404 www.juspedia.ro | Law article directory
Top

Contractul de time-sharing

 Contractul de time-sharing

 Nistor Tudor – Ioan ,

 student Universitatea ,,Petru Maior’’

Drept anul II, Tg. Mureş 2010

                                                                        *Coordonator Lacrima Rodica Boila

 

 

          1.Terminologie

Expresia englezească time sharing, inedită în materia dreptului, este împrumutată din domeniul informaticii, în cadrul căreia desemnează „un sistem sau serviciu în care un număr de abonaţi folosesc simultan din locuri diferite un singur calculator” [1] sau „o tehnică de utilizare simultană a unui calculator pornind de la mai multe terminale, fiecărui utilizator acordându-i-se o «felie» de timp” [2].

Această expresie, cu înţelesul de divizare a timpului, a pătruns din domeniul informaticii în cel al dreptului, mai întâi în Statele Unite ale Americii, unde, pe lângă sensul originar, a dobândit altul mai larg, şi anume, „deţinerea sau închirierea în comun a unei proprietăţi vacante de către mai multe persoane care o ocupă pe rând pe o perioadă determinată” [3].

În Franţa, expresia time sharing, considerată un anglicism, a fost înlocuită prin autohtonul temps partagé, chiar în domeniul informaticii. În ceea ce priveşte domeniul dreptului, deşi nu se întrebuinţează nici englezescul time sharing, nici franţuzescul temps partagé, doctrina a relevat apariţia unei noi forme a dreptului de proprietate, cu un conţinut cvasiidentic proprietăţii în sistem time sharing din dreptul american, şi anume, de proprietatea exercitată în comun asupra unor imobile cu destinaţia de locuinţe secundare, de către mai multe persoane care au, pe perioade determinate, folosinţa succesivă a imobilelor, folosinţă care decurge din calitatea lor de proprietari.

 

2. Cadru Normativ. Geneza. Directiva 94/97/CE. Directiva 2004/122/CE

Începând cu anul 1990, asociaţii ale consumatorilor, au sesizat Parlamentul şi Consiliul Europei asupra numeroaselor reclamaţii referitoare la dreptul de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau mai multor bunuri imobile, în special asupra situaţiei din Spania, ţară lipsită de legislaţie care să protejeze consumatorul în această privinţă. Ca urmare a acestor sesizări, în septembrie s-a organizat un simpozion care a reunit consumatori şi specialişti în protecţia consumatorilor. Simpozionul a fost urmat de o conferinţă a experţilor în domeniu, iar apoi de economic şi social. În urma dezbaterilor, la 5 septembrie 1993, s-a publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene (JOCE) un text de lege propus de Comisie pentru a remedia situaţia în acest domeniu, iar la 25 octombrie 1994, Consiliul de Miniştri, după o dezbatere care a durat 4 ore, adoptă cu majoritate calificată, textul final al directivei.

Directiva 94/47/CE a Parlamentului european şi a Consiliului din data de 26 octombrie 1994 privind protecţia dobânditorului pentru diverse aspecte ale contractului privind achiziţionarea unui drept de folosinţă pe o perioadă determinată, de bunuri imobile a avut ca scop constituirea unei baze comune pentru amenajarea unei mai bune protecţii a consumatorului, mai presus de prevederile contractuale, în diferitele state membre ale UE. Această directivă a fost dezvoltată din dreptul consumatorilor, tinzând să reacţioneze împotriva practicilor dubioase constatate, în scopul armonizări legislaţiilor naţionale, a reducerii dezacordurilor dintre ele precum şi pentru a preveni riscul apariţiei unei concurenţe patologice. Această din urmă preocupare vrea să remedieze dezechilibrele constatate.

În data de 23 iunie 2004, Parlamentul României a adoptat legea nr. 282 , privind protecţia dobânditorilor cu privire la unele aspecte ale  contractelor purtând asupra dobândirii unui drept de utilizare pe durată limitată a unor bunuri imobiliare [4].

În articolul 16 al legii se face menţiunea că s-a făcut o transpunere a Directivei 94/47/CEE privind protecţia dobânditorilor cu privire la unele aspecte ale contractelor purtând asupra dobândirii unui drept de utilizare pe timp parţial a unor bunuri imobiliare [5].

Interesant este faptul că, acest tip de contract ,,time-sharing’’ cade în momentul de fata sub incidenţa legii mai sus mentionată, lege care transpune o directivă europeană recent abrogată (94/97/Ce). Asadar această directivă este abrogată în prezent de către Directiva 2008/122/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 14 ianuarie 2009 privind protectia consumatorilor în ceea ce priveşte anumite aspecte referitoare la contractele privind dreptul de folosinţă a bunurilor pe durata limitată, la contractele privind produsele de vacantă cu drept de folosinţă pe termen lung, precum şi la contractele de revânzare şi de schimb.[6]

Potrivit expunerii de motive, directiva a fost adoptată în contextul în care turismul joacă un rol din ce în ce mai important în economiile statelor membre.

Adoptarea directivei 2008/122/CE a fost impusă de apariţia noilor produse de vacanţă, precum şi de anumite tranzacţii referitoare la dreptul de folosinţă a bunurilor pe durata limitată, precum contractele de revânzare şi contractele de schimb. Trebuie sa avem în vedere şi  lacunele existente în vechea  reglementare, care au creat cazuri de denaturare substanțială a concurenței și au cauzat probleme grave consumatorilor, împiedicând astfel funcționarea corespunzătoare a pieței interne.

Directiva nu aduce atingere legislaţiei nationale referitoare la: căile de atac prevăzute în dreptul contractual general, înregistrarea bunurilor imobile sau mobile, precum si transferul bunurilor imobile, regimul de autorizare, determinarea naturii juridice a drepturilor care fac obiectul contractelor reglementate de prezenta directivă.

Dispoziţiile Directivei 2008/122/CE se aplică raporturilor dintre „consumatori” şi „comercianţi”, aşa cum sunt aceste două noţiuni definite în Directivă. Astfel, consumator înseamnă „orice persoană fizică care acţionează în scopuri care nu sunt legate de activităţile sale comerciale, de afaceri, artizanale sau profesionale”; iar comerciantul este definit ca „orice persoană fizică sau juridică ce acţionează în scopuri legate de activitatea sa comercială, de afaceri, artizanală sau profesională și orice persoană care acţionează în numele sau în folosul unui comerciant”.

În plus, Directiva 2008/122/CE conţine dispoziţii importante în ceea ce priveşte condiţiile de publicitate şi informaţiile precontractuale pe care comercianţii trebuie să le ofere consumatorilor, care trebuie să fie suficient de clare, inteligibile şi suficiente. Directiva cuprinde 6 anexe, dintre care 4 conţin formulare standard de informaţii referitoare la fiecare dintre contractele avute în vedere, şi câte una având ca obiect formularul standard separat de denunţare unilaterală pentru facilitarea exercitării dreptului de denunţare unilaterală a contractului şi, respectiv, tabel de corespondenţă între dispoziţiile prezentei directive şi directiva abrogată.

Un articol relevant din Directiva 2008/122 se referă la instituirea unui termen de 14 zile calendaristice înăuntrul căruia consumatorul îşi poate exercita dreptul de denunţare unilaterală a contractului, în cazul în care i-au fost încălcate drepturile conferite prin Directivă. De asemenea, în cazul în care își exercită dreptul de denunţare unilaterală a contractului, consumatorul nu suportă niciun cost și nici nu este răspunzător pentru plata vreunei sume aferente eventualelor servicii prestate înainte de denunţarea unilaterală a contractului.

Directiva 2008/122/CE interzice expres efectuarea unor plăţi în avans, această noţiune având un conţinut complex şi diferenţiat în funcţie de tipul de contract la care se referă, după cum urmează: în ceea ce priveşte contractele privind dreptul de folosintă a bunurilor pe durată limitată, contractele privind produsele de vacanţă cu drept de folosintă pe termen lung și contractele de schimb, sunt interzise orice plăţi în avans, precum şi acordarea de garanţii, rezervarea de  bani prin intermediul conturilor, recunoașterea explicită a datoriilor, precum și orice alte plăţi efectuate de consumator către comerciant sau către orice alt terţ înainte de sfârșitul termenului de denunţare unilaterală a contractului, aşa cum este acesta stabilit în Directiva 2008/122/CE.

În cazul în care consumatorul își exercită dreptul de denunţare unilaterală a contractului privind dreptul de folosinţă a bunurilor pe durată limitată sau a contractului privind produsele de vacanţă cu drept de folosinţă pe termen lung, orice contract de schimb care depinde de acesta sau orice alt contract accesoriu este reziliat în mod automat, fără costuri pentru consumator.

Tot prin directivă se mai reglementează limba în care va fi redactat contractul şi legea aplicabilă contractului, pentru situaţia în care bunul la care se referă este situat pe teritoriul unui stat membru.

Potrivit principiului subsidiarităţii, textul lasă statelor membre posibilitatea de a stabili sancţiunile care vor fi aplicate în cazul nerespectării normelor imperative adoptate pentru transpunerea directivei precum şi pentru reglementarea altor aspecte ale contractelor, în special asupra naturii juridice a dreptului care dă vocaţie la folosinţa bunului.

În ceea ce priveşte ţara noastră, acesta îşi va armoniza legislaţia cu prevederile  Directivei, prin adoptarea unei legi, care in momentul de fata este avută in vedere de către Asociatia Nationala a Protectiei Consumatorului. Conform art.16 alin(1) statele membre sunt obligate să adopte şi să publice până la 23 februarie 2011, actele cu putere de lege și actele administrative necesare pentru a implementa noua Directivă.

 

 

3.Aplicaţii ale contractului de time-sharing în România, înainte de 2004

După cum era de aşteptat, lipsa dispoziţiilor în domeniu a generat în practică foarte multe litigii, multe firme oferind produse de turism similare unui drept de folosinţă pe perioadă determinată asupra unui imobil, dar prin publicitate mincinoasă sau chiar prin înşelătorie fapt care a denaturat acestă modalitate de turism.

În presă din acea perioadă au tot apărut numeroase articole referitoare la acte de înşelătorie în care se utiliza conceptul de „time-sharing”. Un prim exemplu este ziarul „Monitorul” din data de 17 noiembrie 2001 în care se prezintă situaţia unei societăţi comerciale, Solo Marketing SRL, care pretindea că vinde dreptul de folosinţă pentru o săptămână anual a unei locuinţe în Spania. În urma cercetărilor efectuate de Poliţie şi Garda Financiară, s-a constatat că respectiva societate comercială a înşelat un număr de 62 de persoane, prejudiciul înregistrat fiind de 125.996 RON.

O altă aplicare a contractului de time-sharing este oferită de Regia Autonomă „Loteria Naţională” care începând cu anul 1995 a lansat o nouă emisiune de loz în plic, denumită „Vila de aur”[7]. Prospectul publicitar îl informează pe cititor de faptul că acest sistem conferă câştigătorului dreptul de proprietate, pentru o perioadă de o săptămână dintr-un an, asupra unui apartament cu trei camere, mobilat şi utilat cu aparatură electronică şi electrocasnică, situat într-o vilă de lux din Poiana Braşov. Lozurile câştigătoare au înscrise vilele, apartamentele precum şi perioadele de proprietate. Dreptul de proprietate poate fi vândut, închiriat, cesionat sau transmis ca moştenire, întreţinerea apartamentului fiind asigurată contra unei sume fixe anuale.

Încă din acea perioadă, se naşte în literatura de specialitate[8] ideea că dreptul asupra acestor locuinţe este un drept de proprietate, născându-se astfel o nouă modalitate juridică a dreptului de proprietate, şi anume proprietatea periodică construcţie juridică definită ca fiind o „modalitate a dreptului de proprietate, în cadrul căreia fiecare titular exercită în nume şi în interes propriu prerogativele dreptului său de proprietate pe perioade determinate, care se repetă succesiv şi perpetuu, la intervale regulate, presupunând cel puţin doi titulari care pot fi persoane fizice sau juridice, inclusiv statul, între care nu există nici un raport juridic.[9]” Sorgintea dreptului de proprietate periodică se consideră a fi emisiunea de loz în  plic intitulată „Vila de aur”, iniţiată de Regia Autonomă „Loteria Naţională”.

Specific acestei modalităţi juridice este faptul că fiecare proprietar exercită prerogativele dreptului său asupra unui bun, pe perioade determinate, care se repetă succesiv şi la intervale regulate. Actele de conservare şi de administrare privesc numai pe proprietar în parte, iar actele materiale asupra bunului pot fi făcute nestingherit de către proprietar cu privire la întregul bun, dar numai pe perioada dreptului său.

Cheltuielile de întreţinere revin fiecărui proprietar proporţional tranşei sale de timp. Totodată, proprietatea periodică odată constituită prin voinţa fiecărui proprietar, devine obligatorie şi partajarea ei nu este cu putinţă, fiind posibilă doar consolidare, adică dobândirea tuturor tranşelor de timp iniţial convenite, dreptul devenind astfel pur şi simplu.

După cum se poate observa,  reglementarea acestui drept de proprietate a fost făcută pentru prima printr-o formă de publicitate dată de o regie autonomă, specializată în organizarea jocurilor de noroc. Privind din acest aspect, întelegem de ce era absolut necesară integrarea prevederilor primei Directivei şi armonizarea legislaşiei româneşti cu cea a Uniunii Europene.

 

4.Cadrul juridic oferit de legea 282/ 2004

            Legea nr.282/2004 oferă măsuri legale de protejare a dobânditorilor unui drept de utilizare, pe perioadă determinată, a unor bunuri imobiliare. Formularea este largă, şi tocmai de aceea, în practică, s-au ridicat numeroase probleme legate atât de obiectul acestui drept cât şi legate de natura juridică a raporturilor obligaţionale contractuale. (se asteapta acum transpunerea noii directive in legislatia romaneasca, respectiv Directiva 2008/122/CE, care aduce cateva modificari majore, care tin sa completeze lacunele din vechea directiva).

Pentru a lămuri aceste aspecte, este necesară studierea atentă a textului de lege din mai multe puncte de vedere, în primul rând deoarece se observă o serie de neconcordanţe la nivel terminologic. Când denumeşte contractul, în art. 3, lit.a, legiuitorul român specifică faptul că acesta priveşte un “drept de utilizare pe durată limitată a unor bunuri imobiliare”, ceea ce pare a restrânge încă de la început aria drepturilor transmise la acest unic drept, cu toate că, în continuare menţionează că prin acest contract se constituie sau se transferă “un drept real sau orice alt drept care priveşte folosinţa unuia ori mai multor bunuri imobiliare”.

Tot cu privire la acest aspect, trebuie să se analizeze dacă traducerea termenului de time-sharing este cea mai potrivită sau într-adevar legiuitorul a folosit deliberat această sintagmă. În ţările în care au fost încheiate contracte având un asemenea obiect denumirile au apărut, la rândul lor, ca fiind diverse: Interval Ownership, Teilzeiteigentum, multipropriété, propriedad periodica etc. Apare întrebarea dacă art. 3, lit.a se referă la posibilitatea transmiterii dreptului de proprietate prin contractul de time-sharing sau ar trebui să înţelegem, aşa cum sugerează denumirea lui, că de fapt contractul are ca obiect doar un drept de utilizare, adică un drept de folosinţă? Mergând mai departe, ne întrebăm: care este natura juridică a dreptului transmis prin contract – drept real sau drept de creanţă, având în vedere faptul că Legea nr. 282/2004 nu face această precizare? Problema prezintă o deosebită importanţă, deoarece legea prevede obligativitatea ofertantului de a furniza dobânditorului informaţii complete şi detaliate cu privire la bunul oferit în cadrul unui prospect (art. 4, alin.1), care trebuie să includă în conţinutul său, pe lângă descrierea imobilului şi alte asemenea informaţii prevăzute în anexa legii, şi precizări legate de natura juridică a dreptului conferit prin contract şi condiţiile de exercitare a acestuia în statul pe teritoriul căruia este situat bunul.

Dacă alegem să considerăm dreptul de time-sharing ca fiind un drept de proprietate în cadrul căruia fiecare titular exercită prerogativele dreptului său în decursul unor perioade determinate care se repetă succesiv, la intervale regulate, trebuie stabilit dacă ne aflăm în prezenţa unui drept de proprietate pur şi simplu sau a unui drept de proprietate afectat de modalităţi.

Dreptul de proprietate este pur şi simplu atunci când are o existenţă certă[10] şi când aparţine unui singur titular, care exercită toate cele trei atribute ale proprietăţiii: usus, fructus şi abusus. Dacă existenţa certă a dreptului se regăseşte şi la time-sharing, însă de esenţa acestuia este tocmai lipsa caracterului exclusiv, de unde rezultă că dreptul de time-sharing nu este un drept de proprietate pur şi simplu, deci putem să concluzionăm faptul că suntem în prezenţa unui drept de proprietate afectat de modalităţi.

În doctrină, opinia cvasiunitară este aceea că modalităţile dreptului de proprietate sunt următoarele: proprietatea rezolubilă, anulabilă, comună cu formele sale (pe cote-părţi obişnuită sau temporară, pe cote-părţi forţată şi perpetuă şi în devălmăşie).

Proprietatea revocabilă este aceea modalitate juridică a dreptului de proprietate care exprimă situaţia de incertitudine vremelnică a acestui drept, ameninţat cu pierderea sa în cazul îndeplinirii unei condiţii rezolutorii sau în cazul admiterii acţiunii în anulare. Acestă modalitate juridică cuprinde două forme: proprietatea rezolubilă şi proprietatea anulabilă, când dreptul de proprietate a fost dobândit în baza unui act anulabil- nul relativ[11].

Proprietatea în sistem time-sharing se aseamănă cu proprietatea revocabilă prin faptul că, în abele cazuri, prerogativele dreptului se exercită asupra întregului bun, obiectul şi însuşi dreptul rămânând nefracţionate.

Deosebirea esenţială este aceea că proprietatea în time-sharing are o existenţă certă, în timp ce proprietatea revocabilă este nesigură în ceea ce priveste existenţa sa, fiind supusă riscului dispariţiei.

În cazul proprietăţii comune titularii dreptului exercită prerogativele lor împreuna şi concomitent, dar în cazul time-sharing-ului fiecare exercită singur şi în mod exclusiv prerogativele dreptului de proprietate. Astfel, se înregistrează diferenţe majore în raport de proprietatea  pe cote-părţi obişnuită sau temporară: de esenţa acestui tip de proprietate ţine caracterul ei temporar, art. 728 C. Civ. precizănd că “nimeni nu poate fi obligat a rămăne în indiviziune”, pe când, în cazul titularilor dreptului de time-sharing nu se pune problema ieşirii din indiviziune, pentru simplul motiv că aceştia nu sunt în indiviziune; în cazul coproprietăţii pe cote-părţi obişnuite sau temporare, cota-parte reprezintă măsura întinderii dreptului fiecărui coproprietar asupra bunului, în timp ce în cazul time-sharing-ului conceptul operaţional de bază constă în tranşa de timp în care fiecare titular exercită prerogativele dreptului său; dacă nu se înţeleg în ceea ce priveşte folosinţa bunului, coproprietarii, conform dreptului nostru, nu pot face partaj de folosinţă, având ca unică soluţie ieşirea din indiviziune pe de altă parte, coproprietarii exercită un drept continuu şi perpetuu, pe când dreptul de time-sharing nu este nici continuu, ci este periodic, şi nici perpetuu (contractul, conform Legii nr. 282/2004, se încheie “pe o durată minimă de 3 ani … pentru o perioadă determinată sau determinabilă a anului care nu poate fi mai mică de o săptămănă” – în lipsa unei dispoziţii maximale, în temeiul regulilor generale ale dreptului civil, putem spune că durata contractului poate fi determinată sau determinabilă, dar nu veşnică).

Proprietatea pe cote-părţi forţată şi perpetuă are ca obiect un bun sau o universalitate de bunuri care, prin natura lor, sunt destinate folosinţei commune a tuturor coproprietarilor neputând fi împărţite în natură, fără ca prin această operaţie juridică să nu devină improprii folosinţei căreia erau destinate iniţial. Spre deosebire, proprietatea în sistem time-sharing are ca obiect orice fel de bunuri, divizibile sau indivizibile.

O altă deosebire este aceea că, în timp ce proprietatea pe cote-părţi forţată şi perpetuă are, aşa cum arată şi denumirea, un caracter forţat (constituindu-se şi menţinându-se independent de voinţa coproprietarilor), proprietatea în sistem time-sharing se constituie printr-o manifestare de voinţă (contract aleatoriu, ca în cazul Lozului Vila de Aur)

Mai există o ultimă diferenţă între cele doua tipuri de proprietate. În timp ce primul are un caracter accesoriu şi ca urmare nu poate fi valorificat, instrăinat sau ipotecat decât odată cu dreptul principal, proprietatea în sistem time-sharing este un drept de sine stătător, nedepinzând de niciun alt drept.

Şi faţă de proprietatea comună în devălmăşie diferenţele sunt multiple. Un aspect important ce trebuie luat în calcul este faptul că această modalitate a dreptului de proprietate este aplicabilă doar în ceea ce priveşte regimul comunităţii de bunuri a soţilor, regim legal, pe când, în cazul dreptului de time-sharing acesta este obţinut prin manifestarea de voinţă a dobânditorilor, care pot fi personae fizice şi-sau juridice în număr de minim doi (nu maxim doi, ca în cazul soţilor).

Deasemenea, o altă diferenţă, este aceea că proprietatea comună în devălmăşie se naşte în virtutea legii, indifferent de voinţa soţilor, pe când proprietatea în time-sharing ia naştere prin manifestarea de voinţă a dobînditorului, aşă cum am spus şi într-un paragraf anterior. Mai trebuie precizat şi faptul că, în cazul proprietăţii în sistem time-sharing, titularul dispune în mod exclusiv de dreptul său de proprietate, pe când, în situaţia propietăţii comune in devălmăşie titularii nu pot dispune de dreptul lor decât cu consimţământul celuilalt, care de multe ori se presupune că există.

O ultimă deosebire este aceea că în cazul proprietăţii commune în devălmăşie, titularii nu cunosc nici întinderea dreptului lor şi nici bunurile în materialitatea lor, ceea ce nu este valabil si în cazul proprietăţii în sistem time-sharing.

Având în vedere aceste deosebiri de substanţă, unii autori susţin faptul că dreptul de time-sharing nu poate fi încadrat în nici una dintre modalităţile cunoscute ale dreptului de proprietate şi că suntem în prezenţa unei noi modalităţi, şi anume proprietatea periodică[12], în cadrul căreia “fiecare titular exercită în nume şi în interes propriu prerogativele dreptului său de proprietate pe perioade determinate, care se repetă succesiv şi perpetuu, la intervale regulate, presupunănd cel puţin doi titulari, care pot fi persoane fizice sau juridice (inclusiv statul), între care nu există nici un raport juridic[13].”

Raportată la caracteristica perpetuităţii dreptului de proprietate, noţiunea de proprietate periodică pare un non-sens. Într-adevăr, cu rare excepţii, care ţin de specificitatea proprietăţii intelectuale, dreptul de proprietate este un drept perpetuu, fie el simplu sau afectat de modalităţi. În ceea ce priveşte pretinsa proprietate temporară, aceasta este analizată numai ca modalitate de transmisiune temporară a utilizării unor bunuri şi nu pare a fi pusă în discuţie problema că folosinţa obiectului dreptului poate fi temporară, dar dreptul ca atare nu are cum să apară ca fiind periodic. Acest lucru trebuie luat în considerare cu atât mai mult cu cât se prevede posibilitatea ca bunul aflat în proprietate periodică poate fi vândut, închiriat, ipotecat, poate face obiectul unui contract de schimb între titularii de time-sharing asupra unor imobile sau perioade de timp diferite sau transmis prin moştenire, astfel încât dreptul se poate obţine prin acte juridice, dar şi prin fapte juridice, cum ar fi uzucapiunea. Dar ideea de proprietate periodică vine în contradicţie cu una dintre calităţile posesiei cerută pentru dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune, şi anume continuitatea. Pe de altă parte, doctrina este unanimă în a aprecia continuitatea în funcţie de natura bunului asupra căruia poartă dreptul ce se doreşte a fi uzucapat; extrapolând la specificul dreptului transmis prin contractul de time-sharing, considerăm că s-ar putea admite ideea unei continuităţi în discontinuitate, atâta vreme cât folosinţa s-ar exercita în decursul aceleiaşi perioade în fiecare an. Aceasta deoarece obiectul uzucapiunii ar fi, în cazul proprietăţii periodice, unul dual, referindu-se nu numai la drept în sine, ci şi la perioada de timp în care acesta se exercită, ţinând cont de faptul că dreptul nu poate fi conceput în afara perioadei de timp. În concluzie, în varianta admiterii posibilităţii uzucapiunii unui astfel de drept, s-ar impune statuarea unei noi condiţii, alături de cele existente, şi anume exercitarea folosinţei în aceeaşi perioadă în fiecare an.

În acest context, să fie dreptul transmis prin contractul de time-sharing un dezmembrămănt al dreptului de proprietate? Dreptul dobânditorului nu poate fi înscris în categoria dreptului de uz sau de abitaţie, deoarece uzuarul şi titularul dreptului de abitaţie nu numai că nu pot înstrăina, dar nu pot nici măcar ceda dreptul lor, pe când dreptul de time-sharing poate fi înstrăinat, donat etc. Din acelaşi motiv nu poate fi vorba în cauză nici de un drept de uzufruct, deoarece, dacă uzufructuarul are dreptul sa cedeze beneficiul dreptului sau, el rămâne mai departe titular al dreptului de uzufruct şi răspunzător faţă de nudul proprietar (care păstrează după constituirea dreptului dispoziţia, transmiţănd doar posesia şi folosinţa), cedarea dreptului însuşi nefiind posibilă.

Referitor la posibila încadrare a dreptului de time-sharing în categoria dezmembrămintelor dreptului de proprietate, consider ca fiind necesară şi comparaţia acestuia cu instituţia emfiteozei (instituţie ce nu se mai regăseşte astăzi în sistemul nostru de drept), consacrată în opera compilatorilor justinieni ca fiind un drept real de folosinţă asupra terenului agricol al altuia, drept perpetuu şi transmisibil atât inter vivos, cât şi mortis causa, cu obligaţia corelativă a emfiteotului de plată periodică a folosinţei[14]. Emfiteoza a apărut ca o instituţie intermediară între proprietate şi uzufruct, deosebindu-se de cea dintâi prin aceea că exercitarea prerogativei dispoziţiei (abusus) de către emfiteot era condiţionată de existenţa unui acord prealabil din partea nudului-proprietar. În ceea ce priveşte delimitarea sa faţă de uzufruct sunt semnificative următoarele aspecte: emfiteotul dobândeşte în deplină proprietate toate fructele bunului prin simpla lor separaţie (separatio), în timp ce în cazul uzufructului, aproprierea se face prin perceptio; uzufructuarul beneficiază de cautio fructuaria, dreptul de folosinţă al emfiteotului nefiind însoţit de nicio garanţie reală de folosinţă a terenului agricol respectiv; emfiteotul beneficiază şi de posesia bunului, dar plăteşte un preţ al locaţiunii, probleme ce nu se regăsesc în cazul uzufructului. Pe cale de consecinţă se poate pune întrebarea dacă dreptul de time-sharing ar constitui o variantă modernă şi stilizată a defunctei emfiteoze.

Cercetând contextul social şi istoric, precum şi modalităţile de exercitare ale celor două drepturi am descoperit deosebiri substanţiale. Astfel, emfiteoza vizează doar dreptul de folosinţă asupra terenurilor agricole, scopul instituirii acesteia fiind exploatarea numeroaselor terenuri agricole lăsate în paragină, în timp ce principalul obiectiv al time-sharing-ului constă în oferirea unei alternative consumatorului în privinţa locurilor de petrecere a concediilor. Emfiteotul era titularul unui drept real în virtutea căruia putea folosi şi culege fructele bunului pe o perioadă îndelungată de timp (18 – 99 ani), fiind asimilat în cele din urmă proprietarului din motive ce ţin de îndelungata exploatare a bunului, aspecte ce nu pot fi aplicate în cazul time-sharing-ului, dincolo de multitudinea beneficiarilor unui astfel de drept asupra aceluiaşi bun sau de posibilitatea exercitării drepturilor doar în anumite perioade de timp. Ca ultim argument în detrimentul identităţii între cele două instituţii invoc posibilitatea emfiteotului de a înstrăina terenul închiriat, cu consimţămăntul proprietarului, drept inaplicabil dobânditorului în ipoteza încheierii unui contract de time-sharing.

Teoriei proprietăţii periodice i se mai poate aduce încă o critică, şi anume faptul că partajarea în timp a folosinţei poate fi mai avantajoasă în ceea ce priveşte apărarea din punct de vedere juridic a dreptului dobândit decât situaţia în care s-ar partaja însuşi dreptul de proprietate, operaţiune care nu ar aduce niciun avantaj suplimentar celor interesaţi. Într-adevar, între titularii dreptului nu se nasc raporturi juridice (nu se pune nici problema regulii unanimităţii, a mandatului tacit sau a gestiunii de afaceri, ca în cazul coproprietarilor), ei fiind unii faţă de alţii terţi la contractele încheiate de fiecare dintre ei cu vănzătorul. În situaţia în care unul dintre dobânditori ar aduce atingere drepturilor celorlalţi, aceştia nu s-ar putea apăra în justiţie decât prin intermediul vânzătorului, neavând nicio acţiune directă împotriva dobânditorului care a abuzat de dreptul său.

Pentru a veni să suplinească neajunsurile acestei viziuni, o serie de autori[15] consideră acest contract ca fiind o locaţiune sezonieră, pornind de la ideea că locaţiunea mai este cunoscută în doctrină şi sub denumirea de “vânzare a folosinţei”. “Locaţiunile sezoniere sunt contracte comerciale caracterizate prin întărirea încrederii consumatorilor în achizitiile transfrontaliere, rod al unor reglementări europene uniforme şi stricte”[16].

Acestă soluţie mi se pare cea mai adecvată deoarece, în opinia mea, este singura care pare a avea suport şi în Legea nr.282/2004, care reglementează faptul că prin acest contract se transmite “un drept real sau orice alt drept care priveşte folosinţa”. Din exprimarea legii rezultă, per a contrario, că prin “orice alt drept” nu se înţelege tot un drept real, deci acest “alt drept” nu ar putea fi decât un drept de creanţă.

Ca principalele argumente în favoarea acestei teorii mă bazez pe următoarele aspecte:

– doctrina franceză califică acest tip de contract drept “contracts de location saisonniers”;

– având în vedere calitatea de comerciant a înstrăinătorului, ce rezultă din specificul activităţii sale, precum şi menţiunea din art. 12, alin. 1 din Legea nr. 282/2004 că dispoziţiile acesteia se vor completa cu cele ale unor acte normative din materia dreptului comercial, dreptul transmis nu poate fi decât unul de creanţă, cu atât mai mult cu cât contractul are ca obiect bunuri imobile din categoria hotelieră, care fac parte dintr-un fond de comerţ;

– în Expunerea de motive a directivei se face precizarea că principala deosebire dintre acest tip de contract şi cel de locaţiune constă în modalitatea de plată, locatarul achitând chiria în mai multe tranşe, pe când titularul dreptului de time-sharing plateşte o sumă globală.

De asemenea, mai observ o traducere improprie a textului Directivei 94/47/CE în limba română. Directiva foloseşte termenul “l’acquereur” (achizitor) şi nu de “dobânditor” (în doctrina noastră termenii de “înstrăinare” şi “dobândire” au semnificaţia transferului dreptului de proprietate). Pe de altă parte, persoana care transmite un drept de folosinţă asupra unui bun pe durată determinată este cunoscută, de regulă, ca locator, arendator, proprietar şi nu “vânzător”, care, prin natura sa, transmite un drept de proprietate.

Art. 2, alin. 2 din Legea nr. 282/2004 prevede că “regimul juridic al contractelor încheiate în baza prezentei legi se completează cu dispoziţiile din dreptul comun sau din legi speciale aplicabile, după caz”. În acest caz, consider că prevederile speciale ale acestora se vor completa cu cele ale contractului de locaţiune, deoarece reprezintă dreptul comun în materie deoarece, după cum am demonstrat mai sus, locaţiunile sezoniere constituie o varietate a contractului de locaţiune din dreptul comun.

Legea nu clarifică nici aspectul modurilor de constituire sau de transferare a dreptului la care se referă contractul, necorelând dispoziţiile art. 3 lit.a (“prin care, direct ori indirect… este constituit… un astfel de drept”) cu celelalte dispoziţii din cuprinsul său. Prin dobândire “directă” (nemijlocită) persoana îndreptăţită primeşte dreptul (fie el personal, real sau decurgând dintr-o societate) chiar în temeiul contractului (solo consensu), fapt ce denotă caracterul consensual al contractului. Expresia “dobândire indirectă” are în vedere acoperirea situaţiilor întâlnite în unele sisteme de drept (de exemplu, cele germanice despre care voi vorbi pe larg în următorul capitol) în care funcţionează principiul separaţiei şi al abstracţiunii, transferul neoperând decât după ce exprimarea consimţământului este urmată de punerea la dispoziţie a bunului, de unde, într-adevăr se poate concluziona că acest contract este unul real. Însă din modul în care este reglementat contractul în legislaţia noastră – art. 5, alin.1 prevede: “contractul se încheie în forma scrisă, sub sancţiunea nulităţii absolute” – rezultă că pentru acest contract se cere forma scrisă ad validitatem, deci este un contract solemn. El nu poate fi nici real, având în vedere că părţile pot contracta şi cu privire la bunuri viitoare. Astfel, dacă imobilul este încă în curs de construire, înscrisul trebuie să indice numărul autorizaţiei, stadiul lucrărilor, inclusiv al utilităţilor comune (racordul de gaze, electricitate, apă, telefon) şi termenul probabil al terminării lucrării, ca şi garanţiile aferente în cazul neexecutării corespunzătoare a construcţiei (Anexa la Legea nr. 282/2004, lit.d). Informaţiile trebuie să privească, potrivit lit.h, indicarea precisă a perioadei în care dreptul dobândit prin contract se poate exercita, precum şi data de la care dobânditorul poate începe să îşi exercite drepturile contractuale.

 

4.1.Durata şi forma contractului.

a) Durata. Potrivit art. 3 lit. a), contractul privind dobândirea unui drept de utilizare pe durată limitată a unor bunuri imobiliare, se încheie “pentru o durată minimă de 3 ani… pentru o perioadă determinată sau determinabilă a anului care nu poate fi mai mică de o săptă­mână”

Contractele reglementate de Legea nr. 282/2004 se caracterizează prin introducerea, în materie, a două noţiuni distincte. în primul rând, legea introduce termenul de „durată” (desemnând timpul scurs până la încetarea contractului), dar şi pe cel de „perioadă” (desemnând un timp determinat sau determinabil din cursul unui an calendaristic)[17].

O altă caracteristică este introducerea limitei minime (a celor două termene). Astfel, „durata contractului” nu poate fi mai mică de 3 ani, iar „perioada” de folosinţă efectivă (în timpul unui an) a imobilului, nu poate fi mai mică de o săptămână.

În lipsa unei dispoziţii speciale privind existenţa unei limite maximale, în temeiul dreptului comun, se poate aprecia că „durata contractului” poate fi determinată sau nedeterminată (dar nu veşnică).

b) Forma. Ad validitatem, se cere ca redactarea să se facă în formă scrisă şi „în mod obliga­toriu, în limba română”. Dacă dobânditorul este cetăţean străin sau are reşedinţa în străinătate, contractul se va redacta şi în limba sau în una dintre limbile oficiale ale statului pe teritoriul căruia îşi are reşedinţa ori al cărui cetăţean este dobânditorul, la alegerea acestuia, în cazul în care aceasta este o limbă oficială a Comunităţii Europene.

În conţinutul contractului trebuie incluse „elementele obligatorii minime” (din anexa la lege), precum: datele de identificare a părţilor contractante, descrierea imo­bilului, serviciile la care dobânditorul are acces, durata contractului, preţul ce va fi plătit de dobânditor, informaţii privind dreptul de reziliere, anulare sau denunţare unilaterală a contractului etc.

 

4.2.Dreptul de dezicere al dobânditorului.

Potrivit art. 6 alin. (1) din lege dobânditorul are dreptul, fie „să denunţe unilateral contractul”, fie „să solicite anularea contractului” (s.n.). De exemplu, „dobânditorul” are dreptul „să denunţe unilateral contractul, fără a fi necesară invocarea vreunui motiv, în termen de 10 zile calendaristice de la data semnării lui de ambele părţi contractante sau „să solicite anularea contractului în termen de 3 luni dacă nu conţine toate informaţiile cerute de lege. (noua directiva garantează că acesta dispune de un termen de 14 zile calendaristice pentru a-și exercita dreptul de denunțare unilaterală a contractului privind dreptul de folosință a bunurilor pe durată limitată).

Consider că sintagma „de se retracter” folosită în directivă este folosintă cu scopul de a oferi posibilitatea juridică a dobânditorului lui de a se dezice, a reveni (retroactiv) asupra consimţământului dat la perfectarea contractului (fapt care duce la neîndeplinirea condiţiilor de validitate).

 

5.Scurt istoric al contractului de time-sharing

Elemente ale instituţiei de time-sharing s-au manifestat iniţial în Franţa în mediul rural în secolul al XIX-lea. Coproprietarii unei mori au hotărât printr-o înţelegere contractuală ca fiecare dintre ei să folosească moara în mod periodic şi pentru o perioadă limitată de timp. În acest caz nu se poate vorbi de un time-sharing propriu-zis, pentru că înţelegerea a fost ulterioară constituirii coproprietăţii, iar time-sharing-ul implică simultaneitate în ceea ce priveşte dobândirea dreptului şi împărţirea folosinţei între diferiţi consumatori.

Originea nemijlocită a ideii de time-sharing nu poate fi determinată cu exactitate, însă un reper cert în ceea ce priveşte punctul de pornire îl constituie iarna anului 1967 când în staţiunea pentru sporturi de iarnă Super Dévoluy siuată în Alpii francezi, societatea “Grand Travaux de Marseille” a înstrăinat pentru prima dată părţi din case de vacanţă sub sloganul “Ne louez plus la chambre, achetez l’hotel, c’est moins onéreux!” ( “Nu închiriaţi camera, cumpăraţi hotelul, e mai ieftin!”), folosind în acest sens noţiunea de multiproprietate[18]. Deşi  s-a bucurat de un real succes, în special în staţiunile în care se practicau sporturi de iarnă, formula suferea de o lipsă de flexibilitate, generată din obligaţia de a folosi întotdeauna aceeaşi săptămână de vacanţă, în aceeaşi locuinţă, precum şi de costurile de întreţinere şi administrare ridicată. Având în vedere aceste inconveniente, activitatea de time-sharing a cunoscut o expansiune de scurtă durată ţinând cont de apariţia unui număr mare de firme neserioase care au folosit diverse tertipuri pentru a-şi determina clienţii să încheie contracte dezavantajoase pentru ei şi care au dat faliment în scurt timp. Urmarea firească a fost pierderea încrederii consumatorilor în astfel de contracte.

Totuşi, în ciuda acestor inconveninte, fenomenul a cunoscut o amplă dezvoltare în SUA, înregistrând numai succese. La mijlocul anilor 70, conceptul era deja exploatat în state, fiind adaptat la condiţiile socio-juridice existente în acea perioadă. În 1974 se crează prima bursă de schimb Resort Condominium International, care ocupă şi în prezent primul loc pe piaţă, iar după 2 ani, se va înfiinţă o noua bursă, Interval International. Aceste burse au avut ca rol flexibilizarea pieţei şi controlul calităţii serviciilor [19].

În anii 80, conceptul fost reimportat în Europa, unde s-au organizat asociaţii şi cluburi de time-sharing, bazate pe coduri foarte stricte de conduită, pentru eliminarea concurenţei neserioase şi a posibilităţii de înşelare a consumatorilor[20].  Principalii clienţi au cei din spaţiul anglo-saxon iar primele locuinţe destinate pentru a fi utilizate în sistem time-sharing s-au contruit în Insulele Canare, Baleare şi în Costa deel Sol.

În Franţa, leagănul acestui produs de turism, s-a  remarcat o creştere semnificativă începând cu anul 1985. Performanţele industriei turistice franceze în acest domeniu, comparativ cu alte ţări europene, erau limitate, în ciuda faptului că Franţa rămâne principala destinaţie turistică mondială. Potrivit unui studiu[21] efectuat în Franţa, 42,8% dintre titularii unui drept de folosinţă pe o perioadă determinată erau rezidenţi în Anglia, 12% în Germania, 8,5% în Italia şi doar 8,1% în Franţa.

În perioada 1980-1985, la nivel mondial, această activitate cunoaşte o creştere deosebit, dezvoltarea fiind mult mai rapidă decât a turismului internaţional. Între 1980 şi 1994, numărul deţinătorilor unui drept de folosinţă pe o perioadă determinată a crescut cu 24% pe an. La sfârşitul anului 1994, în lume erau 4145 de destinaţii turistice în care erau locuinţe alocate acestui sistem, dintre care în Europa erau 1188, iar în Franţa 143.

Acestă creaţie a operatorilor de servicii turistice din Europa ajunge să fie cunoscută de toate ţările Europei sub diferite denumiri: în Franţa – „multipropriété”, „pluripropriété”, „propriété spatiotemporelle”, „copropriété ou propriété dans le temps”, „multi-jouissance”, „propriété à temps partiel (partagé)”, „propriété par periodes”, în Anglia – „time sharing”, în timp ce în Germania era denumită „Teilzeitwohnrechte”. În orice mod ar fi utilizat acest termen,  acesta va reliefa folosinţa pe o perioadă determinată a unuia sau mai multor bunuri imobile ce constituie o formă de comercializare a imobilelor reprezentând o operaţiune de reunire, în acelaşi imobil, a mai multor persoane care au achiziţionat fiecare folosinţa periodică şi succesivă a aceluiaşi apartament..

Putem constata că dreptul de folosinţă a unei locuinţe pe o perioadă determinată reprezintă o formă flexibilă şi atractivă din punct de vedere financiar [22]. Deasemeni, prezintă şi un puternic potenţial de dezvoltare regională şi o sursă de dinamism. Apariţia posibilităţii de schimbare a destinaţiei, concomitent cu crearea burselor de schimb, au conferit flexibilitate dreptului de folosinţă, precum şi înmulţirea serviciilor oferite în ceea ce priveşte acest drept de folosinţă. Toate acestea au schimbat dreptul de folosinţă a unei locuinţe pe o perioadă determinată într-un adevărat produs de consum cu vocaţie turistică. Prin urmare, acest drept are tendinţa de a se detaşa de originea sa imobiliară şi de dreptul de proprietate în accepţiunea sa tradiţională. Scopul urmărit de titularul său nu este de a efectua o investiţie ci, mai curând, de a achiziţiona o destinaţie pentru petrecerea timpului liber.

6.Tabel comparativ

În această parte voi prezenta un tabel comparativ care să reliefeze pentru fiecare stat european modul în care este reglementat contractul de time-sharing, in urma transpunerii vechii directive europene.

 

Ţara

Data punerii în

aplicare

Termenul de retractare şi principalele diferenţe în raport cu directiva europeană

Anglia  29 aprilie 1997 Termenul de retractare de 14 zile. Plăţile în avans sunt formal interzise. Borderourile de anulare trebuie să fie remise beneficiarului. Rezidenţilor britanici li se aplică regula locului cumpărării, pentru a avea efect în zona economică europeană.
Austria   1 aprilie 1997 Termenul de retractare de 14 zile; plata în avans terţilor giranţi poate fi recuperată în totalitate de către beneficiar în termenul de retractare
Belgia   1 iulie 1999 Termenul de retractare de 15 zile cu o extensie de 1 an dacă contractul nu respectă forma cerută. Plăţile în avans sunt interzise.Câmpul de aplicare al Directivei 94/47/CE a fost extins, incluzând şi dreptul de folosinţă pe o perioadă mai mică de 1 săptămână, dar mai mare de 2 zile.
Danemarca   15 aprilie 1997 Termenul de retractare este de 10 zile. Plăţile în avans pentru alte persoane decât cele efectuate vânzătorului sau organismelor de creditare sunt permise
Finlanda   1 martie 1998 Termenul de retractare este de 10 zile şi curge de la data semnării contractului de către cele două părţi. Nici un fel de plată în avans făcută vânzătorului sau organismului de credit nu este permisă. Invitaţiile la o prezentare a unor astfel de produse de turism trebuie să indice în mod expres scopul evenimentului, natura şi preţul produsului. 
Franţa   9 iulie 1998 Termenul de retractare este de 10 zile. Pentru a fi aplicat contractul, beneficiarul trebuie să expedieze vânzătorului o confirmare în scris, sub forma unei scrisori recomandate, cu confirmare de primire.Termenul de retractare începe să curgă de la data transmiterii acestei scrisori.
Germania   30 iunie 2000 (legeaoriginală a fost

implementată de la 1

ianuarie 1997)

Termenul de retractare este de 15 zile. Plăţile în avans sunt permise doar către un terţ girant. 
Grecia    25 august 1999 Termenul de retractare este de 10 zile, dar poate fi prelungit la trei luni dacă informaţiile esenţiale nu au fost furnizate. Plăţile în avans sunt interzise.
Irlanda 30 aprilie 1997 Termenul de retractare este de 10 zile. Plăţile în avans efectuate unui vânzător sau unui agent al vânzătorului sunt interzise. Orice persoană interesată poate cere în instanţă anularea vânzării.
Italia 12 februarie 1999  Termenul de retractare este de 10 zile. Virarea unei prime garanţii este permisă, dacă nu este controlată de vânzător sau iniţiator.
Luxemburg    26 ianuarie 1999 Termenul de retractare este de 10 zile. Plăţile în avans suntinterzise.
Olanda   11 iulie 1997 Termenul de retractare este de 10 zile. Plăţile în avans suntinterzise.
Norvegia   13 iunie 1997 Deşi nu este stat membru al Uniunii Europene, a fost adoptată o lege similară cu cea din Danemarca şi Suedia. Vânzătorul nu poate recepţiona nici o plată în avans în termenul de retractare; totodată, este prevăzută şi o garanţie de rambursare în caz de anulare a contractului.
Portugalia   22 mai 1999 Termenul de retractare este de 10 zile. Plăţile în avans sunt formal interzise. Intr-un imobil de locuit, doar 70% din spaţiu poate fi folosit pentru acest produs, restul de 30% putând fi utilizat ca hotel.
Spania   5 ianuarie 1999 Termenul de retractare este de 10 zile. Plăţile în avans cătrevânzător sunt interzise.
Suedia.  1 iulie 1997 Termenul de retractare este de 10 zile. Plăţile în avans cătrevânzător sunt interzise

Bibliografie

Acte normative:

  1. Directiva Consiliului 94/47/CEE, din 26.10.1985, privind protecţia cumpărătorilor în contractele referitoare la cumpărarea  dreptului de utilizare temporară a unuia sau a mai multor bunuri imobiliare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L. 280 din 29 octombrie 1994.
  2. Legea nr. 282/  2004 privind protecţia dobânditorilor cu privire la unele aspecte ale  contractelor purtând asupra dobândirii unui drept de utilizare pe durată limitată a unor bunuri imobiliare, publicată in Monitorul Oficial,  nr. 580 din 30. 05. 2004.
  3. Directiva 2008/122/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 14 ianuarie 2009 privind protectia consumatorilor in ceea ce priveste anumite aspecte referitoare la contractele privind dreptul de folosinta a bunurilor pe durata limitata, la contractele privind produsele de vacanta cu drept de folosinta pe termen lung, precum si la contractele de revanzare si de schimb, publicata in Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene nr.L.33 din 3 februarie 2009.

 

Tratate, studii de specialitate, reviste:

 

  1. 1.      Bârsan C, Drept civil. Drepturi reale principale. Ed. All Beck, Bucureşti, 2001.
  2. 2.      Constantinovici R. , Equity” şi “Trust,  Dreptul nr. 1/2004.
  3. 3.      Costin M. , Marile instituţii de drept civil român, vol. I, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1982.
  4. 4.      Molcuţ Emil, Oancea Dan, Drept roman, Casa de Editură şi Presă “Şansa” SRL, Bucureşti, 1996.
  5. 5.      Pătulea V. , Legea nr. 282/2004 privind protecţia dobânditorilor unui drept de  utilizare a unor bunuri imobiliare, Dreptul nr. 1/2005.
  6. 6.      Sâmbrian. T., Proprietatea în sistem time-sharing – proprietatea periodică – o 

     nouă modalitate a dreptului de proprietate, Dreptul nr. 5/1997.

  1. 7.      Stănciulescu L., Particularităţile contractelor de “locaţiune sezonieră” reglementate de Legea nr. 282/2004 privind protecţia dobânditorilor cu privire la unele aspecte ale contractelor purtând asupra dobândirii unui drept de utilizare pe durată limitată a unor bunuri imobiliare, Dreptul nr. 9/2004.
  2. 8.      Toader C., Drept civil. Contracte speciale.  Ed. All Beck, Bucureşti, 2004.
  3. 9.      Vîtcă L. M., Studii, opinii, informăriDreptul de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau mai multor bunuri determinate, Buletinul de informare legislativă, nr. 4/2003.

 

Surse internet:

1.   www.consumerlawpage.com

2.   www.ote-info.com

3.   www.timesharebeat.com

4.   www.resortcondos.com

5.   www.reca.ab.ca/timeshar.htm

6.   www.mediacity.ro

7.   www. eur-lex.europa.eu


Webster`s Encycolopedic Unabridged Dictionary of English Language, Granercy Books, New York, 1994, p. 1486.

[2]Le petit Larousse en couleurs, Paris, p. 998, p. 1010.

[3]The American Dictionary of English Language, third edition, Honghton Hefflin Company, Boston – New York – London, 1992.           

[4]Legea a fost  publicată în Monitorul Oficial,  nr. 580 din 30  iunie 2004.

[5] Directiva CEE a fost publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L. 280 din 29 octombrie 1994.

[6]  In Jurnalul Oficial la Uniunii Europene nr. L 33 din 3 februarie 2009 a fost publicata Directiva 2008/122/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 14 ianuarie 2009.

[7] Revista „Loto-prono” nr. 33 din 14 august 1995.

[8] Teodor Sâmbrian, Proprietatea în sistem time-sharing ,proprietate periodică, o nouă modalitate a dreptului de proprietate, Revista Dreptul, nr 5/1997, p.35-43.

[9] Corneliu Bârsan, Drept civil. Drepturi reale principale. Ed. All Beck, Bucureşti, 2001, p.194.

[10] M. Costin, Marile instituţii de drept civil român, vol. I, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1982, p.242

[11] V.Pătulea , Legea nr. 282/2004 privind protecţia dobânditorilor unui drept de utilizare a unor bunuri imobiliare, Dreptul nr. 1/2005

[12] C. Bârsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Editura ALL BECK, Bucureşti, 2001, p.194 – 198.

[13] T. Sâmbrian, Proprietatea în sistem time-sharing – proprietatea periodică – o nouă modalitate a dreptului de proprietate, Dreptul nr. 5/1997, p.39- 41.

 

[14] E. Molcuţ, D. Oancea, Drept roman, Casa de Editură şi Presă “Şansa” SRL, Bucureşti, 1996, p. 288.

 

[15] L. Stănciulescu, Particularităţile contractelor de “locaţiune sezonieră” reglementate de Legea nr. 282/2004 privind protecţia dobânditorilor cu privire la unele aspecte ale contractelor purtând asupra dobândirii unui drept de utilizare pe durată limitată a unor bunuri imobiliare, Dreptul nr. 9/2004, p.25

[16]  L. Stănciulescu, op. cit. p.30.

[17]Toader  C. op.cit. pag. 385

[18] Camelia Toader, Contractul de time-sharing, acum reglementat şi în România, Revista de drept comercial nr. 9/2004, p.153.

[19] Buletinul de informare legislativă, nr. 4/2003, p.20.

[20] www.consumerlawpage.com. (23.02.2005) – Code of Ethics on Resale Practices and Standards.

[21] REXECODE – Centrul pentru creştere economică şi dezvoltare întreprinderilor, „Studiu de impact referitor la time-share în Franţa, octombrie, 1996”.

[22] Potrivit unui studiu efectuat de Consiliul Naţional al Comunicaţiilor din Franţa în anul 1995, achiziţionarea unei săptămâni de vacanţă pe viaţă costa între 60.000 şi 110.000 franci, în funcţie de suprafaţa locuinţei, de sezonul turistic ales, precum şi de zona rezidenţială, iar cheltuielile de întreţinere se ridicau la 1000-1500 franci pe an.

 

Tipologia operaţiunilor de leasing

Complexitatea şi diversitatea operaţiunilor de leasing sunt puse în evidenţă prin clasificarea lor , în funcţie de durata închirierii, ponderea ratelor în preţul net de vânzare, părţile participante şi alte criterii.

În funcție de durata închirierii vom distinge:

o   leasing pe termen scurt – constă în închirierea bunurilor, în special a mijloacelor de transport sau a unor utilaje de construcţie pe o durată de câteva ore, zile sau luni mai multor beneficiari, în vederea amortizării; îmbracă forma hire sau renting;

o   leasing pe termen mediu – durata contractului este de 2-3 ani , iar amortizarea costurilor aferente achiziționării si întreținerii bunului închiriat precum si profitul societății finanțatoare se realizează prin închirieri succesive;

o   leasing pe termen lung – se realizează pe termen lung, durata normală de leasing corespunzând celei de funcţionare normală a bunului; după perioada de închiriere care poate fi intre 20-30 de ani, beneficiarul poate opta pentru cumpărarea acestuia la un preţ inferior celui iniţial. Această variantă se practică în mod frecvent pe piaţa bunurilor imobiliare pentru clădiri complet utilate.

În funcție de conținutul ratelor de leasing:

o   leasingul brut – mai este cunoscut şi sub denumirea de full – service leasing, este acea formă de leasing în care ratele includ următoarele componente:

– preţul net de vânzare (costul de achiziţie) al bunurilor care constituie obiect al contractului;

– cheltuielile efectuate pentru întreţinerea, reparaţiile şi service-ul echipamentelor, maşinilor şi utilajelor;

– beneficiile realizate pe parcursul utilizării bunurilor date în leasing.

o   leasingul net – este acela în care ratele cuprind preţul net de vânzare al echipamentelor şi beneficiul rezultat din utilizarea bunului respectiv. În acest caz, furnizorul sau finanţatorul nu se mai implică în asigurarea reparaţiei, întreţinerii, asistenţei şi instruirii personalului desemnat să exploateze echipamentele, cheltuielile ocazionate de aceste activităţi fiind suportate de utilizator.

În funcție de tara de origine a participanților la contractul de leasing, distingem:

o   leasing intern – există atunci când părțile implicate in contractul de leasing provin din aceeași tara;

o   leasing extern – există atunci când părțile implicate in contractul de leasing  provin din cel puțin două ţari diferite (acesta la rândul său poate fi: de import, de export sau de tranzit);

În funcție de natura obiectului tranzacției, distingem:

o   leasing mobiliar – atunci când bunul ce face obiectul contractului este unul mobil (mijloace de transport sau de producție);

o   leasing imobiliar – atunci când bunul ce face obiectul contractului de leasing este unul imobil (clădiri, terenuri, hale industriale);

o   leasing de personal – atunci când se închiriază personal specializat pe perioade de câteva zile pana la câteva luni. S-a dovedit o forma foarte eficientă pentru satisfacerea nevoilor temporare de personal ale IMM-urilor, răspândindu-se spectaculos în ţările occidentale, unele firme ajungând să lucreze cu mai mult de jumătate din personal închiriat

În funcție de poziția participanților la contractul de leasing, distingem:

o   leasing direct – in care finanțatorul este si furnizorul (producătorul);

o   leasing indirect in care finanțarea ii revine unei societăți de specialitate, adică unei societăți de leasing;

În funcţie de conţinutul ratei de leasing raportată la preţ, distingem:

o   leasing financiar –  este operaţiunea de leasing care îndeplinește una sau mai multe din următoarele condiții:

– „transferă, în mare măsură, toate riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului. În cele din urmă, titlul de proprietate al bunului poate fi transferat sau nu Utilizatorului final;

– părţile au prevăzut expres că la expirarea contractului de leasing se transferă utilizatorului dreptul de proprietate asupra bunului

– utilizatorul poate opta pentru cumpărarea bunului, iar preţul de cumpărare va reprezenta cel mult 50% din valoarea de intrare pe care acesta o are la data la care opţiunea poate fi exprimată;

– perioada de folosire a bunului în sistem de leasing acoperă cel puţin 75% din durata normată de utilizare a bunului, chiar dacă în final dreptul de proprietate nu este transferat;

– valoarea totala a ratelor de leasing, mai puțin cheltuielile accesorii, este mai mare sau egala cu valoarea de intrare a bunului”[1]

o   leasing operațional – dreptul românesc reglementează leasingul operaţional stipulând că este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte condiţiile leasingului financiar „leasing operaţional este operaţiunea de leasing care nu îndeplineşte nici una dintre condiţiile prevăzute la lit. e)”[2], adică cele pentru identificarea operaţiei de leasing financiar.

Diferenţierea dintre cele două forme este destul de ambiguă, putând genera numeroase confuzii. In fond cea mai importanta diferența intre cele doua forme este înregistrarea in contabilitate, astfel ca în cazul leasingului financiar, deductibilitatea ratelor apare la nivelul amortizării bunului care se face de către client şi a dobânzii. În cazul leasingului operaţional, avem deductibilitate integrală pentru rata de leasing care apare în contabilitate sub forma chiriei. Cu alte cuvinte, pentru o firmă care ia în leasing operaţional un bun, întreaga sumă pe care o plăteşte lunar este deductibilă şi considerată ca fiind o cheltuială. În cazul leasingului financiar, suma plătită lunar are aceeaşi structură ca şi la leasingul operaţional, dar nu mai este deductibilă în totalitate. Se deduc numai dobânda, asigurarea şi beneficiul firmei de leasing. Existând opţiunea de cumpărare a bunului la terminarea contractului, clientul nu îşi deduce şi rata stabilită pentru cumpărarea bunului.

Exista si forme speciale de leasing, caracterizate prin particularități ale tehnicii de realizare. In această categorie următoarele operațiuni :

o   lease-back-ul – Acest contract se caracterizează prin faptul că furnizorul se identifică cu utilizatorul. În acest caz, beneficiarul (utilizatorul) vinde bunurile aflate în proprietatea sa finanţatorului, acesta din urma închiriindu-le în baza unui contract de leasing. Aceasta forma prezintă interes pentru ambele părți contractante. Reprezintă o forma mascata de finanțare a unei societăți aflate in lipsa de disponibilități si este avantajoasa din punct de vedere fiscal pentru firma de leasing deoarece de regula instituția creditoare este exonerata de orice taxa asupra vânzării daca da bunul imediat cu chirie fostului proprietar.

o   master leasingul – denumit şi leasingul de containere acest contract este folosit de societăţile de transport, apariţia lui fiind determinată de avantajele pe care le are un cărăuş prin închirierea containerelor, faţă de achiziţionarea acestora, care ar presupune cheltuieli suplimentare legate de organizarea unei exploatări eficiente, întreţinerea şi repararea containerelor, precum şi pregătirea unui personal calificat. Companiile specializate în ţinerea parcului de containere le pun la dispoziţia transportatorilor fie pentru o perioadă determinată de timp (term leasing), fie pentru o anumită călătorie (trip leasing). Marile companii de leasing au pătruns şi în acest domeniu, impunându-se prin folosirea unor contracte complexe de închiriere numite master lease system.

o   leasingul acționar – reprezintă o tehnică financiară folosită pentru prima dată în Franţa, de Groupement Francais D’Entreprises, în scopul satisfacerii cerinţelor tot mai mari ale întreprinderilor mici şi mijlocii pentru atragerea de fonduri. Operaţiunea este oarecum asemănătoare contractului de lease – back folosit pentru bunuri mobile sau imobile, presupunând în concret următoarele etape: o societate pe acţiuni mică sau mijlocie îşi majorează sau îşi constituie capitalul propriu prin emiterea de (noi) acţiuni care sunt subscrise de un fond de investiţii; fondul de investiţii cedează, în locaţie, acţiuni societăţii emitente, care în schimb, va vărsa periodic o sumă de bani cu titlu de chirie, la expirarea contractului societatea emitentă având posibilitatea de a-şi răscumpăra propriile acţiuni la un preţ convenit cu fondul de investiţii, ţinându-se cont şi de vărsămintele efectuate prin plata chiriei.

o   leasingul experimental – se foloseşte ca o formă de promovare a vânzărilor. Bunul care face obiectul unui astfel de contract este închiriat pe perioade scurte de timp, de câteva luni, în mod experimental, cu condiţia ca după expirarea perioadei prevăzute în contract acestea să fie cumpărate dacă corespund cerinţelor sau să fie restituite dacă prezintă neajunsuri.

o   leasingul creativ[3] – defineşte un mod de lucru puţin diferit. După analiza datelor economico-financiare ale potenţialului client se determină o expunere maximă a societăţii de leasing asupra acestuia. În acest moment intervine caracteristica creativă a leasingului. Împreună cu societatea de leasing se alege cea mai bună ofertă de finanţare. Se determină avansul optim, durata optimă a contractului de leasing şi implicit procentul de dobândă. Dacă toate aceste informaţii conduc la o profitabilitate acceptată de societatea de leasing atunci se încheie contractul de finanţare.

Desigur, nu toate tipurile şi formele leasingului sunt definite în legislația aferenta operațiunilor de leasing, dar nici nu are sens să fie stabilită o noţiune legală a tuturor categoriilor posibile ale leasingului, şi nici nu este posibil, luând în consideraţie dezvoltarea rapidă şi diversificată a acestuia. Legiuitorul nu interzice părţilor să includă în contract clauze care vor stabili forma şi particularităţile specifice ale operaţiunilor de leasing derulate între aceştia.


[1] art. 2 lit. e) din Ordonanța Guvernului nr. 51 din 28 august 1997, republicata privind operațiunile de leasing si societățile de leasing.

[2] Art. 2 lit. f) din Ordonanța Guvernului nr. 51 din 28 august 1997, republicata privind operațiunile de leasing si societățile de leasing.

[3] În România, conceptul de „leasing creativ” este marca înregistrata a societăţii Capital Leasing IFN SA

Particularităţile leasingului

Leasingul s-a afimat în ultimele decenii- îndeosebi în S.U.A.  şi în ţările Europei Occidentale – ca metodă de finanţare pe termen mediu şi lung şi prin aceasta ca factor de promovare a vânzărilor, în particular a exporturilor. În esenţa leasingul este o formă de închiriere realizată de societăţile financiare specializate (societăţi de leasing) a unor bunuri de echipamente de către firme (beneficiari) care nu dispun de fonduri proprii ori care nu pot sau nu doresc să recurgă la credite bancare pentru cumpărarea acestora de la producători.

Termenul de leasing este susceptibil la interpretări diferite şi mai ales de extindere la alte operaţiuni care nu fac parte din sfera sa, cum ar fi închirierea sau vânzarea afectată de termen. Echivocul subzistă şi urmare a diferenţelor de sens ale termenului de leasing chiar şi în tările anglo-saxone unde desemneaza multiple tranzacţii, dar din care doar „financial leasing” corespunde operaţiei ce ne interesează. Este de observat că termenul de leasing este preluat şi de legislaţia noastră ca un neologism, renuntându-se implicit la termenul francez de „credit bail”; fiind un neologism, pare firesc a se aplica numai asupra unei operaţiuni noi, distincte de instituţiile juridice deja existente.

Leasingul – în forma preluată de la europeni, respectiv de „financial leasing”, se deosebeşte de „operating leasing” care este o simplă locaţiune cunoscută şi sub denumirea de „renting”. În legislaţia germană şi suedeză se întâlneşte contractul numit „konsumgiiterleasing” (închirierea bunurilor destinate consumaţiei). Prin natura sa această operaţiune se apropie de locaţiunea denumită „operational leasing”, însă atunci când utilizatorul dispune de dreptul de a cumpăra bunul, vom fi în faţa unei modalitaţi a leasingului care, de altfel, a fost precizată şi de legea română, anume leasingul bunurilor de folosinţă îndelungată.

Termenul „leasing” se altură celorlalţi termeni din sfera economică, consacraţi la scară internaţională, având o origine anglo-americană.

Firmele de leasing sunt constrânse  să respecte o anumită  proporţie între angajamentele de „credit bail ” şi fondurile lor proprii. Alte ţări nu au definiţii oficiale pentru leasing, neexistând constrângeri privind formele de practicare. Sunt ţări la care leasingul este considerat ca o formă de vindere în rate; ratele de leasing acoperă costurile şi asigură câştigul. Sigur, prin conţinutul său economic, leasingul este un credit, dar un credit de o formă specială, în care operaţiunile de restituire, inclusiv a dobânzilor se fac prin rate. Leasingul poate fi considerat şi o formă aparte a creditului bancar; în loc de bani sunt împrumutate mărfuri concrete, maşini, utilaje, aparatură, etc. în general la expirarea contractului de leasing, beneficiarul trebuie să opteze fie pentru prelungirea contractului cu o chirie mai mică, fie pentru cumpărarea bunului respectiv, fie pentru restituirea acestuia. De asemenea leasingul mai poate fi definit şi ca o formă deosebită, modernă de comerţ exterior, de import – export, un sistem original de finanţare, sub forma închirierii, a unor mijloace de producţie, acţiuni de dezvoltare economico – socială.

Leasingul presupune în principiu două contracte: unul de vânzare – cumpărare, încheiat între producător, ca vânzător, şi societatea de leasing, care creditează operaţiunea de leasing în calitate de cumpărător şi un contract de locaţiune încheiat între societatea de leasing şi un terţ beneficiar.

Se face astfel o distincţie clară între persoana proprietarului şi cea a utilizatorului. Dreptul de proprietate, până la sfârşitul termenului contractual, aparţine locatorului, iar dreptul de folosinţa utilizatorului, care devine astfel singurul îndreptăţit de a încasa veniturile rezultate din folosinţă, fiind obligat în acelaşi timp să-şi asume riscurile şi obligaţiile legate de acest drept de folosinţă. Prin contract, finanţatorul, cu excepţia dreptului de proprietate, transmite toate celelalte drepturi de cumpărător legate de  obiectul contractului, iar de asemenea cu excepţia obligaţie de plată a preţului de cumparare, transmite şi toate obligaţiile asupra cumpărătorului.

Operaţiunea de leasing este iniţiată de firma care doreste închirierea produsului şi care se adresează în acest sens societaţii de leasing cu o cerere de ofertă. Societatea de leasing, în urma acceptării cererii, procedează la stabilirea contactului cu producătorul bunului solicitat, în vederea achiziţionării acestuia; în acest proces este implicat direct şi viitorul beneficiar; urmează încheierea contractului de leasing şi cumpărarea bunului de către societatea de leasing în vederea punerii lui la dispoziţia beneficiarului.

Contractul de leasing asigură drept de folosinţă utilizatorului pentru o perioadă strict determinată, perioadă care începe de obicei în momentul punerii în folosintă a bunului. De asemenea organizarea şi costurile livrării bunului de leasing,  inclusiv asigurările legate de transport sunt suportate de către utilizator, ca de altfel şi costurile cu montarea şi punerea în funcţiune a acestuia.

În vederea acoperirii eventualelor pagube produse proprietaţii finanţatorului, utilizatorul este obligat la încheierea unui contract de asigurare sau să suporte cheltuielile asigurării. Rezultă că sunt două posibilitaţi de asigurare. În primul caz încheierea contractului de asigurare şi plata regulată a ratelor este datoria utilizatorului, iar în lipsa acestuia contractul de asigurare nu ia naştere sau îşi pierde valabilitatea. În cazul acesta, existenţa asigurării este interesul elementar al utilizatorului, chiar şi în cazul în care finantatorul nu-l verifică dacă a efectuat-o, deoarece în cazul păgubirii bunului, a distrugerii totale sau în cazul furtului acestuia, nu se poate cere amânarea sau anularea obligaţiei de plată a ratelor scadente. Despăgubirea plătită de către asigurător micşorează doar suma plăţilor de efectuat, dar în nici un caz nu le anulează.

Cel de-al doilea procedeu constituie încheierea contractului de asigurare între finanţator şi asigurător, primele de asigurare fiind transmise utilizatorului prin ratele de leasing. În practică aceasta este metoda cea mai des utilizată, deoarece în acest caz acoperirea riscului finanţatorului este mult mai sigură, şi nici utilizatorul nu trebuie să suporte cheltuieli suplimentare.

Cheltuielile de funcţionare cad în sarcina utilizatorului, cele mai importante dintre acestea sunt cheltuielile de întreţinere.

Operaţiunea de leasing are ca particularitate faptul că capitalul investit de către finanţator are ca garanţie principală – bunul de leasing, pe care proprietarul poate să-l ia înapoi în cazul în care utilizatorul nu-şi respectă obligatiile.

Singurul risc al finanţatorului care rezultă din faptul că bunul de leasing este principala garanţie, este că acesta poate fi distrus sau furat, iar din utilizarea celorlalte garanţii nu este sigur că acoperirea  sumei totale a ratelor de leasing rămase este

posibilă. Dar această sursă potentială de pierdere poate fi evitată prin încheierea de asigurări.

Leasingul s-a dovedit a fi cel mai eficace mijloc de finanţare a investiţiilor productive, oferind un plus de sigurantă deţinatorului de capital. Statele au încurajat finanţările prin intermediul leasingului a unor investitii de interes general. Unele proiecte ale statului pot fi finanţate prin intermediul „leasingului public”; investiţiile comunitaţilor pot folosi „leasingul comunal”. Nu în ultimul rând leasingul, combinat cu facilitaţi fiscale adecvate, poate fi un mijloc eficient de dezvoltare a regiunilor subdezvoltate.

Leasingul este o alternativa modernă la creditul clasic, dar poate fi şi o metoda de remobilizare a capitalului imobilizat (lease-back). Prin acest mijloc se încurajează întreprinderile rentabile, capabile să aducă profitul necesar achitării redevenţelor. Aceasta formă de finanţare oferă creditorului drept de garanţie însuşi dreptul de proprietate, fapt ce dă creditorului un grad de risc scăzut.

Leasingul acentueaza tendinţa modernă a capitalismului de a face o disociere între cei care deţin capitalul  şi cei care folosesc în mod activ acest capital. De asemenea aduce atingere concepţiei tradiţionale de proprietate şi afectează serios mitul proprietăţii în planul doctrinelor economice. Prin utilizarea fondurilor pentru plata furnizorilor de bunuri, se încurajează indirect, producţia de bunuri mobile şi construirea de imobile. Fondurile sindicalizate din contractele de leasing, cu valoare mare, pot atrage capitalul de pe piaţă şi direcţionarea lui către investiţii; în acest fel, leasingul se doreşte a fi un mijloc de vitalizare a unei economii decapitalizate.

Leasingul poate fi complementar sistemului bancar; prin emiterea de acţiuni sau alte titluri de valoare se pot atrage fondurile de la populaţie şi folosi de societaţile de leasing. Totusi leasingul ar putea avea efecte negative asupra economiei printr-o dezvoltare necontrolată a sa. În economia de piaţa leasingul poate fi, prin controlul asupra creditului, un mijloc prin care statul intervine în dezvoltarea economică, încurajând anumite investitii, orientând creşterea economică.

Pe plan internaţional, leasingul este un mijloc de sprijinire a exportului, ori de finanţare a societăţilor cu proiecte de dezvoltare şi nu în ultimul rând, leasingul poate fi o cale credibilă de finanţare a investiţiilor statelor în curs de dezvoltare. La ora actuală există o asociaţie europeană – „Leaseurope” – a celor care practică leasingul.

Ca mijloc de finanţare, leasingul s-a extins deosebit în Europa, extindere care exprimă în cifre o imagine fidelă a succesului său.

În Franţa, în 1978, 14% din totalul creditelor afectate investiţiilor, reprezentau finanţări prin leasing, totalizand 53 miliarde de franci francezi.

În Germania Federală, totalitatea creditelor operate cu ajutorul leasingului ajungeau în 1978 la 19,4 miliarde de mărci germane, din care 4,5 miliarde reprezentau contractele semnate doar în acel an.

În 1976 în Marea Britanie, valoarea totală a echipamentelor finanţate prin intermediul companiilor de leasing atingea 500 de milioane de lire sterline, iar în 1978 aceasta urcă la 2 miliarde, reprezentând 25% din totalul investiţiilor din acel an.

Aşa cum reiese din cele prezentate mai sus, tranzacţia de leasing presupune trei faze: contractarea, cumpărarea şi închirierea. Figura nr. 1.2. prezintă cele trei faze ale tranzacţiei, părţile implicate în fiecare dintre ele, precum şi operaţiunile specifice fiecărei faze.

Etichete:

Constituirea societatilor comerciale cu participatie straina

Societatile comerciale cu participare straina pot fi constituite in oricare dintre formele stipulate de legea romana [1] . Acesta fiind cadrul general, exista posibilitatea-asupra caruia s-a atras atentia[2] in  literatura juridica-ca societatile comerciale cu participare straina sa se constituie in toate celelalte forme societare reglementate de Codul Comercial Roman[3] . Este vorba despre „asociatiunile in participatiune”[4].

Potrivit reglementarilor enuntate, societatile comerciale cu participare straina, precum si filialele si sucursalele lor se pot constitui in societati in  nume colectiv; societati in  comandita simpla; societati pe actiuni; societati in comandita pe actiuni; societati cu raspundere limitata[5].

Pentru constituirea societatii in una din formele mentionate este necesara intocmirea documentelor constitutive ale societatii. In baza legii, aceste documente sunt contractul de societate, la societatile in nume colectiv sau in comandita simpla; contractul de societate si statutul, la societatile pe actiuni, in comandita pe actiuni si cu raspundere limitata cu doi sau mai multi asociati, statutul, la socieattile cu raspundere limitata cu „asociat” unic[6].

In actul constitutiv trebuie sa se precizeze-in afara domiciliului si a cetateniei aociatilor, administratorilor sau a cenzorilor[7]-localitatile din afara tarii unde se constituie filiale sau sucursale[8].

Actul constitutiv se semneaza de toti asociatii sau de membrii fondatori si se incheie in forma autentica[9]. Autentificarea contractului de societate si/sau a statutului se face de catre notariat, in conditiile prevazute de lege.

Constituirea de societati comerciale cu participare straina, in asociere cu persoane fizice sau juridice romane sau cu capital integral strain se poate efectua-in cazul investitiilor straine in Romania – „pe baza unei cereri a investitorului strain, inregistrata la Agentia Romana de Dezvoltare”[10]. In baza datelor si informatiilor de care dispune sau pe care le poate obtine, Agentia Romana de Dezvoltare raspunde unei cereri in termen de 30 de zile luand in considerare:bonitatea asociatului strain; domeniul si modalitatea in care urmeaza sa se constitituie societatea; cuantumul capitolului subscris[11]. Agentia Romana de Dezvoltare este competenta sa elibereze la cererea asociatului strain, certificatul de investitor[12]pe baza contractului de societate si a statutului, contractelor comerciale si altor acte juridice[13], a certificatului de inmatriculare la registrul comertului, certificatul de inregistrare la administratia financiara, dovada varsarii capitalului social. Acest certificat este opozabil autoritatilor romane pentru dovedirea drepturilor investitorului respectiv de a efectua o investitie societara in tara noastra[14].

Procedura complexa privind constituirea societatilor comerciale cu participare straina se justifica prin importanta activitatii unor asemenea societati si a implicatiilor economice si financiare ale functionarii lor.

Potrivit legii romane, conceptul de investitor strain include participarea acestuia la „majorarea capitalului social al unei societati existente sau dobandirea de parti sociale ori actiuni la asemenea societati, precum si obligatiuni sau alte efecte de comert”[15]. Prin efectuarea unor asemenea operatiuni comerciale se modifica contractul si/sau statutul societatii comerciale respective, care se fac in baza Legii nr.31/1990 care reglementeza activitatea societatilor comerciale. In cazul in care dobandeste capitalul social al unei societati existente[16] , investitorul strain devine coasociat; in cazul in care el cumpara obligatiuni sau alte efecte de comert, investitorul strain devine creditor al societatii respective. Daca investotorul participa la „majorarea capitalului social al unei societati existente[17] operatiunea este sub aspect juridic o subscriptie de actiuni sau parti sociale, fara cesiune, spre deosebirea in care se incheie un contract de cesiune de parti sociale sau actiuni, caz in care devine cesionar. Prin efectuarea acestor operatiuni, contractul de societate si/sau statutul se modifica iar , modificarea trebuie inregistrata la Agentia Romana de Dezvoltare[18].

Personalitatea juridica a societatilor comerciale cu participare straina

Potrivit legii romane, „toate societatile comerciale cu sediul in Romania sunt persoane juridice romane”[19], deci, inclusiv societatile comerciale cu participare straina.

Aceste societati urmeaza regulile care se aplica societatii comerciale romane, desigur, in conditiile participarii partenerului strain, care, contribuie la „majorarea capitalului social”[20] , ceea ce il obliga pe acesta:

a) sa inregistreze investitia la Asociatia Romana de Dezvoltare;

b) sa verse, de regula in valuta, aportul la alcatuirea capitalului social[21].

In dreptul comertului international, sediul este definitoriu[22] pentru a determina nationalitatea societatii comerciale. „Legea nationala este legea statului a carui cetatenie o are persoana in cauza”[23] . Legea nationala a cetateanului roman, care-potrivit legii straine-„este considerat ca are o alta cetatenie , este legea romana”[24]. Legea nationala a strainului care are mai multe cetatenii „este legea statului unde isi are domiciliul sau, in lipsa, resedinta”[25]. Asadar, societatile comerciale cu participare straina-fiind persoane juridice romane[26]-cu sediul in tara sunt supuse prevederilor legii romane.

Societatea comerciala isi dobandeste personalitatea prin indeplinirea unor conditii de fond si de forma. Intre conditiile de fond sunt: obiectul de activitate, capitalul minim, participarea la beneficii si pierderi etc., iar intre conditiile de forma sunt:semnarea unor inscrisuri, forme de publicitate etc.

Consecintele juridice ale dobandirii personalitatii juricice ale societatii comerciale sunt:

a)patrimoniu propriu. Bunurile pe care asociatii le constituie ca aport ies din patrimoniul acestora si intra in patrimoniul societatii[27]

b)societatea comerciala are nume[28]pe care urmeaza sa-l treaca pe firma;

c)are un sediu social ,care -asa cum am vazut- este definitoriu in determinarea nationalitatii societatii comerciale respective,precum si in determinarea locului unde urmeaza a se efectua anumite comunicari;in determinarea legii aplicabile[29],cand cel care s-a obligat este societatea[30];

d)societatea raspunde in nume propriu ,in functie de scopul acesteia[31];

e)societatea este citata in justitie pe numele ei[32].

Asadar,dobandirea personalitatii juridice are consecinte multiple,care trebuie cunoscute de toti asociatii ,inclusiv de cei straini,pentru a fi avute in vedere in desfasurarea activitatii.

Potrivit unor legislatii nationale,capacitatea juridica a societatilor comerciale este functionala,fiind circumscrisa la obiectul lor de activitate[33].In alte reglementari legislative, capacitatea juridica a societatilor comerciale este nelimitata,nefiind circumscrisa la obiectul social al activitatii.[34]

In legislatia engleza si americana ,actele juridice incheiate de o societate comerciala anonima in afara obiectului de activitate nu angajeaza societatea.

In sistemul relatiilor comerciale ,se cunosc societati cu raspundere nelimitata si societati comerciale cu raspundere limitata.

Din prima categorie fac parte societatile in nume colectiv,iar din cea de a doua categorie fac parte societatile pe actiuni si a celor care – prin contractul si/sau statulul lor au o raspundere limitata.

In cazul societatilor in comandita, raspunderea este diferentiata.


[1] Aceasta din textul art.1 al Legii nr 35/1991 privind regimul investitiilor straine, care stipuleaza in mod expres „constituirea de societati comerciale, filiale sau sucursale, cu capital integral strain sau in asociere cu persoane fizice sau juridice romane, potrivit prevederilor Legii nr.31/1990 privind societatile comerciale” (litera a, art.1, legea nr.35/1991)

[2] A se vedea punctul de vedere si argumentatia efectuata de catre Dragos Alexandru Sitaru, op. cit. p. 160

[3] Art. 251-256 Codul Comercial Roman, loc.cit

[4] Despre asociatiuni, Capitolul II, Codul Comercial Roman,loc. cit.

[5] Art.2, Legea nr.31/1990

[6] Art.5 din lege precizeaza ca atunci „cand se incheie numai contract de societate sau numai statut” acestea pot fi denumite de asemenea „act constitutiv” . Potrivit legii „denumirea de act constitutiv desemneaza atat inscrisul unic, cat si contractul de societate si/ sau statutul societatii” (alin.4, art.5, Legea nr.31/1990)

[7] A se vedea reglementarile exprese stipulate in lege pentru fiecare forma de societate constituita („Constituirea societatilor comerciale”, Legea nr.31/1990, loc.cit)

[8] Ibidem

[9] Alin. 5, art.5, Legea nr.31/1990 peivind societatile comerciale, loc.cit.

[10] Art.18, Legea nr. 35/1991 privind regimul investitiilor straine

[11] Ibidem, art.19

[12] Ibidem, alin. 2, art.23

[13] Persoana care exercita acte de comert in Romania pe seama unei societati comerciale straine, care nu a indeplinit formalitatile legale pentru a functiona in tara, este posibila de sanctiune penala.

[14] In cazul in care bonitatea asociatului este sub semnul intrebarii, ori sunt alte date care demonstreaza ca n-ar fi potrivita eliberarea certificatului, Agentia Romana de Dezvoltare este competenta sa respinga eliberarea certificatului.

[15] Alin.b, art.1, Legea nr.35/1991, loc.cit.

[16] Ibidem

[17] Ibidem

[18] Vezi art.18, Legea nr.35/1991, loc.cit.

[19] Alin.2, art.1, Legea nr. 31/1990 privind societatile comerciale, loc.cit.

[20] Alin.b, art.1, Legea nr.35/1991,loc. cit.

[21] Vezi pentru o analiza mai ampla Dragos-Alexandru Sitaru, op. cit., p.169-170

[22] Vezi alin.2, art.1,Legea nr.31/1990, loc. cit.

[23] Alin. 1, art.12, Legea nr. 105/22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat, loc.cit.

[24] Ibidem, alin.2, art.12.

[25] Ibidem, alin.3, art.12. A se vedea si Octavian Capatana, „Regimul persoanelor straine in Romania”, editura Academiei, Bucuresti, 1969, p.73si urm.

[26] Precizand ca avand sediul in Romania, societatile comerciale sunt persoane juridice romane, legea stipuleaza ca  societatea comerciala dobanseste  aceasta personalitate „de la data inmatricularii in registrul comertului” (art.40, Legea nr.31/1990, loc.cit.).

[27] Acest patrimoniu serveste drept gaj exclusiv al creditorilor societatii comerciale respective. Trebuie precizat ca-in baza regulilor de functionare a societatii-creditorii personali ai asociatilor nu pot urmari acest patrimoniu, indiferent daca titlul de creanta s-a constituitanterior sau posterior crearii societatii.In cazul aportului prin imobile -prin trecerea in patrimoniul societatii dreptul asociatului din „jus in rem”se transforma intr-un drept complex ,ca al oricarui alt asociat.Daca bunul este adus numai spre folosinta,societatea nu are drept real asupra acestui bun.Riscurile in cazul bunului,proprietate a societatii sunt suportate de societate ,pe cand pentru aportul in folosinta sunt suportate de asociatul in cauza(pentru o analiza mai ampla a se vedea Tudor R.Popescu,op.cit.,p.75).

[28] Asa cum au persoanele fizice.In cazul societatilor comerciale numele serveste pentru identificarea societatii si circumscrierea operatiunilor comerciale pe numele respectiv.

[29] „In lipsa de o cauza expresa-precizeaza Codul Comercial Roman-,contractul trebuie sa fie executat in locul unde cel ce s-a obligat isi avea stabilimentul (sediul social-prec.ns.)sau comercial sau cel putin domiciliul sau resedinta ,la formarea contractului”(alin.2,art.59,Codul Comercial Roman,loc.cit.).Deci,in acest caz,in lipsa unei cauze contrare ,urmeaza sa se aplice regula”lex loci actus”.

[30] Sediul societatii comerciale este locul unde se executa contractul-lex loci executionis.”Orice obligatie comerciala trebuie sa fie executata in locul aratat prin contract sau in locul care ar rezulta din natura operatiunii,ori din intentia partilor contractante”(alin.1,art.59,Codul Comercial Roman,loc.cit.).

[31] Aceasta raspundere este angajata printr-o vointa functionala.Societatea comerciala se obliga contractual prin organele ei constituite sau prin reprezentantii ei.Regula generala este ca fata de terti raspunde numai societatea.Numai in unele cazuri determinate,asociatii raspund in subsidiar.

[32] Spre deosebire de o societate civila,care este citata pe numele asociatilor,avand in vedere deosebirile existente intre cele doua tipuri de societati.

[33]Vezi analiza efectuata de Michel de Juglart,Benjamin Ippolito,”Cours de droit commercial.Societes commerciales”,vol.2,Paris,1972,p.84 si urm.

[34] Giovani Colombo ,Mario Roondo ,”Droit des Societes”,Paris,1969,p.41 si urm.;Ja

Leasingul financiar

Se numeşte leasing financiar operaţiunea pe termen mediu sau lung cu scop financiar, în care finanţatorul cumpără bunul ales de utilizator de la furnizorul desemnat tot de acesta din urmă, predându-i după aceea în vederea utilizării pe o anumită perioadă determinată, cu condiţia ca la expirarea termenului contractual, în cazul îndeplinirii integrale a obligaţiei de plată a ratelor de leasing, utilizatorul fie să-şi poată valorifica dreptul lui de cumpărare putând denumi în acelaşi timp şi un alt cumpărător, fie să primească automat dreptul de proprietate asupra bunului de leasing.

Denumirea de leasing financiar provine din faptul că în această operaţiune finanţatorul participă doar din punct de vedere financiar, alocând fonduri în vederea finanţări investiţiei utilizatorului şi după achitarea furnizorului, lasă toate obligatiile pe seama utilizatorului.

Leasingul financiar constituie deci „tipul clasic” de leasing, de obicei prin leasing întelegându-se această definiţie dată mai sus, în majoritatea ţărilor acest tip constituind segmentul decisiv al pieţei leasingului, ca şi în România de altfel. În linii mari acest tip se aseamănă foarte mult cu creditul de investiţie.

Operaţiunea de leasing financiar ia naştere prin încheierea a două contracte interdependente, cu participarea a trei părţi principale. Contractul de vânzare-cumpărare şi contractul de leasing sunt semnate de obicei în acelaşi moment, dar oricum unul intră în vigoare doar după încheierea celuilalt. Utilizatorul negociază şi se întelege cu furnizorul în ceea ce priveşte parametrii bunului şi termenul de livrare, modul de punere în funcţiune şi condiţiile de garanţie. După livrare are loc semnarea contractelor, iar cu punerea în funcţiune începe scurgerea perioadei de leasing, adică a termenului stabilit prin contract.

Finanţatorul, de regulă, plăteşte preţul de achiziţie al bunului doar după punerea în funcţiune a acestuia. Dacă furnizorul solicită achitarea unei anumite sume în avans – prefinanţare (ce se întâmplă de obicei la imobilizări speciale sau de mare valoare şi la echipamente de producţie), atunci finanţatorul calculează la suma plătită de el cu titlu de prefinanţare, o dobândă de prefinanţare, care se adaugă la valoarea ratelor de leasing, calculate pentru perioada de leasing (deoarece această perioadă şi concomitent obligaţia de plată a utilizatorului începe să curgă cu punerea în funcţiune a bunului). În acest caz se mai poate proceda şi în următorul fel: finanţatorul fixează scadenţa ratei iniţiale de leasing la ziua încheierii contractului (deci perioada de leasing începe mai devreme). Această soluţie este mai convenabilă utilizatorului dacă rata calculată de societatea de leasing ar fi  ridicată, iar el detine momentan lichidităţile necesare. Dar în acest caz se lezează avantajul major al leasingului şi anume acela că utilizatorul poate plăti investiţia sa ulterior realizării efective a acesteia, din veniturile aduse de noul mijloc, fără a-şi sacrifica lichidităţile acumulate.

Riscurile şi cheltuielile legate  de alegerea, livrarea şi utilizarea bunului, sunt suportate de către utilizator, în schimb, tot acesta este şi singurul uzufructuar al dreptului de folosinţă.

Perioada de leasing, în România este stabilită de părţile contractante, însă conform Ordonanţei Guvernamentale Nr. 51 / 1997, acesta trebuie să fie cel putin egal cu 75% din durata normată de utilizare a bunului, chiar dacă în final dreptul de proprietate nu este transferat. În prezent, în ţara noastră termenele contractelor de leasing imobiliar sunt între 8 – 10 ani, în cazul echipamentelor de productie şi a altor maşini în jur de 3 – 4 ani, iar la automobile cam 2 – 3 ani.

În ceea ce priveşte ratele de leasing, utilizatorul plăteşte regulat în forma ratelor lunare, trimestrială sau semestriale; în cazul României caracteristic este faptul ca ratele se plătesc lunar.

Pe durata perioadei de leasing, mărimea ratelor poate fi  constantă  (lineară), descrescătoare (degresivă),  crescătoare  (progresivă), sau fluctuantă (sezonieră). În practica românească şi cea din străinătate se utilizează aproape exclusiv ratele de leasing constante, celelalte forme fiind excepţii rare.  Explicaţia este foarte simplă: această metodă asigură calculaţii simple atât finanţatorului cât şi utilizatorului. Însă pentru unele societăti, tocmai această obligaţie de plată de valori constante constituie problemă nerezolvabilă. Încasările acestor societaţi  variază  într-o astfel de manieră, încât în unele perioade ale anului nu dispun de lichidităţile necesare plăţii acestor rate constante,  în timp ce în alte perioade au mai multe lichidităţi decât cele necesare acestor plăţi (aceste societăţi apar frecvent în domeniul agriculturii, industriei alimetare şi comerţului). În cazul existenţei unei concurenţe acerbe, societăţile de leasing sunt totuşi nevoite să satisfacă aceste necesităţi speciale de finanţare, făcând astfel rost de clienţi noi. Desigur, încheierea unei astfel de tranzacţii nu este de loc usoară, deoarece este aproape imposibil de a găsi o sursă de refinanţare cu condiţii de rambursare asemănătoare. Din acest motiv, în aceste cazuri se impune un management al lichidităţilor mult mai sofisticat şi mai atent faţă de cazul existenţei doar a tranzacţiilor obişnuite.

Plata degresivă a ratelor de leasing este solicitată de obicei de către acei utilizatori, care ar dori, ca pe seama veniturilor prezente să plătească cât mai mult posibil din preţul leasingului  (adică din taxa de leasing).  Explicaţia principală a acestui fapt constă în faptul că aceste societaţi previzionează pentru următorii 2 – 3 – 4 ani beneficii mai reduse şi pe care doresc să le micşoreze cu cât mai puţin posibil cu ratele de leasing (putem da un astfel de exemplu: este vorba de o societate cotată la bursă, a  cărei proprietari şi manageri avantajează nivelurile de profitabilitate şi plăţile de divident relativ echilibrate).

În cazul plăţii progresive, aceasta este în interesul acelor societaţi, la care noua capacitate de producţie, obtinută prin investiţia realizată prin leasing, va fi urmata de un nivel de vânzări corespunzător doar după trecerea unei anumite perioade de timp, fiindcă,  de exemplu,  majorarea segmentului de piaţă nu se realizează uşor şi rapid.  Astfel, iniţial, rambursarea liniară ar constitui pentru o societate o povară prea ridicată. Plata progresivă ascunde de cele  mai multe  ori un risc  foarte ridicat  asumat de către   societatea  de leasing,  iar din acest motiv  această  formă  se  utilizează  în cazurile cele mai rare.

Trebuie precizat de asemenea faptul că în ţările unde rata  inflaţiei şi fluctuaţiile dobânzilor pieţei financiare sunt nesemificative, valoarea ratelor de leasing nu se modifica. Astfel, amândouă părţile acceptă riscul modificării ratelor dobânzilor – finanţatorul suferă pierderi în cazul creşterii costului refinanţării, în timp ce utilizatorul este exact in situaţia inversă. Datorită însă faptului că în prezent există posibilităţi de estimare cu probabilităţi foarte ridicate a fenomenelor viitoare, riscul pierderii nu este semificativ.

În unele ţări, unde  condiţiile menţionate nu sunt prezente, recalcularea ratelor de leasing depinde de modificarile unei anumite rate de referintă, aceasta este de fapt  rata dobânzii de pe  piaţa interbancară (de exemplu  în Anglia rata de referinţă este LIBOR – ul ).

În România de astăzi, contractele de leasing cuprind în general o clauză, conform căreia, în funcţie de modificarea ratei dobânzii publicate de Banca Centrală şi a ratelor de dobândă de pe piaţă financiară, finanţatorul poate modifica unilateral taxa de leasing, iar prin aceasta  şi mărimea ratei de leasing scadente.

Semificaţia leasingului financiar ne arată că finanţatorul acceptă să finanţeze într-o proporţie de 100%  cumpărarea bunului, clientul nefiind nevoit să plătească rata initială de leasing în momentul încheierii contractului sau în momentul livrării (moment în care finanţatorul achită furnizorul). Această procedură este cea obisnuită în Europa de Vest, chiar dacă în cazul unor clienţi sau la anumite bunuri, societăţile de leasing nu acceptă condiţia respectivă. În România tocmai această procedură constituie însă excepţie, deoarece finanţatorii nu prea acceptă riscuri prea mari, iar prin rate de leasing iniţiale semificative, valoarea bunului de leasing asigură acoperire totală sau aproape totală asupra obligaţiei de plată a utilizatorului pe întreaga perioadă a leasingului. Din acest motiv, fie nu mai este nevoie de alte garanţii, cu utilizări mai dificile, fie valoarea acestora este moderata. Dincolo de acestea, finanţatorii acordă la noi importanţă deosebită şi faptului că în cazul investirii unei sume mai serioase de  către utilizator, acesta se simte proprietarul bunului de leasing, ceea ce are desigur efecte pozitive  atât din punct de vedere al finanţatorului cât şi din punct de vedere al bunului.  Din acest motiv în România, rata iniţială de leasing variază între 10% – 40% din întreaga valoare a preţului de leasing, cea mai obisnuită fiind însă cea între 25% – 40%, la echipamente şi imobilizări fiind între 15% – 20% , iar această rată initială se plăteşte de obicei  cu ocazia încheierii contractului.

La expirarea contractului de leasing financiar, utilizatorul sau o altă societate, desemnată de acesta din urmă, poate trăi cu dreptul său de cumpărare. Suma plătibilă în acest moment de către utilizator se numeste valoare reziduală (valoare rămasă) sau taxă simbolică de cumpărare. Vorbim despre valoare reziduală atunci când la sfârşitul termenului contractual, valoarea contabilă a bunului, evidentiată la finanţator, nu s-a  micşorat la zero, utilizatorul cumpărând bunul la valoarea respectivă. Taxa de cumpărare se utilizează atunci când valoarea contabilă a bunului a devenit zero. În acest caz trebuie să se achite doar o sumă simbolică.

Contractul de leasing financiar, în general nu poate fi reziliat de către utilizator nici chiar prin restituirea obiectului contractului de leasing. Acestă afirmaţie derivă din faptul că acest tip de leasing are un conţinut asemănător cu cel al creditului, unde finanţatorul leasingului îşi plasează banii la utilizator, menţinându-şi dreptul său de proprietate în primul rând din motive de garanţie, dar din punct de vedere economic nefiind proprietar al bunului, el nefiind deci capabil să-l utilizeze pe acesta şi nici nu având intenţia de a o face. El ar dori deci, în primul rând să recupereze investiţia sa sub formă bănească.

Desigur aceasta nu înseamnă că contractul de leasing financiar nu poate fi reziliat în nici o împrejurare, că utilizatorul trebuie să plătească ratele de leasing stabilite prin contract orice s-ar întâmpla. Clauza contractuală cu un astfel de conţinut, potrivit dispoziţiilor Codului Civil se consideră a fi nulă. Astfel, rezolvarea problemei se aseamănă iarăşi cu cea practicată în cazul creditelor: dacă utilizatorul îşi achită valoarea actualizată la data rezilierii contractului a ratelor de leasing rămase, atunci din partea finanţatorului operaţiunea s-a încheiat în ordine,  clientul putând dispune de obiectul contractului, putând de asemenea să renunţe la acesta dacă nu mai are nevoie de el. Această plată cumulată a ratelor de leasing, poate constituti opţiunea utilizatorului în cazul în care el, datorită unei majorari semificative a ratei de leasing  în decursul perioadei de leasing, consideră că datoriile viitoare ar fi prea ridicate şi mai bine renunţă la această sursă prea scumpă de finanţare – îşi achită deci în avans ratele de leasing încă scadente şi devine astfel proprietarul bunului. Desigur, această posibilitate poate fi exploatată doar de firmele care dispun de  lichidităţile necesare şi suficiente.

O altă categorie de utilizatori însă – cei care îşi dau seama că investiţia lor este nereuşită, sau că aceasta nu este suficient de rentabilă pentru a aduce veniturile necesare plăţii ratelor de leasing şi în plus nici nu au banii necesari plăţii imediate, pot spera doar că prin vânzarea pe piaţă a bunului respectiv vor fi capabili să-şi achite obligaţia într-un mod diferit de ritmul stabilit anterior. Şi aceasta deoarece societatea de leasing micşorează valoarea actualizată a datoriilor cu suma obţinută prin vânzarea bunului respectiv.  Dacă clientul, chiar şi după aceasta micşorare încă mai are obligaţii de plată, atunci el trebuie să le achite imediat, iar dacă nu este în stare, atunci finanţatorul utilizează garanţiile constituite.

Garanţiile uzuale în România, solicitate de la clienţii unei operaţiuni de leasing financiar sunt următoarele: la automobile de obicei nu se solicita nici un fel de garanţie deoarece datorită ratei iniţiale de 25% – 40%, bunul de leasing este în sine o garanţie corespunzătoare; la maşini-unelte, echipamente şi la imobilizări se solicită de obicei garanţia bancară, cauţiunea sau fidejusiunea şi ipoteca.

În ceea ce priveşte contabilizarea leasingului financiar s-au individualizat pe plan mondial două modalităti diferite.

Prima modalitate aparţine practicii americano – engleze  (anglo – saxone), obiectul contractului de leasing se evidenţiază în activul bilanţier al utilizatorului. El este obligat la calcularea şi evidenţierea amortizării aferente bunului respectiv, însă rata de leasing plătită trebuie descompusă în două părti: ramburs de capital şi dobânda, doar cel din urma putând fi evidenţiat ca şi cheltuială.

A doua modalitate aparţine practicii continental – europene, aceasta este cea utilizată şi în România, bunul de leasing este evidenţiat în contabilitatea finanţatorului, în activul bilanţier al acestuia, tot el fiind responsabil şi de calcularea amortizării (de multe ori dispunând şi de o posibilitate de amortizare accelerată). În schimb, utilizatorul a avut până recent şi la noi posibilitatea trecerii totale a ratei de leasing pe cheltuieli.

Din cele prezentate mai sus rezultă că sistemul americano – englez socoteşte a fi mai utilă o evidenţă asemănătoare cu a creditului, această concepţie bazându-se pe următoarele considerente logice:

  • În primul rând, proprietarul – luat în sens economic – al obiectului contractului de leasing este utilizatorul, deoarece el este posesorul şi utilizatorul acestuia, căruia îi revin de asemenea şi veniturile obţinute din folosinţă şi mai mult, la sfârşitul perioadei de leasing cu siguranţă tot el va deveni adevăratul proprietar al bunului; finanţatorul posedă în schimb doar un drept formal de proprietate, din motive de garanţie;
  • În al doilea rând, dacă bunul n-ar figura în evidenţă între activele utilizatorului, atunci nu s-ar lua în considerare o bună parte a mijloacelor utilizate efectiv în desfăşurarea activităţii sale, adică totalul activelor ar fi subevaluat (subestimat), ceea ce ar conduce la distorsionarea indicatorilor de rentabilitate a întreprinderii, de exemplu s-ar mări nivelul indicatorului de rentabilitate economică (beneficiu raportat la active). La sfârşitul perioadei de leasing în schimb, când utilizatorul intră în posesia dreptului de proprietate, deodată s-ar mări valoarea totală a activelor şi s-ar înrăutăţi nivelul indicatorului de rentabilitate economică, cu toate că rentabilitatea reală, efectivă a activitaţii nu s-ar schimba. Activitatea de analiză a investitorilor neprofesionişti, analizatori ai rentabilităţii firmei ar întâmpina mari dificultăţi dacă bunurile de leasing – potrivit reglementărilor internaţionale – n-ar figura în bilant, ci doar într-o altă parte a dării de seamă contabile anuale, de exemplu în anexele de bilanţ care de obicei nu sunt publicate în presa oficială obligatorie pe lângă bilanţ (cel puţin în practica din ţara noastră).
  • În al treilea rând, cuprinderea în activ face posibilă ca prin înregistrarea operaţiunii corespunzătoare din pasiv, ratele de leasing să se evidenţieze în rândul obligaţiilor, mai precis partea de ramburs de capital a acestora. Căci plata ratelor de leasing reprezintă o datorie de plată obligatorie a căror calificare diferenţiată faţă de creditele bancare şi neincluderea lor între pasive nu se justifică în nici un fel.

Sistemul contabil de tip continental faţă de cele spuse anterior, reflectă o concepţie conform căreia leasingul trebuie gestionat ca o analogie a închirierii. Afirmaţia se bazează pe următoarele considerente:

  • Nu se admite includerea între activele societăţii a unor mijloace de care aceasta nu dispune adică asupra cărora nu practică dreptul de proprietate deoarece proprietarul de drept al acestora le poate retrage oricând din patrimoniul societăţii. Valabilitatea acestei conceptii se impune cu cea mai mare relevanţă în cazul de lichidare a întreprinderii, când diverşii creditori n-ar putea solicita bunurile ce fac obiectul unor contracte de leasing (cu titlu de despăgubire) nici măcar în cazul reflectării acestora între active, acestea constituind proprietatea finanţatorului reprezentând garanţii ale plasamentului acestuia şi astfel revenindu – i – se în mod obligatoriu numai şi numai acestuia din urmă.
  • Investitorilor profesionişti şi instituţiilor financiare nu reprezintă dificultate de evaluare faptul că bunurile de leasing şi obligaţia de plată a ratelor nu sunt reflectate în bilanţ, ci doar într-o altă parte a dării de seamă contabile anuale corespunzătoare acestuia, deoarece ei întotdeauna verifică cu precizie şi acesta din urmă, făcând o analiză foarte detaliată, luându-le deci în considerare. Ei nu sunt indusi în eroare de faptul că leasingul nu figurează în pasivul bilanţier, luându-l deci în considerare ca şi datorie cu ocazia evaluării gradului de îndatorare a întreprinderii. Chiar dacă bunurile de leasing – conform procedurii engleze – ar figura în bilanţ, ele ar fi luate în considerare separat, deoarece din cauza obstacolelor de natura dreptului de proprietate acestea nu se pot considera identice cu celelalte bunuri, valoarea acestora neputând fi pur şi simplu adăugată la cea a altor mijloace de proprietate privată. Investitorii mici sunt afectaţi de problema respectiva doar în cazul societăţilor cotate la bursă, dar acesta neconstituind nici un fel de dezavantaj, cauzele acestui fapt sunt datorită faptului că aceştia – investitorii mici – de obicei nu se ocupă cu valoarea de patrimoniu a societăţii respective, fiind interesaţi mai mult de rentabilitatea acesteia (profitul impozitat raportat la capitalul social) precum şi de divident, iar din darea de seamă contabilă îi interesează mai mult contul de profit şi pierderi.

După cum se vede, amândouă concepţiile se bazează pe argumente perfect apărabile, de aceea nu se poate spune  că numai una sau alta ar fi varianta exclusiv corectă din toate punctele de vedere. De aici rezultă, printre altele, că leasingul nu este încă o practică perfect clarificată şi de sine stătătoare, în timp ce închirierea şi creditul – amândouă cu o tradiţie mult mai veche – da. Rezultă că şi reglementările juridice referitoare la acesta diferă de la o ţară la alta. Ar fi bine de găsit o soluţie de unificare pe plan internaţional a reglementărilor referitoare la operaţiunile de leasing şi la societăţile de leasing, deoarece aceasta, pe de o parte ar uşura cu mult deciziile investitorilor prezenţi în mai multe ţări, luate în urma comparaţiilor făcute între diferitele întreprinderi, iar pe de altă parte ar simplifica de asemenea contabilitatea interna a firmelor multinaţionale. Standardele de contabilitate internaţionale prevăd utilizarea sistemului anglo – saxon la care România încearcă aderarea în prezent.

Pornind de la esenţa şi scopul leasingului financiar, după părerea mea, pare dubios doar un singur element al reglementării contabile şi anume posibilitatea amortizării accelerate (care apare mai mult în practica continentală).  Cu ocazia legalizării amortizării accelerate, se uită faptul că leasingul financiar nu este identic cu închirierea, bunul de leasing netrecând prin mâna mai multor utilizatori ceea ce se întâmplă de obicei în cazul bunului închiriat, de aceea nefiind vorba de o depreciere fizică şi morală accelerată , lucru care se demonstrează şi prin faptul că utilizatorul bunului de leasing este interesat de menţinerea în condiţii cât mai bune a acestuia, bunul intrând în final în proprietatea lui. Un alt argument contra amortizării accelerate este faptul că, în general operaţiunile de leasing financiar se termină foarte rar cu restituirea înainte de scadenţă a bunului, deci cu riscul pierderii din cauza unui preţ de revânzare prea scăzut este nesemificativ, ceea ce nu justifică a se elimina total printr-o astfel de recuperare , accelerată.

Şi totuşi de ce se autorizează o astfel de amortizare accelerată?  Răspunsul la întrebare este foarte simplu : pentru că prin avantajarea acestei construcţii de finanţare bine concepute, politica economică a guvernului doreşte să sprijine înoirea rapidă a mijloacelor diferitelor societăţi precum şi exploatarea avantajelor progresului tehnic.

Cei care solicita leasingul financiar sunt întreprinderile care au scopul ca mijloacele în care au investit recent să intre în proprietatea lor, dar care nu dispun de resursele lichide proprii necesare achizitionării directe. De aceea, societăţile respective realizează investiţia cu ajutorul unor surse externe şi în loc de apelare la credite avantajează leasingul din cauza posibilităţii de economisire de impozit mai mare şi din cauza solicitărilor de garanţii mai reduse.

Leasingul operational

Leasingul operaţional, denumit şi leasing funcţional este o afacere cu caracter de serviciu pe termen mediu sau scurt, în  care finanţatorul predă pentru utilizare, desigur contra unor plăţi regulate a ratelor de leasing şi pe o anumită perioadă strict determinată bunul de leasing care reprezintă proprietatea acestuia şi care corespunde exigentelor utilizatorului, iar după expirarea perioadei contractuale utilizatorul resituie bunul a cărui drept de proprietate rămâne în continuare la finanţator.

Denumirea provine pe de o parte din faptul că, scopul utilizatorului este exclusiv utilizarea (şi nu obţinerea dreptului de proprietate), iar pe de alta parte finantatorul oferă un serviciu prin care face posibilă utilizarea propriilor active astfel încât el să rămână suportatorul riscurilor şi a cheltuielilor de funcţionare, iar pentru acest serviciu – şi nu pentru cumpărarea bunului – percepe un anumit tarif.

Acest tip de leasing se aseamănă foarte mult cu închirierea simplă, cu deosebirea că  riscul de păgubire al bunului închiriat este suportat într-o măsură mai mare de către locator decât de către finanţatorul leasingului.

În cazul operaţiunilor de leasing operaţional, finanţatorul este de multe ori întreprinderea producătoare sau o filială a acesteia din urmă sau eventual o societate de leasing, colaborator important al acesteia. Pe această piaţă există foarte rar societăţi de leasing independente care îşi cumpără bunuri pe cont propriu, cu scopul  ca acestea să devină ulterior obiecte ale contractelor de leasing. Explicaţia constă în faptul că în operaţiunea de leasing operaţional, întreţinerea, repararea şi schimbarea în caz de defecţiuni a bunului de leasing cade în sarcina finanţatorului, ceea ce impune existenţa unei reţele de service proprie sau cel puţin subcontractate, lucru pe care societăţile de leasing independente, de obicei nu şi-l pot permite.

Finanţatorul îşi asumă obligaţii de garanţie şi răspundere, deci  el este responsabil în ceea ce priveste corespunderea bunului de leasing cu necesităţile pentru care va fi utilizat şi ca pe parcursul perioadei de leasing defecţiuni de natura celor de fabricaţie să nu împiedice utilizarea. Cel îndreptăţit la încasarea veniturilor provenite din utilizarea obiectului contractului de leasing este şi în acest caz exclusiv utilizatorul. Însă, în contradicţie cu leasingul financiar el nu este obligat la asumarea tuturor riscurilor funcţionării. De pildă, în cazul unei reparaţii serioase intervenite din cauza unei defecţiuni sau în caz de stricare completă a bunului (dacă aceasta nu s-a produs din vina utilizatorului), finanţatorul îi va asigura un alt bun, aici neputându-se deci întâmpla ca utilizatorul să fie nevoit la plata ratelor chiar dacă nu utilizează bunul. În plus, cheltuielile de reparaţie a defecţiunilor în a căror producere este nevinovat nu sunt suportate sau sunt suportate doar parţial de către utilizator.

La expirarea contractului utilizatorul restituie bunul finanţatorului deoarece nu-şi doreste să procure dreptul de proprietate asupra acestuia. Iar pentru că durata perioadei de leasing operaţionale este mult mai scurtă decât cea de viaţă a bunului de leasing, finanţatorul îl poate utiliza din nou  la încheierea unui nou contract de leasing sau îl poate vinde. Riscul venitului incasat din încheierea unui contract de leasing sau dintr-o revalorificare a bunului este suportat exclusiv de către finanţator, neputându-şi permite deci,  ca acesta să uzeze prea tare deci cu ocazia derulării primului contract. De aceea, el este cel care execută întreţinerea, repararea şi încheierea asigurării  bunului. Costurile acestor ultime operaţii sunt suportate desigur până la urmă de către utilizator prin intermediul ratelor de leasing.

Datorită prestării serviciilor menţionate şi a necesitaţii de acoperire a riscului de replasare a bunului de către societatea de leasing, costul relativ, raportat la timp a operaţiunii de leasing operaţionale este mai ridicat decât cel al unui leasing financiar  având ca obiecte bunuri de aceleaşi valori. Riscul de  replasare şi concomitent diferenţa de preţ este cu atât mai mare cu cât bunul constituie mai mult un unicat.  De obicei, bunurile de capital care satisfac necesităţi cu totul speciale nu pot face obiectul contractelor de leasing operaţionale pentru că replasarea sau revalorificarea lor este cu siguranţă imposibilă, în timp ce pentru leasingul financiar al unor astfel de bunuri putem găsi exemple, desigur cu condiţia restituirii şi a altor garanţii corespunzătoare. De asemenea, din cauza replasării, finanţatorii de leasing operaţional nu prea dau permisiunea pentru modificarea bunului de leasing, care se obţine mult mai des în cazul leasingului financiar.

Contractul de leasing operaţional este reziliabil în orice moment de către utilizator prin restituirea bunului de leasing. Ratele de leasing aferente perioadei neutilizării nu mai trebuie plătite. În cazul în care utilizatorul a plătit în avans o parte a ratelor pentru o anumită perioadă, dar după puţin timp desface contractul, decizia de rambursare din acest avans de către finanţator depinde de întelegerea celor doi, condiţia de bază fiind că în interiorul perioadei respective finanţatorul să poată încheia un nou contract de leasing. Această procedură demonstrează unanim rudenia pe care leasingul operaţional o are cu închirierea şi  diferă  esenţial de cea  practicată  în  cazul  leasingului financiar.

În unele ţări – de exemplu în Germania – reglementarea leasingului operaţional s-a soluţionat în aşa fel încât contractul să fie reziliabil doar după trecerea unei anumite perioade, utilizatorul putând decide doar în acest moment de restituirea bunului sau de utilizarea în continuare a acestuia.

În ceea ce priveşte mărimea şi eşalonarea plăţii ratelor de leasing, posibilităţile sunt teoretic aceleaşi  ca şi în cazul leasingului financiar, dar practica arată că şi aici caracteristice sunt plăţile lunare, iar ratele diferite de cele constante sunt şi mai rare. Ca urmare, în bugetele de cheltuieli şi în cele de trezorerie ratele de leasing constituie elemente de calculaţie extrem de simple.

Tranzacţia de leasing operaţional nu presupune plata unei rate iniţiale ridicate, deoarece în cadrul acesteia,  în contradicţie cu leasingul financiar valoarea bunului de leasing poate constitui şi fără acesta acoperire satisfăcătoare pentru obligaţia de plată a utilizatorului.

Taxa de leasing şi astfel mărimea ratelor de leasing, în Europa Occidentală, asemănător leasingului financiar nu se modifică pe parcurs. Acest lucru pare şi mai evident pentru leasingul operaţional, deoarece în cazul acestuia perioada contractuală este mai scurta, deci probabilitatea modificării pe parcurs a cheltuielilor de refinanţare este mai mica

Despre practica românească nu pot să fac nici o afirmaţie datorită slabei dezvoltări a acestei ramuri în ţara noastră, dar probabil că fluctuaţia puternică a ratelor de dobândă a pieţelor financiare ar impune unele clauze de modificare a ratelor de leasing asemănătoare cu cele existente în contractele de leasing financiar.

Garanţiile utilizabile pentru operaţiunile de leasing operaţional sunt aceleaşi ca şi ale celuilalt tip. Valoarea de acoperire a bunului de leasing – ca garanţie primordială – este însă aici considerată mai mare. Cauza parţială a acestuia este faptul că societatea de leasing este bine pregătită pentru reluarea şi revalorificarea bunului de leasing, cunoscând piaţa acestuia şi ca urmare putând estima cu o mai mare precizie veniturile posibile de încasat în viitor dintr-o încheiere a unui nou contract sau dintr-o revânzare şi astfel nu trebuie să ţină seama de o acoperire de risc chiar aşa de mare ca şi în cazul leasingului financiar. Pe de alta parte, acest lucru devine posibil  prin posibilitatea finanţatorului  de  urmărire a stării  tehnice a bunului, stare  tehnică care  determină preţul de revalorificare a acestuia, datorită efectuării de către acesta  a lucrărilor de întreţinere.

Valoarea bunului ce face obiectul unui contract de leasing operaţional este în cele mai multe cazuri superioară valorii obligaţiei de plată – cu titlu de rate – al utilizatorului, de aceea în astfel de cazuri finanţatorii, în cele  mai  multe  cazuri  nu solicita alte garanţii, cu excepţia acelor categorii  de bunuri la care pot apărea utilizatori rău credincioşi.

Gestiunea contabilă a leasingului operaţional este unică pe plan internaţional şi porneşte de la trăsăturile comune cu închirierea. Bunul de leasing trebuie evidenţiat în toate ţările în activul bilantier al finanţatorului, în el trecând de asemenea şi amortizarea bunului la cheltuieli. Eşalonarea amortizării este în general identică cu cea efectuată în cazul închirierii, cotele de amortizare ale celor două operaţiuni fiind aceleaşi sau foarte apropiate. Utilizatorul poate trece în totalitate le cheltuieli ratele de leasing plătite.

Există o variantă a leasingului operaţional în care părţile contractante se înteleg încă de la început, ca la expirarea perioadei contractuale  (sau chiar mai devreme), utilizatorul restituie  (sau poate restitui) bunul de leasing, având posibilitatea de a încheia un nou contract având ca obiect un alt bun, mai performant, de tipul cel mai nou. Această operaţiune, denumită leasing reinoibil (revolving leasing) face posibilă ţinerea pasului de către utilizator cu progresul tehnic, pentru ca acesta să poată utiliza mijloacele cele mai performante în activitatea sa şi nu în ultimul rând că riscul deprecierii tehnice să nu fie suporatat de el, ci de finanţator, în contradicţie cu cei care au contractat un leasing financiar sau au cumpărat bunul respectiv.

Leasingul revolving se poate întâlni în diferite domenii, dar cel mai des se utilizează în domeniul tehnicii de calcul, tehnicii informaţionale şi al telecomunicaţiilor, respectiv în domeniul automobilelor, explicaţia constând în perioada ciclică de dezvoltare extrem de scurtă a acestora.

O altă variantă a leasingului operaţional este leasingul service, în care finanţatorul  prestează servicii complete de o sferă mai largă decât cele  obişnuite: efectuează lucrările de  întreţinere şi reparaţii, asigurând în orice împrejurare utilizabilitatea bunului, eventual şi prin punerea la dispoziţie a unor bunuri de schimb.

Prin intermediul încheierii unui astfel de contract, utilizatorul este scutit  de toate grijile legate de bunul de leasing şi poate fi linistit că bunul va fi capabil să-şi îndeplinească oricând funcţiile sale, neexpunând astfel la risc activitatea firmei sale şi succesul acesteia. Pentru aceste servicii complete se solicită desigur şi un preţ corespunzător, utilizatorul plătind rate de leasing mai ridicate.

Varietati ale operatiunilor de leasing si fazele tranzactiei de leasing

Autor : Culic Ana

Leasing-ul ca instrument al marketing-ului reprezinta o metoda speciala de desfacere si export a bunurilor de investitie si a celor tehnice de consum care au ca scop asigurarea realizarii de profituri maxime, atat de catre furnizor, prin inchirierea temporara, dar ferma a acestor bunuri in vederea largirii pietei de export, a promovarii exportului, cat si pentru client prin facilitarea finantarii investitiei acestuia.

Prin continutul sau economic, leasing-ul ar putea sa para un credit, credit de forma speciala[1]

a)   in cadrul operatiunii de leasing, avem de-a face cu un credit real;

b)   acest credit real apare juridic sub forma contractului de leasing;

c)   restituirea contractului se face sub forma ratelor de leasing.

De asemenea leasing-ul constituie o ingenioasa operatie care se bazeaza pe disjungerea, pe plan juridic, intre dreptul de proprietate si cel de folosinta, o disjungere pe plan fiscal intre amortismentele si ratele chiriei, iar pe plan economic, intre capital si produsul sau[2].

Leasing-ul, aceasta operatiune complexa, prezinta mai multe variante rezultate in urma cerintelor ridicate de piata si pentru a raspunde unor aplicatii diverse.

In functie de ceea ce se considera mai important din cadrul acestei operatiuni, s-a ajuns la clasificarea leasing-ului, dupa mai multe criterii. Astfel, o prima clasificare a leasing-ului ar fi cea in functie de urmatoarele elemente[3]

a) dupa numarul persoanelor si modalitatea in care se realizeaza, operatiunea de leasing poate fi:

  • triunghiulara sau indirecta, in care la finalizarea operatiunii participa trei

persoane, ce perfecteaza doua sau trei contracte (un contract de mandat, de furnizare a unui bun si de leasing, eventual si un contract de credit bancar)

  • directa, ceea ce implica incheierea nemijlocita a contractului intre un proprietar

de bunuri si utilizator;

b) din punct de vedere al naturii bunului poate fi:

  • leasing imobiliar;
  • leasing mobiliar.

c) in functie de valoarea ratelor platite cu titlu de chirie sau exercitarea dreptului de optiune, avem:

  • leasing-ul financiar, prin care in perioada de baza a utilizarii bunului, ce

corespunde amortizarii sale totale sau partiale, se ramburseaza pretul si se realizeaza un profit;

  • leasing-ul operational, prin intermediul caruia in perioada de baza a utilizarii

bunului, se obline numai o parte din pret si se acopera partial costurile amortizarii

d) dupa sursa de finantare:

  • leasing la producator, in care apare o cooperare intre un producator de echipament si o societate de leasing;
  • leasing leverage, prin care societatea de leasing apeleaza la creditul bancar pentru

a obtine finantarea necesara procurarii bunului;

e) tinand cont de durata contractului, operatiunea se clasifica in:

  • leasing pe termen scurt, corespunzator leasing-ului operational;
  • leasing pe termen lung, care se asimileaza, in principiu, leasing-ului financiar.

fl in functie de subiectele de drept care participa la realizarea operatiunii:

  • leasing public, in cazul in care utilizatorul este o institutie publica, in speta o

autoritate publica locala;.

  • leasing privat, in care beneficiarul contractului de leasing este o persoana fizica

sau o societate comerciala.

Trebuie retinut faptul ca sistemul fiscal si de amortizare influenteaza tipul contractului. De pilda, daca sistemul legal de amortizare nu se refera decat la maortizarea liniara, comerciantii nu vor putea utiliza decat leasing-ul operational si doar pentru a exploata bunuri de mica valoare, pentru a evita riscul uzurii morale. In situatia in care impozitul pe profit va fi ridicat, indiferent de sistemul de amortizare, partile vor alege tot leasing-ul operational, din cauza costului ridicat al tranzactiei . Daca taxele vamale vor fi ridicate sau garantate, asa cum prevede de exemplu legislatia noastra, partile vor apela fie la leasing-ul financiar pentru bunuri de valoare mica, fie la leasing-ul operational pentru bunuri mobile de valoare mare etc.

In conceptia unui alt autor din literatura de specialitate, la varietatile de leasing enuntate mai sus, s-ar mai adauga o categorie, care se clasifica in functie de continutul ratelor de leasing[4]. Astfel, ar mai exista si:

  • leasing-ul brut;
  • leasing-ul net.

Intr-o alta conceptie[5], tipurile operatiunilor de leasing sunt clasificate tinand cont de urmatoarele elemente:

a) ponderea din prelul net de export care revine inchiriatorului in perioada inchiriere de baza:

*financial leasing

  • operating leasing.

b) costurile care stau la baza calcularii ratelor de leasing:

leasing brut (full service leasing);

  • leasing net.

c) partile contractante:

  • leasing incheiat direct de intreprindereaproducatoare-exportatoare;
  • leasing inchieiat de societati specializate.

d)  forme speciale:

e)  lease back;

f)  timesharing.

Trecand in revista operatiunile de leasing ne-am oprit la explicatiile, definitiile care sunt date acestor tipuri intr-un dictionar de specialitate[6].

Astfel, se arata ca leasing-ul brut este o forma de leasing specific careia este faptul ca ratelc cuprind: parti din pretul bunului-obiect al contractului; cheltuieli de intretinere, de service si de reparatii etc. Sinonim cu leasing-ul brut, ar fi leasing-ul propriu-zis.

Leasing-ul net este acea forma de leasing care este caracterizata prin aceea ca ratele cuprind doar parti din pretul bunului-obiect al contractului.

Leasing-ul direct reprezinta o forma de leasing care se realizeaza nemijlocit intre producatorul furnizor si beneficiarul utilizator, in timp ce , leasing-ul indirect este o modalitate a leasing-ului la care partidpa alaturi de producatorul furnizor si de beneficiarul utilizator si o sodetate specializata ce preia creditarea, prestarea de servicii, contractarea, refinanlarea si controlul plalii ratelor, asumandu-si si riscurile acestor operatiuni.

Leasing-ul experimental reprezinta o tehnica de realizare a unei operatii de leasing care se utilizeaza in scopul promovarii exporturilor de masini si utilaje industriale si care consta in inchirierea acestora pe termen scurt cu condiţia sa fie achizitionate de beneficiarii locatiunii, daca sunt corespunzatoare cerintelor formulate de ei[7].

In ceea ce priveste leasing-ul financiar. acesta este o forma de leasing caracterizata prin aceea ca perioada de inchiriere este termenul in care trebuie sa fie recuperat pretul de export al bunului-obiect al contractului, prin incasarea taxei de leasing. Trebuie recuperate inclusiv costurile auxiliare indeplinirii operatiunii si benefciul. Operaliunea de leasing financiar se caracterizeaza prin urmatoarele:

a) se incheie pe o durata de timp, mai scurta decat durata de folosinta a inchirierii marfii.

b)riscurile sunt transferate asupra beneficiarului;

c) in cazul in care beneficiarul intarzie nejustificat plata ratelor,firma de leasing poate

dispune de bun.

Leasing-ul financiar se poate prezenta sub doua forme:

leasing-ul financiar cu plata integrala, si

– leasing-ul financiar cu plata partiala.

Leasing-ul financiar cu plata integrala se caracterizeaza prin aceea ca ratele sunt astfel calculate incat la sfarsitul perioadei de inchiriere, societatea de leasing isi acopera toate cheltuielile, realizand si un beneficiu.

Leasing-ul financiar cu plata partiala se deosebeste de prima modalitate prin aceea ca la sfarsitul perioadei de inchiriere se stabileste valoarea reziduala a bunului-obiect al inchirierii, chiria platita de beneficiar in perioada respectiva fiind considerata parte integranta din pretul acelui bun. Aceasta chine se va scadea din pretul de vanzare a acelui bun, iar diferenta oblinuta va reprezenta valoarea reziduala, care include dobanzile si profitul aferente.

Leasing-ul functional se caracterizeaza in primul rand prin aceea ca o astfel de forma de leasing este compatibila cu convenirea de catre pari a unor modificari ale contractului, ca si cu prelungirea duratei de inchiriere la expirarea perioadei de baza. De asemenea, societatea de leasing isi asuma riscurile privind uzura morala a bunului inchiriat, efectueaza reparatiile, plateste taxele si impozitele la stat etc. Leasing-ul operational este un contract de locatie pur si simplu. Credem ca cea mai buna intelegere a acestuia se poate realiza prin aratarea elementelor ce-1 deosebesc de leasing-ul financiar. Astfel, se deosebeste de leasing-ul financiar prin urmatoarele: locatorul, numit lessor, este un fabricant; inchirierea bunului se face pe o perioada mai scurta decat durata vietii economice a acestuia, perioada de inchiriere fiind deci mai scurta decat aceea de amortizare (motiv pentru care bunul poate fi dat in locatie succesiv mai multor utilizatori); nu comporta posibilitatea transmiterii catre locatar a proprietatii bumului si din aceasta cauza ea se analizeaza ca o veritabila locatie (in S.U.A. poarta denumirea de true-lease), fiind reziliabil.

Leasing-ul pe termen lung este acel contract cu o durata de 8 ani (aproximativ), pe perioada caruia beneficiarul poate cumpara bunul-obiect al contractului de leasing.

Leasing-ul pe termen mediu reprezinta o modalitate a leasing-ului presupunand incheierea unei pluralitati de contracte consecutive pe durata de pana la 2-3 ani.

Leasing-ul pe termen scurt este o forma de leasing care presupune perfectarea contractului pe o durata de la o zi pana la un an.

Lease-back-ul este  situatia in care institutia financiara cumpara bunul de la insusi utilizator pentru a i-1 da imediat acestuia, in locatie, cu o promisiune de revanzare in favoarea vanzatorului. In cadrul acestei operatiuni nu mai sunt trei persoane, ci doar doua: institutia de credit si utilizatorul, acesta din urma jucand, in cadrul operatiei, dublul rol de vanzator si locatar[8].

Interesul economic al unei asemenea operaiuni este creditul: prin vanzarea bunului sau, utilizatorul obtine fondurile necesare, pe care le va restitui; esalonat, sub forma de rate ale chiriei, iar la sfarsitul contractului de inchiriere, va plati restul de pret si isi va redobandi bunul. De data aceasta, intreprinderea utilizatoare nu are nevoie in primul rand de bun, ci de fonduri banesti. Rolul bunului este de a servi drept garantie, in sensul ca institutia creditoare ramane proprietara acestui bun atata timp cat nu si-a recuperat banii pe care i-a dat utilizatorului.

Lease-back-ul se utilizeaza mai ales in ceea ce priveste imobilele[9], deoarece in aceasta materie se pot obtine pe aceasta cale credite pe termen lung, lease-back-ul indeplinind in aceasta situatie functia de imprumut ipotecar.

In general, lease-back-ul se bucura de mari facilitati fiscale, ca de pilda, exonerarea de orice taxa asupra vanzarii, daca institutia financiara creditoare da bunul imediat cu chirie fostului proprietar[10] . Dar lease-back-ul se utilizeaza si cu privire la bunurile mobile, mai cu seama in domeniile in care bunurile sunt de foarte mare valoare ca, de pilda, in informatica, electronica etc.

Practicat mai ales in domeniul inchirierii containerelor, master-leasing-ul se prezinta ca o alta forma speciala a operatiunii de leasing[11].

Apare sub doua forme :

term leasing, ceea ce inseamna o inchiriere pe termen dat;

–  trip leasing sau inchiriere cu voiajul, situatie in care intra in calcul pozitia containerelor pe trasee si regimul exploatarii lor.

Mari firme, cum ar fi „Container Transport International”, „Transamerica LC.S.”, „Sea Container”, sunt angajate intr-o foarte mare proportie in operatii de tip master-leasing.

Nu putem considera incheiata prezentarea modalitatilor operatiunilor de leasing, daca nu ne vom referi, pentru o cat mai clara prezentare si pentru a inlatura confuzia existenta, la operatiuni, considerate in mod impropriu, operatiuni. de leasing, in Europa continentala.

Astfel, in S.U.A., cuvantul „lease” si derivatul sau „leasing” priveste un larg cadru de tranzactii, in special in materie financiara, dar si cu privire la inchirierea bunurilor mobiliare, in timp ce cuvantul „financial lease” sau „lease financing” este singurul care corespunde opera~iunii specifice de leasing din Europa continentala.

In cadrul acestei confuzii, in Europa se foloseste adesea notiunea de „leasing operational”, dar in special in Franta, sub denumirea de „renting”[12].

Prin renting se inlelege exploatarea unui bun inchiriat, pentru perioade care au durate diferite, a unor bunuri care se afla intr-un depozit preexistent de valori standard. In cazul renting-ului,dupa trecerea unei perioade initiale, care de regula este scurta, contractul poate fi reziliat de catre utilizator, daca doreste aceasta, iar amortizarile pentru bunul inchiriat sunt repartizate si suportate de catre toti utilizatorii, succesiv. De asemenea, in cazul contractului de renting, riscurile economice ale bunului raman in sarcina proprietarului, acesta din urma dispunand de un stoc de materiale si fiind specializat pentru operatiunile de service (contractul referindu-se de regula la automobile, calculatoare, birotica etc.). In aceste conditii, finantatorul are obligatia[13] si competenta tehnica de a presta ceea ce este necesar pentru intretinerea bunului.

Ca urmare, o operatiune de „renting” trebuie considerata ca fiind un „leasing operational” numai in cazurile in care are loc o operatiune propriu-zisa de leasing, asa cum a fost definita si de noi in aceasta lucrare.

O alta problema ar fi ridicata de asa numitul contract”Konsenrguterleasing”, adica inchirierea unor bunuri destinate consumatiei, contract intalnit mai ales in Germania si Suedia.

In fapt, se poate discuta ca in aceste situatii se realizeaza numai asa-numitul „leasing operational”, ceea ce inseamna o inchiriere in temeiul unui contract care poate fi oricand reziliat, avand ca obiect bunuri standardizate, cum ar fi televizoarele, automobile pentru folosinta particularilor, telefoane mobile etc.

Nu poate fi admisa ideea ca in aceste situatii ar fi vorba de o adevarata operatiune de leasing, intrucat principiul de baza al autofinantarii din profitul obtinut, din bunul inchiriat, poate fi realizat numai cand obiectul contractului este constituit din valori, care, fiind folosite in productie, aduc profit.

O alta problema ce dorim sa o analizam la acest punet ar fi aceea a fazelor tranzactiei de leasing.Fazele tranzactiei de leasing intre beneficiar si societatea de leasing:

– contract;

– alegerea echipamentului ce va fi cumparat.

Intre societatea de leasing si producator:

– cumpararea echipamentului;

  • producatorul remite factura, garantia si contractul de service.

Intre societatea de leasing si compania de asigurari:

  • asigurarea echipamentului;
  • compania de asigurari emite polita de asigurare.

intre producator si beneficiar:

  • (producatorul) livreaza, instaleaza si intretine echipamentul.

Intre beneficiar si societatea de leasing:

  • beneficiarul va efectua plata ratelor.

La celalalt pol, asa cum am aratat mai sus, se afla viziunea asupra etapelor pe care le presupune tranzactia de leasing, data de practicieni. Astfel, analistul financiar, dl. Alex Ciobanu, arata[14] ca societatea comerciala care doreste sa ia echipamente in leasing trebuie sa urmeze o procedura relativ standard, care ar putea fi descompusa in urmatoarele etape:

1.  Alegerea furnizorului: beneficiarul isi alege furnizorul de utilaje si negociaza cu

acesta toate detaliile. Firma de leasing nu intervine in alegerea facuta de client decat in eventualitatea in care poate propune o variants mai convenabila de echipament.

2.  Inaintarea dosarului: dosarul trebuie sa cuprinda o serie de documente, pentru a fi cat mai fundamental:

a) scurt istoric de activitate al firmei;

b) copii dupa actele legale de constituire a firmei;

d) balanta de verificare la zi;

e) plan de afaceri aferent proiectului in discutie;

f) situatia creditelor si angajamentelor de plata.

g) fluxul de numerar previzionat pe o perioada de minim 2 ani.

cu toate anexele,

Unul din punctele cheie din cadrul dosarului este fluxul de numerar previzionat, pentru proiectul in cauza. Fluxul de numerar, de regula, se realizeaza penrtu un proiect specific. Analizarea acestui cash-flow se face in mod amanuntit de catre mai multe departamente ale firmei de leasing, pentru obtinerea unei imagini cat mai exacte a profitului brut rezultat din proiectul in discutie.

3. Semnarea contractului de leasing: in cazul in care proiectul si firma solicitanta de utilaje de productie indeplinesc toate conditiile solicitate, societatea de leasing va aproba tranzactia. Pentru un utilaj se finanteaza 100% din pretul lui, plus toate costurile aferente importului, instalarii si punerii in functiune a acestuia. T.V.A.-ul este finantat de firma de leasing, valoarea acesteia fiind recuperata de la client prin facturile lunare aferente chiriei.

Prin cele aratate la acest punct, nu dorim sa absolutizam conceptia practicii sau cea a doctrinei, ci consideram ca pentru incheierea unei tranzaclii de leasing cu succes, trebuie sa se porneasca de la premisele prezentate in teoria dreptului comercial international, ajungandu-se la rezultatul dorit prin respectarea regulilor incetatenite in practica in acest sens.


[1]Mircea Cosas ,Inventii si inovatii”,nr.2/1974

[2]Patrulea Truianu- „Curs resoimat de drept al afacerilor „, pag. 113

[3]Valentin Ionescu- expert parlamentar „Revista de drept comercial” nr. 9/1996- ,,Aspecte generale privind leasing-ul”

[4]loan Popa- „Tranzactii comerciale internationale „, Ed. Economica, 1998 ,pag.33

[5]Inventii si inovatii, m.21191A – articol semnat de Mircea Cosas

[6]M. Costin-„Dictionar de drept international al afacerilor” Vol. I-II, Ed. Lumina-Lex, pag. 207

[7] I. Macovei, „Dreptul comertului international”, Editura Junimea, 1980, p. 306.

[8]T.R. Popescu-„Dreptul comertului international”, EDP, 1980,pag.96

[9]Mircea Cosas ,,Inventii si inovatii ”, nr.2/1974

[10] Inchirierea pe termen scurt a unor utilaje si aparate in privinta carora exista cereri frecvente, la care se presteaza si service-ul se numeste HIRE

[11] Dan Voiculescu, M. Cosas- ,,Leasing”, Ed. Stiintifica si Enciclopedica, Bucuresti, 1985

[12] Rene Rodiere-„Droit commercial”, Ed. Dalloz,1975

[13]D. Clocotici si Ghe. Gheorghiu in”Revista de drept comercial” nr. 5/1997

[14] „Idei de afaceri” nr. 2/februarie 1996.

Litigii ce pot aparea in legatura cu contractul de leasing

Din cele prezentate pana acum, se poate observa ca, contractul de leasing este o operatiune complexa, ce da nastere unor relalii juridice si economice „largi” si care tocmai datorita vastitatii sale ar putea duce la nasterea unor litigii, atat cu privire la natura operatiunilor, cat si cu privire la natura obligatiilor asumate de parti.

In Romania, pana la ora actuala, nu cunoastem sa existe solutionari ale unor litigii nascute din operatiunile de leasing.

Totusi, pentru a preintampina litigiile care s-ar putea naste pe taramul complex al contractului de leasing, este imperios necesar a ne raporta jurisprudent din alte tari.

Principalele litigii pot fi grupate in trei categorii:

a) refuzuri de finantare;

b) neconformitatea obiectului si intarzierea in predarea acestuia;

c) neplata redeventelor;

Societatea de leasing este cea care are puterea financiara de a realiza contractul de leasing, ea isi asuma obligatia de plata a bunului fata de utilizator, obligatie care daca nu este indeplinita, bunul nu poate fi livrat de catre furnizor. Tocmai de aceea litigiile pe aceasta problema sunt rare, avand in vedere ca societatea de leasing accepta incheierea contractelor numai dupa ce isi evalueaza posibilitatile financiare. In caz contrar, raspunderea este de natura contractuala.

Este posibil ca finantarea sa fie refuzata anterior contractului de leasing, respectiv a negocierilor dintre utilizator si furnizor. In aceasta situatie, raspunderea societatii de leasing este dificil de determinat, pentru ca simpla cerere de finantare pe care i-o adreseaza utilizatorul nu creeaza nici o obligatie in sarcina sa. Ar fi posibila o raspundere delictuala bazata pe refuzul de a contracta atunci cand refuzul nu este fundamentat pe un motiv rezonabil.

Refuzul de finantare poate sa atraga insa raspunderea utilizatorului atunci cand acesta a trecut la comandarea bunului de la furnizor, fara a astepta semnarea contractului de leasing. 

In materie de vanzare, livrarea neconforma a bunului atrage raspunderea vanzatorului. In cazul contractului de leasing, atunci cand sunt livrate obiecte cu defectiuni ori cu intarziere, pot aparea asemenea litigii care se complica in plus prin faptul ca exista o disociere intre calitatea de utilizator si cea de proprietar. S-ar putea formula si o actiune in justitie impotriva societatii de leasing, daca partile ar conveni astfel, pentru situatia livrarii neconforme, avand in vedere faptul ca societatea de leasing trebuie sa-1 garanteze pe utilizator pentru viciile ascunse ale bunului.

Pornind de la prevederile art. 4 lit. c din Ordonanla nr. 51 din anul 1997 potrivit carora societatea de leasing confera toate drepturile derivand din contractul de vanzare-cumparare, cu exceptia dreptului de dispozitie, partile ar avea posibilitatea de a conveni la o delegare[1]. Dispozitiile art. 4 lit. c trebuie interpretate totusi restrictiv, pentru ca potrivit art. 4 lit. f, societatea de leasing ramane obligata fata de utilizator de a-1 garanta contra evictiunii din partea oricarei persoane care ar pretinde vreun drept real (art. 4 lit. e din ordonanta nu a fost modifica prin Legea nr. 90/1998).Conform art. 5 lit. f, utilizatorul are un mandat din partea societatii de leasing, „sa apere in raporturile cu terte persoane dreptul de proprietate al societatii de leasing”. Rezulta ca societatea de leasing nu este exonerata de garantia contra evictiunii fata de utilizator.

c) Neplata redeventelor

Utilizatorul obtine o viziune optimista, cu ajutorul operatiunilor de leasing, asupra posibilitatilor de realizare a obiectivelor concrete prin folosirea bunurilor aflate in proprietatea altora. Aceasta poate conduce la perfectarea de contracte de leasing de bunuri ce depasesc puterea de plata a utilizatorului. Concret, utilizatorul nu va putea face fata obligatiei de plata a redevenlelor.

In acest caz, societatea de leasing are doua posibilitati:

fie actiunea in justitie pentru executarea silita a obligatiilor, fie cere rezilierea contractului cu daune-interese.

Contractul de leasing este un contract cu executie succesiva si ca atare rezilierea ca sanctiune specifica acestui tip de contracte nu poate reactiva. Ca urmare, rezilierea contractului are ca efect obligarea utilizatorului la restituirea lucrului catre societatea de leasing si plata de daune-interese.

Societatea de leasing are la indemana insa si calea unei actiuni in revendicare pentru recuperarea bunului, atunci cand utilizatorul 1-a subinchiriat ori vandut, deoarece este proprietara acestui bun.

Dreptul de proprietate al societatii de leasing constituie un pericol pentru tertii care au crezut ca utilizatorul era proprietarul bunului. Acest pericol poate fi inlaturat insa prin publicitatea leasing-ului; daca publicitatea s-a realizat, tertii nu vor putea invoca beneficiul dispozitiilor art. c, conform carora posesia de buna credinta a bunurilor mobile a tertilor dobanditori echivaleaza cu dreptul de proprietate.

Daunele interese datorate de utilizator in cazul rezilierii contractului pe motivul neplalii redevenlelor vor fi stabilite pe baze contractuale sub forma unei clauze penale. In lipsa unei clauze penale, daunele-interese vor fi calculate conform art. 10 din Ordonanta nr. 51/1997, cuprinzand cuantumul valoric al redeventei care a ramas de platit pana la expirarea contractului de leasing. Daunele-interese, asa cum sunt stabilite de ordonanta, sunt mari, punand utilizatorul intr-o situalie inechitabila.

Tinand cont ca prin redeventele platite utilizatorul a rambursat deja o parte din valoarea bunului si ca de obicei valoarea de piata a bunului in momentul restituirii este mai mare decat valoarea reziduala a acestuia, prin aceste dauneinterese, societatea de leasing beneficiaza de o imbogatire nemeritata.

Din aceasta cauza, legiuitorul francez, de exemplu, a linut sa limiteze cuantumul daunelor-interese, instituind si o formula rezonabila de calcul a acestora. Astfel conform art. 21 din Legea din 10 ianuarie 1978, paguba este data de suma redeventelor neplatite inca, plus valoarea reziduala a acestora, din care se scade valoarea de piata a bunului.

Raspunderea societatilor de leasing nu opereaza doar in cazurile aratate mai sus. Astfel, in art. 18 al. 1 se prevede ca fiind contraventie faptul ca societatea de leasing nu a obtinut avizul Ministerului Finantelor (asa cum este prevazut in art. 14 din Ordonanta Guvernamentala nr. 51/1997). Lipsa autorizatiei poate fi urmarea faptului ca, ori nu a fost eliberata, ori ca a fost retrasa.

Ca urmare, ipoteza acestei masuri de sanctionare ar fi trebuit formulata in sensul ca „se continua activitatea societatii de leasing dupa ce Ministerul Finantelor i-a retras autorizarea”.

In acest mod ar fi respectata regula de principiu stabilita prin Legea nr. 32/1968 privind contraventiile, in sensul ca exista o asemenea fapta, anume societatea de leasing incalca o dispozitie cu caracter administrativ (retragerea autorizatiei), data in temeiul Legii (respectiv a Ordonantei Guv. nr. 51/1997).

In ceea ce priveste consecinta prevazuta in art. 18 al. 1 din ordonanta, este de observat ca a fost stabilita doar limita minima a amenzii, respectiv „cel putin 10% din valoarea contractuala perfectata”.

Ori, o sanctiune, pentru a fi corect individualizata si a fi evitate abuzurile functionarilor care le-ar aplica, trebuie sa aiba o limita.

Ne intrebam, in consecinta: dupa care criterii se vor conduce functionarii organelor teritoriale ale Ministerului Finantelor daca vor constata existenta contraventiei? Care vor fi criteriile pe care instanta sesizata cu plangere le poate avea in consideratie, daca va constata ca exista cu adevarat fapta contraventionala pentru a stabili legalitatea individualizarii raspunderii, in vederea inlaturarii unui eventual abuz al functionarului public?

Asa cum este formulat art. 18 al. 1 din Ordonanta Guvemamentala nr. 29 si O.G. 51/1997, ar rezulta ca limita maxima se afla la libera alegere a functionarului public pentru ca Legea a omis sa o precizeze, ceea ce este inadmisibil.

In acelasi timp, este de observat ca, prin art. 18 al. 3 al Ordonantei nr. 5l/1997, se prevede ca impotriva procesului verbal de constatare a contraventiei si de aplicare a sanctiunii, se poate formula plangere „la instanta in raza careia s-a savarsit contraventia, conform Legii”.

Sigur ca datorita semnificatiei deosebite pe care o are practicarea activitatii de leasing, dupa ce Ministerul Finanlelor a retras autorizatia, in mod firesc ar fi ca tribunalul sa aiba competenla de solutionare in prima instanta.

Adaugam si faptul ca in cazul retragerii autorizatiei, daca se continua activitatea societatii de leasing, nu este exclusa angajarea raspunderii penale ori civile.

Autor:  Culic Ana


[1]Dorin Clocotici, Gh. Gheorghiu-„Operatiuni de leasing”, Ed. Lumina Lex, 1998, pag. 115-116

Abordări de clasificare a leasingului financiar conform IASB

IASB (International Accounting Standards Board) a surprins o multitudine de aspecte contabile în cadrul celor 41 de norme internaţionale de contabilitate iar norma care surprinde problematica leasingului este IAS 17  „Leasing” apărută în 1994 şi revizuită în 1997, cu aplicabilitate de la 1 ianuarie 1999. Astfel, acest standard[1] prevede că:

Leasingul financiar este operaţiunea de leasing care transferă, în mare măsură, toate riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate asupra bunului. Titlul de proprietate poate fi transferat, în cele din urmă, sau nu. Leasingul operaţional este operaţiunea de leasing care nu intră în categoria leasingului financiar.

În contextul prezentului standard riscurile includ posibilitatea de a se înregistra pierderi ca urmare a unui grad scăzut de utilizare a bunului sau a uzurii morale şi a unor variaţii ale venitului datorate modificării condiţiilor economice; beneficiile pot fi reprezentate de estimarea unei activităţi profitabile pe durata de viaţă economică a bunului şi a unor câştiguri rezultate din creşterea valorii sau din realizarea valorii reziduale [2].

Ceea ce constituie în mare măsură nu este stabilit de normă. Aceasta este o judecată ce trebuie făcută în contextul corespunzător, pe baza faptelor şi situaţiilor particulare ce pot apărea. Paragrafele 8 şi 9 din IAS 17 prezintă exemple de operaţii de leasing în care riscurile şi beneficiile aferente dreptului de proprietate se transferă locatarului.

Astfel IAS 17 (paragraful 8 ) prezintă următoarele exemple care conduc, în mod normal, la clasificarea unei operaţiuni de leasing ca fiind leasing financiar:

1. Contractul prevede că proprietatea bunului va fi transferată la locatar până la sfârşitul termenului de leasing;

2. Locatarul are opţiunea de a cumpăra bunul la un preţ estimat a fi suficient de avantajos (suficient de mic în raport cu valoarea sa justă), astfel încât, la începutul leasingului, există în mod rezonabil certitudinea că opţiunea devine exercitată;

3. Termenul de leasing acoperă cea mai mare parte din durata de viaţă economică a activităţii chiar dacă nu  apare transferul de proprietate;

4. Valoarea actualizată a ratelor minime de leasing (plăţilor minime de leasing) la data intrării în vigoare a contractului este cel puţin egală cu aproape întreaga valoare justă a activului în regim de leasing;

5. Activele ce constituie obiectul contractului de leasing sunt de natură specială astfel încât numai locatarul le poate utiliza fără  efectuarea unor modificări ulterioare.

De asemenea IAS 17 (paragraful 9) furnizează o serie de situaţii care în mod individual sau în combinaţie, pot de asemenea să conducă la clasificarea unei operaţii de leasing ca fiind leasing financiar. Acestea sunt:

a) în cazul în care locatarul poate rezilia contractul de leasing, pierderile locatarului generate de rezilierea contractului revin locatarului;

b) câştigurile sau pierderile rezultate din variaţia valorii juste reziduale sunt în sarcina locatarului (de exemplu sub forma unei reduceri a chiriei echivalentă cu cea  mai mare parte a încasărilor din vânzări la sfârşitul contractului de locaţie); şi

c) locatarul are capacitatea de a continua leasingul pentru o a doua perioadă, la o chirie substanţial mai redusă decât chiria pieţei.

În înţelesul  IAS 17 (paragraful 3) următorii termeni au semnificaţia prezentată mai jos:

a) Valoarea justă este suma la care poate fi tranzacţionat un activ sau decontată o datorie, de bunăvoie, între părţi aflate în cunoştinţă de cauză, în cadrul unei tranzacţii în care preţul este determinat obiectiv

b) Termenul de leasing reprezintă perioada de timp irevocabilă pentru care locatarul a contractat bunul în leasing şi orice alte termene suplimentare pentru care locatarul are opţiunea de a continua utilizare bunului în regim de leasing, cu sau fără plata suplimentară, opţiune a cărei exercitare de către locatar este certă, într-o măsură rezonabilă, la începutul leasingului. Exemple de situaţii în care prelungirea unei operaţii de leasing va fi rezonabil sigură sunt:[3]

  • Operaţiunea de leasing se referă la o facilitate de producţie specifică, singurul mijloc al locatarului pentru producerea unui anumit produs. Produsul este profitabil şi de importanţă vitală pentru locatar. Termenul iniţial al operaţiunii de leasing este pentru o perioadă care este mult mai scurtă decât durata de viaţă economică a facilităţii.
  • O rafinărie închiriază o conductă care este singura conductă care serveşte câmpul de producţie. Rezervele vor dura mai mult decât termenul iniţial al operaţiunii de leasing. Construirea unei noi conducte nu va fi fezabilă.

Frecvent, această informaţie este disponibilă numai locatarului, nu şi locatorului. Ca rezultat, locatorul şi locatarul pot clasifica o anumită operaţiune de leasing în mod diferit.

c) Durata de viaţă economică este fie:

  • perioada de-a lungul căreia se estimează că un bun este utilizat economic de către unul sau mai mulţi utilizatori; fie
  • numărul unităţilor de producţie similare care se estimează a se obţine prin utilizarea bunului de către unul sau mai mulţi utilizatori.

d) Durata de viaţă utilă este perioada estimată care rămâne, de la începutul termenului de leasing, fără a fi limitată la aceasta, pe parcursul căreia se aşteaptă ca beneficiile economice încorporate să fie consumate de către întreprindere.

e) Plăţile minime de leasing sunt acele plăţi de-a lungul termenului de leasing, pe care locatarul trebuie sau poate fi obligat să le efectueze excluzând chiria contingentă, costurile serviciilor şi impozitele pe care locatorul le va plăti şi care se vor rambursa acestuia împreună cu:

  • în cazul locatarului – orice sume garantate de locatar sau de o parte afiliată locatarului; sau
  • în cazul locatorului – orice valoare reziduală garantată locatorului fie de către locatar, o parte afiliată locatarului sau o terţă parte independentă, capabilă din punct de vedere financiar să satisfacă această garanţie.

Observăm că valoarea plăţilor minime de leasing este privită diferenţiat de locatar respectiv de locator. Aceasta deoarece, există totuşi situaţii când, valoarea lor nu este întotdeauna aceeaşi la locatar şi respectiv la locator. Acest lucru se poate întâmpla atunci când valoarea reziduală este garantată nu de locatar sau de o parte afiliată acestuia ci de o terţă parte care nu are nici o legătură cu locatorul. În acest caz valoarea plăţilor minime de leasing pentru locatar ar fi mai mică decât valoarea plăţilor minime de leasing pentru locator.

f) Valoarea reziduală reprezintă valoarea reală sau de piaţă estimată a activului preluat în regim de leasing la sfârşitul contractului;

g) Valoarea reziduală garantată este:

  • în cazul locatarului, acea parte a valorii reziduale ce este garantată de locatar sau de o parte afiliată acestuia (valoarea garanţiei constituind valoarea maximă ce devine plătibilă în orice situaţie);
  • în cazul locatorului, acea parte a valorii reziduale ce este garantată de locatar sau de o terţă parte neafiliată locatorului ce este capabilă, din punct de vedere financiar, să onoreze obligaţiile asumate prin garanţie.

Diferenţierea celor două valori garantate la locatar respectiv la locator apare din aceeaşi cauză prezentată mai sus şi practic aceasta duce la diferenţierea valorii plăţilor minime de leasing care poate să existe la locatar respectiv la locator.

Cu alte cuvinte, valoarea reziduală garantată de locatar poate fi:

  • O anumită mărime sau o mărime determinată pe care locatorul are dreptul să o ceară utilizatorului pentru cumpărarea activului (valoarea opţiunii de cumpărare) atunci când leasingul se finalizează cu transferul dreptului de proprietate a bunului; sau
  • Suma pe care utilizatorul sau o parte asociată (afiliată) utilizatorului o garantează locatorului.

În cazul leasingului financiar, riscurile şi beneficiile aferente transferului de proprietate sunt suportate în mare măsură de locatar.

În cazul returnării bunului la sfârşitul termenului de leasing, pentru a se proteja împotriva diverselor riscuri care planează asupra activităţii sale şi care pot afecta valoarea reziduală a bunului, la solicitarea locatorului, locatarul va asigura realizarea unei valori reziduale a bunului, la cel puţin o anumită valoare, consimţită de locator, denumită astfel valoarea reziduală garantată. Această garantare a valorii reziduale se poate face direct de către locatar sau indirect prin intermediul unei părţi afiliate locatarului. Prin parte afiliată sau asociată locatarului considerăm că se face referire în special la o societate de asigurare sau o bancă despre care IAS 17 nu furnizează informaţii suplimentare.

În cazul transferului dreptului de proprietate al bunului la sfârşitul termenului de leasing, locatarul se poate proteja împotriva riscurilor ce poate afecta valoarea reziduală a bunului dar acest lucru nu este solicitat expres de locator, pentru că el oricum nu va primi înapoi bunul. El va încasa în schimb preţul opţiunii de cumpărare sau un alt preţ convenit iniţial prin contract care va avea de asemenea rolul de valoare reziduală garantată.

Trebuie precizat faptul că, în cazul unui leasing financiar, locatorul se poate asigura totuşi la o societate de asigurări împotriva riscurilor rămase neacoperite prin asigurarea realizată de locatar. În măsura în care asigurarea realizată vizează riscul realizării valorii reziduale a bunului, partea din valoarea reziduală care excede valoarea reziduală garantată de locatar sau o parte afiliată lui, este de asemenea considerată, în efectuarea calculelor contabile, drept o valoare reziduală negarantată.

h) Valoarea reziduală negarantată reprezintă acea parte din valoarea reziduală a bunului în regim de leasing, a cărei realizare de către locator, nu este sigură sau este garantată numai de o parte afiliată locatorului.

Această valoare este estimată de locator şi are o mare importanţă pentru acesta deoarece investiţia netă în operaţiunea de leasing se recuperează până la nivelul valorii reziduale negarantate, în cazul leasingului financiar. Prin scăderea din valoarea reziduală estimată de locator a valorii reziduale garantate se obţine această valoare reziduală negarantată estimată. În aproape toate circumstanţele, locatorul va cunoaşte valoarea reziduală negarantată.

i) Rata dobânzii marginale a locatarului reprezintă rata dobânzii pe care locatarul ar trebui să o plătească pentru un leasing similar sau, dacă aceasta nu este determinabilă, rata pe care, la începutul leasingului, locatarul ar trebui să o suporte pentru a împrumuta, pentru aceeaşi perioadă, şi cu o garanţie similară, fondurile necesare pentru achiziţionarea bunului.

j) Rata implicită a dobânzii din contractul de leasing reprezintă rata de actualizare care, la începutul leasingului, determină ca valoarea actualizată cumulată a plăţilor minime de leasing şi a valorii reziduale negarantate să fie egală cu valoarea justă a bunului în regim de leasing.

k) Chiria contingentă este acea parte a plăţilor de leasing care nu are o valoare determinată, dar este stabilită în funcţie de un factor, altul decât trecerea timpului (de exemplu, un procentaj din vânzări, gradul de utilizare, indici de preţ, ratele dobânzilor practicate pe piaţă).

O dată ce am explicat termenii uzitaţi de IAS 17, vom analiza în ce măsură exemplele prezentate de acest standard de contabilitate la paragraful 8, conduc în mod normal la clasificarea unei operaţiuni de leasing ca leasing financiar. Cu alte cuvinte vom analiza dacă aceste exemple se suprapun cu un transfer în mare măsură a riscurilor şi beneficiilor aferente titlului de proprietate către locatar.

a) Contractul prevede că proprietatea bunului va fi transferată la locatar până la sfârşitul termenului de leasing.

Astfel, având în vedere că locatarul intră în posesia titlului de proprietate la sfârşitul perioadei de leasing, va fi clar că ratele de leasing vor trebui să fie suficiente pentru a returna locatorului costurile sale plus rambursarea capitalului investit. De aceea, operaţia de leasing transferă toate riscurile şi beneficiile locatarului şi este leasing financiar.

b)    Locatarul are opţiunea de a cumpăra bunul la un preţ estimat a fi suficient de avantajos (suficient de mic în raport cu valoarea sa justă), astfel încât, la începutul leasingului, există în mod rezonabil certitudinea că opţiunea devine exercitată.

Aceeaşi situaţie are loc şi aici când ratele de leasing sunt luate în considerare împreună cu preţul exercitării opţiunii. Aprecierea acestui „suficient de avantajos” rămâne la latitudinea manifestării raţionamentului profesional. Aceleaşi consideraţii ce privesc necesităţile economice ale locatarului prezentate cu privire la opţiunea de prelungire a termenului de leasing, sunt aplicabile de asemenea opţiunilor de cumpărare.

c)    Termenul de leasing acoperă cea mai mare parte din durata de viaţă economică a activităţii chiar dacă nu  apare transferul de proprietate.

Acest exemplu se bazează pe premisa că dacă un locatar a folosit activul închiriat pentru o mare parte din termenul de viaţă al activului, acel locatar va obţine majoritatea beneficiilor sale economice (şi va fi expus majorităţii riscurilor sale economice). Având în vedere că mai multe beneficii economice sunt obţinute la începutul perioadei de folosire a activului decât la sfârşitul acesteia, utilizarea activului pentru cea mai mare parte din durata sa de folosinţă poate consta în transferarea în întregime a beneficiilor sale economice.

d)    Valoarea actualizată a ratelor minime de leasing (plăţilor minime de leasing) la data intrării în vigoare a contractului este cel puţin egală cu aproape întreaga valoare justă a activului în regim de leasing.

Interpretarea acestui exemplu se bazează pe interpretarea aferentă exemplului a) adică, prin valoarea stabilită a ratelor, acestea sunt suficiente pentru a rambursa capitalul investit de locator plus costurile aferente. De aceea se poate spune că se transferă în mare măsură riscurile şi beneficiile la locatar.

e) Activele ce constituie obiectul contractului de leasing sunt de natură specială astfel încât numai locatarul le poate utiliza fără  efectuarea unor modificări ulterioare.

Exemplul de mi sus se pretează situaţiei în care obiectul de leasing a fost produs pentru necesităţile unui singur utilizator. În acest caz dreptul de proprietate economică este clar că va fi transferat utilizatorului din momentul încheierii contractului de leasing.

Este de notat că aceste exemple prezentate de IAS 17 nu sunt absolute şi nici nu prezintă condiţii ce trebuie îndeplinite pentru ca o operaţiune de leasing să fie categorisită ca fiind leasing financiar. Criteriul de bază care trebuie să stea la baza acestei clasificări trebuie să fie transferul, în mare măsură, a tuturor riscurilor şi beneficiilor aferente titlului de proprietate. Oricum, ele sunt foarte utile, în majoritatea cazurilor obţinându-se un astfel de transfer. Pentru clasificarea unui contract de leasing în financiar sau operaţional în viziune IASB, foarte utilă ar fi deci următoarea schemă logică:[4]

În ceea ce priveşte operaţiunile de leasing care au ca obiect terenuri şi clădiri, norma     IAS 17 a suferit ,de la revizuirea sa din 1997, diverse completări şi modificări pentru a clarifica acest aspect

În forma IAS 17 revizuită în 1997 [5], se prevede la paragraful 11 că acest tip de operaţiuni sunt clasificate ca leasing financiar sau operaţional în acelaşi fel ca şi operaţiunile de leasing ale altor active. Totuşi datorită faptului că terenurile au o durată de viaţă economică nedeterminată, leasingurile de terenuri vor fi capitalizate numai în cazul în care se preconizează că titlul de proprietate este transmis locatarului. Numai astfel i se transmit locatarului, în mare măsură, riscurile şi beneficiile aferente titlului de proprietate.

În forma la care s-a făcut trimitere, IAS 17 efectua referiri speciale la modul cum va fi tratată o singură operaţiune de leasing financiar care cuprinde o clădire şi terenul aferent. Se specifica doar, la paragraful 11, faptul că deoarece, terenurile au o durată de viaţă economică nedeterminată, dacă nu se estimează că locatarului îi va fi transferat titlul de proprietate până la sfârşitul termenului de leasing, atunci locatarului nu-i revin în mare măsură toate riscurile şi beneficiile aferente titlului de proprietate. În consecinţă leasingul terenului va fi clasificat ca operaţional. În înţelesul general al IAS 17 (în forma menţionată) ar exista astfel două posibilităţi pentru determinarea clasificării unor astfel de operaţiuni:[6]

a)    Terenul şi clădirile sunt considerate a fi componente separate şi fiecare este clasificată individual. Dacă nu se aşteaptă ca dreptul de proprietate să fie transferat prin prevederile leasingului, atunci partea corespunzătoare terenului va fi considerată o operaţiune de leasing operaţional. Este firesc ca, în aceste condiţii, partea corespunzătoare clădirilor să fie clasificată ca diferenţiat în financiar sau operaţional.

b)    Atât clădirea cât şi terenul sunt considerate o unitate. În aplicarea criteriului de clasificare, durata estimată de folosinţă a întregii proprietăţi va fi considerată ca durata de folosinţă a clădirii.

Potrivit acestei interpretări, se considera a fi în conformitate cu înţelesul general al standardului, a se separa astfel de operaţiuni în cele două componente, a terenului şi respectiv a clădirii. Metoda cea mai potrivită pentru separarea terenului şi a clădirii se bazează pe alocarea valorii prezente a ratelor minime de leasing între cele două elemente proporţional cu valoarea justă la începutul operaţiunii de leasing.

Deoarece problema clasificării operaţiunilor de leasing cu terenuri şi mijloace fixe ridica diverse interpretări de genul celor menţionate, această situaţie a fost sesizată şi pusă în discuţie de Federaţiei Experţilor Contabili Europeni (organizaţie ce asigură supervizarea generală a aplicării standardelor internaţionale emise de IASB).

În acelaşi timp o interpretare ulterioară a IAS 17 emisă de IASB în noiembrie 2000, nu face o referire directă la această problemă însă atinge problema clasificării leasingului de terenuri şi a construcţiilor aferente, în mod indirect.

Este vorba despre interpretarea SIC 27 „Evaluarea substanţei tranzacţiilor într-un leasing (leaseback)”[7], [8] care la paragraful 3 prevede că o serie de tranzacţii care presupune existenţa unei forme legale a leasingului speciale, trebuie recunoscute şi înregistrate ca o singură tranzacţie, dacă efectele economice ale aceleiaşi tranzacţii nu pot fi percepute (cuantificate) fără referinţe la o serie de tranzacţii ce pot fi considerate un tot unitar. Este cazul de exemplu a unor serii de tranzacţii a căror negociere este strâns legată, astfel încât negocierea practic se reduce la o singură tranzacţie. În înţelesul acestor prevederi, operaţiunile de leasing cu terenuri şi mijloace fixe reprezintă o singură tranzacţie, atâta timp cât dreptul de proprietate al construcţiei nu poate fi transferat fără un transfer corespunzător al dreptului de proprietate al terenului aferent.

Ca o consecinţă a celor precizate anterior, se realiza astfel o contradicţie între precizările paragrafului 11 din IAS 17, care conduc la o tratare diferenţiată a leasingului terenului şi a clădirii aferente, cu paragraful 3 din interpretarea SIC 27 care precizează că aspectele legale şi contabile trebuie raportate în cazuri similare celui prezentat, la o singură tranzacţie.

În vederea unei prezentări explicite a modului de tratare contabilă a leasingului de terenuri şi mijloace fixe, s-a simţit astfel nevoia completării paragrafului 11 din IAS 17 cu paragraful 11 B[9] care precizează că dacă plăţile de leasing nu pot fi alocate în mod fidel între cele două elemente (terenul şi construcţia aferentă) se propune tratarea (clasificarea) întregului leasing ca fiind financiar doar dacă este evident că ambele elemente reprezintă un leasing operaţional (în cazul clădirilor această situaţie existând atunci când nu sunt îndeplinite nici unul din criteriile precizate la paragrafele 8 şi 9), în aceste ipoteze întregul leasing fiind considerat operaţional.

Soluţionarea în acest mod a problemei clasificării leasingului de terenuri şi mijloace fixe a produs din nou nemulţumiri din partea Federaţiei Experţilor Contabili Europeni care este de părere că „singura consecinţă a imposibilităţii alocării fidele a plăţilor minime de leasing pe cele două categorii de leasing (terenuri şi mijloace fixe) trebuie să fie aceea a tratării leasingului ca o singură tranzacţie şi a clasificării corespunzătoare, în funcţie de criteriile menţionate la paragrafele 8-10.”[10] De asemenea referitor la modul de clasificare a leasingului de clădiri în categoria celui operaţional, atunci când nu se îndeplinesc nici una din criteriile prevăzute la paragrafele 8 şi 9, aceeaşi organizaţie consideră că, şi subscriem şi noi la aceste păreri, „singurul criteriu care trebuie să stea la baza clasificării este acela al transferului riscurilor şi beneficiilor.”[11]

Sugestiile respectivei organizaţii relativ la această problemă, ar consta în considerarea leasingului de terenuri şi mijloace fixe ca o singură tranzacţie atunci când nu se poate realiza o defalcare fidelă a valorii plăţilor minime de leasing pe cele două categorii, astfel realizându-se o conformitate cu interpretările SIC 27 menţionate anterior. De asemenea se propune completarea paragrafelor 11 şi 11 B din IAS 17 cu paragraful 11 C cu următorul conţinut[12]: Pentru leasingul de terenuri şi construcţiile aferente, în cadrul căruia valoarea terenului, la începutul leasingului, nu este substanţială, comparativ cu valoarea întregului leasing, leasingul trebuie considerat ca o singură tranzacţie şi clasificat în conformitate cu prevederile standardului. În acest mod se realizează şi o aliniere, în linii mari la abordările normelor contabile americane emise de FASB.

Ca un corolar al celor precizate, se poate constata că problema clasificării unui contract de leasing în cele două categorii, financiar sau operaţional, nu este foarte uşor de realizat, în practică putând fi interpretat în mod facil, la una sau alta din cele două categorii. Clasificarea contractelor de leasing în financiar şi operaţional are foarte mare importanţă din punct de vedere contabil şi financiar deoarece se pune problema influenţării sau nu a structurii patrimonial-financiare la cele două părţi participante la contractul de leasing: locatarul şi la locatorul

Clasificarea operaţiunii de leasing se realizează la începutul leasingului. Dacă locatarul şi locatorul convin, în orice moment, să modifice clauzele contractului de leasing fără a reînnoi contractul astfel încât să se modifice clasificarea contractului în conformitate cu criteriile stipulate, contractul revizuit este considerat un contract nou în afară de durata sa. Totuşi modificările elementelor previzionate (de exemplu, modificări ale duratei de viaţă economică estimate sau ale valorii reziduale a bunului) sau modificări de circumstanţe (de exemplu neîndeplinirea angajamentelor de către locatar) nu determină o nouă clasificare a leasingului din punct de vedere contabil.


[1] *** Standardele Internaţionale de Contabilitate 2001, Ed. Economică, Bucureşti, 2001, pag. 377. Pe parcursul lucrării trimiterile le vom face relativ la această ediţie.

[2] idem, pag. 380.

[3] www.contab-audit.ro/romana/IAS17.html.

[4] L. Olimid (coordonator), Sinteze teoretice şi lucrări practice la disciplina Sisteme Contabile Comparate, Ed. A.S.E.,       Bucureşti, 1999, pag. 9.

[5] Este vorba despre conţinutul IAS 17 tradus şi prezentat în volumul Standarde internaţionale de contabilitate, Ed. Economică, Bucureşti 2001, care este cea mai recentă ediţie a publicării lor în România, la care am făcut în general referirile noastre pe parcursul actualei lucrări.

[6] interepretări ale Pricewaterhousecoopers prezentate pe www.contab-audit.ro/ ias17.html.

[7] www.iasc.com/interpretations_SIC27.html

[8] interpretarea SIC 27 referitoare la tranzacţiile de leasing nu este cuprinsă până în momentul de faţă, în volumul Standarde internaţionale de contabilitate, Ed. Economică, Bucureşti 2001, reprezentând a doua ediţie şi cea mai recentă, până la momentul redactării prezentei lucrări, a standardelor internaţionale de contabilitate emise de IASB.

[9] Paragraful 11 B care completează paragraful 11 din IAS 17, nu apare în actuala ediţie publicată în România a standardelor internaţionale de contabilitate. Preluarea a fost efectuată de la adresa www.iasc.com/interpretations_SIC27.html

[10] www.leaseurope.org/pages/accounting_aspects/leasing _accounting.asp

[11] idem.

[12] idem.

Contractul de leasing

Caracteristica principală a contractului de leasing constă în caracterul său atipic prin faptul că acesta se situează undeva între contractul de închiriere, cumpărare şi creditare însă în nici un caz nu trebuie privit ca şi o combinaţie a acestora. În aceste condiţii contractul de leasing este calificat în literatura de specialitate ca şi un contract de tip „sui-generis”. În formularea caracterului „sui-generis” al contractului de leasing ne bazăm pe câteva caracteristici susţinute în general de adepţii acestei teorii cum ar fi :[1]

a)    Leasingul este un mod de finanţare specială pentru cedarea folosirii obiectului de leasing;

b)    Contractul de leasing, în general, nu este un tip de contract reglementat special prin Codul de drept civil;

c)    Prin contractul de leasing se constituie relaţii specifice triunghiulare între furnizorul de leasing  – locatorul de leasing – utilizatorul de leasing;

d)    În privinţa delimitării riscurilor afacerilor de leasing dintre locatorul de leasing şi utilizatorul de leasing sunt unele clauze specifice pentru astfel de contracte.

Adepţii teoriei „sui-generis” a contractelor de leasing au instituit chiar o teorie bifuncţională a acestui tip de contracte care argumentează acest caracter. Această teorie se bazează pe existenţa a două funcţiuni ale operaţiunii de leasing, egale ca importanţă:

a)    Funcţia de uzufruct, adică de beneficiere a folosinţei bunului preluat în regim de leasing;

b)    Funcţia de finanţare a activităţii beneficiarului realizată prin leasing.

Din punct de vedere al încadrării juridice, contractul de leasing prezintă următoarele caracteristici :[2]

a)    este un act juridic bilateral care se încheie între societatea de leasing, în calitate de finanţator (locator) şi utilizator, în calitate de beneficiar;

b)    este un act sinalagmatic pentru că ambele părţi se obligă reciproc; acesta dă naştere la obligaţii corelative şi independente, fapt ce permite aplicarea principiilor generale relative la executarea, ori neexecutarea contractelor sinalagmatice (exemplu: rezilierea);

c)    are titlu oneros şi conţinut patrimonial adică transmiterea dreptului de folosinţă se face contra cost şi toţi cei trei subiecţi implicaţi urmăresc interese patrimoniale şi anume realizarea unui profit evaluabil în bani;

d)    este un act netranslativ de proprietate adică transmite doar  dreptul de folosinţă, nu şi dreptul de proprietate;

e)    are caracter consensual adică simpla manifestare de voinţă a părţilor este suficientă pentru realizarea acordului în mod valabil;

f)     are caracter complex realizând o întreagă gamă de operaţii;

g)    este un contract comercial deoarece reglementează multiple raporturi juridice între partenerii de afaceri;

h)    are caracter intuitu personae adică utilizatorul trebuie să facă dovada exploatării ulterioare a bunului neavând dreptul de a înstrăina drepturile sale ori cesiona contractul fără acordul locatorului;

i)      este un contract cu executare succesivă deoarece efectele sale se produc pe tot parcursul derulării contractului;

j)      prezintă unele stipulaţii cu privire la caracterul irevocabil al contractului. Referitor la această caracteristică societăţile de leasing împart viaţa tehnică a maşinilor (adică timpul când o maşină, utilaj etc. poate fi menţinută în stare de funcţionare) în două perioade:

  • perioadă primară egală cu viaţa economică a maşinii (intervalul de timp în care maşina nu riscă să sufere uzură morală), perioadă în care contractul nu poate fi reziliat;
  • perioadă secundară echivalentă cu intervalul de timp care durează de la terminarea vieţii economice până la sfârşitul vieţii tehnice a maşinii, perioadă în care contractul poate fi reziliat oricând  cu un preaviz conform prevederilor contractului.

Literatura de specialitate specifică faptul că, de regulă, în cazul leasingului financiar, nu există posibilitatea rezilierii contractului din partea utilizatorului. Deci utilizatorul este obligat să plătească toate redevenţele indiferent de împrejurări.[3] Contractul de leasing operaţional are însă caracteristica principală, aceea de a putea fi reziliat oricând dar numai după expirarea perioadei de bază. „Clauza de reziliere dă dreptul la întreruperea contractului de leasing din partea utilizatorului înainte de expirarea termenului de leasing. Valoarea clauzei de întrerupere depinde de posibilitatea ca circumstanţele, condiţiile tehnologice şi economice viitoare să ducă la situaţia în care valoarea bunului pentru utilizator să ajungă mai mică decât viitoarele rate de leasing.”[4] „Piaţa computerelor, unde este greu de estimat cât de repede aceste bunuri se uzează moral, face obiectul, de regulă, a închirierilor în regim de leasing operaţional. Prezenţa clauzei de întrerupere/anulare se concretizează pentru locatar în plata unor rate de leasing mai mari care adeseori conduce la catalogarea leasingului cu o astfel de clauză (în speţă un leasing operaţional – n.n.) ca fiind foarte scump.”[5] În multe ţări este prevăzut prin lege termenul după care un contract de leasing operaţional poate fi reziliat. De exemplu, în Germania, acest termen corespunde perioadei de 40 % din durata de utilizare normală prevăzută în normativele economice.[6]

Cu privire la clauza rezilierii contractului de leasing, norma internaţională IAS 17 „Contabilitatea leasingului” emisă în 1994 preciza că „în mod normal un contract de locaţie-finanţare (leasing financiar – n.n.) nu este supus rezilierii”. De asemenea referitor la problema rezilierii contractului de leasing, IAS 17 „Leasing” revizuit în 1997[7] (paragraful 9) prevede că:

„Leasingul irevocabil reprezintă operaţiunea de leasing  care este revocabilă doar:

a) când are loc un eveniment ce nu putea fi prevăzut;

b) cu permisiunea locatorului;

c) în cazul în care locatarul contractează cu acelaşi locator un nou leasing privind acelaşi bun sau unul echivalent; sau

c) în momentul plăţii, de către locatar, a unei sume suplimentare, astfel încât, la începutul leasingului continuarea lui este suficient de sigură.”

Din cele prezentate se poate trage concluzia că norma internaţională IAS 17 „Leasing” prevede că, în principiu, un contract de leasing financiar nu poate fi reziliat dar, dacă se face acest lucru,  penalizările suportate de locatar sunt foarte mari.

Normele legale româneşti,[8] cu privire la caracterul irevocabil al contractului de leasing, specifică: „în cazul în care utilizatorul refuză să primească bunul la termenul stipulat în contract sau dacă se află  în stare de reorganizare judiciară şi/sau faliment societatea de leasing are dreptul de a rezilia contractul (…). De asemenea  în cazul în care utilizatorul nu execută obligaţiile de plată a ratei de leasing timp de două luni consecutive, finanţatorul are dreptul de a rezilia contractul (…).” După cum se poate observa reglementările legale româneşti privind leasingul vizează doar dreptul de reziliere pe care îl are societatea de leasing, în timp ce pentru utilizator nu se specifică un astfel de drept.           

Elementele componente ale contractului de leasing

Conform dispoziţiilor generale ale Codului Civil Comercial precum şi a literaturii  de specialitate, în contractul de leasing trebuie incluse cel puţin următoarele elemente minimale[9]:

a)    Denumirea şi descrierea tehnică a bunului ce face obiectul contractului;

b)    Data şi locul unde se face predarea (recepţia) bunului de către furnizor utilizatorului precum şi a instrucţiunilor de exploatare;

c)    Condiţiile de livrare şi de instalare a bunului care vor rezulta după ce au fost respectate din documentele întocmite la livrare şi la instalare, cu precizarea condiţiilor de suportare a cheltuielilor şi a riscurilor pentru chiriaş şi furnizor;

d)    Condiţiile de utilizare, întreţinere şi control asupra bunului închiriat cu detalierea obligaţiilor chiriaşului;

e)    Garantarea bunului cu implicaţiile şi modul de exercitare a dreptului de proprietate;

f)     Responsabilitatea chiriaşului şi varianta de asigurare;

g)    Rezilierea contractului pentru diferite cazuri şi implicaţiile pentru chiriaş şi firmă;

h)   Expirarea contractului (potrivit simplei opţiuni a chiriaşului);

i)     Starea bunului restituit;

j)     Perioada de folosinţă a bunului de către utilizator;

k)    Preţul estimativ al bunului iar în unele cazuri şi preţul la care bunul respectiv ar putea fi cumpărat după expirarea contractului de leasing;

l)     Valoarea redevenţei şi data când utilizatorul o va plăti locatorului;

m)  Forţa majoră şi alte cazuri de exonerare a răspunderii;

n)   Modul de soluţionare a eventualelor litigii.


[1] T. Molico, E. Wunder, Leasingul, un instrument modern de investiţii şi finanţare, Ed. CECCAR, Bucureşti, 2003, pag. 60.

[2] M. L. Belu Magdo, Contracte comerciale tradiţionale moderne, Ed. Tribuna Economică, Bucureşti, 1996, pag. 188-189.

[3] S.A. Ross, R.W. Westerfield, J.F. Jaffe, Corporate finance, third edition, U.S.A., 1993, pag. 675.

[4] idem. pag. 675.

[5] R.A. Brealey, S.C. Myers, Principles of corporate finance, fourth edition, 1991, U.S.A., pag. 655.

[6] T. Molico, E. Wunder, Leasingul, un instrument modern de investiţii şi finanţare, Ed. CECCAR, Bucureşti, 2003 pag. 322.

[7] *** Standardele Internaţionale de Contabilitate 2001, Ed. Economică, Bucureşti 2001, pag. 377.

[8] O.G.51/28.08.1997 revizuită şi republicată,  privind societăţile de leasing şi operaţiunile de leasing, publicată în M.O. nr. 9/12.01.2000, art. 14 şi art. 15.

[9] I. Gureşoaie, Contractul de leasing – documentare şi prezentare, Ed, Gricom Service, Bucureşti, 1998, pag. 5-6.

Etichete: , ,

Descopera Primul Stagiu
Zonia.ro