr. civ), cu modificările şi completările ulterioare.

[6] Intrate în vigoare la data de 1 mai 2003

[7] În sprijinul afirmaţiei de mai sus pot fi aduse mai multe exemple. Astfel,  art. 5 din Legea  nr. 156/2000 privind protecţia cetăţenilor români care lucrează în străinătate, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 364 din 4 august 2000,cu modificările şi completările ulterioare, se referă  la  activităţi de mediere a angajării cetăţenilor români în străinătate. Art. 7 din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 48/2002, cu modificările şi completările ulterioare, face trimitere la mediere („medierea şi repartizarea în muncă”). Art. 35 alin.(2) din Legea nr. 678/2001 privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 783 din 11 decembrie 2001, cu modificările şi completările ulterioare, se referă la serviciile de consiliere şi mediere a muncii organizate de Agenţiile judeţene de ocupare a forţei de muncă în favoarea victimelor traficului de persoane. Capitolul IX din Legea nr. 705/2001 privind sistemul naţional de asistenţă socială, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 814 din 18 decembrie 2001, are titlul de „Comisia de mediere socială”.

[8] I. Leş, op. cit., p. 690.

[9] „A poll released this week finds that most Americans do not want their day in court. Rather, they prefer cheaper and faster methods of settling arguments. When asked how they’d like to settle a dispute with a company, 82% chose arbitration, which avoids the time and expense of going to court. Only 15% opted for litigation.” – „No Lawyers, Please”, Wall Street Journal, (Eastern edition). New York, Apr 5, 2008, pg. A.8

[10] M. Tăbârcă , op. cit., p. 380.

[11] Potrivit art. 364 din Codul de procedură civilă „hotărârea arbitrală poate fi desfiinţată numai prin acţiune în anulare, pentru unul din următoarele motive:
a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului;
b) tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante;
c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală;
d) partea a lipsit la termenul când au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;
e) hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut de art. 3533;
f) tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;
g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitri;
h) dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire;
i) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii

Etichete: ,

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro