Autor Orbu Andreea

1.Succintă caracterizare a regimului separaţiei de bunuri

Comparativ cu alte regimuri matrimoniale, regimul separaţiei de bunuri are vocaţia de a realiza o completă disociere a intereselor soţilor, oferind acestora cea mai mare independență patrimonială. Caracterul profund individualist al regimului separaţiei de bunuri a determinat pe autorul francez R. Savatier să afirme, într-o formulă frapantă, că separaţia de bunuri este mai puţin un regim decât o absenţă de regim matrimonial, opinie contestată însă de întreaga doctrină franceză. Chiar dacă în starea lui pură principiul separatist, care stă la baza acestui regim, poate fi privit a priori ca o negare a unui regim matrimonial, trebuie observat că numeroase directive şi mecanisme de sorginte legală[1] sau convenţională imprimă separaţiei de bunuri un pronunţat spirit comunitar, temperând astfel tendinţele egoiste ale soţilor.

În cadrul regimului separaţiei de bunuri, fiecare dintre soţi păstrează adminis­trarea independentă şi proprietatea exclusivă asupra bunurilor sale, putând dispune discreţionar de acestea. Spre deosebire de regimurile de tip comunitar, regimul separatist nu conduce la formarea niciunei mase de bunuri comune, masa de bunuri proprii a fiecărui soţ dezvoltându-se în mod autonom. Totuşi, raporturile pecuniare dintre soţii aflaţi sub imperiul regimului separaţiei de bunuri sunt cu totul diferite de cele dintre două persoane străine una faţă de alta.

2Avantaje şi inconveniente.

Neîndoielnic, regimul separaţiei de bunuri prezintă multiple avantaje, care pot fi sintetizate astfel: simplicitate şi indepen­denţă.

Regimul separaţiei conferă soţilor o independenţă patrimonială deplină.

Un alt avantaj al regimului separaţiei este acela că protejează soţii în cazul unui pasiv foarte important, spre exemplu, dacă unul dintre soţi este comerciant lansat într-o activitate ce implică un mare risc profesional, se recomandă în acest caz opţiunea pentru regimul separaţiei de bunuri, soţul necomerciant fiind protejat astfel de riscul unei eventuale insolvabilităţi.

Simplificarea gestionării bunurilor este evidentă, întrucât, în condiţiile disocierii intereselor patrimoniale ale soţilor, nu există în timpul căsătoriei acea întrepătrundere a puterilor fiecăruia dintre ei care se manifestă în cazul regimurilor de tip comunitar, conducând de multe ori la complicaţii atât în relaţiile dintre soți, cât şi în raporturile cu terţii. Simplificată este, de asemenea (cel puţin in aparenţă), şi procedura de lichidare, căci neexistând bunuri comune nu există partaj, fiecare din soţi conservând proprietatea şi gestiunea bunurilor sale proprii.

Această perspectivă simplistă asupra separaţiei de bunuri se poate dovedi însă de multe ori iluzorie, având în vedere că în mod inevitabil comunitatea de viaţă generează o anume comunitate de interese şi chiar o confuziune parţială a acestora. Cum subliniau în mod judicios unii autori[2], atunci când soţii nu au, fiecare în parte, o anumită vocaţie pentru individualism şi administrare meticuloasă care să-i ajute să conserve probele tuturor operaţiunilor juridice cu caracter patrimonial în care sunt implicaţi, situaţia devine mai puţin simplă şi clară. Şi astfel, inconvenientele regimului separaţiei încep să prindă contur.

Separaţia de bunuri este adesea injustă, în special în privinţa soţului care nu exercită o activitate profesională, ocupându-se de menaj şi de creşterea copiilor; (de cele mai multe ori femeia este cea care se află într-o asemenea situaţie, în zilele noastre însă tendinţa fiind aceea de bilatcralizare).Totodată, pentru a preîntâmpina producerea unor confuzii în cadrul patrimoniilor lor, soţii sunt nevoiţi ca în permanenţă să ţină o evidenţă strictă a bunurilor achiziţionate şi a datoriilor contractate. Numai că în raporturile dintre soţi, contabilitatea nu este poate una din valorile care ar trebui cultivate.

De asemenea, la disoluţia căsătoriei, nu de puţine ori operaţiunea de lichidare se poate dovedi în practică mult mai complicată şi mai nesigură decât în cazul comunităţii de bunuri.

În esenţa sa, regimul separaţiei de bunuri este caracterizat de unii autori drept un regim al neîncrederii şi al egoismului” în care fiecare dintre soţi agoniseşte doar pentru el, patrimoniul său fiind ferit de orice atingere din partea partenerului ele viaţă.

Dincolo de aceste inconveniente, separaţia de bunuri se poale dovedi un regim just dacă există o egalitate economică între soţi şi aceştia intră în căsnicie cu averi sensibil egale.În statele în care acest regim este reglementat ca regim legal sau convenţional, s-a constatat că alegerea lui este preponderentă în cadrul anumitor categorii socio-profesionale (în domeniul afacerilor, profesiilor liberale ele.) sau în situaţii matrimoniale speciale (spre exemplu, recâsătorire în prezenţa unor copii rezultaţi dintr-o căsătorie anterioară)^.

3. Reglementare ,condiții

Regimul separaţiei de bunuri, configurat prin art. 360-365 NCC, are ca sursă fie convenţia matrimonială încheiată, după caz, înainte de căsătorie [art. 330 alin. (2) NCC] sau în timpul căsătoriei (art. 369 NCC) fie hotărârea judecătorească pronunţată la cererea unuia dintre soţi atunci când celălalt soţ încheie acte care pun în pericol grav interesele patrimoniale ale familiei, în această din urmă ipoteză, desigur, regimul separaţiei înlocuieşte regimul comunităţii legale sau al comunităţii conven­ţionale [art. 370 alin. (1) NCC].

Esenţa acestui tip de organizare este disocierea intereselor de ordin pecuniar ale soţilor.

În principiu, patrimoniile soţilor sunt şi rămân distincte, atât în componenta activă, cât şi în cea pasivă, cu unele puncte de convergenţă generate de aplicarea unor corective de sorginte legală sau convenţională.

La nivelul activului patrimonial, fiecare dintre soţi este proprietar exclusiv în privinţa bunurilor dobândite înainte de căsătorie, precum şi a celor pe care le dobândeşte în nume propriu în timpul căsătoriei (art. 360 NCC), iar sub aspectul pasivului patrimonial, niciunul dintre soţi nu poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte „săvârşite” de celălalt soţ [art. 364 alin. (1) NCC]. Cu toate acestea, impresia de soţi pecuniar cu totul străini unul faţă de celălalt, este înşelătoare: relaţiile patrimo­niale dintre ei au, într-adevăr, coordonatele dreptului comun în materie de mandat, îmbogăţire fără justă cauză etc, dar există şi inevitabile joncţiuni, de pildă nimic nu opreşte soţii să dobândească bunuri în indiviziune [art. 362 alin. (1) NCC], să desfăşoare activităţi lucrative comune, să fie beneficiarii unor acte juridice cu titlu gratuit prin care, potrivit voinţei dispunătorului, sunt gratificaţi amândoi, ei răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor [art. 364 alin. (2) NCC] etc.

Regimul separaţiei de bunuri funcţionează după reguli ce cultivă în mod pro­nunţat independenţa fiecăruia dintre soţi, emblematică acestui tip de organizare matrimonială. Sub rezerva de a-şi îndeplini obligaţia privind contribuţia la cheltuie­lile căsătoriei (art. 325 NCC), fiecare îşi administrează, foloseşte şi dispune de bunurile proprietate exclusivă fără nicio ingerinţă din partea celuilalt; cu toate acestea, nu vorbim de puteri discreţionare ale fiecăruia dintre soţi, pentru că regula este considerabil atenuată prin mecanismul de cogestiune a unor bunuri instituit prin normele regimului primar imperativ – avem în vedere, îndeosebi, prevederile art. 322 NCC care stabilesc cerinţa consimţământului scris al soţului necontractant pentru valabilitatea oricărui act de dispoziţie privitor la drepturile asupra locuinţei familiei, precum şi asupra bunurilor care „garnisesc”[3] locuinţa familiei, chiar dacă bunul în discuţie ar fi proprietatea exclusivă a unuia dintre soţi.

Dată fiind separaţia de patrimonii, desfacerea, desfiinţarea sau încetarea căsătoriei ar trebui să fie lipsită de complicaţia lichidării regimului matrimonial. Nu se întâmplă aşa, traiul comun transcede segmentul personal al relaţiilor dintre soţi şi imprimă o oarecare coeziune patrimonială, variabilă ca intensitate în funcţie de o diversitate de factori, inclusiv durata acestui regim raportat la căsătorie, astfel că dizolvarea regimului separaţiei presupune clarificarea legăturilor patrimoniale ce au luat naştere între soţi.

Cu aceste trăsături, regimul separaţiei de bunuri riscă să câştige reputaţia de regim al neîncrederii, al egoismului, aflat la periferia moralităţii. Să nu ne grăbim cu etichetări de acest fel şi, mai ales, cu generalizarea aparenţelor cu titlu de postulate ale materiei. Întâi de toate, regimul separaţiei de bunuri poate fi asumat de soţi prin convenţie matrimonială dar, de asemenea, poate fi consecinţa hotărârii judecătoreşti pronunţată la cererea unuia dintre soţi pentru motivul că celălalt soţ încheie acte care pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei [art. 370 alin. (1) NCC]; în această din urmă situaţie, regimul separaţiei înlocuieşte un regim de tip comunitar, conven­ţional sau legal, tocmai ca reacţie de apărare a intereselor patrimoniale ale fiecăruia dintre soţi faţă de nesăbuinţa unuia dintre ei. Apoi, chiar dacă regimul separaţiei a fost convenit de soţi, înainte de căsătorie sau în timpul acesteia, raţiunile opţiunii s-ar putea să nu aibă nimic meschin ci dimpotrivă, să urmărească protejarea intereselor patrimoniale ale unuia dintre soţi faţă de riscurile financiare pe care le implică activitatea profesională a celuilalt, ori a intereselor succesorale ale copiilor proveniţi din căsătoria (căsătoriile) anterioare.

4.Aspecte de drept comparat

4.1Dreptul francez

În evantaiul regimurilor matrimoniale alternative pe care legiuitorul francez le pune la dispoziţia soţilor figurează şi regimul separaţiei de bunuri, reglementat de art 1536-1543 C. civ. fr. Sursa acestui regim nu este însă întotdeauna de natură contractuală: în situaţii de criză conjugală, regimul poate fi impus pe cale judiciară, la solicitarea unuia dintre soţi, atunci când interesele acestuia sunt periclitate prin menţinerea comunităţii de bunuri (ari. 1443 C. civ. fr.); de asemenea, separaţia de bunuri este consecinţa necesară a pronunţării separaţiei de corp (ar t. 302 C. civ. fr.).

Separaţia patrimoniilor.

Principiul separatist, esenţa însăşi a regimului examinat, antrenează o disociere a intereselor pecuniare ale soților care se mani­festă atât la nivelul activului patrimonial, cât şi în privinţa pasivului. Dar cum titularii acestor patrimonii sunt soţi, iar nu persoane străine una faţă de alta, inevitabil o serie ele dificultăţi se ivesc pe plan probatoriu.

(1) Separaţia activului.

În principiu, fiecare din soţi conservă proprietatea exclusivă a bunurilor sale prezente şi a celor pe care le dobândeşte în timpul căsătoriei (inclusiv a veniturilor şi economiilor sale). Spre deosebire de regimul comunităţii, în cazul separaţiei de bunuri caracterul oneros sau gratuit al dobândirii nu prezintă nicio relevanţă pentru determinarea naturii juridice a bunului respectiv. O altă diferenţă notabilă prin raportare la regimurile de tip comunitar: separaţia de bunuri se caracterizează prin absenţa unei mase comune, neexistând decât două patrimonii, în principiu independente.

Suprapunerea, fie şi parţială, a raporturilor conjugale determină importante adaptări ale principiului mai sus enunţat.

Separaţia pasivului.

Independenţa soţilor se regăseşte şi la nivelul laturii pasive a patrimoniului: fiecare dintre soţi este ţinut de „datoriile născute în persoana sa înainte sau în timpul căsătoriei” – art. 1536 alin. 2 C. civ. fr. Acest principiu al independenţei comportă totuşi mai multe excepţii, după cum urmează[4]:

- soţii răspund solidar pentru datoriile menajere, în condiţiile dispoziţiilor art. 220 C. civ. fr.[5];

- potrivit art. 1537 C. civ. fr., soţii sunt ţinuţi să contribuie la sarcinile căsătoriei conform stipulaţiilor conţinute în contractul de căsătorie, iar în lipsa acestor clauze, în proporţia determinată de art. 214 (aşadar, în raport cu mijloacele fiecăruia);

- soţii pot decide să răspundă solidar pentru anumite categorii de obligaţii asumate împreună sau de unui dintre ei, solidaritate care, potrivit dreptului comun, trebuie să fie dovedită;

- un soţ este angajat de datoriile contractate de celălalt soţ căruia i-a dat mandat de a-i gera bunurile personale, mandatul putând fi nu doar expres, ci şi tacit;

- în condiţiile în care soţilor le este permis să constituie în mod liber o societate comercială, răspunderea lor poate fi angajată în mod solidar în cazul acelor tipuri de societate în care asociaţii sunt solidar ţinuţi pentru datoriile societare.

Gestiunea bunurilor.

Independenţa soţilor în exercitarea gestiunii bunurilor personale reprezintă esenţa însăşi a regimului separaţiei: sub rezerva îndeplinirii obligaţiei ce-i incumbă cu privire la suportarea sarcinilor căsătoriei, fiecare dintre soţi administrează, foloseşte şi dispune în mod discreţionar de bunurile proprietate exclusivă – art. 1536 alin. 1 C. civ. Fr

Lichidarea regimului.

În teorie, dizolvarea regimului separaţiei nu ar trebui să implice o lichidare propriu-zisă a acestuia, în condiţiile în care nu există o masă de bunuri comune. În realitate, situaţia este desigur mult mai complexă[6], comunitatea de viaţă a soţilor conducând la o întrepătrundere mai mult sau mai puţin pronunţată a intereselor pecuniare; or, toate aceste intersectări de natură patrimonială ale soţilor reclamă o clarificare, o „reglare de conturi,” chiar şi în cazul celui mai individualist dintre regimuri.

Operaţiunea de lichidare a regimului separaţiei, în accepţiunea specifică asociată acestui tip de regim, nu determină în principiu activarea niciunui mecanism original, aplicându-se, după caz, fie dreptul comun (indiviziunea, îmbogăţirea fără justă cauză, dreptul obligaţiilor etc), fie unele reguli împrumutate clin sfera regimului de comunitate.

Astfel, partajul eventualelor bunuri indivize se realizează potrivit dreptului comun, art. 1542 C. civ. fr. făcând trimitere la regulile aplicabile în privinţa partajului succesoral. O excepţie notabilă vizează atribuirea preferenţială: în caz de divorţ ori separaţie de corp, ea nu operează niciodată ope logis, conform celor prevăzute de art. 1542 alin. 2 teza a Ii-a. Jurisprudenţa a statuat că aceste reguli derogatorii de la dreptul comun în materie de partaj se aplică şi atunci când partajul intervine în timpul căsătoriei, elementul decisiv ţinând de natura familială a indiviziuni.

De asemenea, regimul juridic al creanţelor între soţi este guvernat în principiu de dreptul comun al obligaţiilor, ceea ce permite, spre exemplu, recurgerea la mecanismul compensaţiei. Totuşi, calitatea specială a subiectelor raportului obligaţional, respectiv aceea de soţi, iar nu de persoane străine una faţă de cealaltă, imprimă materiei o anumită particularitate. În condiţiile în care între soţi există de regulă o imposibilitate morală de a stipula o clauză de indexare, soțul creditor ar avea de suportat inconvenientele aplicării principiului nominalismului monetar. Preocupat de protejarea intereselor pecuniare ale acestui soţ, legiuitorul anului 1985 a transplantat în materia separaţiei de bunuri soluţiile care guvernează creanţele între soţi sub imperiul regimului comunităţii. Din trimiterea pe care art. 1543 C. civ. fr. o face la dispoziţiile art. 1479 rezultă că ori de câte ori un soţ a finanţat achiziţia, conservarea ori îmbunătăţirea unui bun personal al celuilalt soţ, valoarea creanţei va fi determinată în funcţie de profitul subzistent.

Combinarea separaţiei de bunuri cu o societate de achiziţii.

Deşi posibilitatea combinării separaţiei de bunuri cu o societate de achiziţii nu este expres prevăzută, neîndoielnic, în temeiul principiului libertăţii convenţiilor matrimoniale, caracterul licit al unei astfel de clauze nu poate fi pus la îndoială. Principalul efect al stipulaţiei este acela de a crea, în cadrul acestui regim mixt, două categorii de bunuri: bunurile personale (care cuprind în special bunurile prezente şi ceie dobândite cu titlu gratuit în timpul regimului) şi achiziţiile (în mod esenţial bunurile dobândite cu titlu oneros de-a lungul funcţionarii acestui regim). În vreme ce prima categorie de bunuri este supusă regulilor separaţiei, achiziţiile sunt guvernate, în lipsa unei convenţii contrare, de dispoziţiile care configurează regimul comunităţii legale. Aceeaşi disociere urmează a fi respectată şi în privinţa gestiunii, disoluţiei, lichidării şi partajării celor două categorii de bunuri.

Stipularea unei asemenea clauze a pierdut considerabil din importanţă în condiţiile în care, pe de o parte, regimul comunităţii legale asigură independenţa şi egalitatea soţilor în gestiunea bunurilor, iar, pe de altă parte, începând din anul 1985, printre modelele puse la dispoziţia soţilor figurează şi participarea la achiziţii, care permite atingerea aceluiaşi rezultat ca şi regimul mixt analizat, utilizând însă instrumente diferite. Aplicarea distributivă a regulilor separaţiei şi ale comunităţii nu ridică în general probleme deosebite, atâta timp cât bunurile considerate drept achiziţii sunt precis delimitate în cuprinsul convenţiei matrimoniale[7].

Separaţia de bunuri asortata cu o societate de achiziţii poate comporta clauze diverse, acoperind o plajă largă de combinaţii între separaţia de bunuri şi comunitate[8].

4.2.Dreptul elveţian.

Unul din principiile de bază ale dreptului elveţian este acela că toate persoanele căsătorite sunt supuse unui regim matrimonial, legea oferindu-le soţilor posibilitatea de a alege între trei categorii de regimuri: participarea la achiziţii, regimul comunităţii de bunuri şi cel al separaţiei de bunuri.

Odată cu intrarea în vigoare, la 1 ianuarie 1988, a noilor reglementări în materie matrimonială, primul dintre regimurile menţionate a devenit în sistemul de drept elveţian regimul legal ordinar (art. 181 C. civ. elv., celelalte două fiind regimuri convenţionale, a căror activare se produce prin încheierea unui contract de căsători. C. civ. elv. a instituit principiul mutabilităţii regimului matrimonial[9], dreptul de opţiune al viitorilor soţi sau, după caz, al soților, fiind însă limitat la regimurile alternative prevăzute de lege. Conţinutul fiecăruia din aceste regimuri este trasat de dispoziţii imperative, numai anumite reguli putând fi modulate prin voinţa soţilor, cu condiţia de a se circumscrie perimetrului relativ îngust conturat de legiuitor. Astfel, art. 182 alin. 2 C. civ. elv. prevede expres că părţile nu pot adopta, revoca ori modifica un regim matrimonial decât în limitele legii.

Reglementat de dispoziţiile art. 247-251 C. civ. elv., regimul separaţiei de bunuri prezintă o importantă particulară în dreptul elveţian, în condiţiile în care acest regim poate fi nu doar adoptat de soţi prin încheierea unei convenţii matrimoniale ci şi în egală măsură impus acestora într-o serie de ipoteze determinate, caz în care îmbracă haina juridică a regimului extraordinar legal sau judiciar.

Ca regim convenţional, separaţia de bunuri prezintă caracteristicile generale ale acestui tip de regim matrimonial, mai sus prezentate: există, în principiu, disociere completă între patrimoniile fiecăruia dintre soţi; fiecare rămâne proprietarul bunurilor sale de care poate dispune în mod discreţionar (ari. 247), fiind ţinut de datoriile contractate (art. 249). In esenţă, regimul separaţiei creează cea mai slabă unitate economică între soţi.

Şi în sistemul elveţian, ca şi în alte ordini juridice, efectele generale ale căsătoriei, reglementate de art. 159-180 C. civ. elv., ale căror dispoziţii formează structura regimului primar, au vocaţia de a tempera duritatea şi caracterul individualist al regimului separaţiei de bunuri; (spre ex., dreptul unuia dintre soţi de a fi informat cu privire la situaţia patrimonială a celuilalt, protejarea locuinţei familiei etc).

În plus, art. 248 C. civ. elv. prevede că oricine invocă proprietatea exclusivă asupra unui anumit bun este ţinut să dovedească pretenţia sa, iar în lipsa acestei dovezi se prezumă că bunul respectiv aparţine celor doi soţi în coproprietate în cote-părţi egale (art. 646 alin. 2). La momentul lichidării regimului, fiecare soţ poate solicita ca bunul deţinut în coproprietate să-i fie atribuit, cu condiţia de a justifica un interes preponderent şi de a-1 dezinteresa pe celălalt soţ – art. 251 C. civ. elv.

Încrederea pe care de obicei soţii o nutresc unul faţă de celălalt determină ca în numeroase situaţii unul dintre ei să încredinţeze celuilalt administrarea bunurilor sale personale sau a unei părţi din acestea. Administrarea se face în baza unui mandat expres sau tacit (art. 195 alin. 1), precum şi în situaţiile ce decurg clin lege, (spre ex., reprezentarea uniunii conjugale şi datoria de asistenţă)[10].

De asemenea, o altă regulă importantă atenuează efectele individualiste ale separaţiei de bunuri, imprimând un spirit comunitar în relaţiile dintre soţi: deşi în principiu regimul separaţiei nu are niciun efect în privinţa exigibilităţii datoriilor între soţi (art. 250 alin. 1), totuşi, dacă achitarea unei datorii sau restituirea unui lucru l-ar expune pe soţul debitor unor dificultăţi grave de natură să pericliteze uniunea conjugală, acesta poate solicita acordarea unor termene de plată, fiind ţinut să furnizeze garanţii, dacă circumstanţele impun acest lucru (alin. 2 al aceluiaşi articol).

O serie de prevederi plasate în Capitolul I „Dispoziţii generale”, capătă o importanţă specială în cazul regimului separaţiei de bunuri. Astfel, în dreptul elveţian una din probele proprietăţii care primează în raport cu prezumţiile o constituie inventarul bunurilor, prevăzut de lege în formă autentică (art. 195a). Fiecare dintre soţi are obligaţia de a-şi da concursul la efectuarea inventarului bunurilor la solicitarea celuilalt soţ, în caz de refuz putându-se apela la constrângerea judiciară. Inventarul poate fi integral sau parţial, forţa sa probantă întinzându-se asupra bunurilor inventariate în anul care urmează intrării lor într-una din mase.

4.3. Common law.

În sistemul de common law raporturile patrimoniale dintre soţi nu beneficiază de o autonomie de reglementare, ci sunt inserate în dreptul comun, elementul caracteristic fiind ideea de separaţie. Prin ignorarea regimurilor matrimoniale ca instituţie juridică, sistemul de common law distonează sensibil faţă de concepţia continentală în materie. Practic, noţiunea de „regim matrimonial” este necunoscută în această ordine juridică şi numai printr-o reducere la un numitor comun din punct de vedere terminologic se poate vorbi lato sensu de o separaţie de bunuri[11].

Deşi în sistemul de common law nu există o prezumţie de comunitate²“³‘, aşa cum aceasta se aplică în Europa continentală, nu înseamnă că nu poate exista şi proprietatea comună a soţilor asupra unor bunuri. Astfel, dacă se manifestă în acest sens intenţia expresă ori implicită a soţilor, aceştia pot dobândi în timpul căsătoriei bunuri în proprietate comună în oricare din cele două forme de co-ownership: proprietatea comună care corespunde devălmăşiei (în sensul că nu sunt determinate cotele-părţi) sau cea care corespunde proprietăţii pe cote-părţi (care presupune că fiecare coproprietar are o cotă-parte din dreptul de proprietate asupra bunului).

De asemenea, căsătoria poate fi izvorul unui trust de rezultat sau al unui trust constructiv, cum ar fi situaţia în care unul dintre soţi participă cu bani proprii la plata preţului unei locuinţe, dar actul de vânzare-cumpărare este încheiat doar pe numele celuilalt soţ. Acesta din urmă deţine proprietatea într-un trust de rezultat, în care beneficiarii interesului echitabil suni ambii soţi. În cadrul acestui trust, soţul pe numele căruia a fost încheiat contractul are poziţia de trust şi de Beneficiary, în acelaşi timp, în vreme ce soţul care a contribuit la plata preţului, dar care nu figurează în act, este numai beneficiary. Acelaşi mecanism funcţionează şi în cazul în care unul dintre soţi, care nu este proprietarul imobilului, contribuie cu bani sau muncă la îmbunătăţirile aduse imobilului proprietatea celuilalt.

La divorţ, instanţa dispune de puteri foarte largi, aproape discreţionare, putând să ajusteze proprietatea asupra bunurilor în funcţie de nevoile părţilor şi de resurse, vârstă, contribuţia în timpul căsătoriei, durata acesteia şi interesele copiilor.

Este important de semnalat că în dreptul englez au existat mai multe propuneri de înlocuire a separaţiei de bunuri cu un fel de comunitate foarte restrânsă, asemănătoare participării la achiziţii din dreptul german; proiectele respective nu s-au putut materializa însă prin legi care să reziste.

Autor Orbu ANDREEA

1.Noțiune

Reglementat de art. 366-368 din Noul Cod, regimul comunităţii convenţionale poate fi activat pe cale voluntară, prin încheierea unei convenţii matrimoniale, ori de câte ori interesele patrimoniale ale soţilor reclamă instituirea unor derogări de la dispoziţiile privind regimul comunităţii legale. Art. 367 prevede în conţinutul său normativ o listă cu caracter limitativ a stipulaţiilor posibile, acest caracter al enumerării putând fi desprins din ipoteza normativă a art. 366, unde se statuează clar că derogările de la regimul legal sunt permise „în condiţiile şi limitele prevăzute în prezenta secţiune”.

Prin această tehnică de reglementare libertatea de acţiune a soţilor este astfel îngrădită, stipulaţiile convenţionale trebuind a se circumscrie perimetrului îngust trasat de legiuitor. Se impune totuşi precizarea, că în funcţie de interesele concrete, opţiunea soţilor poate viza una sau mai multe dintre clauzele prevăzute, ia art. 367 lit. a)-e), fiind permisă aşadar cumularea lor, după cum rezultă expres din partea introductivă a aceluiaşi articol. Opţiunea restrictivă pe care legiuitorul român a îmbrăţişat-o în această materie ar fi trebuit compensată, în opinia noastră, de o reglementare mai consistentă, care să configureze în detaliu fizionomia regimului alternativ al comunităţii convenţionale, cu toate problemele specifice pe care acest regim le ridică.

Toate aspectele care nu au făcut obiectul unor derogări convenţionale vor fi supuse dispoziţiilor privind regimul comunităţii legale (reduse la achiziţii), cărora noua reglementare le imprimă astfel un caracter supletiv.

Clauzele unei comunităţi convenţionale, pe care soţii le pot combina în limitele permise de art. 367 (desigur sub rezerva respectării dispoziţiilor de ordine publică din structura regimului primar imperativ, vizează compoziţia comunităţii,gestiunea sa, precum şi lichidarea şi partajul său , aspecte pe care le vom analiza în cele ce urmează.

2.Clauze referitoare Ia compoziţia comunităţii

În cadrul oricărui regim matrimonial de tip comunitar (fie el legal sau convenţional), o problemă generală de maximă importanţă este aceea de a stabili structura sau compunerea (compoziţia) patrimoniului fiecăruia dintre soţi. Aşa cum în cadrul oricărui patrimoniu poate fi decelat activul şi pasivul, tot astfel, în cadrul regimului matrimonial distingem între:

- activul matrimonial; în cazul regimurilor comunitare interesează cum se constituie, în cadrul activului patrimonial, masa bunurilor comune şi, respectiv, masa bunurilor proprii ale fiecăruia dintre soţi, cum se asigură un eventual circuit între acestea, cum operează subrogaţia reală cu titlu universal care menţine patrimoniul divizat în aceste două mase de bunuri distincte etc;

-pasivul matrimonial; în cazul regimurilor comunitare trebuie stabilite acele criterii în baza cărora se determină natura datoriilor fiecăruia, dintre soţi ca fiind comune sau proprii şi, în funcţie de această calificare, în mod subsecvent se vor identifica posibilităţile creditorilor de a urmări în mod corespunzător bunurile comune sau proprii ale soţilor.

Dacă în cazul regimului comunitar legal determinarea activului şi a pasivului matrimonial se realizează prin înseşi normele juridice (majoritatea cu caracter imperativ), care intră în structura regimului, în cazul comunităţii convenţionale legiuitorul le oferă soţilor posibilitatea de a configura, în anumite limite, compoziţia patrimoniului fiecăruia dintre ei. Astfel, în funcţie de interesele patrimoniale concrete, de aspiraţiile, mentalităţile ori alte circumstanţe particulare, soţii pot opta pentru o comunitate de bunuri mai extinsă (b) sau mai restrânsă (c) decât cea legală.

Comunitatea extinsă

Potrivit art. 367 lit. a), convenţia matrimonială poate viza „includerea în comunitate a unor bunuri proprii dobândite înainte sau după încheierea căsătoriei, cu excepţia celor prevăzute Ia art. 340 lit. b) şi c)”. Neîndoielnic, se vor supune acestui regim matrimonial alternativ soţii care sunt animaţi de un puternic spirit comunitar.

Înainte de a purcede la analiza substanţei reglementării art. 367 lit. a), o precizare ni se pare extrem de importantă. Chiar sub imperiul reglementării din cuprinsul Codului familiei, au existat în literatura de specialitate autori care au admis ca valabile convenţiile de lărgire a comunităţii dacă prin ele nu se aduce atingere drepturilor terţilor, întrucât: potrivii art. 30 alin. 2 C. fam., sunt lovite de nulitate numai convenţiile care aduc atingere „existenţei efective şi întinderii minimale a comunităţii”[1] această dispoziţie nu se opune ca domeniul comunităţii să fie extins, iar contrariul nu este prevăzut de niciun alt text legal. De asemenea, se invoca şi faptul că „ceea ce se urmăreşte prin nulitatea edictată de art. 30 alin. 2 C. fam. este oprirea soţilor de a se întoarce prin convenţiile lor la o separaţie de interese, care să depăşească limitele statornicite de lege, sau de a institui între bărbat şi femeie o situaţie contrară principiului deplinei egalităţi între sexe[2]. Mai mult, chiar şi practica judiciară a recunoscut, pentru o ipoteză particulară, caracterul de bun comun în devălmăşie al imobilului dobândit înainte de încheierea căsătoriei prin contribuţia comună a viitorilor soţi, cu condiţia existenţei unei convenţii exprese sau tacite a părţilor în acest sens; o asemenea convenţie, considerată sub condiţie, determină prin ea însăşi caracterul comun al bunului, dar îşi produce efectele numai de la data încheierii căsătoriei.

Revenind la soluţia consacrată de art. 367 lit. a) din Noul Cod, mai întâi este necesar a determina compoziţia activului matrimonial, prin ipoteză mai extins decât în cazul comunităţii legale. Pe lângă bunurile considerate comune (în devălmăşie) sub imperiul regimului legal în structura activului se vor regăsi acele bunuri proprii, dobândite înainte sau după încheierea căsătoriei, cărora soţii, prin clauzele convenţiei matrimoniale, le-au imprimat o apartenenţă comunitară. Unele precizări ni se par utile, pentru o corectă delimitare a perimetrului în care libertatea de voinţă a soţilor se poate manifesta în plenitudinea ei.

În primul rând, după cum se statuează în conţinutul normativ al art. 367 lit. a), îşi vor păstra caracterul de bunuri proprii acelea prevăzute de art. 340 lit. b) şi c), o derogare de la această regulă prin convenţie matrimonială nefiind posibilă, faţă de intenţia univocă a legiuitorului. Art. 340 lit. b) vizează bunurile de uz personal, în vreme ce în ipoteza normativă a lit. c) se face referire la „bunurile destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care face parte din comunitatea de bunuri”[3].

În al doilea rând, în cazul liberalităţilor, nu vor putea face parte din activul comunitar (independent de cele stipulate în cuprinsul convenţiei matrimoniale), acele bunuri cu privire la care donatorul ori testatorul a prevăzut expres că vor fi proprietatea exclusivă a solului gratificat. Deşi nu există o dispoziţie în acest sens, apreciem că soluţia se impune pentru a respecta astfel voinţa dispunătorului fiind îndeobşte cunoscut că liberalităţile sunt acte juridice intuita personae, făcute în considerarea persoanei gratificate. În opinia noastră, voinţa dispunătorului de a exclude clin comunitate bunul respectiv nu trebuie să fie neapărat expresă: ea poate fi şi tacită, dar neîndoielnică.

În al treilea rând, din modul de redactare a art. 367 lit. a), intenţia legiuitorului pare să fi fost aceea de a elimina din paleta posibilelor opţiuni ale soţilor stipularea unei comunităţi universale, în accepţiunea întâlnită în alte sisteme de drept, respectiv ansamblul bunurilor mobile şi imobile, prezente şi viitoare, dobândite de soţi cu titlu oneros ori cu titlu gratuit. Astfel, în ipoteza normativă a textului se foloseşte adjectivul pronominal nehotărât „unor”, care din punct de vedere semantic desemnează doar o parte dintr-un întreg, iar nu întregul însuşi. În plus, considerăm că posibilitatea adoptării unei comunităţi universale ar fi trebuit prevăzută expres, iar nu dedusă pe cale de interpretare, mai ales în condiţiile în care dispoziţia analizată are un caracter de excepţie, nefiind aşadar susceptibilă de o interpretare extensivă, potrivit adagiu lui excepţia est strictissimae interpretationis. În opinia.noastră, comunitatea universală nu ar fi trebuit să lipsească din evantaiul posibilelor opţiuni ale soţilor, neexistând niciun motiv puternic care să legitimeze o atare excludere.

În cadrul acestor limite mai sus schiţate, soţii au deplina libertate de a decide includerea în activul comunitar a unor bunuri care sub imperiul regimului legal sunt calificate bunuri proprii; spre exemplu, drepturile patrimoniale de proprietate intelectuală [art. 340 lit. d)], sumele de bani ori valorile care înlocuiesc un bun propriu [art. 340 lit. g)], fructele bunurilor proprii [art. 340 lit. h)] etc.În acest context, se impune a fi semnalată o ipoteză specială vizând bunurile mobile dobândite anterior căsătoriei cu privire la care, chiar în absenţa unei stipulaţii exprese în cadrul convenţiei matrimoniale, se poate crea aparenţa apartenenţei acestora la comunitate. Astfel, potrivit art. 343 alin. (3), pentru această categorie de bunuri, înainte de încheierea căsătoriei „se întocmeşte un inventar de către notarul public sau sub semnătură privată, dacă părţile convin astfel”, iar în absenţa acestuia se prezumă, până la proba contrară, că bunurile sunt comune. Este suficient ca din varii considerente soţul proprietar exclusiv al unui anumit bun să nu aibă interes ori să fie în imposibilitate de a face dovada corespunzătoare, pentru ca acel bun să fie considerat comun, ajungându-se astfel la extinderea, fie şi aparentă, a comunităţii devălmaşe în detrimentul bunurilor proprii ale unuia din soţi. Această „îmbogăţire” a comunităţii este de altfel posibilă şi potrivit reglementării actuale in materie, elementul de noutate pe care Noul Cod îl aduce fiind determinat de acel inventar întocmit de notarul public sau sub semnătură privată.

În ce priveşte pasivul comunitar- corelativul şi totodată dimensiunea negativă a activului matrimonial – se pune problema identificării acelor criterii de determinare a naturii juridice a datoriilor asumate de soţi sub imperiul regimului comunităţii extinse. Din păcate, în privinţa acestui aspect legiuitorul s-a dovedit extrem de lacunar, deşi problemele specifice şi complexe pe care această latură a regimului matrimonial le ridică, atât în raporturile dintre soţi, cât şi în relaţiile cu terţe persoane, ar fi impus, în opinia noastră, instituirea unor repere minimale, în lipsa unor dispoziţii exprese, prin apelul la regulile clasice de interpretare a normelor juridice, precum şi la principiile de drept, două soluţii posibile par a se contura.

În condiţiile în care aspectele privitoare la datoriile soţilor nu se regăsesc în enumerarea de la art. 367 lit. a)-e), dat fiind caracterul de excepţie al acestei prevederi, aparent nu ar fi permisă niciun fel de derogare pe cale convenţională de la dispoziţiile care configurează regimul juridic al datoriilor soţilor în cadrul regimului comunităţii legale, respectiv art. 351-354. Aşadar, aceste prevederi imperative ar urma să se aplice şi în situaţia în care, prin convenţie matrimonială, soţii au optat pentru regimul comunităţii extinse.

Cea de-a doua interpretare posibilă are ca fundament corelaţia logică între activ şi pasiv: extensia activului comunitar ar trebui să determine sporirea cu aceeaşi proporţie a pasivului matrimonial, căci ubi emolumentum, ibi et anus esse debet[4]. în privinţa posibilităţii soţilor de a-şi regla pe cale convenţională modalitatea de determinare şi suportare a datoriilor, nu credem că intenţia legiuitorului a fost una restrictivă, o atare clauză referitoare la extensia pasivului comunitar neintrând în sfera de aplicare a art. 359 pentru a fi sancţionată cu nulitatea absolută, ci în perimetrul libertăţii de voinţă a soţilor.

Apreciem că această din urmă interpretare ar trebui să prevaleze, argumentele pe care se sprijină fiind mult mai solide şi mai convingătoare. Unele nuanţări se impun totuşi a fi făcute. Astfel, potrivii art. 335 alin. (2), „convenţia matrimonială nu poate fi opusă terţilor cu privire la actele încheiate de aceştia cu oricare dintre soţi înainte de încheierea căsătoriei”. Această dispoziţie cu caracter imperativ, de la care nu sunt admise derogări, presupune că orice clauze din cuprinsul convenţiei matrimoniale prin care s-ar stipula preluarea în cadrul pasivului comunitar a unei datorii proprii a unuia dintre soţi anterioare căsătoriei sunt inopozabile creditorilor soţului respectiv, aceştia păstrându-şi aşadar calitatea de creditor personal; strict din perspectiva creditorului, căsătoria nu va antrena deci o transforrnare a conţinutului raporturilor patrimoniale în care este implicat soţul debitor. Norma juridică analizată prezintă un pronunţat caracter de protecţie a creditorilor, intenţia legiuitorului fiind aceea de a împiedica lezarea intereselor acestora printr-un comportament abuziv şi fraudulos al soţilor. Dacă în ceea ce priveşte urmărirea bunurilor pentru satisfacerea creanţei -aspect care interesează raporturile dintre soţi, pe de o parte şi creditori, pe de altă parte – nu sunt permise derogări convenţionale, apreciem, că nu există niciun impediment legal ca în privinţa contribuţiei la suportarea datoriilor – aspect care interesează raporturile dintre soţi – aceştia să indice, în cadrul convenţiei matrimoniale, că anumite datorii personale, expres prevăzute, vor fi acoperite din masa bunurilor comune[5].

Comunitatea restrânsă.

Dacă sub imperiul reglementării din Codul familiei opiniile exprimate în literatura de specialitate sunt unanime în sensul că nu se pot încheia convenţii având ca obiect suprimarea ori micşorarea comunităţii de bunuri, sancţiunea care intervine fiind nulitatea absolută, art. 367 lit. b) din Noul Cod permite soţilor stipularea unor clauze convenţionale vizând „restrângerea comunităţii la bunurile anume determinate în convenţia matrimonială, indiferent dacă sunt dobândite înainte sau în timpul căsătoriei”.

Este practic un regim matrimonial care are vocaţia de a asigura un grad mai pronunţat de coeziune patrimonială decât regimul separaţiei de bunuri, dar şi o mai mare libertate prin raportare la regimul comunităţii legale ori acela al comunităţii extinse. Ar putea fi adoptate la acei soţi care urmăresc o împletire parţială a intereselor lor patrimoniale, fără a sacrifica, decât într-o mică măsură, tendinţele individualiste, de independenţă ale fiecăruia dintre ei.

În cuprinsul convenţiei matrimoniale este necesar ca bunurile ce vor intra în structura activului comunitar, potrivit voinţei soţilor, să fie foarte clar determinate: în cazul bunurilor prezente, prin descrierea elementelor relevante de individualizare a lor; pentru bunurile viitoare, prin precizarea criteriilor generice care să permită identificarea acestora, evident, la momentul dobândirii, care prin ipoteză este ulterior datei de încheiere a convenţiei matrimoniale (spre exemplu, soţii pot stipula intrarea în comunitate a unui fond de comerţ care nu există la momentul instituirii, clauzei). Neîndoielnic, un rol important va avea notarul public, chemat să autentifice convenţia matrimonială, menirea lui fiind aceea de a surprinde fidel intenţia soţilor şi de a configura în mod corespunzător toate aceste clauze.

Pentru considerentele expuse la lit. b), admitem că şi în absenţa unor dispoziţii legale exprese, soţii vor putea stabili modalităţile de suportare a datoriilor prezente (contemporane încheierii convenţiei matrimoniale), precum şi a celor viitoare (care urmează a fi asumate în timpul funcţionării regimului comunităţii restrânse). Invocând acelaşi principiu director al corelaţiei logice dintre activ şi pasiv, o diminuare a activului comunitar trebuie să conducă la o reducere corespunzătoare a pasivului matrimonial.

Pentru toate celelalte aspecte care nu au făcut obiectul unor stipulaţii exprese (spre exemplu, administrarea bunurilor comune, lichidarea comunităţii convenţionale etc), vor fi aplicabile în completare dispoziţiile privind regimul comunităţii legale, conform celor statuate la art. 368.

3.Clauze de modificare a gestiunii bunurilor

Referitor la gestiunea comunităţii, faţă de cele prescrise în materia comunităţii legale, nu este la îndemâna părţilor extinderea convenţională a puterilor concurente şi nici a celor exclusive, doar principiul cogestiunii poate fi amplificat stipulându-se obligativitatea acordului ambilor soţi pentru încheierea anumitor acte de „adminis­trare” (acte care, în lipsa convenţiei părţilor, ar fi de domeniul gestiunii concurente, paralele); dacă unul dintre soţi s-ar afla în imposibilitatea de a-şi exprima voinţa ori s-ar opune abuziv la încheierea unui act din această categorie, celălalt îl va putea încheia singur, dar numai cu încuviinţarea prealabilă a instanţei de tutelă [art. 367 lit. c) NCC]. Actul „săvârşit” cu nesocotirea cerinţei convenite de soţi este anulabil -cel puţin aşa reiese din art. 368 corob. cu art. 347 NCC.

4. Clauze privind lichidarea şi partajul comunităţii

Alături de stabilirea compoziţiei patrimoniului fiecărui soţ şi de gestiunea bunurilor care intră în structura activului comunitar, o a treia problemă importantă a oricărui regim matrimonial, în special a celor de tip comunitar, vizează lichidarea şi partajul comunităţii de bunuri (fie ea legală sau convenţională).Lichidarea regimului matrimonial are loc după încetarea sa ori, în unele cazuri, odată cu aceasta şi constă în evaluarea şi împărţirea bunurilor soţilor.[6]

Clauza de preciput

Spre deosebire de celelalte stipulaţii convenţionale permise de dispoziţiile art. 367 din N.C.civ., clauza de preciput este singura care beneficiază de o reglementare mai consistentă (art. 333).

Clauza de preciput oferă soţului supravieţuitor dreptul de a prelua, fără contrapartidă şi înainte de partajul moştenirii, „unul sau mai multe din bunurile comune, deţinute în devălmăşie sau în coproprietate”.

În privinţa bunurilor care pot face obiectul clauzei, este neîndoielnic că această clauză nu poate viza decât bunuri private ut singuli, ceea ce implică necesitatea individualizării acestor bunuri în cuprinsul convenţiei -patrimoniale sau, cel puţin, precizarea criteriilor generice care să permită identificarea lor. În sistemele de drept care reglementează clauza de preciput, în practică, cel mai adesea obiectul ei este reprezentat de: locuinţa comună a soţilor, un fond de comerţ pe care aceştia îl exploatau împreună în timpul vieţii sau diverse alte bunuri care, de multe ori, au mai mult o valoare sentimentală, decât una materială. Se poate remarca faptul că, atunci când poartă asupra locuinţei,clauza de preciput oferă un grad sporit de protecţie soţului supravieţuitor, prin raportare la beneficiile minimale pe care acesta le poate extrage din exercitarea dreptului de abitaţie consacrat de art. 973 din noul Cod civil.

Cât priveşte beneficiarii săi, preciputul prezintă un pronunţat caracter personal, putând fi stipulat numai în favoarea soţului supravieţuitor. Astfel, clauza va fi activată şi preciputul va produce efecte numai în caz de încetare a căsătoriei prin decesul unuia dintre soţi, eveniment care, ope legis, conduce la încetarea regimului comunităţii convenţionale: după cum este îndeobşte cunoscut, ca o consecinţă a caracterului său accesoriu, regimul matrimonial nu poate supravieţui căsătoriei, fiind dependent temporal de această instituţie. Prin urmare, clauza de preciput devine caducă ori de câte ori comunitatea încetează în timpul vieţii soţilor [art. 333 alin.(4)], prin constatarea nulităţii, anularea ori desfacerea căsătoriei, precum şi în situaţia în care regimul comunităţii convenţionale îşi epuizează efectele în timpul căsătoriei (spre exemplu, prin

înlocuirea sa cu regimul convenţional al separaţiei de bunuri).Dispoziţiile art. 333 alin. (4) menţionează în rândul ipotezelor de caducitate a clauzei de preciput şi cazul în care soţii au decedat în acelaşi timp. Apreciem că această ipoteză este firească şi cât se poate de logică, în condiţiile în care, fiind vorba de comorienţi ori de codecedaţi, funcţionează o prezumţie a morţii concomitente,astfel că, deşi soţii au vocaţie succesorală reciprocă, în situaţia specială analizată niciunul nu va putea moşteni în urma celuilalt (neavând aşadar calitatea de soţ supravieţuitor), întrucât nu se poate dovedi „existenţa”, deci capacitatea succesorală a vreunuia dintre ei în momentul morţii celuilalt soţ.

Efectele preciputului pot fi deduse din conţinutul art. 333 alin. (1): soţul beneficiar (supravieţuitor) preia, fără contrapartidă şi înainte de partajul moştenirii, bunurile enunţate în cuprinsul clauzei, după care se va proceda la lichidarea efectivă a comunităţii de bunuri între soţul supravieţuitor şi moştenitorii soţului decedat. De notat că, în practică, cele două operaţiuni la care am făcut referire, respectiv prelevarea şi partajul moştenirii,pot avea loc la o distanţă temporală apreciabilă. Întrucât legea nu prevede un termen pentru exercitarea preciputului, apare utilă stipularea unui astfel de termen în cuprinsul convenţiei matrimoniale.

Neîndoielnic, clauza de preciput este susceptibilă de a procura soţului supravieţuitor un avantaj, prin raportare la situaţia care ar rezulta din aplicarea regulilor regimului comunităţii legale combinate cu cele ale dreptului succesoral, protejându-l, în principiu, de rezultatele inechitabile pe care efectul aleatoriu al partajului le-ar putea produce. Preocupat ca prin mecanismul clauzei de preciput să nu fie lezate totuşi interesele moştenitorilor rezervatari (în special în cazul căsătoriilor subsecvente), legiuitorul a prevăzut expres că această clauză este supusă reducţiunii, în condiţiile legii, (nu însă şi raportului donaţiilor) – art. 333 alin. (2) – ori de câte ori se depăşeşte cotitatea disponibilă în limita căreia defunctul putea dispune în mod discreţionar. Prin urmare, atunci când soţul supravieţuitor vine în concurs cu moştenitori a căror rezervă succesorală este încălcată, clauza de preciput este asimilată parţial unei liberalităţi, pentru restul ipotezelor ea având natura juridică a unui act cu titlu oneros.

Preciputul nu poartă decât asupra activului net al comunităţii, aşa cum rezultă de altfel şi din ipoteza normativă a art. 367 lit. d), ceea ce înseamnă că el nu se execută decât după satisfacerea creanţelor creditorilor comunitari, aceştia conservând dreptul de a urmări bunurile ce fac obiectul clauzei – art. 333 alin.(3). Drept urmare, atunci când aceste bunuri au fost vândute la cererea creditorilor comuni, clauza de preciput devine caducă,potrivit alin. (4) al aceluiaşi articol.

Deşi putem intui raţiunea care stă la baza instituirii acestei situaţii de caducitate, apreciem că suficiente argumente pledează în favoarea soluţiei contrare: în condiţiile în care executarea clauzei de preciput se poate face şi prin echivalent (dacă executarea în natură nu este posibilă),preciputul stipulat iniţial în natură ar fi convertit într-o prelevare în valoare, urmând să poarte asupra restului masei comune (evident, dacă mai există un rest). Pentru a preveni potenţiale complicaţii, o utilitate practică deosebită prezintă stipularea în cuprinsul convenţiei matrimoniale a modalităţilor, precum şi a reperului temporal la care se va face evaluarea bunurilor ce constituie obiectul clauzei de preciput.

Modalităţi privind lichidarea comunităţii convenţionale - art. 367 Iii. e)

Potrivit art. 320 teza I, „în caz de încetare sau de schimbare, regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, pe cale judiciară” (s.n.). Rezultă, aşadar, că normele juridice în materia lichidării regimului matrimonial nu au caracter de ordine publică, fiind permisă, aşa cum prevede şi art. 367 lit. e), stipularea în cuprinsul convenţiei matrimoniale a modalităţii concrete în care soţii înţeleg să procedeze la lichidarea comunităţii convenţionale. Paleta de opţiuni posibile este foarte largă, exemplificativ clauzele putând fi configurate după cum urmează:

- partajarea bunurilor comune în cote egale, indiferent de contribuţia fiecăruia la dobândirea bunurilor comune şi la îndeplinirea obligaţiilor comune;

- unul dintre soţi să primească nuda proprietate, iar celălalt uzufructul:

- stabilirea unor cote inegale potrivit cărora ar urma să se partajeze bunurile comune (spre exemplu, 1/4 şi 3/4); apreciem că stipularea unei asemenea clauze nu aduce atingere principiului egalităţii soţilor, din moment ce chiar criteriul legal de determinare a cotei-părţi ce revine fiecărui soţ, consacrat de art. 357 alin. (2) din Noul Cod, are în vedere contribuţia efectivă a fiecăruia dintre ei, care prin ipoteză poate fi diferită.

Prin adoptarea acestei clauze de partaj inegal, soţii pot viza, spre exemplu, restabilirea echilibrului patrimonial rupt de o inegalitate a aporturilor în comunitate”[7]. Drept urmare, considerăm că o asemenea clauză este în principiu valabilă, cu excepţia situaţiei în care poate fi dovedită intenţia frauduloasă a soţilor.

Utilitatea practică a stipulării unei astfel de clauze este evidentă, fiind îndeobşte cunoscut că în general procesele de partajare a bunurilor comune ale soţilor sunt complexe, costisitoare şi de durată.

5.Aspecte de drept comparat

5.1.Dreptul francez

Soţii pot să extindă comunitatea asupra tuturor bunurilor dobândite în timpul căsătoriei. O asemenea clauză lipseşte din Noul Cod Civil, care permite numai restrângerea comunităţii, fără însă a permite extinderea acesteia.

De lege ferenda.

Considerăm că, în temeiul respectării aceleiaşi autonomii de voinţă a soţilor, acestora trebuie să li se dea posibilitatea de a extinde comunitatea, atât asupra unor bunuri individual determinate, cât şi asupra tuturor bunurilor dobândite în timpul căsătoriei.

Prin convenţie matrimonială soţii pot să modifice puterile soţilor, prin instituirea obligaţiei de a exercita toate actele de administrare asupra tuturor bunurilor comune cu consimţământul ambilor soţi.

Potrivit dispoziţiilor art. 1503 C. civ. fr., soţii pot conveni să instituie o administrare conjunctă asupra bunurilor comune. Aceasta este singura clauză permisă de lege pe care soţii o pot stipula prin convenţie matrimonială cu privire la puterile lor asupra bunurilor comune. Orice altă clauză care derogă de la repartizarea puterilor soţilor prevăzută de statutul imperativ de bază şi de regimul comunităţii legale este interzisă, deoarece ar aduce atingere principiului egalităţii soţilor. Administrarea conjunctă stabilită prin convenţia matrimonială are ca obiect toate bunurile comune, dar numai această categorie de bunuri. Administrarea conjunctă nu va afecta dreptul de administrare exclusiva al fiecăruia dintre soţi asupra bunurilor proprii (de art. 225 C. civ. fr.) şi asupra veniturilor obţinute din profesie (art. 223 din C. civ. fr.).

Adoptarea de către soţi a clauzei de administrare a tuturor bunurilor comune cu consimţământul ambilor soţi, are ca efect general restrângerea independenţei sotilor. Clauza poate avea ca efect special şi restrângerea independenţei profesionale a soţilor, atunci când afectează şi actele de administrare privind bunurile necesare profesiei soţilor, pentru care de obicei soţii beneficiază de exclusivitate de gestiune.

Ca efect al adoptării clauzei administrării conjuncte, numai actele de conservare vor putea fi executare de fiecare dintre soţi singur, fără consimţământul expres al celuilalt soţ. Urgenţa care caracterizează actele de conservare este incompatibilă cu instituirea obligaţiei de a obţine consimţământul celuilalt soţ.

Instituirea clauzei privind administrarea conjunctă a bunurilor comune produce mari riscuri de blocaj în funcționarea regimului matrimonial. Sistemul de gestiune devenit foarte greoi dispune însă de soluţii judiciare de deblocare.

Astfel, art. 217 C. civ. fr. permite soţului ca, în cazul în care refuzul celuilalt soţ de a da consimţământul este contrar interesului familiei, să obţină încuviinţarea instanţei de a executa singur actul de administrare. În cazul soţului împiedicat să-şi exprime consimţământul, art. 219 C. civ. fr. permite soţului diligent să obţină mandatul judiciar pentru a-l reprezenta pe celălalt soţ la încheierea actului de administrare necesar intereselor familiei.

Potrivit dispoziţiilor art. 1503 alin. 2 C. civ. fr., datoriile care rezultă din actele de administrare si de dispoziţie efectuate de ambii soti, îi obligă pe amândoi in mod solidar. Această solidaritate legală se adaugă celei prevăzute de art. 220 C. civ. fr. care se referă la datoriile casnice, comună tuturor regimurilor matrimoniale.

Datoriile rezultate din actele de conservare si din actele de administrare efectuate de unul dintre soţi singur cu încălcarea obligaţiei de a obţine acordul celuilalt soţ, sunt supuse regulilor pasivului din regimul comunităţii legale. Aceste datorii angajează bunurile comune si bunurile proprii ale sotului debitor (art. 1413 C. civ. fr.).

În dreptul matrimonial francez clauza de preciput este reglementată în mod diferit. Astfel, în ce priveşte beneficiarul clauzei, textul citat prevede că beneficiar al clauzei de preciput poate fi unul dintre soţi,clauza având eficacitate la momentul partajului (în timpul vieţii soţilor) sau la momentul împărţelii succesorale (la decesul unuia dintre soţi). În ce priveşte obiectul material al clauzei de preciput, acesta poate fi, alături de unul sau mai multe bunuri comune determinate, o anumită sumă de bani ori o anumită cantitate dintr-o categorie determinata de bunuri[8].

Art. 1516 C. civ. fr. prevede în mod expres că preciputul nu este o donaţie, ci un avantaj matrimonial. Atribuirea în favoarea soţului supravieţuitor este o achizitie cu titlu gratuit, un transfer de bunuri dintr-un patrimoniu în altul.

Clauza de preciput este instituită între vii, deci îşi păstrează efectele în cazul în care comunitatea încetează în timpul vieţii soţilor. Soţul beneficiar îşi poate exercita dreptul stabilit prin clauza de preciput în momentul efectuării partajului sau în momentul decesului fostului soţ. Mai mult chiar, soţul beneficiar poate cere celuilalt fost soţ o cauţiune care să garanteze executarea dreptului său, stabilit prin clauza de preciput.

Art. 1519 C. civ. fr. prevede că, în cazul în care bunul care formează obiectul clauzei de preciput a făcut obiectul executării silite la cererea creditorilor comuni, soţul beneficiar are dreptul de a solicita să primească valoarea bunului din bunurile comune rămase. Dacă valoarea bunurilor rămase este insuficientă, clauza de preciput devine caducă în măsura acestei insuficiente.

5.2. Dreptul quebecois.

În dreptul provinciei Quebec, ca efect al reformei din 1 iulie 1970, funcţionează ca regim legal un regim mixt, „societatea de achiziţii”[9], cu numeroase elemente specifice: reprezintă un fel de „comunitate amânată” care, în ceea ce priveşte gestionarea bunurilor, împrumută caracteristicile regimurilor de tip separatist, iar în faza lichidării se aproprie de comunitatea de achiziţii. S-a considerat că această soluţie mixtă are meritul de a realiza o îmbinare a influenţei spiritului de common law şi a celui francez, ambele prezente în Canada[10].

În ceea ce priveşte întinderea libertăţii de alegere a regimului matrimonial concret aplicabil, C. civ. Q. se înscrie în rândul legislaţiilor flexibile, art. 431 prevăzând că în contractul de căsătorie suni permise orice stipulaţii, sub rezerva dispoziţiilor imperative ale legii şi bunelor moravuri.

Ca regimuri alternative puse la dispoziţia soţilor, cu intenţia de a canaliza libertatea lor de acţiune, C. civ. Q. consacră regimul separaţiei de bunuri (art. 485-487) şi regimurile comunitare (art. 492). O precizare importantă se impune a fi făcută: un regim matrimonial convenţional nu se poate referi decât la bunurile excluse din „patrimoniul familial”, instituţie juridică reglementată de art. 414 şi urm. C. civ. Q. – prevederi cu caracter de ordine publică ce intră în structura regimului primar imperativ. Acest patrimoniu familial este conceput în dreptul Quebecului ca o masă de bunuri necesare menajului soţilor, având menirea de a realiza o egalitate economică între aceştia.

Începând din anul 1970, regimul comunităţii de bunuri mobile şi achiziţii nu mai are rangul, de regim legal al provinciei Quebec, el ocupând un loc marginal în opţiunile celor care încheie o convenţie matrimonială.Este acesta poate motivul pentru care

C. civ. Q. nu îî consacră decât o reglementare extrem de lacunară, art. 492 alin, 1 prevăzând doar că atunci când clauzele convenţionale nu reglementează toate aspectele necesare, trimiterea va trebui făcută la regulile care guvernează societatea de achiziţii, ţinând seama de adaptările care se impun.

Regulile care configurau fostul regim matrimonial legal al comunităţii de bunuri nu şi-au pierdut însă total interesul practic, în condiţiile în care persoanele căsătorite înainte de 1970, fără a încheia un contrat de căsătorie, continuă să fie supuse acestor dispoziţii legale, printr-o aplicare ultraactivâ a lor[11].

Potrivit art. 492 alin. 2 C. civ. Q., acestor soţi le este permis să se prevaleze de regulile regimului societăţii de achiziţii privitoare la disoluţia şi lichidarea regimului, sub rezerva ca acestea să nu fie incompatibile cu regulile care guvernează propriul regim matrimonial, respectiv comunitatea de bunuri.

5.3.Dreptul belgian.

Materia regimurilor matrimoniale este reglementată de Codul civil (pe de o parte, drepturile şi obligaţiile corelative ale soţilor – ari. 212-214; pe de altă parte, regimurile matrimoniale în sensul strict al termenului – art. 1387 şi urm. C. civ. belg.), o reformă semnificativă în domeniu fiind adusă prin Legea din 14 iulie 1976.

Prin consacrarea principiilor libertăţii convenţiilor matrimoniale şi mutabilităţii regimului matrimonial, legislaţia belgiană în materie se înscrie în categoria reglementărilor flexibile. Astfel, sub rezerva respectării ordinii publice, bunelor moravuri şi dispoziţiilor regimului primar imperativ, soţii pot alege unul din regimurile alternative prevăzute de lege (regimul comunităţii convenţionale şi cel al separaţiei de bunuri) ori îşi pot configura propriul regim matrimonial, în funcţie de aşteptările, mentalităţile şi interesele lor pecuniare.

În sistemul de drept belgian, regimul legal este cel al comunităţii reduse la achiziţii, considerat a fi regimul cel mai adecvat pentru belgianul de o condiţie medie. În mod frecvent, soţii optează pentru un regim legal „amenajat”, fiindu-le permis ca pe cale convenţională să deroge de la dispoziţiile care configurează regimul legal, cu excepţia acelora care reglementează mecanismul gestiunii bunurilor, dreptul creditorilor de urmărire, principiul recompenselor (nu şi modalităţile), cauzele de dizolvare a regimului, atribuirea preferenţială etc. Chiar şi cu aceste restricţii, libertatea de voinţă a soţilor se poate manifesta într-un spaţiu destul de generos. Pentru acele aspecte cu privire la care nu s-au instituit derogări în cuprinsul convenţiei matrimoniale se vor aplica în completare dispoziţiile regimului legal, căruia legiuitorul belgian i-a imprimat un caracter supîetiv – art. 1451 in fine C. civ. belg.

În practică, majoritatea modificărilor aduse regimului legal vizează compoziţia activului patrimonial şi/sau principiul partajului egal în natură consacrat de dispoziţiile art. 1445 şi 1430 C. civ. belg. Compoziţia activului matrimonial poate fi extinsă prin includerea în masa bunurilor comune a unei părţi sau a tuturor bunurilor prezente şi viitoare – art. 1452 – putându-se ajunge la o confuziune aproape totală a patrimoniilor soţilor[12] prin adoptarea regimului comunităţii universale. În egală măsură, în funcţie de opţiunile concrete ale soţilor, activul patrimonial poate fi diminuat (spre exemplu, prin excluderea din sfera comunitară a veniturilor bunurilor proprii). Se consideră că veniturile activităţii profesionale desfăşurate de soţi constituie activul minimal al oricărui regim, de tip comunitar. Corespunzător extinderii, respectiv restrângerii activului comunitar, pasivul comunitar va suporta proporţional aceeaşi variaţie, conform dispoziţiilor art. 1452 alin. 2 şi ale art. 1453 alin. 2 C. civ. belg.

Soţii sunt liberi să stipuleze în cuprinsul convenţiei matrimoniale că soţul supravieţuitor va avea dreptul de a preleva din patrimoniul comun, înainte de partaj, anumite sume de bani ori bunuri (art. 1457) şi/sau că activul comunitar net nu va fi partajat în cote egale, mergând până la atribuirea integrală a acestuia soţului supravieţuitor (art. 1461). Aceste clauze de preciput şi de partaj inegal, a căror activare este adesea condiţionată de dizolvarea regimului prin decesul unuia dintre soţi, sunt calificate în principiu drept acte juridice cu titlu oneros -convenţii între soţi – iar nu acte cu caracter gratuit, conform dispoziţiilor art. 1458 alin. :l şi art. 1464 alin. 1 C. civ. Belg., cu excepţia ipotezelor prevăzute de art. 1458 alin. 2, art, 1464 alin. 2 si art. 1465.

Autor Orbu Andreea

Accesiunea imobiliară artificială este reglementată în noul cod civil în cartea a III-A” Despre bunuri” ,titlul II „Proprietatea privată”,capitolul II „Accesiunea” , secțiunea a 3-a ,art.577- 597.

1.Regula și excepțiile instituite prin art. 577 noul Cod civil.

Potrivit acestui text „(1)Construcțiile, plantațiile și orice alte lucrări efectuate asupra unui imobil, denumite în continuare lucrări, revin proprietarului acelui imobil dacă prin lege sau act juridic nu se prevede altfel. (2) Când lucrarea este realizată de proprietarul cu materialele sale sau cu materialele altuia ,dreptul de proprietate asupra lucrării se naște în favoarea proprietarului imobilului din momentul începerii lucrarii, pe măsura realizării ei, dacă prin lege sau act juridic nu se prevede altfel”.

Legiuitorul foloseste termenul generic de ,,lucrări” pentru a se referi la construcții, plantații și orice alte lucrări efectuate asupra unui imobil[1], între acestea neexistand o diferență de regim juridic în ce priveste dobandirea dreptului de proprietate prin accesiune. Lucrările efectuate asupra imobilului de către o persoană, proprietar sau nu al imobilului, sunt clasificate după alte criterii, cum ar fi caracterui durabil al acestora sau caracterui autonom, independent, de sine statator al lucrării, în raport cu imobilul pe care sunt realizate.

Prin proprietarul imobilului, în reglementarea accesiunii în cuprinsul acestei secțiuni, întelegem proprietarul terenului asupra căruia aceste lucrări sunt efectuate.

Trebuie remarcată diferența dintre reglementarea anterioară -art.492 C.civ din 1864 care viza ca bun principal numai un imobil teren (proprietarul”pământului”) și textul actual,care generalizează soluția cu privire la întreaga categorie a bunurilor imobile(nu numai terenuri ).

Alineatul (2) al art. 577 exprimă soluţia dobândirii dreptului de proprietate de către proprietarul bunului principal asupra materialelor altuia cu care este efectuată lucrarea ca efect al încorporării acestora, pe măsura realizării lucrării. La fel ca sub imperiul aplicării art. 493 C.civ. din 1864, nu este necesar pentru dobândirea dreptului de proprietate în ipoteza analizată ca proprietarul bunului principal să îşi manifeste voința în sensul că înţelege să opereze accesiunea pentru a dobândi dreptul de proprii- asupra lucrării – finalizate sau nu.

Menţionăm că, spre deosebire de alipire - care presupune alăturarea a două bunuri între care există raport de accesorialitate – încorporarea implică stabilirea între bunul accesoriu şi cel principal a unei legături materiale mai puternice decât cea care produce alipirea, nemaifiind posibilă separarea bunurilor fără ca acestea să fie afectate.

2. Categoriile de lucrări.

Conform art. 578 “ (1) Lucrările pot fi autonome sau adaugate,cu caracter durabil sau provizoriu.

(2) Lucrările autonome sunt construcţiile, plantaţiile şi orice alte lucrări de sine stătător realizate asupra unui imobil.

(3) Lucrările adăugate nu au caracter de sine stătător. Ele pot fi:

a) necesare, atunci când în lipsa acestora imobilul ar pieri sau s-ar deterloi|

b) utile, atunci când sporesc valoarea economică a imobilului;

c) voluptuare, atunci când sunt făcute pentru simpla plăcere a celui cal realizat, fără a spori valoarea economică a imobilului.”

Conform alin. (1) al art. 578 NCC, lucrările – astfel cum sunt definite la art. 577 alin. (1) NCC – pot fi:

a) autonome sau adăugate, criteriul de clasificare ţinând de relaţia materială cu bunul principal; sunt plasate în categoria lucrărilor autonome construcţiile, plantațiile şi orice alte lucrări cu caracter de sine stătător realizate „asupra unui imobil”; Iucrări adăugate adăugate sunt cele necesare, utile şi voluptuare, astfel cum sunt caracterizate în alin. (3) lit. a)-c);

b) cu caracter durabil sau cu caracter provizoriu, legiuitorul utilizând în acest caz un criteriu care vizează destinaţia şi durata în timp a lucrării.

De remarcat că din corelarea art. 566 alin. (4), (5) şi (8) cu art. 578 alin. (3) NCC pare că legiuitorul a instituit două categorii de termeni diferiţi: cheltuieli necesare, și voluptuare, pe de-o parte, respectiv lucrări necesare, utile şi voluptuare, pe de altă parte. În realitate, ipotezele se suprapun şi ar fi fost util să se fi folosit de către legiuitor o terminologie unitară. În fond, lucrările necesare, utile sau voluptuare sunt rezultatul realizării unor cheltuieli (ca expresii ale unor valori economice) corespunzător necesare, utile sau voluptuare.

Codul nu defineşte şi lucrările provizorii, fiind necesară în determinarea sferei cuprindere a acestei categorii aplicarea prin analogie a dispoziţiilor cuprinse în Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii (republicată în M.Of. din 13 octombrie 2004, cu modificările şi completările ulterioare) referitoare la construcţiile cu caracter provizoriu.

3. Prezumţiile prevăzute în favoarea proprietarului imobilului.

Asemănător art. 492 din Codul civil actual, art. 579 din noul Cod civil reglementează în favoarea proprietarului imobilului două prezumptii relative.

Prima se referă la realizarea lucrării, iar a doua, la proprietatea asupra lucrării. Astfel, „(1) Orice lucrare este prezumată a fi făcută de proprietarul imobilului, cu cheltuiala sa şi că este a lui, până la proba contrară. (2) Proba contrară se poate face când s-a constituit un drept de superficie, când proprietarul imobilului nu şi-a intabulat dreptul de proprietate asupra lucrării noi sau în alte cazuri prevăzute de lege.”

Articolul 579 alin. (1) NCC redă prezumţia legală relativă regăsită anterior în art. 492 C.civ. din 1864, cu toate cele trei componente ale sale: lucrarea a fost făcută de proprietarul imobilului principal; lucrarea a fost realizată cu cheltuiala proprietarului; proprietarul imobilului principal este şi proprietarul lucrării.

Alineatul (2) identifică două ipoteze în care se poate realiza proba contrară prezumţiei instituite prin alin. (1):

a) titularul unui drept de superficie poate dovedi că este proprietarul construcţiei;

b) proprietarul lucrării îşi poate dovedi această calitate numai dacă proprietarul imobilului principal nu şi-a intabulat dreptul de proprietate asupra lucrării.

4.Realizarea lucrării cu materialele altuia.

În cazul realizării lucrării cu materialele altuia,regimul juridic al accesiunii imobiliare artificiale nu diferă faţă de vechea reglementare.Se remarcă aceeași generalizare care a fost generată de înlocuirea referirii la proprietarului pământului din C.civ anterior cu cea la proprietarul imobilului din textul actual .

Art. 580 din noul Cod civil stabileşte regimul juridic al unei lucrări realizate de proprietarul imobilului cu materialele altuia. Potrivit acestei dispoziţii „(1) În cazul în care a realizat lucrarea cu materialele altuia, proprietarul imobilului devine proprietarul lucrării, neputând fi obligat la desfiinţarea acesteia şi nici la restituirea materialelor întrebuinţate. (2) Proprietarul materialelor are numai dreptul la contravaloarea materialelor, precum şi la repararea, în condiţiile legii, a oricăror alte prejudicii cauzate. “

5. Lucrările autonome cu caracter durabil efectuate cu bună-credinţă asupra imobilului altuia

Legiuitorul reglementează distinct situaţia lucrărilor cu caracter durabil (paragrafele 3 şi 4 din secţiunea a 2-a, capitolul II din noul Cod civil), de cea a lucrărilor cu caracter provizoriu (art. 588 din noul Cod civil) şi prevede un regim juridic diferenţiat, în funcţie de două criterii majore: caracterul autonom sau adăugat al lucrării şi buna sau reaua-credinţă a autorului lucrării.

Dispoziţiile art. 581 alin. (I) din noul Cod civil se referă la lucrările autonome cu caracter durabil pe care o altă persoană decât proprietarul imobilului (al terenului) le efectuează asupra imobilului. Astfel, „ în cazul în care autorul lucrării autonome cu caracter durabil asupra imobilului altuia este de bună-credinţă, proprietarul imobilului are dreptul: a) să ceară instanţei să dispună înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar al lucrării, plătind, la alegerea sa, autorului lucrării fie valoarea materialelor şi a manoperei, fie sporul de valoare adus imobilului prin efectuarea lucrării; sau b) să ceară obligarea autorului lucrării la desfiinţarea acesteia; sau c) să ceară obligarea autorului lucrării să cumpere imobilul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat. “

În completarea soluţiilor reglementate anterior de art. 494 alin. (3) C.civ din 1864 pentru determinarea conduitei posibile a proprietarului imobilului principal în relaţie cu terţul de bună-credinţă autor al lucrării, a fost exprimată şi cea regăsită la lit. b) – obligarea (de către instanţă) a autorului lucrării să cumpere imobilul principal la valoarea sa de circulaţie dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat. Este vorba despre o ficţiune în determinarea valorii preţului care presupune identificarea unei valori actuale de circulaţie a imobilului (la momentul pronunţării hotărârii judecătorești cum precizează art. 595 NCC), iar nu a unei valori anterioare realizării lucrării.

Realizând o corelare necesară cu alin. (3) al art. 584 NCC, rezultă că, în ipoteza analizată,opţiunea pentru ca proprietarul imobilului să ceară instanţei obligarea autorului lucrării să cumpere imobilul nu este condiţionată de existenţa unui anumit raport între valoarea imobilului (fără lucrare) şi cea a lucrării.

Raportându-ne la această soluţie – exprimată de art. 581 lit. b) NCC – este necesară corelarea cu art. 592 alin. (1) NCC, în care mecanismul realizării transferului dreptului de proprietate este precizat.

Deşi autorul lucrării devine proprietar asupra imobilului fără acordul său, pe baza unei hotărâri judecătoreşti, în realitate, în acest mod, buna sa credinţă se legitimează, prin aceea că abia acum devine proprietarul veritabil al imobilului. Fiind de bună-credinţă în momentul realizării lucrării, fără să cunoască în vreun fel viciile titlului său de proprietar asupra imobilului, autorul lucrării nu are cum să refuze intrarea în legalitate, adică dobândirea dreptului de proprietate asupra imobilului. Imposibilitatea refuzului se explică şi prin aceea că este subiectul pasiv al dreptului potestativ al proprietarului imobilului şi este ţinut de o obligaţie de supunere, de a suporta exerciţiul acestui drept. De aceea, părţile nu îşi pot disputa decât preţul la care imobilul va fi cumpărat de către autorul lucrării şi care nu poate fi decât valoarea de circulaţie a imobilului la data pronunţării hotărârii judecătoreşti.

Suplinirea, prin hotărârea judecătorească, a lipsei consimţământului la înstrăinare a autorului lucrării are loc în temeiul legii, deoarece obligaţia de vânzare nu izvorăşte dintr-o convenţie anterioară a părţilor sub forma unui antecontract de vânzare-cumpărare.

Art. 589 din noul Cod civil precizează că „Ori de câte ori dobândirea dreptului de proprietate, exclusivă sau pe cote-părţi, este condiţională, potrivit reglementărilor din această secţiune, de înscrierea în cartea funciară, înscrierea se face în temeiul convenţiei părţilor, încheiată în formă autentică, sau, după caz. al hotărârii judecătoreşti”‘.

Dispoziţiile acestui articol indică nu numai înscrisurile în baza cărora se poate intabula în cartea funciară dreptul de proprietate asupra lucrării atunci când autorul lucrării este o altă persoană decât proprietarul imobilului, ci şi modalităţile în care se produce exercitarea dreptului potestativ al acestuia din urmă (încheierea unei convenţii sau recurgerea la instanţa de judecată).

Potrivit reglementării actuale, exercitarea dreptului de accesiune poate să îmbrace mai multe forme, cum ar fi introducerea unei acţiuni în evacuare, o notificare prin intermediul executorului judecătoresc sau o acţiune în revendicare.

6.Repere în aprecierea bunei-credinţe a autorului lucrării.

Conform art. 586 din noul Cod civil, „(1) Autorul lucrării este de bună-credinţă dacă, se întemeiază fie pe cuprinsul cărţii funciare în care, la data realizării lucrării, era înscris ca proprietar al imobilului, fie pe un mod de dobândire nesupus înscrierii în cartea funciară, dacă, în ambele cazuri, nu rezulta din cartea funciară şi nu a cunoscut, pe nicio altă cale, viciul titlului său. (2) Cu toate acestea, nu poate invoca buna-credință cel care construieşte în lipsa sau cu nerespectarea autorizaţiilor cerute de lege.(3) Dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile şi autorului lucrării care se întemeiază pe un drept de superficie sau pe orice alt drept care, potrivit legii, îi permite, realizând o lucrare asupra imobilului altuia, să devină proprietarul acesteia. “

Buna-credinţă a autorului lucrării rezultă din convingerea fermă, dar eronată, a acestuia, în momentul realizării lucrării, că este titularul dreptului de proprietate asupra imobilului. Convingerea sa poate rezulta din faptul că dreptul său de proprietate asupra terenului este intabulat în cartea funciară, în toate cazurile în care a dobândit dreptul de proprietate asupra imobilului într-o modalitate care reclamă în mod necesar întabularea

7. Lucrările autonome cu caracter durabil efectuate cu rea-credinţă asupra imobilului altuia.

În cazul lucrărilor autonome cu caracter durabil efectuate cu rea-credinţă, art. 582 din noul Cod civil dispune: „(1) În cazul în care autorul lucrării autonome cu caracter durabil asupra imobilului altuia este de rea-credinţă, proprietarul imobilului are dreptul:

Să ceară instanţei să dispună înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar al lucrării, cuplata, la alegerea sa, către autorul lucrării, a jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei ori din sporul de valoare adus imobilului; sau ;Să ceară obligarea autorului lucrării la desfiinţarea- acesteia; sau Să ceară obligarea autorului lucrării să cumpere imobilul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat.

(2) Desfiinţarea lucrării se face, cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, pe cheltuiala autorului acesteia, care este ţinut totodată să repare orice prejudicii cauzale, inclusiv pentru lipsa de folosinţă. “

Situaţia persoanei care a realizat, cu rea-credinţă, o lucrare asupra imobilului altuia este reglementată expres iar soluţiile sunt parţial diferite faţă de cele din trecut (când rezultau din interpretarea per a contrario a art. 494 C.civ. din 1864).

Precizăm că, deşi nu se menţionează expres, în cazul exprimării opţiunii pentru desfiinţarea lucrării, proprietarul imobilului are dreptul la repunerea imobilului în situaţia anterioară şi la obligarea autorului lucrării la plata de daune interese [elemente expres reglementate în art. 584 alin. (2) lit. b) NCC, în materia lucrărilor adăugate utile realizate cu rea-credinţă].

Singura ipoteză comună este cea de la lit. b), celelalte două – lit. a) şi c) – fiind inedite. Se remarcă posibilitatea proprietarului imobilului principal de a solicita şi în acest caz instanţei ca autorul lucrării să cumpere imobilul .

Trimiterea la „dispoziţiile legale în materie” din alin. (2) vizează regimul de autorizare a operaţiunii de desfiinţare a lucrării (a se vedea şi art. 588 NCC).

8.Obligaţia de plată a despăgubirii.

Despăgubirea va fi datorată doar de către proprietarul imobilului care exercită dreptul potestativ de, accesiune şi devine proprietar tabular asupra lucrării.

În cazul în care înainte de a-şi exercita dreptul său de opţiune şi de a se întabula ca proprietar asupra lucrării proprietarul imobilului înstrăinează dreptul de proprietate asupra imobilului unei alte persoane decât autorului lucrării, dreptul de opţiune se transmite noului proprietar al imobilului. Acestuia îi profită faptul material al accesiunii, dreptul potestativ care ia naştere din acest fapt: şi, ca urmare, îi va reveni şi obligaţia de plată a despăgubirii.

Despăgubirea se va stabili prin hotărâre judecătorească în sarcina proprie­tarului imobilului, simultan cu recunoaşterea dreptului de proprietate asupra lucrării în favoarea sa. Având în vedere efectul relativităţii hotărârii judecătoreşti, despă­gubirea nu poate fi datorată decât de cel căruia i se recunoaşte prin hotărâre calitatea de proprietar asupra lucrării. Până la plata despăgubirii, autorul lucrării de bună-credinţă beneficiază de un drept de ipotecă legală asupra imobilului.

În aceste condiţii, obligaţia de plată a despăgubirii ce îi revine proprietarului imobilului constatată prin hotărâre judecătorească este o obligaţie civilă propriu-zisă care nu mai poate avea caracterul unei obligaţii propter rem, având în vedere că, pentru a se transmite, ea trebuie mai întâi să existe, or nu putem vorbi despre existenţa sa decât în momentul exercitării opţiunii, prin cererea adresată instanţei judecătoreşti de către acela care este proprietar actual al imobilului.

Ceea ce se transmite prin înstrăinarea imobilului înainte de exercitarea opţiunii în privinţa proprietăţii asupra lucrării, nu este obligaţia propter rem de plată a despăgubirii, ci doar dreptul potestativ de accesiune.

Mai mult, autorul lucrării nu are niciun interes să se îndrepte împotriva noului proprietar deoarece dacă obligaţia de plată stabilită prin hotărâre judecătorească în favoarea proprietarului anterior nu este executată, autorul lucrării va da curs dreptului său de ipotecă legală. Apoi, noul proprietar va putea invoca în apărarea sa inopozabilitatea hotărârii judecătoreşti prin care s-a stabilit obligaţia de plată a despăgubirii.

Numai în situaţia în care dreptul de proprietate asupra lucrării se dobândeşte direct, prin încorporare şi nu este condiţionat de înscrierea sa în cartea funciară, vânzarea imobilului transferă şi obligaţia de plată a despăgubirii în patrimoniul noului proprietar. În aceste cazuri, obligaţia de plată a despăgubirii se transmite propter rem.

Regulile privind exercitarea dreptului autorului lucrării la indemnizaţie sunt prevăzute în art. 591 din noul Cod civil, conform căruia,, (1) Prescripţia dreptului la acţiune al autorului lucrării privind plata indemnizaţiei nu curge cât timp el este lăsat de proprietar să deţină imobilul. (2) Autorul lucrării de bună-credinţă are, în condiţiile art. 2382, un drept de ipotecă legală asupra imobilului până la plata indemnizaţiei.”

Am arătat că în situaţiile în care proprietarul imobilului devine proprietar al lucrării realizate de o altă persoană asupra imobilului său, acesta din urmă trebuie despăgubit, în condiţiile distinct prevăzute de lege, în funcţie de buna sau reaua-credinţă a autorului lucrării. Prin excepţie de la regulă, proprietarul imobilului nu datorează indemnizaţie în cazul lucrărilor adăugate voluptuare, soluţie prevăzută de art. 585 alin. (1) Iit. a) din noul Cod civil.

Odată cu naşterea, în favoarea proprietarului imobilului, a dreptului de proprietate asupra lucrării se naşte şi dreptul de creanţă al autorului lucrării asupra indemnizaţiei, indiferent că acest moment are loc odată cu încorporarea materialelor în imobil, aşa cum se întâmplă în cazul lucrărilor adăugate necesare [art. 583 alin. (1) din noul Cod civil] şi în cazul celor utile efectuate cu bună-credinţă sau prin exercitarea dreptului potestativ de accesiune, în cazul lucrărilor autonome cu caracter durabil sau al celor adăugate dacă au fost realizate cu rea-credinţă.

În situaţia în care dreptul de proprietate asupra lucrării se dobândeşte în urma acţiunii în instanţă, ca urmare a exercitării dreptului potestativ de accesiune, prin hotărârea judecătorească se stabileşte concomitent şi dreptul de creanţă al autorului lucrării asupra despăgubirii.

Până la momentul exercitării opţiunii de către proprietarul imobilului, autorul lucrării este titularul unui drept de creanţă sub condiţie suspensivă asupra indem­nizaţiei şi al unui drept de proprietate sub condiţie rezolutorie asupra lucrării.Condiţia este reprezentată de evenimentul incert care constă în modul de exercitare a dreptului potestativ de către proprietarul imobilului.

La data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti care constată cele două drepturi, se consideră împlinită atât condiţia rezolutorie privind proprietatea autorului lucrării asupra acesteia, cât şi condiţia suspensivă privind dreptul său la indemnizaţie[2].

Atât dreptul de proprietate asupra lucrării, cât şi dreptul de creanţă asupra despăgubirii nu se justifică decât în prezenţa faptului material al accesiunii. Dacă autorul lucrării înţelege să desfiinţeze lucrarea şi să ridice materialele de pe teren, dreptul de accesiune şi cele două drepturi derivate din exerciţiul acestuia, respectiv dreptul de proprietate asupra lucrării şi dreptul de creanţă asupra despăgubirii, se sting întrucât devin lipsite de obiect.

Temeiul naşterii dreptului de creanţă îl constituie îmbogăţirea tară justă cauză, atât în cazul autorului de bună-credinţă, cât şi a celui de rea-credinţă. Faptul că legiuitorul a prevăzut despăgubirea parţială a celui care a dat dovadă de rea-credinţă la realizarea unei lucrări asupra imobilului altuia nu este de natură să submineze forţa principiului, deoarece este echitabilă, în egală măsură, şi sancţionarea conduitei autorului lucrării.

Observăm că prin prevederile art. 591 din noul Cod civil se instituie o excepţie de la regula prevăzută în art. 2523 din noul Cod civil, conform căruia „Prescripţia începe să curgă de la data când titularul dreptului la acţiune a cunoscut sau, după împrejurări, trebuia să cunoască naşterea lui”.

Chiar dacă dreptul de creanţă al autorului lucrării se naşte la data rămânerii definitive şi irevocabile a hotărârii judecătoreşti, prescripţia nu începe să curgă împotriva sa cât timp proprietarul imobilului îl lasă să deţină imobilul. Faptul că proprietarul imobilului îi permite să deţină imobilul nu poate constitui un motiv de sancţionare a pasivităţii sale în realizarea dreptului de creanţă.

Dreptul material la acţiune al autorului lucrării este suspendat în toată această perioadă. Această dispoziţie reprezintă un caz de suspendare a prescripţiei extînctive, distinct de cele prevăzute expres în art. 2532 din noul Cod civil şi care se încadrează la punctul 10 al acestui articol, „în alte cazuri prevăzute de lege”.

Până ia plata indemnizaţiei, autorul lucrării are, potrivit art. 591 alin. 2 din noul Cod civil, un drept de ipotecă legală asupra imobilului. Legiuitorul instituie acest drept doar în favoarea autorului lucrării de bună-credinţă, nu şi a celui de rea-credinţă.

Art. 590 din noul Cod civil prevede dreptul autorului lucrării la ridicarea materialelor, astfel:” (l)Până la data încheierii convenţiei sau a introducerii acţiunii de către cel îndreptăţii la înscrierea în cartea funciară, autorul lucrării îşi poate ridica materialele. (2) Dacă lucrarea a fost efectuată cu rea-credinţă, autorul acesteia va putea fi obligat, dacă este cazul, la plata de daune-interese”.

Dispoziţiile art. 590 din noul Cod civil sunt aplicabile doar în situaţia în care proprietarul imobilului dobândeşte dreptul de proprietate asupra lucrării efectuate de o altă persoană pe imobilul său prin exercitarea pozitivă a dreptului potestativ de accesiune, iar nu în mod direct, prin faptul încorporării.

În alin. (1) se stabileşte, alternativ, termenul limită până la care autorul lucrării îşi poate ridica materialele. Numai dacă autorul lucrării este de rea credință proprietarul poate solicita instanţei obligarea acestuia la plata de daune-interese. Valoarea daunelor-interese în acest caz ar putea să fie determinată prin raportare la soluţia din art. 582 alin. (1) lit. a) şi art. 584 alin. (2) lit. a) NCC: dat fiind faptul că proprietarul – dacă ar opta pentru dobândirea dreptului de proprietate asupra construcţiei – ar fi fost obligat să plătească numai jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei (sau, după caz, a sporului de valoare adus imobilului),urmare a ridicării materialelor el poate solicita jumătate din aceeaşi valoare.

Detentorul precar este asimilat, prin prevederile art. 597 din noul Cod civil, autorului lucrării de rea-credinţă. Tratamentul său juridic se explică prin aceea că detentorul precar nu este titularul unui drept real, ci fie al unui drept personal asupra imobilului, fie are calitatea unui simplu tolerat, deţinând imobilul cu îngăduinţa proprietarului.

Precaritatea nu îi poate conferi detentorului mai multe drepturi decât cele ale unui posesor de rea-credinţă. În acest caz, dacă detentorul realizează o lucrare asupra unui imobil pe care îl deţine cu titlu precar, vor fi aplicabile dispoziţiile art. 582 din noul Cod civil referitoare la autorul de rea-credinţă.

9.Situaţia lucrărilor adăugate cu caracter durabil asupra imobilului altuia.

Regimul juridic diferit aplicabil în cazul lucrărilor adăugate faţă de cele autonome este justificat de natura acestora.

Lucrările adăugate necesare sunt efectuate în scopul de a păstra imobilul în starea în care se află, de a evita deteriorarea sau pieirea sa. După cum rezultă şi din denumirea lor, efectuarea lor se impune cu necesitate. Potrivit art. 583 din noul Cod civil, în cazul lucrărilor adăugate necesare, „(1) Proprietarul imobilului dobândeşte dreptul de proprietate, asupra lucrării adăugate necesare din momentul efectuării acesteia, plătind autorului, cheltuielile rezonabile făcute, de acesta, chiar dacă imobilul nu mai există.

(2) În cazul în care lucrarea a fost efectuată cu rea-credinţă, din suma datorată de proprietarul imobilului se va putea deduce valoarea fructelor imobilului diminuată cu costurile necesare obţinerii acestora. “

Din cauza opţiunii legiuitorului de a folosi două concepte diferite care exprimă, în esenţă, aceeaşi situaţie juridică în alin. (1) al art. 583 NCC se utilizează expresia „cheltuieli rezonabile”. Cheltuielile rezonabile sunt cheltuielile necesare efectuate de către autorul lucrării „necesare” pentru realizarea ei. Având în vedere caracterizarea lucrărilor necesare din art. 578 alin. (3) lit. a) NCC, nu se poate accepta ca autorul lucrării necesare să fie îndreptăţit la o valoare pecuniară mai mică decât cea corespunzătoare cheltuielilor făcute pentru lealizarea lucrării necesare.

Prin aceeaşi raportare la caracterizarea lucrărilor necesare – în lipsa cărora imobilul principal ar pieri sau s-ar deteriora – alin. (2) al art. 583 NCC ar avea aplicabilitate numai în situaţia în care reaua-credinţă a autorului se manifestă în relaţie cu un terţ.

10. Lucrările adăugate utile

Articolul 584 reglementează lucrările adăugate utile: “(1)În cazul în care autorul lucrării utile este de bună-credinţă, proprietarul imobilului devine proprietarul lucrării din momentul efectuăriii acesteia, cu plata, la alegerea sa: a) a valorii materialelor şi a manoperei; sau b)a sporului de valoare adus imobilului.

(2) În cazul în care autorul lucrării utile este de rea-credinţă, proprietarul imobilului are dreptul:

a) sa devină proprietarul lucrării,în funcţie de regimul acesteia, cu sau fără înscriere în cartea funciară, după caz, plătind, la alegerea sa, autorului lucrării fie jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei, fie jumătate din sporul de valoare adus imobilului; sau

b) să ceară obligarea autorului lucrării la desfiinţarea acesteia, cu repunerea imobilului în situaţia anterioară şi plata de daune-interese.

(3) În ambele cazuri, când valoarea lucrării este considerabilă, proprietarul imobilului poate cere obligarea autorului să îl cumpere la valoarea de circulaţie pe care imobilul ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat.”

Pentru ipoteza lucrărilor adăugate utile, sunt reiterate soluţiile din materia accesiunii lucrărilor autonome cu caracter durabil efectuate, după caz, cu bună-credință sau cu rea-credinţă.

Ca diferenţe de reglementare, acestea vizează următoarele aspecte:

a) momentul în care proprietarul imobilului devine şi proprietarul lucrărilor efectuate de către un autor de bună-credinţă;

b) funcţie de regimul lucrării utile realizate de către un autor de rea-credință proprietarul imobilului poate deveni şi proprietarul lucrării, cu sau fără înscriere în cartea funciara’,

c) numai când valoarea lucrării utile, indiferent dacă autorul este sau “” bună-credinţă, este considerabilă (prin raportare la valoarea imobilului) proprietarul imobilului poate cere obligarea autorului să îl cumpere la valoarea de circulaţie pe care imobilul ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat [art. 584 alin. (3) NCC]

11. Lucrările adăugate voluptuare

Art. 585 reglementează lucrările adăugate voluptuare: „(1)În cazul lucrării voluptoare proprietarul imobilului are dreptul:

a) să devină proprietarul lucrării, fără înscriere în cartea funciară şi fără obligaţie către autorul lucrării;

b) să ceară obligarea autorului de rea-credinţă al lucrării la desfiinţarea acesteia cu readucerea imobilului în situaţia anterioară şi plata de daune-interese.

(2) Autorul de bună-credinţă al lucrării poate să o ridice înainte de restituirea imobiluiui către proprietar, cu condiţia de a readuce imobilul în situaţia anterioară.”

Existenţa bunei-credinţe a persoanei care este autorul unei lucrări adăugate voluptuare îi dă posibilitatea acestuia de a şi-o însuşi, cu respectarea cumulativă a două condiţii [art. 585 alin. (2) NCC]:

a) ridicarea lucrării să se facă anterior predării imobilului către proprietar,

b) autorul lucrării să readucă imobilul în situaţia anterioară; el nu poate fi obligat

la plata de daune-interese. ,

Dacă autorul lucrării este de rea-credinţă sau este de bună-credinţa dar nu și-a însuşit lucrarea anterior restituirii imobilului, proprietarul acestuia poate deveni proprietarul lucrării fără nicio obligaţie către autorul lucrării. Numai în ipoteza autorului de rea-credintă, conform alin. (1) lit. b), proprietarul imobilului poate cere instanței obligarea acestuia la readucerea imobilului în situaţia anterioară efectuării lucrării adăugate voluptuare şi plata de daune-interese.

Subliniem că expresia „readucerea imobilului în situaţia anterioară” din alin.(1) lit b) este echivalentă cu „repunerea imobilului în situaţia anterioară” din art.584 alin. (2) lit. b) NCC.

12.Situaţia, lucrărilor realizate parţial asupra imobilului autorului.

Situaţia, în care lucrarea este realizată în parte pe terenul autorului acesteia şi în parte pe terenul proprietarului vecin este prevăzută pentru prima oară în legislaţia noastră, în cadrul art. 587 din noul Cod civil.

În absenţa unei reglementări în Codul civil în vigoare, jurisprudenţa a soluţionat inconsecvent “acest caz particular de accesiune imobiliară artificială, fie permiţând autorului lucrării de bună-credinţă să dobândească dreptul de proprietate asupra porţiunii de teren încălcate prin edificarea construcţiei, ceea ce echivala cu o veritabilă expropriere privată a proprietarului vecin, fie cu obligarea la demolarea părţii de construcţie realizate pe terenul vecin de către constructorul de rea-credinţă, pe cheltuiala sa, încercând o aplicare, prin analogie, a prevederilor art. 492 din Codul civil de la 1864.

Soluţia recunoaşterii unui drept de coproprietate asupra imobilului rezultat, deşi mai echitabilă, este lipsită de temei legal în Codul civil actual, în lipsa acordului expres al părţilor în acest sens.

Dispoziţiile alin. (1) şi (2) din art. 587 din noul Cod civil prevăd însă urmă­toarele;

,, (1) în cazul lucrării cu caracter durabil realizate cu bună-credinţă parţial asupra imobilului autorului şi parţial pe terenul proprietarului vecin, acesta din urmă poate cere înscrierea într-o nouă carte funciară a unui drept de coproprietate al vecinilor asupra imobilului rezultat, incluzând terenul aferent, în raport cu valoarea contribuţiei fiecăruia. (2) Dacă lucrarea a fost realizată cu rea-credinţă, proprietarul terenului vecin poate opta între a cere ridicarea lucrării de pe teren cu obligarea autorului acestuia la plata de daune-interese, dacă este cazul, şi a cere înscrierea în cartea funciară a unui drept de eoproprietate al vecinilor. La stabilirea cotelor-părti se va ține seama de valoarea terenului proprietarului vecin şi de jumătate din valoarea contribuţiei autorului lucrării.”

Articolul 587 NCC (ca, de altfel, şi cele ce-i succed în cadrul subsecţiunii 6), în ciuda denumirii subsecţiunii în care este plasat, nu instituie soluţii speciale, derogatorii de la regimul comun aplicabil accesiunii imobiliare artificiale, ci cuprinde o situaţie distinctă: realizarea unei lucrări cu caracter durabil (autonome, iar nu adăugate),autor fiind proprietarul unui imobil aflat în vecinătatea unui alt imobil – teren, pe care lucrarea este parţial edificată.

În funcţie de buna sau de reaua-credinţă a autorului lucrării, proprietarul imobilului –teren pe care lucrarea este parţial realizată poate:

1. când se manifestă buna-credinţă, să ceară înscrierea într-o nouă carte funciară a unui drept de coproprietate al ambilor vecini asupra imobilului rezultat, incluzând terenul uferent, în raport cu valoarea contribuţiei fiecăruia;

2. dacă autorul este de rea-credinţă, să opteze între a cere ridicarea lucrării de pe teren cu obligarea autorului acesteia la plata de daune-interese (şi – chiar dacă nu este expres menţionat, cu aducerea terenului în situaţia anterioară realizării lucrării) şi,respectiv a cere înscrierea în cartea funciară a unui drept de coproprietate al vecinilor (caz în care, potrivit art. 587 alin. (2) teza finală NCC, la stabilirea cotelor-părţi se va ține seama de valoarea terenului proprietarului vecin şi de jumătate din valoarea contribuţiei autorului lucrării].

Ca regulă, stabilirea valorii contribuţiei la imobilul rezultat şi a cotelor părți din dreptul de proprietate se realizează prin acordul dintre proprietarii terenurilor vecine.Dacă părţile nu se înţeleg, se pot adresa instanţei pentru determinarea celor două elemente [art. 587 alin. (3) NCC].

13.Regimul juridic al lucrărilor provizorii

Conform art. 588 din noul Cod civil, „Când lucrarea are caracter provizoriu, în absenţa unei înţelegeri contrare, autorul ei va fi obligat să o desfiinţeze, cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, şi, dacă este de rea-credinţă, să plătească despăgubiri pentru prejudiciile cauzale, inclusiv pentru lipsa de folosinţă “.

Spre deosebire de regimul juridic aplicabil lucrărilor cu caracter durabil, atunci când lucrările au caracter provizoriu, proprietarul imobilului poate cere desfiinţarea lucrării nu numai în situaţia în care autorul lucrării este rea-credinţă, ci şi atunci când este de bună-credinţă.

Legiuitorul a optat pentru o reglementare supletivă a regimului lucrărilor provizorii – indiferent dacă sunt autonome sau adăugate: dacă proprietarii imobilului şi autorul lucrării nu realizează un acord cu privire la lucrare, acestuia îi revine obligaţia de a o desfiinţa.

Dacă autorul lucrării este de rea-credinţă, el poate fi obligat să plătească despăgubiri pentru prejudiciile cauzate (determinate, în principal, de lipsa de folosinţă). Indiferent de calificarea autorului, acesta poate fi obligat -chiar dacă textul tace -şi la repunerea imobilului în starea inițială.

Autor Orbu Andreea

Capitolul I.Rezoluțiunea

1.1. Noţiune şi definiție

În contractele sinalagmatice, datorită reciprocităţii şi conexităţii obligaţiilor ce se nasc din aceste contracte, obligaţia unei părţi consti­tuie cauza juridică a obligaţiei celeilalte părţi.

Partea în privinţa căreia nu s-a executat are alegerea fie să silească pe cealaltă parte să execute convenţia, când aceasta este posibil, fie să ceară desfiinţarea cu daune-interese.

Desfiinţarea contractului, de regulă sinalagmatic, cu executare instantanee, la cererea uneia dintre părţi pentru motivul că cealaltă parte nu şi-a executat obligaţiile la care s-a îndatorat, poartă denumirea de rezoluţiune.¹

Această instituţie este preluată din dreptul canonic fiind transpusă în legislaţia noastră prin însuşirea concepţiei franceze cu privire la teoria rezoluţiunii.

Termenul de rezoluţiune era expres utilizat în dispoziţiile art.1320, 1365, 1366 şi 1368 C.civ. de la 1864. Deseori erau folosiţi alţi termeni pentru a desemna rezoluţiunea.

Astfel, chiar în art. 1021 C.civ. se utilizează termenul desfiinţare, iar în art. 1320 şi 1365 C.civ. în loc de rezoluţiune se foloseşte termenul stricarea vânzării sau a contractului.[1] Precizăm faptul că aceste texte se completează şi cu alte prevederi speciale aplicabile numai în anumite contracte, spre exemplu contractul de vânzare-cumpărare: art. 1320, 1328, 1331, 1347, 1349,1365,1366, 1368 din vechiul C.civ. etc

Deseori, rezoluţiunea este desemnată prin alţi termeni. Astfel, chiar în art. 102 C.civ. se utilizează termenul de desfiinţare, iar ari. 1320 şi 1365 C.civ. în loc de rezoluţiune foloseşte termenul stricarea vânzării sau a contractului.

Noul Cod civil reglementează în cadrul Cărţii a V-a („Despre obligaţii”), Titlul V („Executarea obligaţiilor”), Capitolul II („Executarea silită a obligaţiilor”), Secţiunea a 5-a („Rezoluţiunea, rezilierea şi reducerea prestaţiilor”), pe parcursul a şase arti­cole, această instituţie (art. 1549-1554), prin raportare la reziliere, accentuând astfel faptul că dispoziţiile referitoare la rezoluţiune se aplică şi în cazul rezilierii, însă menţionează în mod expres acele trăsături ce sunt proprii doar rezilierii.

De plano, precizăm faptul că dispoziţiile referitoare la rezoluţiunea contractului se completează cu cele privitoare la rezoluţiunea unui anumit contract stipulat în mod expres de noul legiuitor pe parcursul conturării regimului juridic al acestuia. Spre exemplu, noul Cod civil, cu ocazia reglementării contractului de vânzare-cumpărare, menţio­nează în mod expres cazurile în care se poate cere rezoluţiunea contractului: art. 1700; art. 1725; 1728; 1757 etc. ^[2]

Precizăm faptul că noul legiuitor reglementează expressis verbis dreptul creditorului la rezoluţiunea contractului pentru cauză de neexecutarea a prestaţiilor de către debitor în situaţia în care acesta nu a cerut executarea silită a obligaţiilor contractuale (art. 1549 alin.1 din noul Cod civil).

Coroborând dispoziţiile art.1549 alin.1 cu cele ale art.1516 din noul Cod civil, remarcăm faptul că creditorul unei obligaţii neexecutate are un drept de opţiune, astfel acesta poate, la alegerea sa şi fără a pierde dreptul la daune-interese, dacă i se cuvin:

a) să ceară sau, după caz, să treacă la executarea silită a obligaţiei;

b) să obţină, dacă obligaţia este contractuală, rezoluţiunea contractului sau, după caz, reducerea propriei obligaţii corelative;

c) să folosească, atunci când este cazul, orice alt mijloc prevăzut de lege pentru realizarea dreptului său.

Instrumentul cel mai eficace, care are rolul de a repune părţile în situaţia ante­rioară, „ca şi cum contractul nu ar fi existat“[3] este rezoluţiunea, care la fel ca şi excepţia de neexecutare, este o instituţie prin care se sancţionează neexecutarea obligaţiilor asumate prin contract.

Spre deosebire însă de posibilitatea invocării excepţiei de neexecutare a contractului, rezoluţiunea contractului prezintă importanţă pentru desfiinţarea contractului, în timp ce în cazul invocării excepţiei partea care a invocat-o rămâne legată de con­tract, iar dacă cealaltă parte îşi execută obligaţiile, atunci şi partea care s-a prevalat de excepţie de neexecutare va trebui să-şi execute propriile obligaţii.

În situaţia în care partea căreia i s-a opus excepţia nu procedează la executarea obligaţiei sale, atunci cealaltă parte are interesul de a desfiinţa contractul prin rezoluţiune.

La contractele sinalagmatice, după cum am mai arătat, o parte are posibilitatea de a invoca excepţia de neexecutare a contractului, în cazul în care cealaltă parte nu-şi îndeplineşte obligaţia sa. De asemenea, partea are posibilitatea de a alege între executarea silită a contractului şi rezoluţiunea acestuia.

Din cele expuse mai sus definim rezoluţiunea ca fiind o sancţiune a neexecutării culpabile a uneia dintre obligaţiile care-şi servesc reciproc de cauză, izvorâtă dintr-un contract sinalagmatic cu executare imediată, constând în desfiinţarea retroactivă a acestuia şi repunerea părţilor în situaţia existentă anterior încheierii sale, fie pe cale judiciară (rezoluţiunea judiciară), la cererea părţii care şi-a executat obligaţia, fie pe cale convenţională, când părţiile stipulează de comun acord desfiinţarea contractului pentru neexecutare (rezoluţiunea convenţională).

1.2.Caracteristici

Instituţia rezoluţiunii, indiferent de felul în care aceasta se prezintă, prezintă următoarele caracteristici:

a) este o instituţie prin care se sancţionează neexecutarea obligaţiilor asumate prin contract, întâlnindu-se de regulă în cadrul contractelor sinalagmatice, cu executare dintr-o dată (uno ictu), iar prin excepţie şi la contractele unilaterale, cum ar fI contractul de gaj;[4]

b) intervine în cazul în care neexecutarea obligaţiilor contractuale se datorează culpei debitorului şi nu unei cauze exterioare cum ar fi cazul fortuit sau forţa majoră;

c) operează în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, al declaraţiei unilaterale de rezoluţiune ori al unui text expres de lege;[5]

d) invocarea şi obţinerea rezoluţiunii are ca efect distrugerea fiinţei contractului;

e) rezoluţiunea îl liberează pe cel care o obţine sau o invocă de propriul său angajament;

f) cel mai important efect al rezoluţiunii, considerat de unii autori[6] ca fiind un adevărat privilegiu pentru cel care obţine sau invocă rezoluţiunca, este reprezentat de caracterul retroactiv care produce următoarele consecinţe:

1. 1. părţile vor fi repuse în situaţia anterioară încheierii acestuia, în sensul că prestaţiile deja executate se vor restitui;
   2. drepturile consfinţite terţilor de către dobânditorul bunului se vor desfiinţa şi ele cu efect retroactiv, potrivit principiului resoluto iure danlis resolvitur ius acci-pientis, terţul de bună-credinţă, beneficiază de efectele posesiunii de bună-credinţă, în sensul că devine proprietarul fructelor şi chiar al bunurilor, după distincţia cunoscută: dacă este vorba de bunuri imobile devine proprietar prin uzucapiune, în condiţiile legii; dacă este vorba de bunuri mobile, acestea sunt considerate a fi proprietatea celui care le posedă;
   3. efectul retroactiv al rezoluţiunii nu afectează actele de conservare şi actele de administrare făcute de terţi;

g) rezoluţiunea sancţionează debitorul, în sensul că acesta poate fi condamnat să plătească daune-interese, chiar atunci când neexecutarea contractului se datorează culpei acestuia;

h) are un caracter facultativ. Astfel, creditorul are dreptul de opţiune între a solicita fie executarea silită a obligaţiei, fie desfiinţarea contractului.[7] De altfel, jude­cătorul este liber sa aprecieze dacă se impune sau nu rezoluţiunea contractului, având în vedere o serie de considerente pe care le vom preciza pe parcursul analizei acestei instituţii.

1.3. Domeniul de aplicare

În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al rezoluţiunii precizez că aceasta se aplică numai contractelor sinalagmatice dintr-o dată, uno ictu. Deci, domeniul de aplicare al rezoluţiunii cuprinde toate contractele sinalagmatice, cu titlu oneros, atât comutative, cât şi aleatorii, însă cu anumite excepţii: contractul de rentă viageră, contractul de joc şi prinsoare, contractul de împărţeală.

În noul Cod civil, modificări importante se aduc în ceea ce priveşte rezoluţiunea şi rezilierea contractului. Sfera de aplicare a rezoluţiunii este extinsă, astfel, chiar dacă domeniul predilect de aplicare îl constituie contractele sinalagmatice, mecanismul rezoluţiunii fiind legat de reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor contractuale, există contracte unilaterale, cum este cazul gajului, în care rezoluţiunea trebuie să permită uneia dintre părţi să pună capăt legăturii contractuale. În plus, rezoluţiunea este, ca regulă, convenţională şi nu judiciară, ca în vechea reglementare.

1.4. Persoanele care pot exercita acţiunea în rezoluţiune

În doctrină[8], s-a afirmat că rezoluţiunea contractului este o sancţiune civilă, garanţie a respectări contractului, de natură a contribui la executarea întocmai şi cu bună-credinţă, a obligaţiilor contractuale. Majoritatea autorilor^[9] consideră însă că temeiul juridic al rezoluţiunii îl constituie reciprocitatea şi interdependenţa obligaţiilor din contractul sinalagmatic, împrejurarea că fiecare dintre obligaţiile reciproce este cauza juridică a celeilalte.

Neîndeplinirea culpabilă a uneia dintre obligaţii lipseşte de suport juridic obligaţia reciprocă, astfel încât rezoluţiunea întregului contract se impune.

Potrivit art.1021 Cod civ.,o asemenea acţiune va putea fi exercitată numai de partea în privinţa căreia angajamentul nu s-a executat. Aşadar, debitorul obligaţiei neexecutate nu va putea solicita niciodată rezoluţiunea.

Însă pentru actuala reglementare, acţiunea în rezoluţiune poate fi cerută nu numai dacă partea şi-a executat obligaţiile, dar şi dacă ea e gata să le execute, deoarece şi în acest caz culpa creditorului e exclusă. De asemenea, la acţiunea în rezoluţiune pot recurge şi moştenitorii creditorului, precum şi creditorii chirografari ai acestuia, în temeiul art.974 Cod civ. (actiunea oblica).

Noul Cod civil prevede în privinţa creditorului, în art.1559 alin.1, situaţia în care nu cere executarea silita a obligaţiilor contractuale. Astfel, acesta are dreptul la rezoluţiunea contractului sau, în cazul unui contract cu executare succesivă, la rezilierea acestuia, precum şi la daune-interese, dacă i se cuvin.

1.5.Cazuri în care rezoluţiunea nu se aplică unor contracte sinalagmatic

a) Contractul de rentă viageră.

Prin contractul de rentă viageră o persoană înstrăinează un bun sau plăteşte o sumă de bani în schimbul unei prestaţii periodice în bani, care urmează a i se plăti până la decesul său.

Potrivit art. 1647 C.civ., respec­tiv art. 2250 NCC neplata ratelor de către debirentier la termenele stabilite nu poate fi invocată de către credirentier ca motiv de rezoluţiune. Aşadar, textul de lege menţionat înlătură dreptul de opţiune specific contractelor sinalagmatice, lăsând credirentierului, în ipoteza neexecutării culpabile a obligaţiei debirentierul lui, numai posibilitatea de a cerc executarea silită pentru suma de bani echivalentă prestaţiilor neexecutate.

Raţiunea acestui text constă în aprecierea legiuitorului conform căreia ar fi imposibil ca părţile să mai poată fi repuse în situaţia avută anterior momentului încheierii contractului, mai ales dacă totalul prestaţiilor periodice efectuate de către debirentier a egalat sau chiar a depăşit valoarea sumei sau a bunului primit iniţial de la credirentier.[10]

Însă, când nu a trecut o perioadă de timp prea mare de la constituirea rentei, o ase­menea repunere a părţilor în situaţia anterioară este totuşi posibilă, motiv pentru care legiuitorul, prin dispoziţiile art. 2251 alin.1 din noul Cod civil, a permis aplicarea sancţiunii rezoluţiunii în cazul în care debirentierul refuză să consti­tuie garanţiile promise sau le micşorează prin fapta sa, art. 1025 respectiv art. 2251 alin. 1 din noul Cod civil, ori dacă în contract nu s-a prevăzut un pact comisoriu expres de gardul I.

Tot astfel, noul Cod civil, prin intermediul dispoziţiilor art. 2251, permite rezoluţiunea contractului de rentă viageră cu titlu oneros la cererea creditorului dacă debirentierul nu depune garanţia promisă în vederea executării obligaţiei sale ori o diminuează. Tot astfel, credirentierul are dreptul de a cere rezoluţiunea contractului pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiei de plată a rentei de către debirentier, conform art. 2251 alin. 2 din noul Cod civil.

Conchidem arătând că noul legiuitor stipulează faptul că, în lipsa unei prevederi contrare, rezoluţiunea nu conferă debirenlierului dreptul de a obţine restituirea ratelor de rentă deja plătite (art. 2251 alin. 3 noul Cod civil).

b) Contractul de joc şi prinsoare.

Jocul şi prinsoarea sunt contracte aleatorii prin care părţile se obligă reciproc a plăti o sumă de bani sau alt lucru câştigătorului în funcţie de realizarea sau nerealizarea unui eveniment sau fapt. Art. 1636 C.civ. nu dă nici o acţiune spre plata unui debit din joc sau din prinsoare. Aşadar, creditorul neavând nici o acţiune pentru realizarea creanţei sale, nu poate recurge nici la o acţiune în rezoluţiune.

Această concepţie este preluată şi de dispoziţiile art. 2264 alin.1 din noul Cod civil,, care dispune: „Pentru plata unei datorii născute dintr-un contract de joc sau de pariu nu există drept la acţiune”.

Tot astfel, se precizează faptul că partea care pierde nu are posibilitatea de a cere restituirea plăţii făcută de bună-voie. Cu toate acestea, noul legiuitor permite restituirea prestaţiilor efectuate de bună-voie, în caz de fraudă, ori dacă cel care a plătit era lipsit de capacitate de exerciţiu ori avea capacitate de exerciţiu restrânsă.

c) Contractul de împărţeală.

Având în vedere caracterul declarativ al împărţelii, doctrina[11] şi jurisprudenţa au instituit interdicţia rezoluţiunii în această materie. Totuşi, când copărtaşii au inserat un pact comisoriu expres în convenţia de împărţeală, se admite că operează rezoluţiunea convenţională. Soluţia este valabilă şi în cazul în care este vorba de un pact comisoriu expres de gradul I deoarece acesta dobândeşte o valoare juridică proprie întrucât în absenţa sa nu s-ar aplica rezoluţiunea.

De asemenea, în situaţia în care un copărtaş dobândeşte unul din bunurile succesorale în urma unei licitaţii publice (dacă partajul nu s-a făcut nici în natură, nici prin atribuirea bunurilor), se recunoaşte posibilitatea rezoluţiunii vânzării făcute în aceste condiţii dacă adjudecatarul copărtaş nu plăteşte preţul drepturilor cuvenite celorlalţi copărtaşi.

Capitolul 2. Felurile rezoluțiunii

2.1. Rezoluţiunea judiciară

Codul civil de la 1864 reglementa rezoluțiunea judiciară în cadrul dispozițiilor art.1020 si art.1021 C.civ. Rezoluţiunea judiciară este reglementată în noul Cod civil pe parcursul mai multor texte de lege, de la art.1549 la art.1554.

Prin art.1549 din noul Cod civil, noul legiuitor consacră dreptul creditorului la rezoluțiune, precum și la daune interese dacă i se cuvin.

Soluţiile la care s-a oprit legiuitorul în alin.2 sunt pe deplin justificate. Dacă executarea este divizibilă este firesc ca rezoluţiunea să survină exclusiv pentru acea parte din contract care nu a fost executată, fără ca rezoluţiunea „să atingă” partea din act care a fost sau poate fi executat.

Prin intermediul dispoziţiilor art. 1550 din noul Cod civil, este reglementată procedura de operare a rezoluţiunii judiciare, precizându-se faptul că aceasta va fi dispusă de instanţa de judecată la cererea părţii îndreptăţite. În acest context, menţionăm faptul că noul legiuitor, prin art. 1551 alin.1 teza I din noul Cod civil, restricţionează dreptul creditorului de a cere rezoluţiunea unui contract atunci când neexecutarea provenită din partea debitorului este de mică însemnătate.

Totuşi, potrivit art. 1551 alin.1 teza a Il-a, în cazul contractelor cu executare succesivă, creditorul are dreptul la reziliere, chiar dacă neexecutarea este de mică însemnătate, însă are un caracter repetat. Mai mult, textul de lege statuează în legătură cu această chestiune că „orice stipulaţie contrară este considerată nescrisă“.

Observăm că tratamentul juridic diferă în ce priveşte sintagma „mică însemnătate“, în sensul că în cazul contractelor cu executare uno ictu supuse rezoluţiunii creditorul nu are dreptul să ceară rezoluţiunea când neexecutarea este de mică însemnătate, pe când în cazul contractelor cu executare succesivă, creditorul are dreptul la reziliere chiar dacă neexecutarea este de mică însemnătate, însă are caracter repetat.

Prin urmare, legiuitorul stipulează în art. 1551 alin.2 din noul Cod civil că în ipoteza în care neexecutarea este de mică însemnătate, creditorul nu are dreptul la rezoluţiune, însă va avea totuşi dreptul la reducerea proporţională a prestaţiei sale dacă, după împrejurări, acest lucru este posibil.

În ipoteza în care instanţa de judecată nu va încuviinţa reducerea proporţională a prestaţiilor, din diverse motive, cum ar fi: imposibilitatea reducerii, afectarea echilibrului valoric dintre prestaţiile părţilor etc, legiuitorul prevede în art. 1551 alin.3 din noul Cod civil dreptul creditorului la daune-interese care să acopere prejudiciul suferit de acesta.

în final, art. 1554 din noul Cod civil stipulează expressis verbis efectele rezoluţiunii judiciare, efecte care sunt acelaşi ca şi în cazul rezoluţiunii.

Analizând comparativ reglementarea cuprinsă în Codul civil de la 1865 şi cea cuprinsă în noul Cod civil, cel dintâi act normativ diferenţiază rezoluţiunea judiciară de rezoluţiunea convenţională în cadrul dispoziţiilor art.1021 C.civ. prin precizarea pe care o face, şi anume „Desfiinţarea trebuie să se ceară înaintea justiţiei, care, după circumstanţe, poate acorda un termen părţii acţionate”.

Prin urmare, rezoluţiunea judiciară trebuie cerută instanţei, în timp ce rezoluţiunea convenţională operează numai în virtutea unui pact comisoriu expres; în schimb, noul Cod civil oferă o reglementare mai amplă rezoluţiunii convenţionale, precizând în mod expres modul în care aceasta operează.”

În consecinţă, noul Cod civil diferenţiază rezoluţiunea judiciară de cea convenţională prin prisma modului de operare. Fără a intra în prea multe detalii, precizăm faptul că noul legiuitor stipulează că rezoluţiunea convenţională poate fi declarată unilateral de către partea îndreptăţită printr-o notificare scrisă adresată debitorului, atunci când părţile au convenit astfel, sau poate opera ope legis în virtutea unui pact comisoriu expres, de gradul II sau III, în condiţiile prevăzute de părţi prin clauza rezolutorie inserată în contract.

Rezoluţiunea judiciară este rezoluţiunea pronun­ţată de instanţele de judecată la cererea uneia dintre părţi, ca urmare a neexecutării obligaţiei celeilalte părţi din cauze imputabile acesteia.

Nu trebuie însă ignorat faptul că rezoluţiunea nu este obligatorie pentru creditor, el are posibilitatea de a opta între a cere pronunţarea rezoluţiunii contractului sau obligarea debitorului la executare. Prin urmare, creditorul are posibilitatea, în conformitate cu dispoziţiile art. 1516 coroborate cu prevederile art. 1549 din noul Cod civil, de a alege între desfiinţarea şi menţinerea contractului.

De altfel, rezoluţiunea are un caracter facultativ şi pentru instanţa de judecată care este liberă să aprecieze dacă se impune sau nu desfiinţarea contractului.

Aşa cum am menţionat pe parcursul analizării domeniului de aplicare al acestei instituţii, rezoluţiunea judiciară se aplică tuturor contractelor cu titlu oneros sau cu titlu gratuit şi poate fi introdusă numai de partea care a executat obligaţiile contrac­tuale sau este pe cale să le execute.

Noul Cod civil, prevede în art.1560 alin.1 imposibilitatea creditorul de a avea dreptul la rezoluţiune atunci când neexecutarea este de mică însemnătate, cu excepţia situaţiei când, fiind vorba de o obligaţie cu executare succesivă, neexecutarea are caracter repetat.

În noul Cod civil este introdus art.1560 privitor la posibilitatea reducerii prestaţiilor, care se va acorda proportional, după împrejurări şi numai dacă aceasta este posibilă. Dacă reducerea prestaţiilor nu poate avea loc, creditorul nu are dreptul decât la daune-interese.

2.2. Condiţiile exercitării acţiunii în rezoluţiune

Pentru admiterea acţiunii având ca obiect rezoluţiunea unui contract se cer îndeplinite următoarele condiţii:

- una dintre părţi să nu-şi fi executat obligaţiile sale

Neexecutarea constituie orice înfrângere sau executare necorespunzătoare a unei obligaţii contractuale, orice neconcordanţă între prestaţia promisă de creditor prin con­tract şi prestaţia efectiv executată de debitor intră în sfera noţiunii de neexecutare.[12]

Neexecutarea îmbracă forme multiple. Ea poate fi totală sau parţială, din punct de vedere cantitativ sau calitativ, temporară sau definitivă şi ireversibilă, pozitivă sau negativă.

Neexecutarea este totală dacă debiorul nu a executat nimic din obligaţiile asumate sau dacă defectele calitative ale prestaţiei sunt atât de mari încât lipsesc prestaţia de orice valoare economică sau de orice interes pentru creditor.

Neexecutarea este partială dacă debitorul a executat o anumită cantitate din prestaţiile asumate sau a executat integral aceste prestaţii, dar în mod defectuos, astfel încât, deşi păstrează interesul creditorului, totuşi valoarea lor economică este diminuată în raport cu ceea ce s-a contractat iniţial.[13]

În cazul neexecutării parţiale partea din obligaţia neexecutată trebuie să fi fost considerată esenţială la încheierea contractului. Revine instanţei judecătoreşti dreptul de apreciere asupra măsurii în care neexecutarea parţială justifică rezoluţiunea contractului.

În funcție de neexecutarea obligației, totală sau parțială, vom fi în prezența unei rezoluțiuni totale sau parțiale. Distincția este necesară deoarece în cazul rezoluțiunii totale se produce restitutio in integrum, iar în cazul rezoluțiunii parțiale se produce partium restitutio.

De asemenea, noul Cod civil inserează dispoziţia din art.1549 alin.2, potrivit căreia rezoluţiunea poate avea loc numai pentru o parte a contractului, cu condiţia ca executarea să să fie divizibilă.

Noul Cod civil consacră în art.1530 situația expresă în care “ Creditorul are dreptul la daune-interese pentru repararea prejudiciului pe care debitorul i l-a cauzat şi care este consecinţa directă şi necesară a neexecutării fără justificare sau, după caz, culpabile a obligaţiei.”

Însă pentru debitorul aflat în întârziere se stabilește un regim de răspundere mult mai grav prevăzut în art.1525 din noul Cod civil “ Debitorul răspunde, de la data la care se află în întârziere, pentru orice pierdere cauzată de un caz fortuit, cu excepţia situaţiei în care cazul fortuit îl liberează pe debitor de însăşi executarea obligaţiei.”

Tot astfel, noul Cod civil stabilește în art.1536 faptul că, în cazul altor obligaţii decât cele având ca obiect plata unei sume de bani, executarea cu întârziere dă întotdeauna dreptul la daune-interese egale cu dobânda legală, calculată de la data la care debitorul este în întârziere asupra echivalentului în bani al obligaţiei, cu excepţia cazului în care s-a stipulat o clauză penală ori creditorul poate dovedi un prejudiciu mai mare cauzat de întârzierea în executarea obligaţiei.

Întârzierea în executarea obligației este o formă de neexecutare și poate îmbrăca situația unei neexecutări temporare sau a unei neexecutări definitive. Neexecutarea temporară este situația în care obligația nu este executată la termen, dar poate fi executată ulterior, fără sa-și piardă interesul pentru creditor, iar neexecutarea definitivă este situația în care obligația nu mai poate fi executată sau, deși s-ar mai putea executa, nu ar mai prezenta interes pentru creditor după scadență.[14]

- neexecutarea să fie imputabilă părţii care nu şi-a îndeplinit obligaţia

Dacă neexecutare s-a datorat unei cauze fortuite, independente de voinţa debitorului, nu se va pune problema rezoluţiunii, ci aceea a riscului contractului conform principiului res perit debitor.

În acest sens s-a decis că „în principiu, debitorul este răspunzător pentru neexecutarea obligaţiilor sale, afară numai dacă ar dovedi că neexecutarea este imputabilă unor cauze exterioare”. Instanţa sesizată cu o acţiune în rezoluţiune este obligată să verifice şi să aprecieze în ce măsură neexecutarea obligaţiei este gravă şi dacă această neexecutare se datorează unor cauze imputabile debitorului.[15]

Această concepţie este consacrată de noul Cod civil care în cadrul dispoziţiilor art. 1634 alin.1 dispune: „Debitorul este liberat atunci când obligaţia sa nu mai poate fi executată din cauza unei forte majore, a unui caz fortuit ori a unor alte evenimente asimilate acestora, produse înainte ca debitorul să fie pus în întârziere”.

În noul Cod civil debitorul este ținut să răspundă personal pentru îndeplinirea obligațiilor sale. Dacă părțile nu dispun altfel, potrivit art.1519 din noul Cod civil, debitorul va răspunde și pentru prejudiciile cauzate din culpa persoanei de care se folosește pentu executarea obligațiilor contractuale.

De asemenea, se prevede că debitorul răspunde numai pentru prejudiciile pe care le-a prevăzut sau pe care putea să le prevadă ca urmare a neexecutării la momentul încheierii contractului, afară de cazul în care neexecutarea este intenţionată ori se datorează culpei grave a acestuia. Chiar şi în acest din urmă caz, daunele-interese nu cuprind decât ceea ce este consecinţa directă şi necesară a neexecutării obligaţiei.[16]

Potrivit art.1534 din noul Cod civil se are în vedere situația în care, prin acţiunea sau omisiunea sa culpabilă, creditorul a contribuit la producerea prejudiciului, legiuitorul stipulând că despăgubirile datorate de debitor se vor diminua în mod corespunzător. Această dispoziţie se aplică şi atunci când prejudiciul este cauzat în parte de un eveniment al cărui risc a fost asumat de creditor. De la această regulă face excepție cazul în care debitorul nu datorează despăgubiri pentru prejudiciile pe care creditorul le-ar fi putut evita cu o minimă diligenţă.

Legiuitorul a stabilit un criteriu obiectiv de apreciere a vinovăției făptuitorului unei fapte ilicite contractuale când a prevăzut în art.1480 alin.1 din noul Cod civil că “ Debitorul este ţinut să îşi execute obligaţiile cu diligenţa pe care un bun proprietar o depune în administrarea bunurilor sale. “

În materie de executare a contractelor, prin culpă se înțelege orice fapt de neconformare a debitorului în îndeplinirea obligațiilor.[17] Legiuitorul noului Cod civil în art.1548 consacră o prezumție de culpă în sarcina debitorului unei obligații contractuale, care derivă din simplul fapt al neexecutării.

– debitorul obligaţiei neexecutate să fi fost pus în întârziere

Punerea în întârziere este foarte importantă, pentru a putea dovedi refuzul de executare a obligaţiilor de către cealaltă parte contractantă. În dreptul nostru civil, simpla ajungere la termen nu îl somează pe debitor potrivit principului dies non interpellat pro hominem (art.1516 alin 2 din noul Cod civil).

Noul Cod civil, inserează în art.1521, dispoziţia potrivit căreia punerea în întârziere a debitorului poate opera de drept sau la cererea creditorului.

În privinţa situaţiei în care punerea în întârziere a debitorului poate opera de drept, art.1523 alin.1 din noul Cod civil, menţine ideea conform căreia debitorul se află de drept în întârziere atunci când s-a stipulat că simpla scurgere a termenului stabilit pentru executare produce un asemenea efect, iar în alin.2 se enumeră alte cazuri care le încorporează pe cele prezentate mai sus, dar inserează unele noi, notabile, în următoarele situaţii când:

a) obligaţia nu putea fi executată în mod util decât într-un anumit timp, ce debitorul a lăsat să treacă sau când nu a executat-o imediat, deşi exista urgenţă;

b) prin fapta sa, debitorul a făcut imposibilă executarea în natură a obligaţiei sau când a încălcat o obligaţie de a nu face;

c) debitorul şi-a manifestat în mod neîndoielnic faţă de creditor intenţia de a nu executa obligaţia sau când, fiind vorba de o obligaţie cu executare succesivă, refuză ori neglijează să-şi execute obligaţia în mod repetat;

d) nu a fost executată obligaţia de a plăti o sumă de bani, asumată în cursul activităţii unei întreprinderi;

e) obligaţia se naşte din săvârşirea unei fapte ilicite extracontractuale.

În privinţa celor două aliniate prezentate noul Cod civil precizează dispoziţia conform căreia în situaţia în care obligaţia devine scadentă după decesul debitorului, moştenitorii acestuia nu sunt în întârziere decât după trecerea a 15 zile de la data la care creditorul i-a notificat.

Art.1522 alin.1 din noul Cod civil, prezintă clar procedura punerii în întârziere de către creditor. Astfel, debitorul poate fi pus în întârziere fie printr-o notificare scrisă prin care creditorul îi solicită executarea obligaţiei, fie prin cererea de chemare în judecată. Dacă obligaţia este executată în acest termen, cheltuielile de judecată rămân în sarcina creditorului.

Dacă prin lege sau prin contract nu se prevede altfel, notificarea se comunică debitorului prin executor judecătoresc sau prin orice alt mijloc care asigură dovada comunicării. Prin notificare trebuie să se acorde debitorului un termen de executare suficient, ținând seama de natura obligaţiei şi de împrejurări. Dacă prin notificare nu se acordă un asemenea termen, debitorul poate să execute obligaţia într-un termen rezonabil, calculat din ziua comunicării notificării.

Până la expirarea termenului rezonabil creditorul poate suspenda executarea propriei obligaţii, poate cere daune-interese, însă nu poate urmări bunurile care aparţin terţilor, bunuri care au fost afectate pentru plata datoriilor debitorului ori au făcut obiectul unor acte juridice care au fost revocate ca fiind încheiate în frauda creditorului.

Cu toate acestea, creditorul poate exercita aceste drepturi, conform art. 1522 alin.4 din noul Cod civil, dacă debitorul îl informează că nu va executa obligaţiile în termenul stabilit sau dacă, la expirarea termenului, obligaţia nu a fost executată.

Noul Cod civil prezintă în art.1510 dispoziţia cu privire la punerea în întârziere a creditorului de către debitor. Astfel, creditorul poate fi pus în întârziere atunci când refuză, în mod nejustificat, plata oferită în mod corespunzător sau când refuză să îndeplinească actele pregătitoare fără de care debitorul nu îşi poate executa obligaţia.

În privinţa efectelor punerii în întârziere a creditorului, acesta preia riscul imposibilităţii de executare a obligaţiei, iar debitorul nu este ţinut să restituie fructele culese după punerea în întârziere.[18]

Conform art.1511 alin.2 din noul Cod civil, creditorul va putea răspunde pentru prejudiciile cauzate prin întârziere ca şi pentru cheltuielile de conservare a bunului datorat. De asemenea, debitorul poate consemna bunul pe cheltuiala şi riscurile creditorului, liberându-se astfel de obligaţia sa.

Dacă anterior cererii de chemare în judecată creditorul nu l-a pus în întârziere pe debitorul său, acesta va avea dreptul să execute obligația într-un termen rezonabil, calculat de la data comunicării cererii, acest drept fiind unul legal, aplicarea sa nefiind lăsată la aprecierea instanței.

2.3. Rezoluţiunea convenţională

Rezoluțiunea convențională este definită ca fiind rezoluțiunea stipulată de părți în contractele pe care le încheie, în vederea înlăturării inconvenientelor pe care le reprezintă rezoluțiunea judiciară: pierderea de timp, evitarea cheltuielilor procedurale, înlăturarea incertitudinii care poate rezulta din puterea de apreciere a judecătorului.

Rezoluțiunea convențională este reglementată în mod expres în art.1552-1553 din noul Cod civil, referindu-se la rezoluțiunea unilaterală și la pactele comisorii.

Rezoluțiunea unilaterală presupune declarația unilaterală de rezoluțiune a creditorului în contra debitorului, prin care îl înștințează pe acesta din urmă că dorește desființarea contractului.

Spre deosebire de vechiul Cod civil care reglementa rezoluțiunea judiciară ca fiind regula, noul Cod civil prevede tocmai invers, astfel, rezoluțiunea convențională devine regula, rezoluțiunea judiciară operând în cazurile în care se impune desființarea contractului și în care părțile nu au inserat clauze rezolutorii exprese.

Clauzele contractuale exprese prin care părţile prevăd rezoluţiunea contractului pentru neexecutarea obligaţiilor uneia din ele se numesc pacte comisorii.[19]

Avantajele şi dezavantajele pactelor comisorii exprese :

Avantaje: evitarea sau reducerea cheltuielilor judiciare, înlăturarea incertitudinii rezultate din larga putere de apreciere a judecătorului, se înlătură dreptul judecătorului de a acorda un termen suplimentar de execitare a obligațiilor contractuale, posibilitatea rezoluţiunii în acele contracte în care legea sau jurisprudenţa, în principiu, o înlătură sau o declară inadmisibilă (contractul de rentă viageră) etc.

Dezavantaje: poate fi compromisă stabilitatea relaţiilor juridice, terţii sunt expuşi la toate inconvenienţele ce decurg din retroactivitatea rezoluţiunii extrajudiciare, pot apărea inechități impuse în contracte de către partea care are o poziţie economică mai avntajoasă [20].

Aceste clauze sau pacte comisorii exprese nu trebuie confundate cu condiţia rezolutorie expresă care constituie o modalitate a contractului. În cazul condiţiei rezolutorii, rezoluţiunea depinde de un eveniment viitor şi nesigur, străin de comportamentul debitorului şi nu are caracter sancţionator. Dimpotrivă, în cazul pactului comisoriu, rezoluţiunea se datorează neexecutării obligaţiilor contractuale de către debitor şi se pune în valoare la iniţiativa creditorului.

Intenţia părţilor de a stipula o asemenea clauză trebuie să rezulte fără echivoc din cuprinsul actului juridic. În acest sens, sunt inserate în noul Cod civil unele dispoziţii exprese în privinţa pactelor comisorii, care au menirea de a simplifica şi a da un plus de valoare acestor clauze. O astfel de prevedere importantă găsim în art.1553 alin.1, conform căruia, pactul comisoriu nu este valabil decât dacă prevede în mod expres obligaţiile a căror neexecutare atrage rezoluţiunea contractului.

Noul Cod civil reglementează pactul comisoriu expres, fără a distinge între diferitele tipuri de clauze rezolutorii, determinate de intensitatea și forța lor juridică.               Pactele comisorii sunt supuse de către instanța de judecată unui examen critic, fiind interpretate restrictiv și cu o mare severitate.[21]

După modul în care sunt redactate, respectiv intensitatea cu care produc efectele rezoluţiunii, pactele comisorii sunt de patru tipuri:

· Pactul comisoriu de gradul I

Este clauza contractuală prin care părţile prevăd că, în cazul în care una dintre ele nu execută prestaţiile ce le datorează, contractul se desfiinţează, adică va fi supus rezoluţiunii.

O asemenea clauză nu face decât să prevadă aplicarea art.1549 din noul Cod civil, care consacră dreptul creditorului de a cere rezoluțiunea, precum și a art.1516 alin.2 care reglementează dreptul de opțiune al creditorului, trebuind să se dea curs tuturor regulilor prevăzute pentru rezoluţiunea judiciară, cu posibilităţiile de apreciere recunoscute instanţei judecătoreşti, inclusiv posibilitatea de acordare a termenului de graţie.

Altfel spus, un asemenea pact nu va avea ca urmare desfiinţarea de drept a contractului, ci partea interesată trebuie să se adreseze instanţei de judecată, urmând astfel toată procedura rezoluţiunii judiciare.

Astfel, pentru a se putea produce rezoluțiunea, va fi necesar ca partea care nu și-a executat obligația în mod culpabil să fie pusă în întârziere, instanța putând acorda debitorului un termen de grație în funcție de circumstanțe.

În acest sens, în contractele sinalagmatice, acest fel de pact comisoriu este inutil, el găsindu-şi aplicarea şi eficienţa în contractele în care rezoluţiunea nu e prevăzută de lege, cum ar fi contractul de rentă viageră, aici dispozițiile legale privitoare la rezoluțiune au caracter excepțional și supletiv. Rezultă că în temeiul acestui pact comisoriu credirentierul poate cere rezoluțiunea judiciară a contractului pentru neîndeplinirea obligației, ceea ce nu ar fi fost posibil în lipsa acestei clauze exprese.

· Pactul comisoriu de gradul II

Este clauza prin care părţile convin că în cazul în care o parte nu-şi execută obligaţiile, cealaltă parte are dreptul să desființeze contractul pe cale unilaterală. În acest caz rezoluţiunea nu mai are caracter judiciar, desfiinţarea contractului operând pe baza declaraţiei unilaterale de rezoluţiune a părţii interesate.

În acest caz debitorul se poate libera de datorie prin executarea obligației până în momentul punerii sale în întârziere. Punerea în întârziere constituie mijlocul necesar de exercitare a dreptului de opțiune a creditorului și stabilirea datei după care debitorul nu se va mai putea libera valabil.[22]

Prin existența unui asemenea pact, creditorul își poate exercita dreptul de a desființa contractul prin notificarea scrisă adresată debitorului.

Creditorul păstrează dreptul de opțiune prevăzut de art.1549 alin.1 din noul Cod civil, “dacă nu cere executarea silită a obligaţiilor contractuale, creditorul are dreptul la rezoluţiunea, precum şi la daune-interese, dacă i se cuvin”, deși rezoluțiunea nu mai are caracter judiciar.

Totuşi, rolul instanţei nu este înlăturat totalmente, ci doar minimalizat. Instanţa sesizată de partea care nu şi-a executat obligaţia va putea totuşi să constate că, deşi obligaţia nu a fost îndeplinită la termen totuşi ea a fost executată înainte de a fi avut loc declaraţia de rezoluţiune. Astfel, instanţa nu poate acorda un termen de graţie, dar va putea să constate că rezoluţiunea nu a avut loc.

· Pactul comisoriu de gradul III

Constă în clauza prin care se prevede că, în cazul în care una dintre părţi nu îşi va executa obligaţiile sale, contractul se consideră rezolvit de drept.[23]

Aceasta înseamnă că instanţa de judecată nu este îndreptăţită să acorde termen de graţie şi să se pronunţe referitor la oportunitatea rezoluţiunii contractului.                      Creditorul își păstrează dreptul de opțiune între a cere rezoluțiunea contractului sau de a cere obligarea debitorului la daune-interese.

Pentru a asigura eficienţă acestui tip de pact comisoriu, este necesară punerea în întârziere a debitorului obligaţieie neexecutate. Această formalitate fiind efectuată, rezoluţiunea va opera de drept, instanța de judecată nu mai pronunță rezoluțiunea, ci doar constată dacă această sancțiune a operat pe baza condițiilor prevăzute de părți.

Totuşi dacă instanţa sesizată de cel acţionat în judecată va constata că acesta a îndeplinit obligaţia, chiar tardiv, dar înainte de punerea sa în întârziere rezoluţiunea contractului nu se va aplica.

· Pactul comisoriu de gradul IV

Este acea clauză contractuală prin care părţile prevăd că, în cazul neexecutării obligaţiei, contractul se consideră desfiinţat de plin drept, fără a mai fi necesară punerea în întârziere şi fără intervenţia instanţei de judecată.

O asemenea stipulaţie are drept efect desfiinţarea necondiţionată a contractului, de îndată ce a expirat termenul de executare, fără ca obligaţia să fi fost adusă la îndeplinire.

În prezenţa acestui pact, rolul instanţei este înlăturat în totalitate în privinţa pronunţării rezoluţiunii, ea putând eventual constata dacă sunt îndeplinite toate condiţiile cuprinse în pact.

Dacă în cuprinsul acestui pact comisoriu expres se va insera prevederea potrivit căreia creditorul va aprecia dacă este necesară desfiinţarea contractului, atunci el va avea un drept de opţiune între rezoluţiunea de plin drept, având ca temei pactul, şi executarea obligaţiei. Clauzele prin care s-ar renunța la acest ultim drept trebuie să fie clar exprimate.

Inserarea în contract a unui asemenea pact comisoriu expres presupune doar că se renunță, în mod anticipat, la caracterul judiciar al rezoluțiunii. Chiar dacă nu mai este necesară punerea în întârziere a debitorului, totuși voința creditorului trebuie să se manifeste, indiferent de forma de exprimare.[24]

O importantă prevedere cuprinde art.1552 alin.2 din noul Cod civil, potrivit căreia declaraţia de rezoluţiune trebuie făcută în termenul de prescripţie prevăzut de lege pentru acţiunea corespunzătoare acestora. De asemenea în alin.3 al aceluiaşi articol se arată că declaraţia de rezoluţiune se înscrie în cartea funciara sau, după caz, în alte registre publice, pentru a fi opozabilă terţilor.

În legătură cu toate pactele comisorii este necesar a fi făcută observaţia generală că singurul în drept a aprecia dacă este cazul să se aplice rezoluţiunea este creditorul, care şi-a executat sau se declară gată să-şi execute obligaţiile. Înscrierea în contract a unui pact comisoriu expres nu înlătură posibilitatea acestuia de a cere executarea silită a contractului şi de a nu se ajunge la rezoluţiune.

Debitorul care nu şi-a executat obligaţiile nu are dreptul de a pretinde rezoluţiunea contractului, chiar dacă în cuprinsul acestuia a fost inserat un pact comisoriu expres de gradul IV.

Capitolul 3. Efectele rezoluţiunii contractului

3.1. Noţiune

Rezoluţiunea produce efecte între părţile contractului şi faţă de terţi. Indiferent că este judiciară sau convenţională, efectul principal constă în desfiinţarea contractului, atât pentru trecut (ex tunc), cât şi pentru viitor (ex nunc).

În privinţa efectelor rezoluţiunii, noul Cod civil, a inserat în art.1554 alin.1, dispoziţia conform căreia “Contractul desfiinţat prin rezoluţiune se consideră că nu a fost niciodată încheiat. Dacă prin lege nu se prevede altfel, fiecare parte este ţinută, în acest caz, să restituie celeilalte părţi prestaţiile primite”.

O singură excepţie a fost formulată în alin.2 al aceluiaşi articol, prevedere conform căreia, “rezoluţiunea nu produce efecte asupra clauzelor referitoare la soluţionarea diferendelor, ori asupra celor care sunt destinate să producă efecte chiar în caz de rezoluţiune”. Astfel, eficienţa prevederilor la momentul încheierii contractului în privinţa celor două situaţii exceptate, nu va putea fi modificată pe calea rezoluţiunii.

Analizând aceste dispoziții se poate observa că legiuitorul noului Cod civil prevede principiul retroactivității, caracteristic instituției rezoluțiunii.

3.2.Efectele rezoluțiunii între părțile contractante

Rezoluțiunea contractului are ca efect repunerea în situația anterioară încheierii contractului, restituindu-și fiecare ceea ce și-au prestat în temeiul contractului desființat. Restituirea prestațiilor se face în natură, prin înapoierea prestațiilor primite. Restituirea se va face prin echivalent, valoarea prestațiilor apreciindu-se la momentul la care debitorul a primit ceea ce trebuie să restituie, în situația în care restituirea nu mai poate avea loc în natură din cauza imposibilității sau a unui eveniment serios, ori dacă restituirea are ca obiect restituirea unor servicii deja efectuate.[25]

Între părţile contractante efectele rezoluţiunii sunt diferite în funcţie de împrejurarea dacă cel care a cerut pronunţarea ei sau o invocă în temeiul unui pact comisoriu expres a executat sau nu în tot sau în parte prestaţiile la care s-a îndatorat:

a) dacă părţile nu au executat contractul rezoluţiunea are ca efect desfiinţarea contractului, considerându-se că acesta nu a fost încheiat;

b) dacă contractul a fost executat de una dintre părţi şi/sau parţial şi de cealaltă parte rezoluţiunea are ca efect desfiinţarea contractului şi restituirea prestaţiilor efectuate. În cazul în care prestaţiile executate sunt ireversibile (de exemplu contractul de furnizare a energiei electrice, contractul de închiriere, etc.) rezoluţiunea are ca efect desfiinţarea numai pentru viitor a contractului, efectele produse până la momentul desfiinţării rămânând valabile.

În caz de rezoluţiune a contractului, creditorul poate să solicite şi daune interese. Cuantumul daunelor interese poate fi stabilit de părţi, anticipat, la momentul încheierii contractului prin inserarea unei clauze penale în acest sens, sau de către instanţa de judecată la cererea creditorului. ^[26]

Punând în discuţie problema fructelor, cât timp debitorul este de bună-credinţă are dreptul să reţină fructele, iar după acea dată, devenind de rea-credinţă, fructele se cuvin creditorului.

3.3. Efectele rezoluţiunii faţă de terţi

Faţă de terţi, rezoluţiunea contractului are ca efect desfiinţarea tuturor drepturilor consfinţite în favoarea lor de către dobânditorul bunului sau bunurilor ce au format obiectul contractului rezolvit, conform principiului “resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis”.

Repunerea părţilor în situaţia avută anterior momentului încheierii contractului (restitution in integrum) nu este posibilă decât dacă se desfiinţează şi contractele subsecvente, încheiate între părţi şi terţi.

Astfel, urmare a caracterului retroactiv al rezoluţiunii, dobânditorul nu putea transmite drepturi pe care nu le avea “nemo plus juris ad alium transfere potest, quam ipso habet”. Rezoluţiunea nu produce efecte faţă de terţul care a dobândit imobilul în cadrul procedurii executării silite.

Terțul poate invoca cu succes, în cazul bunurilor mobile, posesia de bună-credință, conform art. 937 din noul Cod civil, iar în cazul bunurilor imobile poate opune uzucapiunea.

Capitolul 4. Distincția dintre rezoluțiune și reziliere

Prima precizare este aceea că cele două instituții privesc categorii de contracte diferite. În ceea ce priveşte domeniul de aplicare al rezoluţiunii, aceasta se aplică numai contractelor sinalagmatice cu executare dintr-o dată, uno ictu. Rezilierea reprezintă o sancțiune civilă aplicabilă contractelor sinalagmatice cu executare succesivă.

Deci, domeniul de aplicare al rezoluţiunii cuprinde toate contractele sinalagmatice, cu titlu oneros, atât comutative, cât şi aleatorii, însă cu anumite excepţii: contractul de rentă viageră, contractul de joc şi prinsoare, contractul de împărţeală.

Un alt aspect privește dreptul creditorului de a cere rezilierea contractului, chiar dacă neexecutarea este de mică însemnătate, dar repetată, dispoziție inserată în art.1551 alin.1 din noul Cod civil, “ Creditorul nu are dreptul la rezoluţiune atunci când neexecutarea este de mică însemnătate. În cazul contractelor cu executare succesivă, creditorul are dreptul la reziliere, chiar dacă neexecutarea este de mică însemnătate, însă are un caracter repetat. Orice stipulaţie contrară este considerată nescrisă”. Astfel, rezoluțiunea se poate cere doar în condițiile probării unei neexecutări însemnate a contractului.

Dacă neexecutarea contractului privește o obligație adiacentă, care este posibil să nici nu fi fost avută în vedere de părți la momentul încheierii contractului, noul Cod civil permite creditorului ca acesta să ceară și să obțină rezilierea contractului, dacă ignorarea acestei obligații care tulbură buna executare a contractului, are caracter repetat.

Ultimul aspect vizează efectele pe care le produc, astfel rezoluțiunea desființează contractul cu efect retroactiv, ex tunc, în timp ce rezilierea desface contractul numai pentru viitor, ex nunc.

În scopul evitării eventualelor confuzii, precizăm că neîndeplinirea din culpa debitorului a obligației sale asumate printr-un contract de vânzare-cumpărare nu atrage rezilierea, ci rezoluțiunea acestuia, chiar dacă obligația se efectuează în timp, deoarece efectul principal al contractului se produce uno ictu. În consecință, contractul se va desființa retroactiv.[27]

Aspecte generale

Secţiunea 1.Noţiunea de pedeapsă.

În cadrul sancţiunilor de drept penal un loc important îl ocupă pedeapsa care este singura sancţiune penală şi este menită să asigure restabilirea ordinii de drept ce a fost încălcată prin săvârşirea de infracţiuni. Pedeapsa este o măsură de constrângere şi un mijloc de reeducare, prevăzută de lege, aplicată de instanţa de judecată infractorului în scopul prevenirii săvârşirii de infracţiuni[1].

Secţiunea 1.2. Trăsăturile caracteristice ale pedepsei.

Din noţiunea pedepsei se desprind trăsăturile caracteristice ale acesteia.

1. Pedeapsa este o măsură de constrângere, o măsură de represiune, de privaţiune pentru cel care a nesocotit dispoziţiile imperative ale normei penale şi a comis fapta incriminată. Ca măsură de constrângere, pedeapsa implică deci, o suferinţă, o privaţiune sau o restângere de drepturi civice, o privaţiune de bunuri, o privaţiune de libertate, uneori în cazuri excepţionale chiar de viaţă în unele ţări[2].
2. Pedeapsa este un mijloc de reeducare. Prin aplicarea pedepsei nu se urmăreşte doar o reprimarea infractorului ci şi formarea la acesta a unei noi atitudini faţă de valorile sociale.
3. Pedeapsa este prevăzută în lege. Prin prevederea în lege a pedepsei se dă expresie deplină principiului legalităţii în dreptul penal şi se exprimă implicit caracterul de constrângere statală ce se realizează prin pedeapsă.
4. Pedeapsa este aplicată numai de instanţele judecătoreşti. Prin aceasta se realizează importanţa deosebită a pedepsei în cadrul sancţiunilor de drept penal, faptul că aplicarea acesteia este de atributul exclusiv al unor organe specializate ale statului(instanţele judecătoreşti)care vor aplica pedeapsa numai dacă se stabileşte răspunderea penală a infractorului[3].
5. Pedeapsa are caracter personal. Ea se aplică deci numai celui care a săvârşit ori a participat la săvârşirea unei infracţiuni în calitate de autor, instigator ori complice, în sensul pe care îl prevăd dispoziţiile art. 144 C.p.[4].
6. Pedeapsa se aplică în scopul prevenirii săvârşirii de noi infracţiuni. Prin această trăsătură pedeapsa realizează împiedicarea făptuitorului să mai comită alte fapte prevăzute de legea penală, determinând o schimbare de atitudine, o atenţionare cu privire la inevitabilitatea pedepsei în caz de săvârşire de noi infracţiuni.

Secţiunea 1.3. Scopul şi funcţiile pedepsei

Scopul pedepsei. Scopul pedepsei este consacrat în dispoziţiile art. 52 al 1 C.p. unde se arată că „scopul pedepsei este prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni”. Prevenţia specială şi generală constituie scopul imediat al pedepsei, scop care este determinat de aplicarea concretă a pedepsei pentru săvârşirea de infracţiuni. Scopul mediat al pedepsei care este tot prevenirea săvârşirii de infracţiuni se realizează prin incriminarea unor fapte periculoase şi prevederea pedepsei corespunzătoare. Deci prin ameninţarea cu pedeapsa, se realizeză prevenirea săvârşirii de infracţiuni chiar din momentul incriminării faptei periculoase[5].

Funcţiile pedepsei. Funcţiile pedepsei reprezintă mijloace de realizare a scopului acesteia adică prevenirea săvârşirii de infracţiuni. În literatura juridică penală se consideră că pedeapsa îndeplineşte următoarele funcţii:

1. Funcţia de constrângere, este unanim recunoscută în literatura juridică şi consacrată expres în definiţia legală a pedepsei(art. 52. C.p.) „pedeapsa este o măsură de constrângere”. Funcţia de constrângere a pedepsei este de esenţa acesteia[6] implicând o privaţiune de drepturi, de bunuri , o restrângere a acestora. Condamnatul este forţat să suporte privaţiunile, restricţiile prevăzute ca pedeapsă, ca răspuns la conduita lui periculoasă prin care a nesocotit dispoziţiile legii penale[7].
2. Funcţia de reeducare, este funcţia pedepsei evidenţiată în doctrina penală şi consacrată legislativ(art. 52 C.p.)[8]. Prin aplicarea pedepsei nu se urmăreşte exclusiv reprimarea infractorului, pedeapsa are totodată şi un puternic rol şi efect educativ de împiedicare a repetării conduitei antisociale şi de îndreptare a condamnatului. Asfel în cadrul pedepsei constrângerea devine indisolubil legată de reeducare, „constrângerea apare ca mijloc sau instrument de continuare în condiţiile speciale a procesului educativ”[9]. Reeducarea ca finalitate a pedepsei poate fi considerată ca realizată dacă conştiinţa condamnatului s-a însănătoşit din punct de vedere moral şi social, şi sunt serioase probabilităţi că el nu va mai săvârşi o nouă infracţiune[10].
3. Funcţia de exemplaritate a pedepsei se manifestă şi decurge din caracterul ei invitabil atunci când a fost săvârşită o infracţiune. Funcţia de exemplaritate a pedepsei nu se poate restrânge la exemplaritatea pedepsei aplicate, în sensul de gravitate, ce ar viza maximul pedepsei prevăzute pentru respectiva infracţiune.
4. Funcţia de eliminare. Constă în înlăturarea temporală sau definitivă a condamnatului din cadrul societăţii. În codul nostru penal această funcţie a pedepsei se realizează în ambele forme: izolarea temporară a infractorului când i se aplică pedeapsa închisorii care întotdeauna este pe timp mărginit şi eliminarea definitivă, când în cazuri excepţionale, se aplică pedeapsa detenţiunii pe viaţă.

Secţiunea 1.4.Felurile pedepselor

În doctrină şi în legislaţii se fac diferite clasificări în funcţie de diferite criterii şi care ajută la o mai bună cunoaştere a pedepselor.

A După rolul şi importanţa atribuită pedepsei se disting[11]:

• Pedepsele  principale sunt de sine stătătoare, au rol principal în sancţionarea infractorului. De aceea pentru orice faptă incriminată, este prevăzută în lege, în mod oblogatoriu pedeapsa principală aplicabilă în cazul săvârşirii acesteia. Este pedeapsa care, cu alte cuvinte, se poate aplica singură infractorului, fără a fi condiţionată de aplicarea altor sancţiuni de drept penal.
• Pedepsele complementare sunt acele pedepse care au rolul de a complini, completa şi sunt aplicabile numai pe lângă o pedeapsă principală.
• Pedepsele accesorii după cum se desprinde şi din denumire, sunt un accesoriu al pedepsei principale, decurg din pedeapsa principală.

B După obiectul asupra căruia poartă sancţiunea, se disting:

• Pedepse privative de viaţă prin care se ridică viaţa infractorului-pedeapsa cu moartea.
• Pedepse corporale care privesc corpul persoanei, provocarea unei suferinţe fizice[12].
• Pedepse privative de libertate care privesc lipsirea de libertate a infractorului pe timp determinat, ori perpetuu.
• Pedepse privative ori restrictive de drepturi care privesc interzicerea exercitării unor drepturi politice sau civile.
• Pedepse morale care se adresază moralului infractorului prin care se manifestă dezaprobarea publică a infractorului pentru fapta comisă, neimplicând alte restrângeri de drepturi.
• Pedepse pecuniare care privesc patrimoniul condamnatului(amenda, confiscarea averii).

C După gradul de determinare a pedepselor prin lege, se disting:

• pedepse determinate care se caracterizează prin prevederea acestora prin lege atât în natura lor cât şi în cuantum. La rândul lor, pedepsele determinate pot fi absolut determinate care presupun prevederea în lege a  duratei, a cuantumului fix în care se aplică pedeapsa respectivă şi pedepse relativ determinate sunt acelea prin care prin lege sunt prevăzute limitele între care, asfel de pedepse, pot fi aplicate.

D În literatura de specialitate se mai ddisting: pedepse unice şi pedepse multiple după cum pentru sancţionarea infracţiunii este prevăzută o singură pedeapsă sau mai multe.

Capitolul 2

Pedepsele complementare aplicabile persoanei fizice

Pedepsele complementare sunt menite să completeze represiunea instituită prin pedeapsa principală. Pedepsele complementare sunt prevăzute de lege, aplicate de instanţa judecătorească numai pe lângă o pedeapsă principală. Ca sancţiune penală şi pedepsele complementare îndeplinesc alături de pedepsele principale funcţii de constrângere, de reeducare şi de exemplaritate. Prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni ca scop al pedepsei se realizează şi prin aplicarea pedepselor complementare[13]. Pedepsele complementare sunt restrictive de drepturi, acestea constând în interzicerea unor drepturi pe o perioadă determinată[14]. În dreptul penal român există două feluri de pedepse complementare:

1. 1. Interzicerea unor drepturi

Am redat cuprinsul art.64 referitor la interzicerea unor drepturi aşa cum este prevăzut în Codul penal actual cât şi în proiectul noului Cod penal. După cum observăm cuprinsul articolului în noul Cod penal este mult mai amplu făcând referiri la pierderea dreptului străinului de a se afla pe teritoriul României,a dreptului de a deţine şi folosi arme,a dreptului de a conduce anumite categorii de vehicule, a dreptului de a părăsi teritoriul României, de a participa la anumite evenimente culturale sau sportive, de a comunica cu victima, de a se afla în anumite localităţi.

Interzicerea unor drepturi este pedeapsa complementară ce constă în interzicerea pe o perioadă de timp a exerciţiului unor drepturi ale condamnatului. Interzicerea unor drepturi se pronunţă de instanţa de judecată, pe lângă pedeapsa principală a închisorii dacă sunt îndeplinite şi alte condiţii ce privesc durata pedepsei pronunţate, aprecierea necesităţii acesteia fiind făcută de către instanţă[15].

Pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi se aplică de instanţa de judecată pe lângă pedeapsa închisorii de cel puţin 2 ani. Pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a şi b nu poate fi aplicată inculpaţilor cetăţeni străini, chiar dacă aceasta este prevăzută de lege pentru infracţiunea săvârşită şi pedeapsa principală aplicată este mai mare de 2 ani, s-a decis corect în practica judiciară[16].

Aplicarea pedepsei complementare a interzicerii unor drepturi este faculativă în cazurile în care nu este prevăzută pentru infracţiunea respectivă, dar instanţa apreciază motivat că faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, împrejurările cauzei şi persoana făptuitorului, este necesară aplicarea acesteia(art. 65 al.1 C.p.). Şi în cazul aplicării facultative a interzicerii unor drepturi este necesar ca pedeapsa principală stabilită să fie închisoarea de cel puţin 2 ani.

Potrivit art. 66 C.p., interzicerea unor drepturi se execută după executarea pedepsei principale, după graţierea totală sau a restului de pedeapsă ori după prescripţia executării pedepsei, deci întotdeauna după stingerea executării pedepsei principale prin modurile prevăzute de lege.

Prin sentinţa penală nr.531/20.03.2008[17] Judecatoria Giurgiu în baza art.178 alin. 1 si 2[18] C.pen. cu aplicarea art. 74 alin. 1 lit. b si c[19] C.pen. raportat la art. 76[20] din  C.pen.a condamnat pe inculpatul C. T., la o pedeapsă de 1 an si 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de ucidere din culpă.

În baza art.71 alin.1 C.pen. a aplicat inculpatului pedeapsa complementară prevazută la art.64 lit. a teza a II-a, Iit. b si c C.pen. pe durata executării pedepsei principale.

În speţă, inculpatul a comis o infracţiune în timp ce conducea atelajul proprietate personală pe un drum de exploatare agricolă, această activitate nereprezentând o profesie sau meserie astfel încât încadrarea juridică a faptei a fost greşită în infracţiunea prevăzută de art. 178 alin. 2 Cod procedură penală[21].

Pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi constă în interzicerea unuia sau unora dintre drepturi, în speţă fiind vorba de aplicarea art. 64 lit. c, însă aşa cum s-a aratat. Inculpatul nu a comis infracţiunea în exercitarea unei profesii sau meserii.

1. 2. Degradarea militară

Am redat cuprinsul articolului 67 ce face referire la degradarea militară aşa cum este prevăzut în Codul penal cât şi în proiectul noului Cod penal. Astfel în noul Cod penal se prevede faptul că degradarea militară ca pedeapsă complementară se aplică nu numai militarilor rezervişti sau în retragere ci şi militarilor în activitate.

Degradarea militară este pedeapsa complementară ce constă în pierderea gradului militar şi a dreptului de a purta uniformă. Potrivit naturii sale, degradarea militară este o pedeapsă privativă de drepturi, care se poate aplica numai acelor condamnaţi care au calitatea de militari activi sau rezervişti[22]. Degradarea militară ca pedeapsă complementară privativă de drepturi se deosebeşte de interzicerea unor drepturi unde exercitarea drepturilor este numai temporar interzisă (între 1 şi 10 ani), prin aceea că gradul militar şi dreptul de a purta uniformă sunt pierdute pentru totdeauna, pedeapsa constând tocmai în pierderea acestora.

Degradarea miliatră se aplică numai condamnaţilor militari activi sau rezervişti şi sub acest aspect sfera subiecţilor cărora li se poate aplica este mai restrânsă decât în cazurile interzicerii unor drepturi. Degradarea militară se aplică în mod obligatoriu în cazul infracţiunilor grave care au atras aplicarea pedepsei cu închisoarea mai mare de 10 ani sau detenţiunea pe viaţă(art. 67 al. 2 C.p.). Degradarea militară se poate aplica, fiind facultativă, când pedeapsa aplicată de instanţă este închisoarea de cel puţin 5 ani şi cel mult 10 ani şi a fost pronunţată pentru o infracţiune săvârşită cu intenţie(art. 67 al. 3 C.p.). Deoarece este condiţionată de durata pedepsei închisorii aplicate, prevederea în partea specială, a infracţiunilor pentru care se aplică degradarea militară, nu a mai fost necesară[23].

Pedeapsa complementară a degradării militare se execută, se aduce la îndeplinire după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare.

Capitolul 3

Elemente de drept comparat

Secţiunea 1. Pedepsele complementare  aplicate în Albania

În Codul penal albanez în capitolul V aricolul 30 sunt prevăzute pedepsele complementare aplicate persoanei fizice. Conform acestui articol[24] „o persoană care a comis o infracţiune poate să primească pe lângă pedeapsa principală una sau mai multe din următoarele pedeapse complementare:

• Interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat;
• Interzicerea dreptului de a conduce vehicule;
• Interzicerea dreptului de a exercita o profesie sau o meserie;
• Interzicerea dreptului de a fi ales în funcţii de conducere;
• Interzicerea dreptului de a se afla în anumite localităţi;
• Confiscarea mijloacelor cu care s-a săvârşit infracţiunea cât şi a profitului obţinut în urma acesteia;
• Pierderea tuturor decoraţiilor şi a titlurilor de onoare deţinute;
• Expulzarea din teritoriu;

Astfel întâlnim în Codul penal albanez pedeapsa complementară a interzicerii unor drepturi ce se aseamănă cu dispoziţiile prevăzute în Codul penal român actual cât şi în proiectul noului cod penal.

Interzicerea dreptului  de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat se aplică persoanelor care au abuzat de funcţiile deţinute şi au comis o infracţiune pentru care instanţa a hotărât aplicarea  pedepsei închisorii de minimum 10 ani; instanţa penală din statul albanez  hotărăşte ca acest drept să îi fie interzis condamnatului pe o perioadă de la 1 până la 5 ani sau mai mult în funcţie de gravitatea infracţiunii săvârşite.

Interzicerea dreptului de a conduce vehicule este aplicată de instanţa judecătorească persoanei condamnate pe o perioadă da la 1 an la 5 ani atunci când aceasta este strâns legată de natura infracţiunii săvârşite şi pentru a avea un efect preventiv deopotrivă.

Interzicerea dreptului de a exercita o funcţie sau o profesie, potrivit articolului 39 din Codul penal albanez, este determinată de periculozitatea condamnatului care s-a folosit de funcţia sau de profesia sa pentru a săvârşi infracţiunea. Astfel condamnatul este socotit nedemn să o mai exercite în continuare , pe o anumită perioadă de timp, stabilită de instanţă, între o lună şi 5 ani.

Potrivit art.40[25] din codul penal albanez interzicerea dreptului de a fi ales în funcţii de conducere presupune imposibilitatea persoanei care a fost condamnată de instanţa de judecată să mai ocupe pe o perioadă de la o lună la 5 ani funcţii de conducere ca de exemplu funcţia de director, manager sau lichidator.

Interzicerea dreptului de a se afla în anumite localităţi presupune ca cel care a fost condamnat pentru o infracţiune să nu poată pe o perioadă de la 1 an până la 5 ani să aibă reşedinţa într-o anumită localitate stabilită de instanţă deoarece reprezintă un pericol pentru securitatea publică.

Aşa cum este prevăzut în Codul penal albanez instanţa poate dispune confiscarea tuturor mijloacelor folosite pentru înlesnirea săvârşirii infracţiunii precum şi a sumelor de bani şi obiectelor obţinute prin comiterea acelei infracţiuni.

Pedeapsa complementară a pierderii tuturor decoraţiilor si titlurilor de onoare deţinute se aplică persoanelor condamnate la pedeapsa închisorii mai mari de 10 ani potrivit articolului 38 din Codul penal albanez.

Expulzarea de pe teritoriul albanez este luată de instanţa de judecată atunci când infracţiunea a fost săvârşită de către un străin sau o persoană fără cetăţenie albaneză. Astfel şederea acestei persoane în acest stat  nu mai poate continua.

Aşadar multe din pedepsele complementare prevăzute pe lângă pedeapsa principlă în statul albanez sunt asemănătoare cu pedepselor complementare ce se regăsesc în Codul penal român sau în proiectul noului cod penal. Unele pedepse complementare sunt diferite decât cele care se găsesc în codul penal român însă multe din ele au acelaşi conţinut ca de exemplu interzicerea dreptului de a ocupa o funcţie ce implică exerciţiul autorităţii de stat, interzicerea dreptului de a exercita o profesie sau meserie,etc.

Secţiunea 2. Pedepsele complementare aplicate în Franţa

În Codul penal francez sunt enumerate următoarele pedepse complementare aplicabile persoanei fizice pe lânga o pedeapsă principală:

• Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a vota;
• Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi ales în funcţii publice;
• Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi avocatul sau reprezentantul uneia din părţi în faţa instanţei de judecată sau de a-şi expune părerea ca expert în ştiinţe juridice în faţa instanţei judecătoreşti;
• Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a da declaraţii în calitate de martor într-o cauză penală sau civilă;
• Pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi tutore sau curator;

Potrivit art. 131-26[26] din codul penal francez aceste pedepse complemntare se aplică pe lângă o pedeapsă principală de minimum 5 ani închisoare, iar  instanţa de judecată poate să dispună prin hotărârea pronunţată dacă se aplică doar una sau mai multe din pedepsele complementare enumerate mai sus persoanei condamnate.

Secţiunea 3. Pedepsele complementare aplicate în Suedia

În Codul penal suedez în capitolul 27[27] este prevăzut faptul că o pedeapsă complementară poate  fi dispusă de instanţa de judeacată numai pentru o infracţiune pentru care pedeapsa principlală nu este considerată îndestulătoare şi poate consta în  pedeapsa amenzii sau a serviciului în folosul comunităţii(secţiunea 2 din Capitolul 27 referitor la pedepsele complementare).

Astfel în secţiunile 3,4 şi 5 din Capitolul 37 al Codului penal suedez întâlnim prevederi ce detaliază modul în care i se vor aplica pedepsele complementare persoanei condamnate pentru infracţiunea săvârşită. Aşadar persoana condamnată care primeşte o pedeapsă complementară va fi supusă unei perioade de probaţiune de 2 ani incepând de la data în care hotărârea de condamnre rămâne definitivă şi irevocabilă. În această periadă condamnatul va trebui să se întreţină prin mijloacele proprii pentru a plăti amenda impusă de către instanţă căt şi să-şi ducă la bun sfârşit munca în folosul comunităţii la care a fost supus prin decizia instanţei. În cazul în care el nu se va supune hotărârii instanţei de judecată, pedeapsa complementară va fi revocată şi i se va aplica pedeapsa închisorii[28].

Capitolul 4

Concluzii

Pedepsele complementare sunt acele pedepse care sunt menite să completeze represiunea instituită prin pedeapsa principală. Ele sunt prevăzute de lege şi aplicate de instanţa de judecată numai pe lângă o pedeapsă principală. Ca sancţiune penală şi pedepsele complementare îndeplinesc alături de pedepsele principale funcţii de constrângere, de reeducare şi de exemplaritate. Prevenirea săvârşirii de noi infracţiuni ca scop al pedepsei se realizeză şi prin aplicarea pedepselor complementare.

Aşa cum am observat din dreptul statelor pe care le-am prezentat mai sus multe din pedepsele complementare prevăzute în Codul penal român sau prevăzute în proiectul noului cod penal român se regăsesc şi în codurile penale ale ţărilor enumerate mai sus.

Astfel multe din pedepsele complementare prezentate mai sus sunt privative ori restrictive  de drepturi (interzicerea unor drepturi civile sau politice): spre exemplu interzicerea dreptului de a fi ales în funcţii elective publice, interzicerea dreptului de a fi tutore sau curator, a dreptului de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat sunt prevăzute atât în Codul penal român cât şi în Codul penal albanez sau cel francez (precum şi  interzicerea altor drepturi ca dreptul de a conduce vehicule sau cel de a se afla în anumite localităţi este prezent în proiectul noului cod penal român cât şi în codurile penale ale statelor analizate mai sus).

Însă Codul penal român prezintă o diferenţă esenţială faţă de celelalte coduri penale analizate mai sus. În dreptul român se întâlneşte şi este aplicată şi pedeapsa complementară a degradării militare. Această pedeapsă nu am mai găsit-o în alte coduri penale decât în codul penal român. Degradarea militară este acea pedeapsă complementară ce constă în pierderea gradului militar şi a dreptului de a purta uniformă[29]. Potrivit naturii sale degradarea miliatră este o pedeapsă privativă de drepturi, care se poate aplica numai acelor condamnaţi care au calitatea de militari activi sau rezervişti( se pierde pentru totdeauna  nu numai gradul militar ci şi dreptul de a purta uniformă). În vederea punerii în aplicare a acestei pedepse complementare instanţa de executare trimite o copie de pe dispozitivul hotărârii, după caz, comandantului unităţii militare din care a făcut parte cel condamnat sau comandantului centrului militar în raza căruia domiciliază condamnatul[30].

Aşadar pedepsele complementare atât în dreptul francez, albanez  şi cel suedez cât şi în dreptul român se pot dispune numai pe lângă o pedeapsă principală şi au rolul de a complini, completa represiunea instituită prin pedeapsa principală dispusă de instanţa judecătorească persoanei condamnate pentru  infracţiunea savârşită.

Bibliografie

• George Antoniu, Sancţiunea penală.Concept şi orientări, în R.R.D., nr. 10/1981
• Costică Bulai, Manual de drept penal, p.gen.,Ed.Universul Juridic, Bucureşti 2007
• Aurel Teodor Moldovan, Drept penal, p.gen.,Ed. Lux Libris,Braşov 2009
• Constantin Mitrache, Drept penal Român.p.gen.,Ed.Universul Juridic,Bucureşti 2006
• Ion Neagu, Tratat de drept penal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2008
• Ion Oancea, Tratat de drept penal,p.gen.,Ed. All,Bucureşti 1994
• Curte de Apel Bucureşti, Secţ. I. Pen., d. Nr. 144/2000, Culegere de practică judiciară în materie penală, 2000
• Codul penal român, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
  • Codul penal albanez  luat de pe  site-ul http://pbosnia.kentlaw.edu/resources/legal/albania/crim_code.htm
  • Codul penal francez luat de pe site-ul http://www.legifrance.gouv.fr/html/codes_traduits/code_penal_textan.htm
  • Codul penal suedez luat de pe site-ul

http://wings.buffalo.edu/law/bclc/sweden.pdf

• http://www.scj.ro/coduri.asp – site-ul de web al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie
• Codul de procedură penală, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010
• Sentinţa penală nr.531/20.03.2008 a  Judecatoriei  Giurgiu

[2] C.Mitrache, Drept Penal Român,p.gen., Ed.Universul Juridic,Bucureşti 2006,p.187

[3] C.Mitrache,op.cit.,p.188

[4] Art. 144 C.p.:prin „ săvârşirea unei infracţiuni” sau „comiterea unei infracţiuni” se înţelege săvârşirea oricăreia dintre faptele pe care legea le pedepseşte ca infracţiune consumată sau ca tentativă, precum şi participarea la comiterea acestora ca autor, instigator sau complice.

[5] C.Mitrache,op.cit.,p.189

[6] G.Antoniu, Sancţiunea penală.Concept şi orientări, în R.R.D., nr. 10/1981, p.5 şi urm.

[7] C.Mitrache.,op.cit.,p.189

[8] În art. 52 al. 2 C.p., se prevede că „prin executarea pedepsei se urmăreşte formarea unei atitudini corecte faţă de muncă, faţă de ordinea de drept  şi faţă de regulile de convieţuire socială”.

[9] G.Antoniu,op.cit.,p.5

[10] C.Bulai.,op.cit.,p.283

[11] I.Oancea,Tratat de drept penal,p.gen.,Ed. All,Bucureşti 1994,p.325

[12] Pedepsele corporale nu mai sunt prevăzute în legile penale moderne. În legislaţia noastră nu sunt acceptate astfel de pedepse.

[13] C.Mitrache.,op.cit.,p.202

[14] A.T.Moldovan, Drept penal, p.gen.,Ed. Lux Libris,Braşov 2009, p.90

[15] C.Mitrache,op.cit.,p.202

[16] C.A.Bucureşti, Secţ. I. Pen., d. Nr. 144/2000, Culegere de practică judiciară în materie penală, 2000, p.81-83

[17] Sentinţa penală nr.531/20.03.2008 a  Judecatoriei  Giurgiu

[18] Art.178 din Codul penal :uciderea din culpă a unei persoane

[19] Art. 74 din Codul penal: împrejurări care pot constitui circumstanţe atenuante

[20] Art. 76 din Codul penal :efectele circumstanţelor atenuante

[21] Art. 178 din Codul de procedură penală:înmânarea citaţiei

[22] A.T.Moldovan, op.cit.,p.92

[23] C.Bulai,op.cit.,p.305

[24] Articolul 30 , Capitolul V din Codul penal albanez

[25] Art. 40 din Codul penal albanez

[26] Art. 131-26 din Codul penal francez  secţiunea  1 capitolul 1 titlul III referitor la pedepsele aplicabile persoanei fizice

[27] Capitolul 27 din Codul penal suedez cuprinde prevederi referitoare la pedepsele complementare ce pot completa pedeapsa principală.

[28] Secţiunea 6 din capitolul 27 al Codului penal sudez

[29] Art.67, al. 1 C.p.

[30] I.Neagu, Tratat de drept penal, Ed. Universul Juridic, Bucureşti 2008, p. 664

I) Consideraţii generale

Conform art. 20 din Constituţie, legile interne vor fi interpretate în conformitate cu tratatele privind drepturile omului la care România este parte^[1]. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului are o aplicare directă în dreptul intern^[2], Curtea Constituţională reţinând că „interpretarea instanţei de contencios european, în virtutea principiului subsidiarităţii, se impune şi faţă de instanţa de contencios constituţional naţional (s.n.)”^[3]. Credem că cele reţinute de Curtea Constituţională se aplică tuturor instanţelor române, nu numai instanţei de contencios constituţional.

Dreptul la viaţă, reglementat de articolul 2 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului^[4] prevede că:

„1. Dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat prin lege. Moartea  nu  poate  fi  cauzată cuiva în mod intenţionat, decât în executarea unei sentinţe capitale pronunţate de un tribunal în cazul în care infracţiunea este sancţionată cu această pedeapsă prin lege.

2. Moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea acestui articol în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forţă :

a. pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale ;

b. pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute ;

c. pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie.”.

II) Alte reglementări internaţionale

Articolul 3 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului^[5], adoptată de către Adunarea Generală a ONU la 10 decembrie 1948 prin Rezoluţia 217 A (III), prevede că „orice fiinţă are dreptul la viaţă, la libertate şi la securitatea sa”.

Pactul Internaţional privitor la drepturile civile şi politice[6] (adoptat şi deschis spre semnare la 16 decembrie 1966, intrat în vigoare la 23 martie 1976[7]) precizează la articolul 6 că: „Dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar”.

Convenţia Americană a Drepturilor Omului^[8], adoptată la 22 noiembrie 1969 la San José (Costa Rica), reglementează dreptul la viaţă în articolul 4: „Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale. Acest drept trebuie să fie protejat de lege, în general începând din momentul concepţiei (s.n.) ”.

III) Importanţa

Importanţa dreptului reglementat de articolul 2 a fost subliniată de Curte în numeroase rânduri. Încă de la prima cauză în care trata în mod direct problema aplicării articolului 2, Curtea a reţinut că acesta „constituie unul dintre articolele primordiale ale Convenţiei, de la care nici o derogare nu ar putea fi autorizată, pe timp de pace, în virtutea articolului 15. (…) el consacră una dintre valorile fundamentale ale societăţilor democratice care formează Consiliul Europei (…).”[9]

Într-o cauză ulterioară, după ce menţionează reglementarea dreptului la viaţă în Declaraţia Universală a drepturilor Omului şi în Pactul Internaţional privitor la drepturile civile şi politice, Curtea concluzionează „convergenţa instrumentelor internaţionale este semnificativă: ea indică faptul că dreptul la viaţă constituie un atribut inalienabil al persoanei umane şi că formează valoarea supremă pe scara drepturilor omului (s.n.)”[10]. În consecinţă, importanţa articolului 2 este subliniată chiar şi faţă de celelalte articole primordiale ale Convenţiei: „Între dispoziţiile Convenţiei pe care le consideră primordiale, Curtea, în jurisprudenţa sa, acordă preeminenţă articolului 2. Articolul 2 protejează dreptul la viaţă, fără de care exercitarea oricăruia dintre celelalte drepturi şi libertăţi garantate de Convenţie ar fi iluzorie[11]. El defineşte circumstanţele limitate în care este permisă cauzarea intenţională a morţii, iar Curtea aplică un control strict de fiecare dată când asemenea excepţii au fost invocate de guvernele pârâte”.[12]

IV) Titularii dreptului la viaţă

Convenţia Europeană protejează dreptul la viaţă, dar nu defineşte viaţa; de aceea, în practică au apărut probleme în definirea exactă a titularilor dreptului la viaţă. „Problema pusă în discuţie poate părea superfluă, dar lucrurile nu stau nici pe departe aşa.”[13] Aşa cum rezultă din cele ce urmează, interesează în special calificarea termenilor de „viaţă” şi de „persoană”.

Până la această dată organele Convenţiei nu au tranşat problema începutului dreptului „fiecărei persoane la viaţă”, şi nici pe aceea dacă „copilul ce se va naşte” este titularul unui asemenea drept[14], lăsând soluţia la aprecierea statelor contractante[15].

Iniţial, problemele cu care a fost sesizată Comisia Europeană priveau legislaţia ce permitea întreruperea voluntară a sarcinii. Într-o primă fază, Comisia a refuzat să examineze in abstracto compatibilitatea legilor privind avortul cu articolul 2 al Convenţiei[16], negându-le calitatea de „victime directe” reclamanţilor[17]. Apoi, în cauza Brüggemann şi Scheuten c. Republicii Federale Germane, Comisia a considerat că „nu este „necesar să se examineze, în această privinţă, dacă copilul ce se va naşte trebuie să fie considerat ca o „viaţă”, în sensul articolului 2 al Convenţiei (…)”[18].

În cazul unui avort determinat de motive de sănătate ale mamei, în decizia X. c. Marii Britanii[19] Comisia a considerat că termenul „orice persoană”, folosit în mai multe articole ale Convenţiei, nu se poate aplica anterior naşterii, copilul ce urmează a se naşte nefiind o persoană – în sensul general al termenului şi în contextul în care este folosit în dispoziţia convenţională. Comisia a mai reţinut că articolul 2 nu poate fi interpretat ca recunoscând fetusului un drept la viaţă cu caracter absolut, deoarece „viaţa acestuia este intim legată de viaţa femeii care îl poartă, şi nu ar putea fi avută în vedere separat. Dacă s-ar considera că articolul 2 se aplică şi fetusului şi că protecţia acordată de acest articol ar trebui, în absenţa unor limitări exprese, să fie considerată ca absolută, ar trebui să se deducă de aici că avortul este interzis, chiar şi atunci când sarcina ar pune în pericol viaţa mamei. Acest lucru ar însemna că viaţa fetusului ar fi considerată ca fiind mai preţioasă decât viaţa mamei însărcinate.” (par. 19)

În cazul unei întreruperi voluntare de sarcină care nu era determinată de motive de sănătate, în decizia H. c. Norvegiei[20], Comisia a considerat că „nu trebuie să decidă dacă fetusul poate beneficia de o anume protecţie în baza articolului 2”, fără însă să excludă că, „în anumite condiţii, ar putea fi cazul, chiar dacă există divergenţe considerabile între statele contractante asupra problemei de a şti în ce măsură articolul 2 protejează dreptul la viaţă al unui copil ce se va naşte.” Această poziţie prudentă încerca, probabil, să evite repunerea în discuţie a dreptului la avort, la acel moment larg consacrat în legislaţiile statelor semnatare ale Convenţiei.^[21]

De asemenea, o poziţie prudentă a adoptat şi Curtea Europeană, considerând, în cauza Open Door and Dublin Well Woman c. Irlandei[22], că nu este pertinent pentru rezolvarea cauzei să determine dacă „Convenţia garantează un drept la avort sau dacă dreptul la viaţă, recunoscut de articolul 2, este aplicabil şi în cazul fetusului.”[23]

Într-o cauză mai recentă[24], referitoare la un avort neimpus de cauze medicale, făcut în contra voinţei tatălui, Curtea a arătat că „nu trebuie să decidă dacă fetusul poate să beneficieze de protecţie în virtutea articolului 2”, căci, „presupunând chiar că, în anumite circumstanţe, fetusul ar putea fi considerat ca fiind titularul drepturilor protejate de articolul 2 al Convenţiei, (…), în cauza de faţă (…), întreruperea sarcinii a fost făcută în conformitate cu legea” italiană, aceasta realizând un just echilibru între interesele femeii şi necesitatea de a asigura protecţia fetusului.

Într-o hotărâre  recentă[25], Marea Cameră a Curţii a decis că „punctul de plecare al dreptului la viaţă ţine de marja de apreciere a statelor (s.n.)”, evitând astfel să se amestece în dezbaterea legată de determinarea a ceea ce este o persoană şi când începe dreptul la viaţă.”

În acest context, reamintim că dreptul penal român sancţionează uciderea unei persoane, în literatura de specialitate considerându-se că viaţa începe de la naştere[26]. Totuşi, uciderea unei femei însărcinate constituie omor deosebit de grav.

V) Conţinutul şi limitările dreptului la viaţă în sensul articolului 2 al Convenţiei

În doctrină se analizează, în general, separat conţinutul şi limitările dreptului la viaţă[27]. Ni se pare însă că, dată fiind legătura strânsă între cele două probleme, ele pot fi analizate împreună.

A) Consideraţii generale

Aşadar, în stadiul actual al jurisprudenţei Curţii, eutanasia activă (cazul în care persoana respectivă este ajutată de o terţă persoană sau de o autoritate publică) nu este impusă de articolul 2 al Convenţiei.

În ceea ce priveşte însă eutanasia pasivă, într-o primă cauză[28], Comisia a considerat că legiuitorul naţional nu poate fi criticat pentru faptul de a nu o fi incriminat. În cauza Pretty c Marii Britanii, Curtea merge chiar mai departe, deducând din articolul 8 al Convenţiei că o „persoană poate revendica dreptul de a exercita alegerea de a muri refuzând să consimtă la un tratament care ar putea avea ca efect prelungirea vieţii sale”[29].

În aceeaşi hotărâre Pretty c. Mari Britanii se arată că „articolul 2 nu are nici o legătură cu calitatea vieţii”[30]. Rezultă de aici că, aşa cum se arată de altfel şi în doctrină[31], articolul 2 al Convenţiei protejează viaţa în sine, iar nu dreptul la anumite condiţii de viaţă, la un anumit nivel de trai.

Deşi de cele mai multe ori sunt examinate sub umbrela articolului 3 al Convenţiei (care interzice tortura şi tratamentele inumane sau degradante), actele de natură a aduce atingere integrităţii fizice a unei persoane pot fi considerate ca incompatibile cu obiectul şi scopul articolului 2 al Convenţiei, în circumstanţe excepţionale, leziunile corporale putând fi analizate ca o încălcare a acestei dispoziţii, chiar dacă victima nu a decedat[32]. Aşa cum a reţinut într-o cauză, „Curtea consideră că numai în circumstanţe excepţionale leziunile corporale cauzate de agenţi ai statului pot fi analizate ca o încălcare a articolului 2 al Convenţiei, atunci când nu a survenit decesul victimei. În ceea ce priveşte răspunderea penală a persoanelor care au recurs la forţă, aceasta este cu siguranţă străină procedurii realizate în baza Convenţiei, dar nu este mai puţin adevărat că gradul şi tipul forţei utilizate, ca şi intenţia sau scopul neechivoc subiacente folosirii forţei pot, printre alte elemente, să fie pertinente pentru a aprecia dacă, în cazul dat, actele agenţilor statului responsabili de cauzarea leziunilor ce nu au antrenat moartea, pot fi considerate ca incompatibile cu obiectul şi scopul articolului 2 al Convenţiei.”[33]

Totuşi, există exemple, în jurisprudenţa Curţii, în care leziunile corporale cauzate de agenţi ai statului au fost analizate ca o încălcare a articolului 2 al Convenţiei, chiar dacă nu a survenit decesul victimei. Astfel, în cauzele Osman c. Marii Britanii[34], Antonio Perez Ortin c. Spaniei [35] sau Yaşa c. Turciei[36], reclamanţii fuseseră grav răniţi de gloanţe trase asupra lor de către agresori înarmaţi, dar supravieţuiseră acestor tentative de asasinat; de asemenea, în cauza Berktay c. Turciei[37], reclamantul fusese grav rănit în urma căderii sale de la balconul  domiciliului său, în cursul unei percheziţii efectuate de poliţie, dar supravieţuise; în cauza L.C.B. c. Marii Britanii[38], reclamanta suferea de leucemie, pretinzând că această boală era rezultatul expunerii tatălui său la radiaţii rezultate în urma testelor nucleare; în cauza Grass c. Marii Britanii[39], reclamantul se plângea de faptul că tratamentul medical greşit îi pusese viaţa în primejdie.

Din redactarea articolului 2 al Convenţiei, ar părea să rezulte că statele au doar obligaţia de a nu cauza intenţionat moartea unei persoane aflate sub jurisdicţia lor. Totuşi, Curtea nu a acceptat o asemenea interpretare restrictivă, reţinând, pentru prima dată în cauza L.C.B. c. Marii Britanii, că „prima frază a alineatului 1 al articolului 2 obligă statele nu numai să se abţină să provoace moartea în mod ilegal şi intenţionat, ci, de asemenea, să ia măsurile necesare pentru a proteja viaţa celor aflaţi sub jurisdicţia sa.”[40] Principiul este reluat ulterior, spre exemplu în cauza Çakici c. Turciei[41]: „Obligaţia impusă (de articolul 2 al Convenţiei – n.n.) nu vizează exclusiv provocarea deliberată a morţii prin folosirea forţei de către agenţii statului, ci cuprinde, de asemenea, în prima frază a articolului 2 alineatul 1, şi obligaţia pozitivă pentru statele contractante de a proteja prin lege dreptul la viaţă.”. Într-o altă formulare, „Curtea reaminteşte că prima frază a articolului 2 alineatul 1 obligă statul nu numai să se abţină să provoace moartea de o manieră voluntară şi ilegală, ci, de asemenea, să ia toate măsurile necesare protejării vieţii persoanelor ce ţin de jurisdicţia sa.”[42]

În consecinţă, din jurisprudenţa Curţii rezultă că articolul 2 dă naştere, în sarcina statului, la două mari tipuri de obligaţii[43]: pe de o parte, obligaţia negativă, de ordin general, de a nu cauza, prin agenţii săi, moartea unei persoane, şi, pe de altă parte, obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă.

B) Obligaţia negativă generală de a nu cauza moartea unei persoane

Conform alineatului 2 al articolului 2, moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea Convenţiei în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forţă, pentru scopurile menţionate limitativ în această prevedere convenţională.

Convenţia impune aşadar statelor semnatare obligaţia substanţială negativă de a evita folosirea excesivă a forţei legale; recurgerea la forţă trebuie să fie absolut necesară pentru atingerea scopurilor respective.

Aşadar, pe lângă o obligaţie substanţială negativă (de abţinere), Curtea a dedus din articolul 2, şi o obligaţie procedurală pozitivă în sarcina statului, aceea de a desfăşura o anchetă oficială şi efectivă pentru a cerceta împrejurările morţii.

1) Obligaţia substanţială negativă – recurgerea absolut necesară la forţă

I) Principii

Aşa cum rezultă chiar din textul articolului 2 al Convenţiei, recurgerea la forţă trebuie să îndeplinească două condiţii: pe de o parte, să vizeze scopurile enumerate limitativ în alineatul 2 literele a) – c)[44], şi, pe de altă parte, să fie absolut necesară pentru atingerea acestui scop.

i) Circumstanţele în care dreptul la viaţă al unei persoane poate fi atins (limitările dreptului la viaţă)[45]

Aceste circumstanţe sunt enumerate limitativ[46] în alineatul 2 al articolului 2 şi trebuie să fie interpretate restrictiv[47].

a) Forţa absolut necesară pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale

Această prevedere convenţională consacră ceea ce în dreptul intern se numeşte „legitima apărare”.Constatăm însă, în acest context, că poate exista o uşoară neconcordanţă între legislaţia internă şi Convenţia Europeană.

Astfel, în cazul Convenţiei, această limitare a dreptului la viaţă priveşte numai legitima apărare a persoanei, fie cea a propriei persoane, fie a altor persoane, protecţia bunurilor fiind din start exclusă^[48].

În schimb, conform articolului 44 din Codul Penal, este în legitimă apărare acela care săvârşeşte fapta pentru a înlătura un atac material, direct, imediat şi injust, îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotriva unui interes obştesc şi care pune în pericol grav persoana sau drepturile celui atacat ori interesul obştesc. Aşa cum se arată în literatura de specialitate, prin această prevedere legală sunt apărate împotriva atacului atât valorile sociale legate de persoană: viaţa, integritatea ei corporală şi sănătatea, libertatea, demnitatea ^[49], cât şi alte drepturi ale persoanei decât cele legate intim de existenţa sa fizică şi morală, dar care constituie mijloace juridice importante pentru desfăşurarea unei existenţe individuale şi sociale normale, cum ar fi: inviolabilitatea domiciliului, dreptul de proprietate, dreptul la succesiune, dreptul de a deţine un lucru, etc. ^[50]. În consecinţă, în dreptul intern, legitima apărare, chiar dacă a avut drept consecinţă uciderea unei persoane, este justificată nu numai atunci când atacul vizează persoana aflată în legitimă apărare, ci şi când vizează valori sociale ce nu au legătură cu „apărarea persoanei”. În această ultimă ipoteză, dreptul intern nu corespunde Convenţiei Europene.

b) Forţa absolut necesară pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute

Comentându-se această prevedere a Convenţiei Europene, în doctrină se arată că „utilizarea armelor pentru a opera o arestare sau pentru preveni realizarea unei evadări nu trebuie să pornească niciodată de la intenţia de a ucide. Moartea nu poate apărea decât, eventual, drept consecinţa involuntară a unei asemenea utilizări.” [51]

Referitor la folosirea forţei pentru efectuarea unei arestări, într-o cauză recentă, Curtea a decis că „numai în subparagrafele (a) şi (c) ale articolului 2 alin. 2, violenţa este menţionată expres ca o condiţie ce poate justifica folosirea unei forţe potenţial letale. Totuşi, principiul proporţionalităţii stricte, consacrat de articolul 2 al Convenţiei, nu poate fi disociat de scopul acestei prevederi: protejarea vieţii. Acest lucru implică faptul că o condiţie similară se aplică şi cazurilor de la subparagraful (b).”[52]

În consecinţă, pe baza acestui principiu, Curtea a dedus că nu în orice condiţii se poate recurge la forţa letală pentru a efectua o arestare legală[53]: „în nici o circumstanţă, nu poate fi „absolut necesară”, în sensul articolului 2 alineatul 2 al Convenţiei, folosirea unor arme de foc în scopul arestării unei persoane suspectate de comiterea fără violenţă a unei infracţiuni, persoană despre care se ştie că nu reprezintă o ameninţare pentru viaţa terţilor, chiar atunci când faptul de a nu folosi astfel de arme ar avea ca rezultat pierderea oportunităţii de a-l aresta pe evadat. (s.n.)”[54]

În această privinţă, considerăm că dreptul intern nu este în deplină concordanţă cu jurisprudenţa Curţii. În dreptul intern, legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor[55] prevede la articolul 47 că „Persoanele care sunt dotate cu arme de foc pot face uz de armă[56], pentru îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau a misiunilor militare, în următoarele situaţii (…):

d) pentru imobilizarea infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni, încearcă să fugă;

e) împotriva oricărui mijloc de transport folosit de persoanele prevăzute la lit. b) şi c), precum şi împotriva conducătorilor acestora care refuză să oprească la semnalele regulamentare ale organelor abilitate, existând indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune ori că este iminentă săvârşirea unei infracţiuni;

f) pentru imobilizarea sau reţinerea persoanelor cu privire la care sunt probe ori indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune şi care ripostează ori încearcă să riposteze cu arma ori cu alte obiecte care pot pune în pericol viaţa ori integritatea corporală a persoanei;

g) pentru a împiedica fuga de sub escortă sau evadarea celor aflaţi în stare legală de deţinere; (…)”

Deşi articolele 49[57] şi 51[58] din aceeaşi lege reglementează condiţiile în care se poate face uz de armă, remarcăm faptul că legea română nu face nici o distincţie în funcţie de natura infracţiunii de care este suspectat „infractorul (…) care încearcă să fugă”, de pericolul pe care acesta îl reprezintă pentru agenţii statului sau alte persoane. De asemenea, conform legii române, scopul folosirii armei este prinderea „infractorului”[59].

c) Forţa absolut necesară pentru a pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie[60]

Aşa cum se subliniază în literatura de specialitate, este vorba despre împrejurări de o extremă gravitate, de natură să producă importante prejudicii atât persoanelor cât şi bunurilor.[61] Nu este însă necesar ca autorităţile statului să se afle în legitimă apărare, ipoteza nesuprapunându-se cu cea de la litera a). Fosta Comisie a considerat că „definirea legală a „insurecţiei” este o chestiune cu privire la care pot exista diferenţe în dreptul şi practica statelor membre. Asemănător cu alte concepte din Convenţie, trebuie deci ca aceasta să fie considerată ca fiind „autonomă”, şi deci supusă interpretării Comisiei şi Curţii europene a drepturilor omului.”[62]

Posibilitatea folosirii forţei letale pentru reprimarea unor manifestări violente este reglementată, în dreptul intern, de legea 60/1991[63], privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, care prevede în articolul 17, că „În cazul în care adunările publice îşi pierd caracterul paşnic şi civilizat, poliţia şi trupele de jandarmi vor interveni pentru împiedicarea sau neutralizarea manifestărilor ce tulbură grav ordinea şi liniştea publică, pun în pericol viaţa, integritatea corporală a cetăţenilor, a trupelor de ordine sau ameninţă cu devastări ori distrugeri de clădiri şi alte bunuri de interes public sau privat.”

Remarcăm, în acest sens, că nu întotdeauna lipsa „caracterului paşnic şi civilizat” al unei adunări care „tulbură grav ordinea şi liniştea publică” este echivalentă cu o „tulburare violentă” sau o „insurecţie”.

Intervenţia forţelor de ordine se realizează în condiţiile articolelor 18 – 24[64] din aceeaşi lege, „organele de ordine (…) folosind, în condiţiile legii şi în raport cu situaţiile create, mijloacele tehnice din dotare”. Cu privire la aceste mijloace din dotare, în cauza Gülec c Turciei[65] (folosirea unei mitraliere de pe un tanc pentru a împrăştia o manifestaţie), Curtea a reţinut că „trebuie găsit un echilibru între scopul urmărit şi mijloacele folosite pentru a-l atinge. Jandarmii au folosit o armă foarte puternică deoarece se pare că nu aveau în dotare bastoane, scuturi, tunuri cu apă, gloanţe din cauciuc sau gaz lacrimogen. Lipsa unui asemenea echipament este cu atât mai greu de înţeles şi acceptat cu cât, aşa cum a arătat Guvernul, provincia Şirnak (n.n. – în care se desfăşurase manifestaţia) este o regiune în care a fost declarată starea de urgenţă, şi, la momentul respectiv, o tulburare era de aşteptat.”

Folosirea armei letale împotriva „grupurilor de persoane sau persoanelor izolate care încearcă să pătrundă fără drept în sediile sau în perimetrele autorităţilor şi instituţiilor publice” este permisă de articolul 47 din legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor[66]. În situaţia în care nu este vorba despre o „manifestare violentă”, şi, în urma unei asemenea folosiri, se provoacă moartea unei persoane, se poate pune problema concordanţei legii române cu Convenţia.

ii) Caracterul absolut necesar al recurgerii la forţă

În ceea ce priveşte condiţia ca recurgerea la forţă să fie absolut necesară, prevăzută în articolul 2, în hotărârea McCann c Marii Britanii[67], Curtea a arătat că „(…) din interpretarea sistematică a articolului 2 rezultă că alineatul 2 al acestuia nu defineşte numai situaţiile în care este permisă uciderea intenţionată, ci descrie cazurile în care este posibilă „recurgerea la forţă”, ceea ce poate cauza uciderea involuntară. Recurgerea la forţă trebuie totuşi să fie absolut necesară (s.n.) pentru atingerea unuia dintre obiectivele menţionate (…). Folosirea termenului „absolut necesară” în articolul 2 alineatul 2, indică faptul că trebuie aplicat un criteriu de necesitate mai strict şi imperios decât cel folosit în mod normal pentru a determina dacă intervenţia statului este „necesară într-o societate democratică” în cadrul alineatului 2 al articolelor de la 8 la 11 ale Convenţiei. Forţa utilizată trebui în special să fie strict proporţională scopurilor menţionate (s.n.) la paragraful 2, literele a), b) şi c) al articolului 2.”[68] În consecinţă, prevederile articolului 2 sunt aplicabile atât în cazurile în care moartea unei persoane este cauzată cu intenţie directă sau indirectă de agenţii statului, cât şi în situaţia în care este rezultatul „neintenţionat” al unei acţiuni a autorităţilor.

În aprecierea proporţionalităţii, controlul riguros al Curţii[69] ia în considerare nu numai acţiunea agenţilor statului, ci toate circumstanţele cauzei[70]. În consecinţă, Curtea va ţine seama de scopul acţiunii, pericolul pentru vieţile oamenilor sau integritatea corporală a acestora sau riscul ca forţa folosită să facă victime[71]. Controlul priveşte nu numai actele de executare a acţiunii, ci şi organizarea – pregătirea şi controlul – operaţiei care a avut ca rezultat moartea unei persoane[72]. Curtea verifică dacă autorităţile au fost suficient de vigilente pentru a reduce la minimum recurgerea la forţa letală, „nu au fost neglijente în alegerea măsurilor luate”[73] şi au luat în considerare – aşa cum trebuie – dreptul la viaţă al persoanelor suspectate.[74] Într-o altă formulare, Curtea consideră „necesar să examineze dacă operaţiunea era planificată şi controlată (s.n.) de către autorităţi, astfel încât să minimizeze, în cea mai mare măsură posibilă, recurgerea la forţa letală. Autorităţile trebuie să ia măsurile corespunzătoare pentru a se asigura că riscul pierderii de vieţi omeneşti este cât mai mic. Curtea trebuie de asemenea să examineze dacă autorităţile nu au fost neglijente în alegerea tipului de acţiune”[75].

Curtea admite recurgerea la forţă atunci când „este fondată pe o convingere onestă, considerată, pentru bune motive, ca valabilă la momentul evenimentelor, dar care se dovedeşte ulterior eronată”[76], „neînţelegând să substituie propria sa apreciere a situaţiei celei a agenţilor care trebuiau să acţioneze, în focul acţiunii, a ceea ce era pentru ei o operaţiune unică şi fără precedent de salvare a unei vieţi omeneşti”[77]. Curtea a  aplicat recent aceste principii în cauza Olah c. Ungariei[78] (soţul reclamantei fusese împuşcat de un jandarm care considerase că acesta era înarmat, deşi în realitate nu era) reţinând că, deşi nu existau dovezi care să susţină  impresia jandarmului că victima era înarmată, această impresie nu era nerezonabilă în circumstanţele cauzei.

II) Aplicare specială în cazul deţinuţilor

Dată fiind importanţa protecţiei oferite de articolul 2, Curtea analizează îndeaproape privările de liberate, luând în considerare nu numai acţiunile agenţilor statului, ci toate circumstanţele cazului.[79] În cazul persoanelor deţinute, statele au, pe lângă obligaţia generală de a nu recurge la forţa excesivă, şi „responsabilitatea pozitivă de a proteja viaţa persoanelor private de libertate.”[80] Obligaţia pozitivă a statelor contractante de a proteja viaţa are un caracter particular în cazul deţinuţilor, deoarece acestea se regăsesc în întregime sub controlul autorităţilor: dată fiind vulnerabilitatea lor, autorităţile au datoria să-i protejeze[81].

Ca şi în cazul articolului 3, Curtea foloseşte o prezumţie simplă: atunci când cel interesat se găsea într-o bună stare de sănătate şi nu prezenta nici patologie şi nici răni anterioare arestării sau detenţiei sale, responsabilitatea statului este angajată dacă nu poate furniza o explicaţie plauzibilă asupra rănilor ce au provocat decesul[82] sau asupra dispariţiei[83] deţinutului. De asemenea, obligaţia de a dovedi că recurgerea la forţă de către agenţii statului era absolut necesară şi proporţională, revine statului.[84]

În plus, obligaţia pozitivă de a proteja viaţa persoanelor deţinute implică acordarea îngrijirilor medicale, în scopul prevenirii morţii[85]. În cazul decesului unei persoane private de libertate, în urma unei probleme de sănătate, statul trebuie să furnizeze explicaţii cu privire la cauzele morţii şi îngrijirile care i-au fost acordat pentru a preveni moartea.[86] Orice rană sau deces al unui deţinut „dă naştere la puternice prezumţii de fapt”[87].

2) Obligaţia procedurală – necesitatea unei anchete efective privind circumstanţele morţii

În concepţia Curţii Europene, „interdicţia legală, de natură generală, pe care articolul 2 o impune agenţilor statului de a cauza în mod ilegal moartea, ar fi în practică ineficace, dacă nu ar exista o procedură care să permită controlarea legalităţii recurgerii la forţa letală de către autorităţile statului”[88]. În consecinţă, protecţia procedurală a dreptului la viaţă presupune ca actele ce au cauzat moartea să fie „supuse unei anchete independente şi publice pentru a se determina dacă recurgerea la forţa letală era sau nu justificată în circumstanţele specifice ale unei cauze.”[89] Investigaţia presupune „o examinare completă, imparţială şi aprofundată a circumstanţelor în care au fost comise omuciderile”[90].

Obligaţia procedurală – realizarea unei anchete oficiale şi efective – este independentă de obligaţia materială, Curtea putând condamna un stat pentru neîndeplinirea obligaţiei procedurale după ce l-a exonerat de orice încălcare a obligaţiei substanţiale.[91]

O asemenea anchetă trebuie realizată, în condiţiile precizate mai jos, în toate cazurile în care un deţinut decedează[92], sau se sinucide[93], sau în care un individ afirmă, de o manieră credibilă, că a fost supus de poliţie sau alte autorităţi ale statului unui tratament contrar articolului 3[94], ori în cazurile de dispariţie a unei persoane în circumstanţe care pot fi privite ca ameninţându-i viaţa[95]. Realizarea unei anchete oficiale şi efective este necesară nu numai atunci când recurgerea la forţă din partea agenţilor statului a condus la moartea unei persoane, ci şi când moartea a fost rezultatul activităţii unei terţe persoane[96]. De asemenea, ancheta este necesară şi în situaţia în care rănile, de natură a pune în pericol viaţa victimei, nu au cauzat în final moartea acesteia din urmă, indiferent dacă aceste răni au fost cauzate de agenţii statului sau de terţe persoane.[97]

Aşa cum precizează Curtea în mai multe cauze, scopul unei asemenea anchete este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne care protejează dreptul la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru decesele survenite din cauza lor.[98] Ancheta desfăşurată trebuie să fie aptă conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri urmaşilor victimei, chiar în cadrul unei acţiuni civile întemeiată pe răspunderea obiectivă a statului pentru faptele ilicite ale agenţilor săi.[99]

În legătură cu ancheta ce trebuie desfăşurată, din jurisprudenţa de până acum a Curţii se desprind câteva principii generale a căror respectare este verificată de Curte în fiecare cauză.

Astfel, tipul de anchetă ce trebuie să permită atingerea obiectivelor menţionate poate varia în funcţie de circumstanţe. Totuşi, oricare ar fi modalitatea de desfăşurare a anchetei, autorităţile trebuie să acţioneze din oficiu, din momentul în care cauza le-a fost adusă la cunoştinţă. Ele nu pot lăsa apropiaţilor defunctului iniţiativa depunerii unei plângeri formale sau nu le pot permite acestora să-şi asume responsabilitatea unei proceduri de anchetă[100].

Ancheta trebuie de asemenea să fie efectivă, în sensul că este capabilă, mai întâi, să determine dacă forţa a fost folosită în mod justificat sau nu, în circumstanţele cauzei[101], iar apoi, să conducă la identificarea şi pedepsirea celor responsabili[102]. Aceasta este însă o obligaţie de mijloace, iar nu una de rezultat[103]. În unele situaţii, cum ar fi în cazul unei simple neglijenţe, Curtea a considerat că obligaţia procedurală este îndeplinită dacă există la îndemâna părţilor numai o acţiune civilă sau disciplinară, chiar dacă acţiunea penală nu este accesibilă.[104]

În consecinţă, efectivitatea anchetei impune, în primul rând, ca autorităţile să ia măsuri rezonabile pentru a asigura obţinerea probelor privind faptele examinate, inclusiv, între altele, depoziţii ale martorilor oculari[105], expertize[106], şi, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, o autopsie aptă să furnizeze o evidenţă completă şi precisă a rănilor şi o analiză obiectivă a constatărilor clinice, mai ales a cauzei morţii[107]. Orice deficienţă a anchetei, care diminuează capacitatea acesteia de a stabili cauza morţii sau persoana responsabilă riscă să ducă la concluzia că ancheta nu corespunde standardului cerut de Curte. [108] O anchetă nu va fi efectivă decât dacă toate dovezile sunt analizate corespunzător şi concluziile sunt concordante şi motivate[109].

De asemenea, pentru ca anchetă să poată fi considerată efectivă, este necesar ca persoanele responsabile de conducerea anchetei să fie independente de cele care sunt, eventual, implicate în deces; ele trebuie, pe de o parte, să nu le fie subordonate din punct de vedere ierarhic sau instituţional, şi, pe de altă parte, să fie independente din punct de vedere practic[110].

În plus, în cauzele în care folosirea forţei de către autorităţi a dus la decesul unui individ, Curtea a decis că „o exigenţă de celeritate şi de diligenţă rezonabilă este implicită în acest context”[111], un răspuns rapid al autorităţilor putând, în general, să fie considerat ca esenţial pentru a păstra încrederea publicului în respectarea principiului legalităţii, şi pentru a evita orice aparenţă de complicitate sau de toleranţă cu privire la actele ilegale.[112] Acest lucru este valabil în toate cazurile în care o persoană moare în perioada în care este în custodia autorităţilor, deoarece adunarea elementelor susceptibile de a determina cauzele morţii devine hazardată pe măsură ce trece timpul.[113] De asemenea, atunci când actele care au cauzat moartea sunt determinate de rasism, este foarte important ca investigaţia să fie efectuată cu imparţialitate şi eficacitate, având în vedere nevoia de a reafirma continuu condamnarea rasismului de societate şi de a menţine încrederea minorităţilor în abilitatea autorităţilor de a le proteja de ameninţarea violenţei rasiste.[114]

Curtea a subliniat că, pentru aceleaşi motive cu cele menţionate anterior, trebuie să existe un element suficient de control public al anchetei sau al rezultatelor sale, pentru a garanta că responsabilii vor fi traşi la răspundere. Curtea a indicat însă că publicitatea procedurilor de anchetă sau a rezultatelor poate satisface cerinţele articolului 2 numai dacă, în circumstanţele cauzei, gradul de publicitate asigură posibilitatea tragerii la răspundere, atât în teorie cât şi în practică, a agenţilor statului implicaţi în eveniment.[115] Este importantă aducerea faptelor la cunoştinţa publicului şi, în special, a părinţilor victimelor.[116]

Dacă gradul de control public necesar poate varia de la o cauză la alta, apropiaţii victimei trebuie, în toate cazurile, să fie asociaţi procedurii în măsura necesară protejării intereselor lor legitime[117]. În acest context, Curtea a apreciat că ancheta nu este „efectivă”, în sensul arătat mai sus, în situaţia în care apropiaţii victimei trebuie să depună o plângere cu constituire de parte civilă pentru a putea fi implicaţi în procedura de anchetă; din momentul în care au cunoştinţă de un deces survenit în condiţii suspecte, autorităţile trebuie, din oficiu, să conducă o anchetă, la care apropiaţii defunctului trebuie, de asemenea din oficiu, să fie asociaţi.[118] Atitudinea acestora este însă indiferentă, lipsa acestora de interes în participare (prin solicitarea obţinerii unor tipuri de probe, de exemplu) neputând avea ca efect eliberarea autorităţilor de sarcina de a lua toate măsurile posibile pentru a stabili adevărul şi răspunderea celor vinovaţi[119].

Protecţia procedurală este întărită de aplicarea articolului 13 al Convenţiei, care, pe lângă „plata unor despăgubiri, impune investigaţii profunde şi efective, apte să conducă la identificarea şi pedepsirea responsabililor de ucidere şi presupune un acces efectiv al reclamantului la procedura de anchetă; în consecinţă, exigenţele articolului 13 depăşesc obligaţia procedurală de anchetă efectivă[120].

Curtea a reţinut că obligaţia procedurală a statului a fost încălcată în cazuri ca: absenţa sistematică a oricărei anchete[121]; ancheta nu viza determinarea circumstanţelor exacte ale morţii ci dacă victima suferise rele tratamente anterior morţii[122]; ancheta nu s-a desfăşurat cu promptitudine sau diligenţă rezonabilă[123]; ancheta a avut o întindere limitată ca obiective şi o durată scurtă[124]; ancheta nu a fost condusă de persoane independente de cele implicate în evenimentele litigioase[125]; decizia de a nu urmări penal nu a fost motivată;[126] raportul de anchetă nu a fost făcut public şi rezultatele anchetei nu au fost comunicate reclamantului, lipsind astfel elementele de control public şi accesibilitate a apropiaţilor;[127] părinţii victimei nu au avut posibilitatea de a pune întrebări martorilor şi au trebuit să aştepte publicarea raportului de anchetă pentru a afla toate dovezile privind faptele[128]; nu a fost luate măsuri de prezervare a dovezilor la locul faptei şi nu au fost efectuate toate măsurătorile necesare[129]; au fost privilegiate informaţiile primite de la agenţii statului[130], spre exemplu raportul forţelor de securitate nefiind pus sub semnul întrebării atâta vreme cât nu existau elemente care să-l contrazică (numai în situaţia în care existau asemenea elemente, procurorul ar fi luat alte măsuri pentru investigarea cauzei)[131] sau raportul acestora despre evenimente a fost însuşit de procuror fără a fi confruntat cu alte probe[132], ori a fost înlăturată depoziţia unui martor esenţial, numai pe baza declaraţiilor acuzaţiilor sau a colegilor acestora[133]; nu a fost efectuată o reconstituire, deşi aceasta era necesară[134]; nu a existat un examen medico-legal corespunzător sau o autopsie, nefiind posibilă stabilirea cauzei morţii[135]; raportul de autopsie nu conţinea informaţii importante care ar fi putut clarifica circumstanţele morţii[136]; nu au fost audiaţi unii martori oculari[137]; nu au fost audiaţi membrii familiei decedatului, în anumite circumstanţe[138]; impunitatea de care se bucura poliţia[139].

C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă

Aşa cum arătam anterior[140], Curtea a reţinut pentru prima oară, în cauza L.C.B. c. Marii Britanii[141], faptul că statele au şi obligaţia generală de a lua măsurile necesare pentru protecţia vieţii indivizilor care se află sub jurisdicţia sa. în cauza respectivă reclamanta, bolnavă de leucemie infantilă, reproşa statului că nu-i informase părinţii şi nici nu-i supraveghease sănătatea după naştere, deşi tatăl său – militar de carieră – fusese expus radiaţiilor datorate testelor nucleare. În această cauză, Curtea a considerat că, date fiind informaţiile de care dispunea statul la momentul respectiv (privind, pe de o parte, posibilitatea ca tatăl reclamantei să fi fost expus la niveluri periculoase de radiaţie, şi, pe de altă parte, ca această expunere să fi creat un risc pentru sănătatea reclamantei) nu i s-ar fi putut pretinde acestuia să acţioneze din proprie iniţiativă, în sensul informării părinţilor reclamantei asupra acestor probleme. În consecinţă, a respins cererea formulată. Principiul stabilit în această cauză a rămas, fiind aplicat de Curte în cele mai diverse circumstanţe.

În cele ce urmează vom examina, mai întâi, obligaţiile statului în cazul în care viaţa unei persoane este ameninţată de comportamentul altei persoane, urmând ca apoi să analizăm celelalte obligaţii legate de protejarea vieţii.

1) Protejarea vieţii ameninţate de comportamentul criminal al terţilor

În ceea ce priveşte obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă, Curtea a hotărât, în cauza Osman c. Marii Britanii, că aceasta depăşeşte obligaţia primară de „adoptare a unei legislaţii penale efective (s.n.) care să descurajeze comiterea de fapte ce pun în pericol viaţa unei persoane, legislaţie dublată de mecanismul care să asigure aplicarea sa, în scopul prevenirii, reprimării şi sancţionării încălcării prevederilor sale. (…) articolul 2 al Convenţiei implică de asemenea, în anumite circumstanţe bine-definite, o obligaţie pozitivă a autorităţilor de a lua preventiv, măsuri de ordin practic (s.n.) pentru a proteja individul a cărui viaţă este ameninţată de actele criminale ale altui individ.”[142]

În cauza respectivă, un profesor, puternic „ataşat” de unul dintre elevii săi, îi hărţuieşte acestuia familia în diverse moduri, îl răneşte pe elev şi îi omoară tatăl. Reclamanţii au afirmat că statul nu-şi îndeplinise obligaţia de a proteja viaţa, neluând măsuri în acest sens deşi existau dovezi de hărţuire din partea profesorului.

Rezultă din această primă hotărâre, că articolul 2 produce efecte interindividuale, în sensul că statele semnatare ale Convenţiei au obligaţia pozitivă de a adopta o legislaţie penală efectivă şi de a crea mecanismele instituţionale necesare pentru a asigura aplicarea eficientă a acestei legislaţii. În afară de această obligaţie de natură oarecum generală, statele mai şi obligaţia ca, în anumite circumstanţe speciale, să ia măsuri concrete, de ordin practic, pentru protejarea unui anumit individ de ameninţările venite din partea altor persoane.

Aşa cum rezultă din cauza Osman, statele trebuie să-şi îndeplinească obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă ţinând seama de „necesitatea de a se asigura că poliţia îşi exercită puterile de a controla şi preveni criminalitatea într-o manieră care respectă în întregime căile legale şi alte garanţii care restrâng în mod legitim întinderea actelor de investigare şi aducerea infractorilor în faţa justiţiei, inclusiv garanţiile conţinute în articolele 5 şi 8 din Convenţie”. În consecinţă, în cauza respectivă, „nu ar putea fi criticat faptul că s-a acordat greutate prezumţiei de nevinovăţie, sau de a nu-şi fi folosit puterea de a aresta, percheziţiona şi confisca.”[143]

2) Alte obligaţii legate de protejarea vieţii

a) Situaţia deţinuţilor

Obligaţia pozitivă de a proteja viaţa persoanelor deţinute implică acordarea îngrijirilor medicale, în scopul prevenirii morţii[144]. În consecinţă, Curtea a considerat, într-o hotărâre recentă, că „atunci când un deţinut a decedat în urma unor probleme de sănătate, statul trebuie să furnizeze explicaţii cu privire la cauzele morţii şi la îngrijirile medicale ce au fost acordate acelei persoane înainte a surveni moartea.”[145]

De asemenea, implică obligaţia de a preveni sinuciderea acestora, articolul 2 putând „să pună în sarcina autorităţilor obligaţia pozitivă de a lua preventiv măsuri practice pentru a-l proteja pe individ … în anumite circumstanţe specifice, contra lui însuşi.”[146], şi având în vedere că „orice privare de libertate poate antrena, prin chiar natura sa, tulburări psihice la deţinuţi, şi, în consecinţă, riscuri de suicid.”[147]

Totuşi, acest lucru nu înseamnă că „orice prizonier ar trebui tratat ca prezentând un risc real şi imediat de suicid, pur şi simplu în virtutea faptului de a fi prizonier. Deşi Curtea recunoaşte vulnerabilitatea celor aflaţi în custodie, şi ar putea accepta că, în general, riscul de suicid pentru deţinuţi poate fi mai mare decât în cazul populaţiei, nu există nici o dovadă din care să rezulte altceva decât că suicidul în închisorile din Marea Britanie este rar. (…) Mai mult, Curtea consideră că, a privi toţi deţinuţii ca prezentând un risc de suicid, ar impune nu numai o sarcină disproporţionată asupra autorităţilor în situaţia neobişnuită în care au obligaţia pozitivă de a împiedica o persoană să-şi ia propria viaţă, ci şi o restrângere nepotrivită şi potenţial nenecesară a libertăţii deţinutului. Curtea consideră că articolul 2 nu impune un astfel de standard minim în sarcina statului în situaţia în care nu există nici o altă dovadă că un individ determinat prezintă un risc cunoscut de suicid.”[148]

Realizarea acestei obligaţii este supusă aceloraşi principii ca şi cele care guvernează protejarea vieţii împotriva comportamentul criminal al terţilor[149]: „autorităţile penitenciare trebuie să se achite de sarcinile lor de o manieră compatibilă cu drepturile şi libertăţile individului vizat”, trebuind „să decidă măsurile şi precauţiile generale … în scopul diminuării riscurilor de automutilare fără să impieteze asupra autonomiei individuale”, sau „măsuri mai stricte” pentru anumiţi deţinuţi în funcţie de circumstanţele cauzei.[150] Curtea verifică dacă „autorităţile ştiau sau trebuiau să ştie că exista un risc real şi imediat ca persoana respectivă să se sinucidă, şi, în cazul afirmativ, dacă ele au făcut tot ceea ce se putea în mod rezonabil pretinde pentru a preveni acest risc.”[151]

b) Sistemul de sănătate publică

Obligaţia de a lua măsurile necesare pentru a protejarea efectivă a dreptului la viaţă există şi în domeniul sănătăţii publice[152]. Acest lucru ar putea implica, de exemplu, precauţii pentru reducerea riscurilor unui program de vaccinare obligatorie[153].

Aşadar, în domeniul sănătăţii publice, statele au atât o obligaţie substanţială (realizarea unui cadru reglementar care să impună spitalelor, publice sau private, adoptarea de măsuri apte să asigure protecţia vieţii bolnavilor), cât şi o obligaţie procedurală (instaurarea un sistem judiciar eficace şi independent care să permită stabilirea cauzei decesului unui individ ce se găsea sub responsabilitatea profesioniştilor din domeniul sănătăţii, atât cei care acţionează în cadrul sectorului public, cât şi cei ce muncesc în structuri private, şi, dacă este cazul, obligarea acestora să răspundă pentru actele lor).

VI) Concluzie

Aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii, prezentată pe scurt anterior, dreptul la viaţă este un drept fundamental al omului, ce apare ca esenţial în sistemul de protecţie a drepturilor şi libertăţilor consacrate în Convenţia Europeană. Dacă în ceea ce priveşte limitele dreptului la viaţă jurisprudenţa nu este poate foarte clară, în schimb, în ceea ce priveşte conţinutul, Curtea a decis, utilizând metoda interpretării teleologice, că obligaţiile statului sunt nu numai de a nu provoca moartea prin acţiuni intenţionate, ci şi de a lua măsurile necesare pentru protejarea vieţii.

Capitolul 2. Jurisprudenţa CEDO împotriva României privind încălcarea articolului 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

Lăpuşanu şi alţii contra României – Evenimentele din 1989 de la Cluj-Napoca. Dreptul la viaţă

În hotărârea definitivă pronunţată la 8 martie 2011 în cauza  Lăpuşan şi altii c. României (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06)[154] Curtea Europeană a Drepturilor omului a hotărât, în unanimitate că a avut loc o încalcare a articolului 2 din Convenţie (dreptul la viaţă-din cauza lipsei unei anchete efective)
Cauza priveşte diversele acţiuni pe care le-au introdus cei noua reclamanţi la instantele din România, solicitând sa fie indemnizati pentru violenţele pe care le-au suportat în contextul represiunilor manifestaţiilor din decembrie 1989 contra regimului comunist, în localitatea Cluj-Napoca.

Principalele stări de fapt

Reclamantii sunt noua cetateni romani (Dorel Lăpuşan, Mircea Ioan Niţu, Nicolae Nemeti-Cristea, Dragomir Dumitru Inclezan, Leontin Lung, Cornel Matiş, Liviu-Ioan Borţig, Dorel Lupşa et Delia-Liana Matiş), nascuti la 1964, 1968, 1941, 1956, 1967, 1966, 1937, 1957 si 1960 si care isi au toti domiciliul in Cluj-Napoca (Romania). Primii sase dintre reclamanti au fost grav raniti in contextul represiunilor manifestatiilor anticomuniste in decembrie 1989 la Cluj-Napoca, ultimii trei fiind rude apropiate ale persoanelor ucise in cursul acestor evenimente.

In ianuarie 1990, parchetul militar Cluj-Napoca a deschis o ancheta avand ca obiect represiunea manifestatiilor care a provocat moartea a 26 de persoane si a 52 de raniti prin impuscare. Parchetul a dispus neinceperea urmaririi penale (NUP) in octombrie 1992 pentru persoanele suspectate ca ar fi organizat represiunea. Aceasta decizie a fost anulata in 22 septembrie 1997 de catre parchetul militar de pe langa CSJ, care a hotarat reluarea anchetei.
Intre 1997 si 2003, cauza s-a aflat pe rolul Curtii Supreme de Justitie, fiind amanata de nenumarate ori din cauza dificultatilor de a audia toti martorii convocati, a schimbarii unor norme de procedura penala, de depunerea unor probe noi la dosar sau din cauza absentei anumitor dosare sau acte componente ale  dosarului penal principal.

Printr-o hotarare din 9 aprilie 2003, Curtea Suprema i-a achitat pe doi dintre inculpati si l-a condamnat pe un al treilea pentru omor si tentativa de omor la o pedeapsa de 5 ani de inchisoare. CSJ a pronuntat condamnarea a trei alti inculpati pentru omor din culpa, dar a constatat prescrierea raspunderii lor penale pentru aceste infractiuni. Asupra laturii civile, Curtea a considerat pe de alta parte ca inculpatii trebuie sa le ofere indemnizatii victimelor.
Toate partile au recurat aceasta hotarare, recurs care urma sa fie judecat de 3 judecatori la ICCJ (noua denumire a CSJ). Procedura a continuat, dupa noi amanari, pana la o hotarare din 23 mai 2005 care a pronuntat condamnari penale si civile mai aspre. Aceasta hotarare a fost de asemenea atacata in fata unui complet de noua judecatori al ICCJ. Acest complet s-a pronuntat in mod definitv la 20 martie 2006, confirmand legalitatea hotararii din 2005.
Intre aprilie si iunie 2006, MApN a platit reclamantilor sumele  la plata carora fusese obligat  prin hotarare judecatoreasca.

Capetele de cerere, procedura şi alcatuirea curţii

Invocand in principal articolul 2, reclamantii s-au plans de pretinsa ineficienta a anchetei penale deschise ca urmare a evenimentelor din decembrie 1989 la Cluj-Napoca.
Cererile au fost intoduse in fata CEDO intre 18 iulie si 18 septembrie 2006. Curtea a hotarat sa le conexeze, facand aplicarea articolului 42 § 1 din propriul regulament.
Hotararea Curtii

Asupra admisibiltatii.
Examinarea admisibilitatii acestei cereri trebuie analizata sub aspectul ca Romania a adoptat Conventia la 20 iunie 1994, in timp ce evenimentele in cauza au avut loc in decembrie 1989.
Conform jurisprudentei sale, Curtea s-a considerat competenta sa examineze chestiunea de a stabili daca ancheta in cauza a foest eficienta, dar numai pentru perioada care decurge de la intrarea in vigoare a Conventiei in ceea ce priveste Romania.
Articolul 2 din Conventie
Curtea a amintit ca obligatia unui Stat cu privire la articolul 2 nu poate fi considerata indeplinita decat atunci cand mecanismele de protectie ale dreptului la viata prevazute in dreptul intern functioneaza eficient. Aceasta implica o obligatie de celeritate (prioritate) in abordarea anchetei si a procedurii privind evenimente ca cele in cauza.
In cauza de fapta, dupa iunie 1994 (intrarea in vigoare a Conventiei in Romania), procedura a mai durat inca 12 ani, pana la 20 martie 2006. Judecata a fost intarziata de amanari repetate si de termene mari intre audieri, care nu pot fi justificate doar prin normele de procedura. In principal, inactivitatea parchetului si intarzierea acumulata in prima instanta a contribuit in mod decisiv la prelungirea duratei totale a procedurii.
Curtea a realizat complexitatea sporita a cauzei, dar a considerat in acelasi timp ca importanta sa pentru societatea romana ar fi trebuit sa incite autoritatile sa trateze cauza cu promptitudine, pentru a nu crea aparenta tolerarii actelor ilegale sau de implicare in savarsirea lor.
Articolul 2 din Coventie a fost incalcat deoarece autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta necesara.

Articolul 41

Cu titlu de satisfactie echitabila, Curtea a considerat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 euro (EUR) pentru fiecare dintre petentii MM Lăpuşan, Borţig, Lung, Niţu si Inclezan pentru daune morale, cat si 750 EUR fiecaruia dintre reclamantii MM Lung si Lăpuşan si 660 EUR domnului M. Inclezan pentru cheltuieli de judecata.

Aşadar în această cauză Curtea a considerat încălcarea articolului 2 din convenţie deoarece nu a fost protejat dreptul la viaţă al reclamanţiilor prin lipsa unei anchete efective realizată de către autorităţile romăne.

În urma represiunilor manifestaţiilor anticomuniste din decembrie 1989 în Cluj Napoca unii din reclamanţi au fost grav răniţi însă cauza a fost amănată de mai multe ori deoarece nu a fost posibilă audierea tuturor martorilor, datorită schimbării normelor de procedură penală şi a timpului îndelungat de cecetare.

Obligaţia statului român nu a fost considerată ca fiind îndeplinită deoarece mecanismele de protecţie a dreptului la viaţă prevăzute în dreptul intern nu  au funcţionat eficient.

Aşa cum precizează Curtea, scopul unei  anchete este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne care protejează dreptul la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru decesele survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuie să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri urmaşilor victimei, chiar în cadrul unei acţiuni civile întemeiată pe răspunderea obiectivă a statului pentru faptele ilicite ale agenţilor săi.

Astfel, tipul de anchetă ce trebuie să permită atingerea obiectivelor menţionate poate varia în funcţie de circumstanţe. Totuşi, oricare ar fi modalitatea de desfăşurare a anchetei, autorităţile trebuie să acţioneze din oficiu, din momentul în care cauza le-a fost adusă la cunoştinţă. Ele nu pot lăsa apropiaţilor defunctului iniţiativa depunerii unei plângeri formale sau nu le pot permite acestora să-şi asume responsabilitatea unei proceduri de anchetă.

Ancheta trebuie de asemenea să fie efectivă, în sensul că este capabilă, mai întâi, să determine dacă forţa a fost folosită în mod justificat sau nu, în circumstanţele cauzei, iar apoi, să conducă la identificarea şi pedepsirea celor responsabili. Aceasta este însă o obligaţie de mijloace, iar nu una de rezultat. În unele situaţii, cum ar fi în cazul unei simple neglijenţe, Curtea a considerat că obligaţia procedurală este îndeplinită dacă există la îndemâna părţilor numai o acţiune civilă sau disciplinară, chiar dacă acţiunea penală nu este accesibilă.

În consecinţă, efectivitatea anchetei impune, în primul rând, ca autorităţile să ia măsuri rezonabile pentru a asigura obţinerea probelor privind faptele examinate, inclusiv, între altele, depoziţii ale martorilor oculari, expertize, şi, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, o autopsie aptă să furnizeze o evidenţă completă şi precisă a rănilor şi o analiză obiectivă a constatărilor clinice, mai ales a cauzei morţii. Orice deficienţă a anchetei, care diminuează capacitatea acesteia de a stabili cauza morţii sau persoana responsabilă riscă să ducă la concluzia că ancheta nu corespunde standardului cerut de Curte. O anchetă nu va fi efectivă decât dacă toate dovezile sunt analizate corespunzător şi concluziile sunt concordante şi motivate.

În cauza de faţă procedura a mai durat încă 12 ani , până în  martie 2006. Judecata a fost întârziată de amânări repetate şi termene mari între audieri, inactivitatea parchetului şi întârzierea acumulată în prima instanţă.

Curtea a realizat complexitatea sporita a cauzei, dar a considerat in acelasi timp ca importanta sa pentru societatea romana ar fi trebuit sa incite autoritatile sa trateze cauza cu promptitudine, pentru a nu crea aparenta tolerarii actelor ilegale sau de implicare in savarsirea lor.
Articolul 2 din Coventie a fost incalcat deoarece autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta necesara.

Satisfacţia echitabilă: Curtea a considerat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 euro (EUR) pentru fiecare dintre petentii MM Lăpuşan, Borţig, Lung, Niţu si Inclezan pentru daune morale, cat si 750 EUR fiecaruia dintre reclamantii MM Lung si Lăpuşan si 660 EUR domnului M. Inclezan pentru cheltuieli de judecata.

Autorităţi potenţial responsabile:

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

În cauza Sandru si alţii împotriva României [155], Curtea Europeana a Drepturilor Omului (Sectia a treia), reunita într-o camera compusa din Josep Casadevall, presedinte, Elisabet Fura, Boštjan M. Zupancic, Alvina Gyulumyan, Egbert Myjer, Ann Power, judecatori, Corneliu-Liviu Popescu, judecator ad hoc, si Santiago Quesada, grefier de sectie,

Dupa ce a deliberat în camera de consiliu la 17 noiembrie 2009, pronunta prezenta hotarâre, adoptata la aceeasi data:

PROCEDURA

La originea cauzei se afla cererea nr. 22465/03 îndreptata împotriva României, prin care patru resortisanti ai acestui stat, domnii Horia Teodor Sandru si Stefan Raducan si doamnele Silvia Benea si Daniela Grama, casatorita Moldovan („reclamantii”), au sesizat Curtea la 22 iulie 2003 în temeiul art. 34 din Conventia pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale („conventia”).

Domnul Raducan si doamna Benea sunt reprezentati de domnul Sandru. Guvernul român („Guvernul”) este reprezentat de agentul guvernamental, domnul Razvan-Horatiu Radu, din cadrul Ministerului Afacerilor Externe.

În special, reclamantii pretind ineficienta anchetei penale initiate în urma evenimentelor survenite în decembrie 1989 la Timisoara.La 6 aprilie 2006, Curtea a declarat cererea partial inadmisibila si a decis sa comunice Guvernului capetele de cerere întemeiate pe art. 2 si art. 6 § 1. În conformitate cu art. 29 § 3 din Conventie, aceasta a hotarât, de asemenea, ca admisibilitatea si fondul cauzei vor fi examinate împreuna.Având în vedere ca domnul Corneliu Bîrsan, judecator ales pentru România, s-a revocat, Guvernul l-a desemnat pe domnul Corneliu-Liviu Popescu ca judecator ad hoc (art. 27 § 2 din Conventie si 29 § 1 din regulament).

ÎN FAPT

I. CIRCUMSTANTELE CAUZEI

Reclamantii s-au nascut în 1941, 1959, 1928 si, respectiv, 1974. Acestia locuiesc în Timisoara.La 16 decembrie 1989, la Timisoara au izbucnit manifestatiile împotriva regimului comunist. La 17 decembrie 1989, la ordinul Nicolae Ceausescu, Presedintele Republicii, mai multi militari de rang înalt, printre care generalii Victor Atanasie Stanculescu si Mihai Chitac, au fost trimisi la Timisoara pentru restabilirea ordinii. A urmat o represiune violenta, care a facut numeroase victime. Primii doi reclamanti si sotul celei de-a treia reclamante, domnul Trofin Benea, care participau la manifestatii, au fost grav raniti de gloante. Fratele celei de-a patra reclamante, Alexandru Grama, a fost împuscat si a murit. Manifestatiile au continuat pâna la caderea regimului comunist, la 22 decembrie 1989. Generalii mentionati s-au alaturat noii puteri si au devenit în 1990 si, respectiv, 1991 ministrul Apararii si ministrul Internelor.La 12 ianuarie 1990, parchetul militar a initiat o ancheta privind represiunea manifestatiilor de la Timisoara. A fost efectuata o prima deplasare la locul unde a fost împrastiata cenusa mai multor persoane ucise si s-au dispus expertize medicale ale persoanelor ranite.

Medicii au stabilit ca primii doi reclamanti si sotul celei de-a treia reclamante trebuiau sa accepte o invaliditate permanenta, care a dus la incapacitate de munca si includere în categoria persoanelor cu handicap. Prin urmare, fiecare a avut nevoie de mai multe luni de îngrijiri medicale.În perioada ianuarie-aprilie 1990, parchetul militar a interogat mai multe zeci de martori ai evenimentelor. Mai multi militari de rang înalt au fost anchetati, printre care si cei doi generali mentionati anterior.La 29 martie 1996, Parchetul Militar de pe lânga Curtea Suprema de Justitie a pronuntat încetarea urmaririi penale care, în urma recursului Asociatiei victimelor represiunii manifestatiilor de la Timisoara, a fost infirmata la 28 octombrie 1997 de procurorul-sef al Parchetului Militar de pe lânga Curtea Suprema de Justitie. Dosarul a fost trimis Parchetului Militar Timisoara pentru continuarea anchetei. În perioada octombrie – decembrie 1997, mai multi martori au fost interogati din nou. Prin rechizitoriul din 30 decembrie 1997, parchetul militar i-a trimis în fata Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie pe cei 2 generali sub acuzatia de omor si tentativa de omor. Parchetul militar a considerat ca acestia erau responsabili de organizarea represiunii armate în cursul careia 72 de persoane au fost ucise si 253 au fost ranite de gloante.

Parchetul militar a anexat la rechizitoriu lista victimelor, printre care se numarau primii doi reclamanti, sotul celei de-a treia reclamante si fratele decedat al celei de-a patra reclamante, precizând ca acestea aveau posibilitatea de a se constitui parti civile în procedura.

Procedura în fata Curtii Supreme de Justitie.

Cauza a fost înscrisa pe rolul Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie. La sedintele din 6, 7 si 8 aprilie 1998, au fost audiate mai multe victime. La sedintele din 29 aprilie si 11 mai 1998, au fost solutionate probleme de procedura. La 12, 13 si 14 mai 1998, a reînceput audierea victimelor si a martorilor. La 10 iunie 1998, avocatii acuzatilor au solicitat o amânare. La 9 noiembrie 1998, cauza a fost transferata la sectia penala a Curtii Supreme. Avocatii acuzatilor au solicitat din nou o amânare. La 18 ianuarie, 8 februarie, 19 aprilie si 17 mai 1999, au fost audiate alte victime si noi martori. Doua sute treizeci si patru de persoane, printre care primul reclamant, sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante, s-au constituit parti civile. Al doilea reclamant nu s-a constituit parte civila la procedura.

În cursul sedintei din 14 iunie 1999, acuzatii au invocat o exceptie de neconstitutionalitate care viza dispozitiile Codului de procedura penala care limitau la o singura cale de atac dreptul de contestare a unei decizii pronuntate în prima instanta de Curtea Suprema de Justitie. Cererea lor de trimitere a dosarului în fata Curtii Constitutionale a fost respinsa de Curtea Suprema, care a audiat pledoariile finale si a trecut la deliberarea cauzei. Prin hotarârea din 15 iulie 1999, pronuntata de un complet format din trei judecatori, Curtea Suprema de Justitie a confirmat realitatea infractiunilor retinute de parchet împotriva acuzatilor. Aceasta i-a condamnat pe cei doi generali la cincisprezece ani de închisoare pentru omor si tentativa de omor, precum si la plata, împreuna cu Ministerul Apararii, ca parte responsabila civilmente, de daune-interese catre partile civile.Curtea Suprema i-a acordat primului reclamant suma de cinci sute de milioane de lei vechi românesti (ROL) [aproximativ 30 000 euro (EUR)] cu titlu de prejudiciu material si moral. Sotul celei de-a treia reclamante a primit o despagubire de doua sute de milioane ROL (aproximativ 12 000 EUR), iar mama celei de-a patra reclamante a obtinut, ca urmare a decesului fiului sau, o despagubire de doua sute de milioane ROL (aproximativ 12 000 EUR).Atât acuzatii, cât si Ministerul Apararii, au formulat recurs împotriva acestei hotarâri în fata completului de noua judecatori al Curtii Supreme de Justitie. La sedinta din 7 februarie 2000, procurorul a solicitat amânarea.

Acuzatul V.A. Stanculescu nu s-a prezentat la sedinta din 7 februarie 2000. La 20 februarie 2000, acesta si-a schimbat avocatul. La sedinta care a avut loc în ziua urmatoare, noul avocat a solicitat amânarea pentru a putea studia dosarul. Curtea Suprema a respins aceasta cerere, considerând ca acuzatul încearca sa prelungeasca în mod nejustificat examinarea dosarului si a considerat cauza în stare de judecata. Prin hotarârea definitiva din 25 februarie 2000, Curtea Suprema a respins recursul. Ministerul Apararii a platit partilor civile daunele-interese la plata carora a fost obligat în solidar cu cei doi acuzati.La 27 martie 2000, Curtea Suprema de Justitie a respins o noua cerere în anularea hotarârii din 25 februarie 2000, introdusa de unul dintre condamnati.

Recursul în anulare. La 7 august 2001, Procurorul General al României a introdus un recurs în anulare împotriva hotarârilor Curtii Supreme din 15 iulie 1999 si 25 februarie 2000. Acesta sustinea ca judecatorii au încalcat drepturile de aparare ale acuzatilor si au aplicat legea în mod gresit. Dosarul a fost înscris pe rolul Curtii Supreme de Justitie (Sectiile Unite).

Sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante au decedat. Doamnele Silvia Benea si Daniela Grama s-au constituit parti civile, ca si primul reclamant.La 28 ianuarie si 24 iunie 2002, cauza a fost amânata pentru a le permite acuzatilor sa-si pregateasca apararea. La 18 noiembrie 2002, cauza a fost din nou amânata datorita compunerii nelegale a completului de judecata. La 19 mai si 20 octombrie 2003, cauza a fost din nou amânata din cauza neregulilor în procedura de convocare a partilor. Prin hotarârea pronuntata la 22 martie 2004, Curtea Suprema de Justitie, Sectiile Unite, în complet din saptezeci si cinci de judecatori, a admis recursul în anulare. Aceasta a considerat ca, prin respingerea cererii de trimitere a exceptiei de neconstitutionalitate, precum si a cererii de amânare formulate de avocatul lui V.A. Stanculescu, judecatorii au încalcat drepturile apararii. De asemenea, Curtea Suprema a considerat ca, în temeiul dispozitiilor Codului de procedura penala, V.A. Stanculescu ar fi trebuit spitalizat pentru un examen medical care avea ca scop evaluarea discernamântului sau la momentul faptelor de care era acuzat. În consecinta, Curtea Suprema a casat cele doua hotarâri si a trimis dosarul unui nou complet de trei judecatori pentru o noua examinare a fondului cauzei.

Procedura în fata Înaltei Curti de Casatie si Justitie. Dosarul a fost reînscris pe rolul Înaltei Curti de Casatie si Justitie (noua denumire a Curtii Supreme de Justitie în temeiul Legii nr. 304/2004). Domnul Sandru si doamnele Benea si Grama si-au reiterat constituirea ca parte civila; cel de-al doilea reclamant, domnul Raducan, s-a constituit parte civila pentru prima oara.

La 6 decembrie 2004, sedinta a fost amânata la cererea unui acuzat care dorea sa îsi poata pregati apararea. La 18 ianuarie 2005, Înalta Curte a trimis Curtii Constitutionale exceptia de neconstitutionalitate ridicata anterior de catre acuzati. Examinarea dosarului a fost suspendata în asteptarea deciziei Curtii Constitutionale.La 7 iunie 2005, Curtea Constitutionala a respins exceptia. La 7 septembrie 2005, acuzatii au solicitat o amânare pentru a-si pregati apararea. La 5 octombrie, 2 noiembrie si 14 decembrie 2005, examinarea dosarului a fost amânata, având în vedere ca anumite citatii ale partilor civile aveau nereguli.La sedintele din 18 ianuarie, 15 februarie, 15 martie, 12 aprilie si 24 mai 2006, Înalta Curte a admis depozitiile mai multor martori si ale partilor civile. La 26 iunie 2006, a fost amânata examinarea dosarului din cauza neregulilor de procedura. La 11 septembrie 2006, mai multi martori au fost audiati. La 12 octombrie 2009, a fost din nou amânata examinarea din motive de ordin procedural. La sedintele din 7 noiembrie si 5 decembrie 2006 si din 9 ianuarie si 5 februarie 2007, Înalta Curte a admis depozitiile mai multor martori si a examinat probele. La 6 martie 2007, pledoariile finale au fost audiate si s-a trecut la deliberarea cauzei.  Pronuntarea a fost amânata pentru 20 martie si apoi pentru 3 aprilie 2007. Prin hotarârea pronuntata la aceasta ultima data, Înalta Curte i-a condamnat din nou pe cei doi acuzati la cincisprezece ani de închisoare pentru omor si tentativa de omor pentru organizarea si coordonarea represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara. De asemenea, aceasta i-a condamnat la plata, catre partile civile, a unor sume similare celor acordate prin hotarârea precedenta din 15 iulie 1999 si a constatat ca aceste sume au fost deja platite de Ministerul Apararii. Constituirea ca parte civila a domnului Raducan a fost respinsa pe motiv ca a omis sa se constituie ca parte civila la prima procedura în fata Curtii Supreme de Justitie. La 4 aprilie si 27 noiembrie 2007, Înalte Curte a rectificat anumite erori materiale ale hotarârii.

Acuzatii, Ministerul Apararii si mai multe parti civile, printre care primul reclamant, au introdus recurs împotriva acestei hotarâri împotriva Completului de noua judecatori al Înaltei Curti de Casatie si Justitie.La 31 martie 2008, examinarea recursului a fost amânata din cauza neregulilor în procedura de convocare a partilor. La 5 mai 2008, la cererea partilor, Înalta Curte a prezentat spre discutie oportunitatea examinarii de noi probe. La 9 iunie 2008, aceasta s-a pronuntat cu privire la aceasta cerere si a amânat examinarea fondului din cauza neregulilor de procedura.La 23 iunie 2008, Înalta Curte a respins cererea unei parti civile care solicita accelerarea procedurii si stabilirea unei sedinte în perioada vacantei judecatoresti.La 15 septembrie 2008, Înalta Curte a finalizat dezbaterile si a trecut la deliberare. Pronuntarea a fost amânata pentru 1 octombrie si apoi pentru 15 octombrie 2008. Prin hotarârea definitiva pronuntata la aceasta ultima data, recursurile au fost respinse. Dupa arestare, domnii Chitac si Stanculescu au depus mai multe cereri de suspendare a executarii pedepselor. În 2009, acestia au fost pusi temporar în libertate pentru a beneficia de tratamente medicale în spitale civile.

II. DREPTUL INTERN RELEVANT

La momentul faptelor, Codul de procedura penala prevedea ca o hotarâre definitiva putea fi anulata printr-un „recurs în anulare” introdus de procurorul general. Dispozitiile privind recursul în anulare au fost abrogate prin Legea nr. 576/2004.

ÎN DREPT

I. CU PRIVIRE LA PRETINSA ÎNCALCARE A ART. 2 DIN CONVENTIE

Reclamantii se plâng de absenta unei anchete efective în urma represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara. Acestia invoca art. 2 din Conventie, formulat dupa cum urmeaza:„Dreptul la viata al oricarei persoane este protejat prin lege. (…)”

Cu privire la admisibilitate

Desi Guvernul nu a ridicat vreo exceptie de inadmisibilitate a acestui capat de cerere, Curtea considera necesar sa se analizeze chestiunea aplicabilitatii la faptele spetei a dispozitiilor art. 2, a competentei ratione temporis a Curtii în ceea ce priveste faptele denuntate si, în sfârsit, cea a calitatii de victime a reclamantilor.

Cu privire la aplicabilitatea dispozitiilor art. 2 din Conventie sub aspect procedural

În primul rând, Curtea ia act de faptul ca violentele aplicate de agentii statului se pot analiza ca o încalcare a art. 2 din Conventie, atunci când nu exista deces al victimei, dar gradul si tipul fortei folosite demonstreaza intentia neechivoca de a ucide [Ilhan împotriva Turciei (GC), nr. 22277/93, pct. 76, CEDO 2000-VII, Makaratzis împotriva Greciei (GC), nr. 50385/99, pct. 49-55, CEDO 2004-XI].

Apoi, Curtea reaminteste faptul ca obligatia de a proteja viata, impusa de art. 2 din Conventie, necesita implicit ca o forma de ancheta oficiala adecvata si efectiva sa fie desfasurata atunci când folosirea fortei letale împotriva unei persoane i-a pus acesteia viata în pericol (Makaratzis, citata anterior, pct. 73).

În speta, Curtea ia act de faptul ca fratele celei de-a patra reclamante a fost ucis de gloante în timpul manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara si ca primii doi reclamanti, precum si sotul celei de-a treia reclamante, au fost grav raniti de gloante în cursul acestor evenimente. Daca raspunderea penala a persoanelor care au recurs la forta nu este vizata de procedura în temeiul Conventiei, nu se contesta faptul ca, în decembrie 1989, agentii statului au folosit la Timisoara arme de foc pentru reprimarea manifestatiilor anticomuniste, omorând saptezeci si doua de persoane si ranind grav alte doua sute cincizeci si trei.Prin urmare, tinând seama de folosirea considerabila a fortei letale împotriva populatiei civile care manifesta în 1989 la Timisoara, Curtea considera ca art. 2, sub aspect procedural, se aplica tuturor reclamantilor (a se vedea, mutatis mutandis, Acar si altii împotriva Turciei, nr. 36088/97 si 38417/97, pct. 77-79, 24 mai 2005). În primul rând, Curtea reaminteste ca, în decizia sa partiala privind admisibilitatea, s-a considerat necompetenta pentru a examina capatul de cerere întemeiat pe aspectul material al art. 2 din Conventie, având în vedere ca evenimentele în cauza au avut loc în 1989, adica înainte de intrarea în vigoare a Conventiei pentru România, la 20 iunie 1994.

Prin urmare, trebuie sa se stabileasca daca actele sau omisiunile care reprezinta pretinsa încalcare a art. 2, sub aspect procedural, se înscriu în perioada pentru care Curtea este competenta ratione temporis. Obligatia procedurala inclusa la art. 2 este o obligatie distincta si independenta de actele privind aspectele materiale ale acestui articol [Šilih împotriva Sloveniei (GC), nr. 71463/01, pct. 159, 9 aprilie 2009, Dvorácek si Dvorácková împotriva Slovaciei, nr. 30754/04, pct. 53, 28 iulie 2009 si Varnava si altii împotriva Turciei (GC), nr. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 si 16073/90, pct. 136 si 138, 18 septembrie 2009). Totusi, pentru ca obligatiile procedurale impuse de art. 2 sa devina aplicabile, trebuie sa se stabileasca faptul ca o parte considerabila a masurilor procedurale au fost sau trebuiau aplicate dupa ratificarea Conventiei de catre statul în cauza (Šilih, citata anterior, pct. 163). În speta, nu se contesta faptul ca trimiterea acuzatilor în fata instantelor, precum si majoritatea actelor de procedura au fost efectuate dupa intrarea în vigoare a Conventiei pentru România, la 20 iunie 1994. Pe de alta parte, Curtea ia act de faptul ca, la 22 martie 2004, admitând dreptul la recurs în anulare introdus de procurorul general, Înalta Curte de Casatie si Justitie a anulat condamnarea si a dispus o noua examinare a fondului cauzei.

Având în vedere considerentele de mai sus, Curtea considera ca are competenta ratione temporis sa examineze sustinerea de încalcare a art. 2 din punct de vedere procedural. Aceasta urmeaza a se limita la a stabili daca faptele survenite dupa intrarea în vigoare a Conventiei pentru România evidentiaza o încalcare a acestei dispozitii.

Cu privire la calitatea de „victima” a reclamantilor

Curtea ia act de faptul ca al doilea reclamant, desi a participat la ancheta desfasurata de Parchetul Militar, nu s-a constituit parte civila la procedura în fata Curtii Supreme de Justitie în termenul stabilit de dreptul intern. Cu toate acestea, daca respectiva omisiune l-a privat de posibilitatea de a i se acorda daune-interese, aceasta nu scuteste statul de obligatia procedurala din perspectiva art. 2 din Conventie [a se vedea, mutatis mutandis, Slimani împotriva Frantei, nr. 57671/00, pct. 47-48, CEDO 2004-IX (fragmente)], si anume de a efectua o ancheta efectiva privind folosirea fortei letale (Finucane împotriva Regatului Unit, nr. 29178/95, pct. 67, CEDO 2003-VIII). În ceea ce îi priveste pe ceilalti trei reclamanti care s-au constituit parti civile la procedura, Curtea ia act de faptul ca, în urma pronuntarii acestei instante, primul reclamant, sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante au obtinut despagubiri pentru daune materiale si morale. Totusi, Curtea considera ca aceste sume nu îi priveaza pe reclamanti de calitatea lor de victime ale unei încalcari a Conventiei, în sensul art. 34 din Conventie. În fapt, pe de o parte, acordarea acestor sume nu a reprezentat rezultatul unei solutionari amiabile a cauzei acceptate de reclamanti [a se vedea, a contrario, Caraher împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 24520/94, CEDO 2000-I, si Hay împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 41894/98, CEDO 2000-XI] si, pe de alta parte, calitatea de „victima” se poate pierde doar daca autoritatile nationale au recunoscut, în mod explicit sau în esenta, iar apoi au reparat încalcarea Conventiei [Dalban împotriva României (GC), nr. 28114/95, pct. 44, CEDO 1999-VI]. În speta, sumele în cauza nu vizau repararea neplacerilor si a incertitudinii care rezulta din desfasurarea anchetei, ci aveau ca scop despagubirea reclamantilor pentru pierderile materiale suferite ca urmare a atingerii aduse integritatii lor fizice sau celei a apropiatilor lor si sa compenseze prejudiciul moral, consecinta directa a acestei atingeri. În plus, în niciun moment autoritatile interne nu au recunoscut, în mod explicit sau în esenta, vreo deficienta a anchetei.

Prin urmare, Curtea considera ca, în ciuda daunelor-interese acordate, reclamantii se pot pretinde victime în ceea ce priveste capatul de cerere întemeiat pe art. 2 din Conventie sub aspect procedural. În sfârsit, Curtea constata ca acest capat de cere nu este în mod vadit nefondat în sensul art. 35 § 3 din Conventie si ca nu prezinta nici un alt motiv de inadmisibilitate. Prin urmare, este necesar sa fie declarat admisibil.

B. Cu privire la fond

Reclamantii pretind ca ancheta declansata în urma represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara nu a permis stabilirea cu promptitudine a raspunderii cu privire la decesul fratelui doamnei Grama si la ranirea domnilor Sandru si Raducan si a sotului doamnei Benea. Procedura nu s-a desfasurat în mod corect deoarece, din cauza pozitiei acuzatilor în cadrul noii puteri instaurate în România dupa 1989, autoritatile s-au aratat reticente cu privire la instrumentarea cauzei. Guvernul respinge acest argument. Autoritatile au desfasurat o ancheta efectiva care a permis stabilirea circumstantelor represiunii violente a manifestatiilor de la Timisoara, precum si identificarea si pedepsirea principalilor responsabili, si anume generalii Stanculescu si Chitac. În ceea ce priveste durata anchetei, aceasta s-a datorat complexitatii cauzei, ca si numeroasele obstacole procedurale, fara a depasi totusi o durata rezonabila.Pe de alta parte, prezenta cauza avea o miza politica si sociala considerabila pentru societatea româna. Apoi, procedura a fost de o complexitate considerabila deoarece a implicat marturiile a aproximativ o suta de persoane si a vizat aproximativ doua sute de parti civile.

Prin urmare, dificultatile legate de prezenta participantilor la proces si de trimiterea citatiilor catre acestia au generat anumite întârzieri. Cu toate acestea, nu au existat perioade lungi de inactivitate din partea autoritatilor judiciare si, în cadrul fiecareia dintre cele doua proceduri, Curtea Suprema de Justitie a tinut peste douazeci de sedinte de judecata si a pronuntat mai multe încheieri.În plus, vacantele judecatoresti anuale, în perioada iulie-august, au determinat stabilirea unor intervale mai lungi între sedinte, si anume din iunie pâna în noiembrie 1998, din mai pâna în octombrie 2003 si din ianuarie pâna în septembrie 2005. În plus, din cauza complexitatii cauzei, pronuntarea hotarârilor a fost amânata de mai multe ori. În sfârsit, în ceea ce priveste atitudinea partilor, acuzatii au solicitat de opt ori amânarea sedintelor pentru a-si pregati apararea si au ridicat o exceptie de neconstitutionalitate care a dus la suspendarea examinarii cauzei din ianuarie pâna în iunie 2005 în asteptarea deciziei Curtii Constitutionale. În ceea ce îi priveste pe reclamanti, acestia nu s-au prezentat la mai multe sedinte. Curtea reaminteste ca, în cazul în care obstacole sau dificultati împiedica evolutia unei anchete într-o situatie deosebita, înseamna ca reactia prompta a autoritatilor este capitala pentru pastrarea încrederii publicului si adeziunea la statul de drept. Obligatia statului în ceea ce priveste art. 2 din Conventie nu poate fi considerata satisfacuta decât daca mecanismele de protectie prevazute în dreptul intern functioneaza efectiv, ceea ce presupune o examinare prompta a cauzei si fara întârzieri inutile. Orice carenta a anchetei care îi slabeste capacitatea de stabilire a circumstantelor spetei sau de identificare a responsabililor risca sa conduca la concluzia ca nu prezinta nivelul de eficienta necesar (Šilih, citata anterior, pct. 195 si Varnava si altii, citata anterior, pct. 191).

În speta, Curtea ia act de faptul ca, la scurt timp dupa evenimentele de la Timisoara din 1989, a fost initiata o ancheta din oficiu. Initiata în ianuarie 1990, procedura s-a încheiat la 15 octombrie 2008 cu condamnarea definitiva a responsabililor de organizarea represiunii manifestatiilor anticomuniste. Prin urmare, Curtea se va limita la examinarea caracterului sau efectiv în raport cu durata sa. Aceasta reaminteste ca competenta sa ratione temporis nu îi permite sa ia în considerare faptul ca perioada de paisprezece ani si patru luni ulterioara datei de 20 iunie 1994, data intrarii în vigoare a Conventiei pentru România. Mai întâi, Curtea ia act de faptul ca, în 1994, cauza era înca pendinte în fata Parchetului Militar, unde nu s-a instrumentat aparent nimic dupa aprilie 1990. Încetarea urmaririi penale pronuntata în 1996 a fost, la rândul sau, infirmata un an si jumatate mai târziu. În aceasta privinta, Curtea ia act de faptul ca ancheta le-a fost încredintata procurorilor militari care erau, ca si acuzatii, militari care respectau principiul subordonarii ierarhice si erau astfel subordonati acuzatilor care, în perioada 1990-1991, au fost ministri ai apararii si internelor (a se vedea, mutatis mutandis, Barbu Anghelescu/România, nr. 46430/99, pct. 67, 5 octombrie 2004, Bursuc împotriva României, nr. 42066/98, pct. 107, 12 octombrie 2004, si Mantog împotriva României, nr. 2893/02, pct. 69-70, 11 octombrie 2007).

În ceea ce priveste procedura care a avut loc în fata instantelor interne, Curtea ia act de faptul ca a început si s-a desfasurat pâna pe 9 noiembrie 1998 în fata Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie. În plus, Curtea evidentiaza ca, în ciuda numarului ridicat de sedinte, desfasurarea acesteia a fost marcata de amânari repetate pentru vicii de procedura, care vizau în special citarea partilor si compunerea completului de judecata, precum si de lungi intervale între sedinte care nu se justificau pe deplin prin vacantele judecatoresti si examinarea exceptiei de neconstitutionalitate.

În ceea ce priveste atitudinea reclamantilor, Curtea considera ca aceasta nu a contribuit semnificativ la prelungirea duratei totale a procedurii. În fapt, persoanele în cauza nu au solicitat niciodata amânarea, iar faptul ca nu s-au prezentat la anumite sedinte nu a împiedicat instantele sa examineze cauza.

De asemenea, Curtea constata ca prima procedura s-a încheiat prin hotarârea definitiva din 25 februarie 2000 a Curtii Supreme de Justitie. Întreaga procedura a fost anulata în urma interventiei Procurorului general, care a introdus un recurs în anulare în favoarea condamnatilor, solutionarea definitiva a cauzei fiind astfel întârziata cu peste opt ani, în timp ce fusese afectata de inactiunea totala a parchetului în perioada aprilie 1990 – martie 1996.

Desi Curtea nu este competenta sa se pronunte cu privire la temeinicia interventiei Procurorului general si, mai general, la modul în care instantele nationale au interpretat si aplicat dreptul intern, trebuie sa se constate ca inactivitatea parchetului si anularea hotarârii mentionate anterior au contribuit în mod decisiv la prelungirea procedurii. În aceasta privinta, ea aminteste ca statul trebuie sa îsi adapteze sistemul judiciar astfel încât sa le permita instantelor sale sa raspunda cerintelor Conventiei, în special celor consacrate de obligatia procedurala care rezulta de la art. 2 (Šilih, citata anterior, pct. 210). În sfârsit, în cazul în care Curtea nu ignora complexitatea de necontestat a cauzei, aceasta considera ca miza politica si sociala invocata de Guvern nu poate justifica durata anchetei. Din contra, importanta sa pentru societatea româna ar fi trebuit sa stimuleze autoritatile interne sa solutioneze dosarul cu promptitudine si fara întârzieri pentru a preveni orice aparenta de tolerare a actelor nelegale sau întelegeri pentru savârsirea lor. Având în vedere elementele de mai sus, Curtea considera ca autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta impusa în conformitate cu art. 2 din Conventie. Prin urmare, aceasta stabileste ca aceasta dispozitie a fost încalcata sub aspect procedural.

II. CU PRIVIRE LA PRETINSA ÎNCALCARE A ART. 6 § 1 DIN CONVENTIE Reclamantii denunta durata excesiva a procedurii penale. Acestia invoca art. 6 § 1 din Conventie.Guvernul respinge acest argument.Având în vedere constatarea cu privire la art. 2 din Conventie, Curtea considera ca nu este necesar sa se examineze daca a fost încalcata, în speta, aceasta dispozitie.

III. CU PRIVIRE LA APLICAREA ART. 41 DIN CONVENTIE

Art. 41 din Conventie prevede:În cazul în care Curtea declara ca a avut loc o încalcare a Conventiei sau a protocoalelor sale si daca dreptul intern al înaltei parti contractante nu permite decât o înlaturare incompleta a consecintelor acestei încalcari, Curtea acorda partii lezate, daca este cazul, o reparatie echitabila.”Domnii Sandru si Raducan si doamna Benea pretind, fiecare, 200 000 euro (EUR) cu titlu de prejudiciu moral suferit ca urmare a prelungirii nejustificate a procedurii.Doamna Daniela Grama pretinde 456 000 EUR cu titlu de prejudiciu material si 1 000 000 EUR cu titlu de prejudiciu moral. Familia sa a fost privata de sustinerea morala si materiala pe care fratele sau decedat i-ar fi putut-o acorda. Cu titlu de cheltuieli de judecata efectuate în fata instantelor interne si în fata Curtii, aceasta pretinde 13 400 EUR, fara a oferi documente justificative în sprijinul cererii sale.Guvernul considera ca pretentiile reclamantilor sunt excesive si invoca jurisprudenta Curtii în materie.Curtea ia act de faptul ca, în speta, unicul temei de retinut pentru acordarea unei reparatii echitabile consta în faptul ca autoritatile nationale nu au tratat dosarul privind vinovatii pentru represiunea manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara cu diligenta ceruta de art. 2 din Conventie. În baza elementelor de care dispune, Curtea considera ca încalcarea art. 2 sub aspect procedural le-a cauzat persoanelor în cauza un prejudiciu moral, punându-i într-o situatie de suferinta si frustrare. Pronuntându-se în echitate, aceasta acorda fiecarui reclamant 5 000 EUR cu acest titlu. În absenta documentelor justificative, aceasta respinge cererea doamnei Grama cu titlu de prejudiciu material si cheltuieli de judecata.

Curtea considera necesar ca rata dobânzilor moratorii sa se întemeieze pe rata dobânzii facilitatii de împrumut marginal practicata de Banca Centrala Europeana, majorata cu trei puncte procentuale.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

În unanimitate,

CURTEA,

1. Declara cererea admisibila în ceea ce priveste capatul de cerere întemeiat pe art. 2 din Conventie, în ceea ce priveste eficienta anchetei desfasurate de autoritatile competente;

2. Hotaraste ca a fost încalcat art. 2 din Conventie sub aspect procedural;

3. Hotaraste ca nu este necesar sa examineze capatul de cerere întemeiat pe art. 6 § 1 din Conventie;

4. Hotaraste:

a) ca statul pârât trebuie sa plateasca fiecaruia dintre reclamanti, în termen de trei luni de la data ramânerii definitive a hotarârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Conventie, suma de 5 000 EUR (cinci mii euro), care trebuie convertita în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabila la data platii, pentru prejudiciul moral, plus orice suma ce poate fi datorata cu titlu de impozit;

b) ca, de la expirarea termenului mentionat si pâna la efectuarea platii, aceste sume trebuie majorate cu o dobânda simpla, la o rata egala cu rata dobânzii facilitatii de împrumut marginal practicata de Banca Centrala Europeana, aplicabila pe parcursul acestei perioade si majorata cu trei puncte procentuale;

5. Respinge cererea de acordare a unei reparatii echitabile pentru celelalte capete de cerere.

Această cauza se aseamănă cu cea exemplificată mai sus. Şi aici a fost constatată de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului încălcarea articolului 2 din convenţie prin nedesfăşurarea unei anchete efective de către autorităţile statului în urma manifestaţiilor survenite în decembrie 1989 în Timişoara.

Astfel Curtea a considerat că autoritatile nationale nu au tratat dosarul privind vinovatii pentru represiunea manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara cu diligenta ceruta de art. 2 din Conventie şi a constatat  încalcarea art. 2 sub aspect procedural le-a cauzat persoanelor în cauza un prejudiciu moral, punându-i într-o situatie de suferinta si frustrare.

Satisfacţia echitabilă:  statul pârât trebuie sa plateasca fiecaruia dintre reclamanti, în termen de trei luni de la data ramânerii definitive a hotarârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Conventie, suma de 5 000 EUR (cinci mii euro), care trebuie convertita în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabila la data platii, pentru prejudiciul moral, plus orice suma ce poate fi datorata cu titlu de impozit.

Autorităţi potenţial responsabile:

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Puterea judecătorească: prin stabilirea unor intervale mai lungi între sedinte, si anume din iunie pâna în noiembrie 1998, din mai pâna în octombrie 2003 si din ianuarie pâna în septembrie 2005. În plus, din cauza complexitatii cauzei, pronuntarea hotarârilor a fost amânata de mai multe ori.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

În cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei [156](cauzele nr 30911/06 si 40967/06)

In speta, reclamantii, Gheorghe Pastor si Roxana Ţiclete, sunt doi cetateni romani nascuti in 1957 si, respectiv, 1967 care domiciliaza in Cluj-Napoca (Romania). Cauza priveste represiunea cu forta a unei manifestatii anti-comuniste care a avut loc la Cluj-Napoca in decembrie 1989. Sotul doamnei Roxana Ţiclete si alte 25 de persoane au fost omorate in timpul manifestatiilor iar petentul Pastor si 52 alte persoane au suferit rani cauzate de gloante. Invocand in principal articolul 2 (dreptul la viata), reclamantii au sustinut ca procedura penala (finalizata de abia in martie 2006) dusa impotriva celor responsabili de actele de violenta  ar fi durat excesiv de mult si ca ar fi avut ca efect anihilarea eficacitatii procedurii judiciare in ansamblul sau.
Curtea a hotarat ca a existat o incalcare a articolului 2 (lipsa unei anchete eficiente) si a hotarat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 de euro fiecaruia dintre reclamanti cu titlu de daune morale si 751 euro d-ului Pastor cu titlu de cheltuieli de judecata.

Satisfacţia echitabilă: Curtea a hotarat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 de euro fiecaruia dintre reclamanti cu titlu de daune morale si 751 euro d-ului Pastor cu titlu de cheltuieli de judecata.

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

Bibliografie

• C.-L. Popescu, „Protecţia internaţională a drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008
• A.Năstase, B. Aurescu, „Drept Internaţional contemporan – Texte esenţiale”, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011
• „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999
• „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999
• C. Bîrsan, „Protecţia dreptului la viaţă în Convenţia europeană a drepturilor omului”, Curierul Judiciar, nr. 9/2006,
• J.-F. Renucci, „Droit européen des droits de l’homme”, 3e édition, LGDJ, Paris, 2002
• Dragoş Bogdan Articolul 2 în Monografia: “Aspecte de drept penal ale Convenţiei Europene a drepturilor Omului” , Proiect Phare 2004
• L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, F. Mélin-Sucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffoni, J. Tremeau, „Droit des libertés fondamentales”, Dalloz 2e éd., Paris, 2001
• A.Boroi, „Infracţiuni contra vieţii”, Ed. All Beck,Bucureşti,2008,
  • G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995
  • C. Bîrsan, Conventia europeana a drepturilor omului. Volumul II – Procedura in fata Curtii. Executarea hotararilor,C.H.Beck, Bucureşti 2006
  • Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, „Les grands arrêts de la Cour Européene des Droits de l’Homme”, Ed. PUF, Paris,2003
  • C. Bulai, „Manual de Drept Penal, Partea Generală”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2008
  • N. Giurgiu, „Drept Penal General”, Ed.Cantes, ediţia a 2-a, Iaşi, 2008, pag. 377.
  • J. Frowein, W. Peukert, „Europäische Menscherechtekonvention, Emrk Kommentar”, Kehl, Strasbourg, 1985

Constituţia României,Ed. C.H.Beck,Bucureşti 2011

Codul Penal român, Ed.C.H.Beck,Bucureşti 2011

Cauza Lăpuşan si altii c. Romaniei (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06) din 8 martie 2011

Cauza Sandru şi alţii împotriva României(Cererea nr. 22465/03) Hotarâre Strasbourg,8 decembrie2009
Cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei (cauzele nr 30911/06 si 40967/06) din 19 aprilie 2011

Site-ri relevante:

• www.echr.coe.int
• www.humanrights.coe.int
• www.cpt.coe.int
• www.scj.ro

(1) Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

(2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.”

[2] C.-L. Popescu, „Protecţia internaţională a drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008, pag. 270.

[3] Decizia nr. 81 din 15 Iulie 1994 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial  nr. 14 din 25 ianuarie 1995. Decizia nr. 349/2001, din 19 decembrie 2001 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 240 din 10 aprilie 2002.

[4] România a ratificat Convenţia prin legea nr. 30 din 18 mai 1994, publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 31 mai 1994; A. Năstase, B. Aurescu, „Drept Internaţional contemporan – Texte esenţiale”, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, pag. 293 şi urm.

[5] „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999, pag. 8.

[6] „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999, pag. 30.

[7] România a ratificat acest pact la 31 octombrie 1974, prin Decretul nr. 212, publicat în „Buletinul Oficial al României”, partea I, nr. 146 din 20 noiembrie 1974.

[8] Site-ul Organizaţiei Statelor Americane http://www.oas.org.

[9] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, par. 147., www.echr.coe.int.

[10] Curtea CEDO, cauzele nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98, Streletz, Kessler şi Krenz c. Germaniei, hotărârea din 22 martie 2001, par. 94.

[11] N. n. – în sensul că „Dreptul la viaţă reprezintă condiţia esenţială a posibilităţii exercitării tuturor drepturilor şi libertăţilor fundamentale”, C. Bîrsan, „Protecţia dreptului la viaţă în Convenţia europeană a drepturilor omului”, Curierul Judiciar, nr. 9/2002, pag. 1; J.-F. Renucci, „Droit européen des droits de l’homme”, 3e édition, LGDJ, Paris, 2002, pag. 77.

[12] Curtea CEDO, cauza nr. 2346/02, Pretty c Marii Britanii, hotărârea din 29 aprilie 2002, par. 37; formularea este reluată apoi, aproape identic, în alte cauze – , exemplificativ, Curtea CEDO, cauza  Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, par. 171; Curtea CEDO, cauza nr. 26144/95, Ikincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004,  par. 64; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004, par. 92; Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, 27 iunie 2000, par. 97.

[13] C. Bîrsan, op. cit., pag. 3.

[14] Curtea CEDO, cauza nr. 53924/00, Vo c. Franţei, hotărârea Marii Camere din 8 iulie 2004.

[15]Articolul 2 în Monografia: “Aspecte de drept penal ale Convenţiei Europene a drepturilor Omului” Dragoş Bogdan, Proiect Phare 2004

[16] Comisia CEDO, cauza nr. 867/60, X. c. Norvegiei, , decizia din 29 mai 1961; Comisia EDO, cauza nr. 7045/75, X c. Austriei, decizia din 10 decembrie 1976;   C. Bîrsan, op. cit., pag. 3 şi urm.

[17] Aceştia se plângeau pur şi simplu de adoptarea unor legi privind avortul.

[18] Raportul Comisiei din 12 iulie 1977; în cauză, reclamantele se plângeau de faptul că o decizie a Curţii Constituţionale germane limita posibilitatea de a avorta.

[19]Comisia CEDO, cauza nr. 8416/1979, X. c. Marii Britanii, decizia din 13 mai 1980, par. 12;  C. Bîrsan, op. cit., pag. 4 şi urm.

[20] Comisia CEDO, cauza nr. 17004/90, H. c. Norvegiei, decizia din 19 mai 1992.

[21] L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, F. Mélin-Sucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffoni, J. Tremeau, „Droit des libertés fondamentales”, Dalloz 2e éd., Paris, 2001, p. 348.

[22] Curtea CEDO, cauzele nr. 14234/88 şi 14235/88, Open Door and Dublin Well Woman c. Irlandei, hotărârea din 29 octombrie 1992; hotărârea este tradusă în limba română în V. Berger, „Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului”, Institutul român pentru drepturile omului, Bucureşti, 1997, pag. 443.

[23] Reclamantele, Open Door Counselling Ltd. şi Dublin Well Women Center Ltd., erau două asociaţii irlandeze, care consiliau femeile însărcinate din Irlanda. La cerere, ele semnalau posibilităţile de a avorta în clinicile din Marea Britanie. Curtea Supremă de Justiţie din Irlanda a considerat că acest gen de consiliere, referitoare la posibilitatea de a avorta, contribuie la distrugerea vieţii pe cale de a se naşte, în dispreţul dreptului la viaţă al copiilor care urmează să se nască, garantat în mod expres de Constituţia Irlandei.

[24] Curtea CEDO, cauza nr. 50490/99, Bosso c. Italiei, decizia de admisibilitate din 5 septembrie 2002.

[25] Curtea CEDO, cauza nr. 53924/00, Vo c. Franţei, hotărârea Marii Camere din 8 iulie 2004: reclamanta pierduse sarcina în urma unei erori medicale şi se plângea de faptul că legislaţia franceză nu incrimina acest gen de faptă. Curtea a considerat că nu era necesară o sancţiune penală, în cauză fiind suficientă răspunderea civilă şi a conchis că „Presupunând chiar că articolul 2 al Convenţiei este aplicabil în cauză, Curtea consideră că acest articol nu a fost încălcat.”

[26] A. Boroi, „Infracţiuni contra vieţii”, Ed. All Beck, 2008, pag. 6 şi urm.

[27] C. Bîrsan, op. cit., pag. 11 şi urm.; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 148 şi urm.

[28] Comisia CEDO, cauza nr. 20527/92, Widmer c. Elveţiei, decizia din 10 februarie 1993.

[29] Curtea CEDO, cauza nr. 2346/02, Pretty c. Marii Britanii, hotărârea din 29 aprilie 2002, par. 63.

[30] par. 39, anterior citat, al hotărârii Pretty.

[31] C. Bîrsan, op cit., pag. 11; J. F. Renucci, “Droit européen des droits de l’homme”, L.G.D.J., 3e édition, Paris 2002, pag. 78; Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, „Les grands arrêts de la Cour Européene des Droits de l’Homme”, Ed. PUF, 2003, pag. 100; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 153.

[32] Curtea CEDO, cauza nr. 22493/93, Berktay c. Turciei, hotărârea din 1 martie 2001, par. 54, în care Curtea concluzionează că „prima frază a articolului 2 impune statului obligaţia de a proteja viaţa individului de terţi sau contra riscului unei boli”.

[33] Curtea CEDO, cauza nr. 22277/93, Ilhan c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 76.

[34] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998.

[35] Curtea CEDO, cauza nr. 33229/02, Antonio Perez Ortin c. Spaniei, decizie de inadmisibilitate din 9 septembrie 2003

[36] Curtea CEDO, cauza Yaşa c. Turciei, hotărârea din 2 septembrie 1998.

[37] Curtea CEDO, cauza nr. 22493/93, Berktay c. Turciei, hotărârea din 1 martie 2001.

[38] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998.

[39] Curtea CEDO, cauza nr. 61827/00, Grass c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 18 martie 2003.

[40] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998, par. 36. Curtea face trimitere la raţionamentul din cauza Guerra şi alţii c. Italiei, hotărârea din 19 februarie 1998, cu privire la obligaţiile ce rezultă în sarcina statelor din articolul 8 al Convenţiei.

[41] Curtea CEDO, cauza nr. 23657/94, Çakici c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999.

[42] Curtea CEDO, cauza nr. 22535/93, Mahmut Kaya c. Turciei, hotărârea din 28 martie 2000, par. 85. În formulări asemănătoare, principiul se regăseşte în foarte multe hotărâri, dintre care mai menţionăm Curtea CEDO, cauzele nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98 Streletz, Kessler şi Krenz c. Germaniei, anterior citată, hotărârea din 22 martie 2001, par. 86; Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par. 115; Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 89; Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[43] C. Bîrsan, op. cit., pag. 12; Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, op. cit., pag. 100 şi urm. ; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 148 şi urm.

[44] Cele trei litere ale alineatului 2 sunt:

„a. pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale ;

b. pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute ;

c. pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie.”

[45] Una dintre limitările dreptului la viaţă, prevăzută tot de articolul 2 al Convenţiei este şi pedeapsa cu moartea, în România pedeapsa cu moartea este interzisă. O altă limitare a dreptului la viaţă este prevăzută de articolul 15 alin. 2, care autorizează, în caz de survenire a unui pericol public ce ameninţă viaţa naţiunii, „decesul rezultat din acte licite de război.”  C. Bîrsan, op. cit., pag. 21 şi urm.

[46] G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 151.

[47] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004

[48] J.-F. Renucci, « Droit européen des droits de l’homme », L.G.D.J. a 3 a ediţie, Paris, 2002, pag. 90 ; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 152 ; C. Bîrsan, op. cit., pag. 24.

[49] C. Bulai, „Manual de Drept Penal, Partea Generală”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2008, pag. 237.

[50] N. Giurgiu, „Drept Penal General”, Ed.Cantes, ediţia a 2-a, Iaşi, 2008, pag. 377.

[51]J. Frowein, W. Peukert, „Europäische Menscherechtekonvention, Emrk Kommentar”, Kehl, Strasbourg, 1985, pag. 20, citaţi de J.-F. Renucci, « Droit européen des droits de l’homme », L.G.D.J. a 3 a ediţie, Paris, 2002, pag. 90 şi C. Bîrsan, op. cit., pag. 24.

[52] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[53]subsecţiunea „ii) Caracterul absolut necesar al recurgerii la forţă”.

[54] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[55] Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, din 02/04/1996, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 74, din 11/04/1996. Conform art. 145 alin. 2 al legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor (din 28/06/2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 583, din 30/06/2004), „Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 74 din 11 aprilie 1996, cu excepţia prevederilor art. 46-52, care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile prevăzute la art. 43 a condiţiilor în care acestea pot purta şi folosi armele din dotare.”

[56] Potrivit articolului 46 din aceeaşi lege, „Prin uz de armă, în sensul prezentei legi, se înţelege executarea tragerii cu arma de foc asupra persoanelor sau bunurilor.”

[57] Art. 49. – „În cazurile prevăzute la art. 47 lit. c), d), g), h) şi i), se va face uz de armă numai după ce s-a făcut somaţia legală.

Somaţia se face prin cuvântul “Stai!”. În caz de nesupunere, se somează din nou prin cuvintele: “Stai, că trag!”. Dacă cel în cauză nu se supune nici de această dată, se somează prin tragerea focului de armă în sus, în plan vertical.

În cazul în care, după executarea somaţiei legale, potrivit alin. 2, persoana în cauză nu se supune, se poate face uz de armă împotriva acesteia.

În cazul prevăzut la art. 47 lit. h) şi i), se face uz de armă numai după ce s-a repetat de trei ori, la intervale de timp suficiente pentru dispersarea participanţilor, somaţia: “Părăsiţi…, vom folosi arme de foc!”.

În situaţiile prevăzute la art. 47 lit. a), b), f) şi j), precum şi la art. 48, se poate face uz de armă fără somaţie, dacă lipseşte timpul necesar pentru aceasta.

În cazul folosirii armelor împotriva autovehiculelor se execută un foc în plan vertical, iar apoi se va trage în pneurile acestora în scopul imobilizării.”

[58] Art. 51. – „Uzul de armă, în condiţiile şi situaţiile prevăzute în prezentul capitol, se face în aşa fel încât să ducă la imobilizarea celor împotriva cărora se foloseşte arma, trăgându-se, pe cât posibil, la picioare, pentru a evita cauzarea morţii acestora.

Dacă uzul de armă şi-a atins scopul prevăzut la alin. 1, se încetează recurgerea la un asemenea mijloc.”

[59] Ni se pare că formularea legiuitorului – „ (…) infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni (…)” – poate pune probleme din punctul de vedere al prezumţiei de nevinovăţie dată fiind formularea prea rigidă.

[60] C. Bîrsan, op. cit., pag. 26 şi urm.

[61] J. Veln, R. Ergec, „La Convention européenne des droits de l’homme”, Bruxelles, 1990, p. 189, citaţi de G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 153 şi C. Bîrsan, op. cit., pag. 26.

[62] Comisia CEDO, cauza nr. 10044/82, Stewart c. Marii Britanii.

[63] Lege nr. 60/1991, din 23/09/1991, privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 888 din 29/09/2004.

[64] „Art. 18. – În cazurile prevăzute de art. 17, organele de ordine vor interveni folosind, în condiţiile legii şi în raport cu situaţiile create, mijloacele tehnice din dotare.

Art. 19. – Intervenţia în forţă va fi aprobată de prefect sau de înlocuitorul acestuia la solicitarea comandantului forţelor de jandarmi care asigură măsurile de ordine publică la locul adunării publice.

Aprobarea intervenţiei în forţă nu este necesară în cazul în care asupra forţelor de ordine se exercită violenţe care pun în pericol iminent viaţa, integritatea corporală sau sănătatea acestora ori a altor persoane sau când există indicii temeinice că participanţii pregătesc sau au comis o faptă ilegală.

Art. 20. – Folosirea forţei se va face numai după avertizarea şi somarea participanţilor de a se dispersa, de către ofiţerul de jandarmi desemnat ca şef al dispozitivului de ordine. Pentru executarea dispersării se lasă la dispoziţie participanţilor un timp corespunzător, determinat în raport cu numărul acestora şi cu căile de afluire.

Avertizarea şi somarea nu sunt necesare în cazul în care asupra organelor de ordine se exercită violenţe ori acestea se află într-un pericol iminent.

Art. 21. – Avertizarea constă în folosirea de semnale sonore sau luminoase şi atragerea atenţiei participanţilor, prin mijloace de amplificare sonoră, asupra necesităţii dispersării lor şi respectării legii.

Art. 22. – Dacă, după avertizare, participanţii nu s-au împrăştiat, se spun prin mijloacele de amplificare sonoră cuvintele “Prima somaţie: Atenţiune, vă rugăm să părăsiţi …, vom folosi forţa”, urmate de semnale sonore şi luminoase.

Dacă, după trecerea perioadei de timp necesare pentru împrăştiere, se constată că prima somaţie a rămas fără rezultat, se trece la folosirea ultimei somaţii, prin rostirea cuvintelor “Ultima somaţie: Părăsiţi …, se va folosi forţa”, urmate de semnale sonore şi luminoase.

Pentru perceperea somaţiilor de către toţi participanţii, înainte de folosirea mijloacelor de împiedicare sau constrângere, se emite un semnal luminos prin rachetă de culoare roşie.

Art. 23. – În caz de absolută necesitate, când se impune folosirea armelor de foc de către organele de ordine, în condiţiile legii, se repetă, în prealabil, ultima somaţie şi semnalul luminos prin rachetă de culoare roşie.

Art. 24. – Folosirea mijloacelor de împiedicare sau constrângere va înceta de îndată ce s-a realizat degajarea spaţiilor, împrăştierea participanţilor şi s-a restabilit ordinea publică.”

[65] Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 82 şi urm.

[66] Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, din 02/04/1996, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 74, din 11/04/1996. Conform art. 145 alin. 2 al legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor (din 28/06/2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 583, din 30/06/2004), „Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 74 din 11 aprilie 1996, cu excepţia prevederilor art. 46-52, care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile prevăzute la art. 43 a condiţiilor în care acestea pot purta şi folosi armele din dotare.”

[67] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 148 şi 149.

[68] Pentru menţionarea caracterului strict proporţional,  exemplificativ Curtea CEDO, cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 171; Curtea EDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 78; Curtea EDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 79 (femeie despre care se pretindea că a fot ucisă de tirurile teroriştilor kurzi).

[69] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 110.

[70] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[71] Comisia CEDO, Wolfram c. Germaniei de Vest, decizia din 6 octombrie 1986 – deces al unor persoane arestate în cursul unei spargeri la o bancă.

[72] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 194; Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 79.

[73] Curtea CEDO, cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 29 (acţiune a agenţilor speciali pentru eliberarea unei femei sechestrate de logodnicul său, care ameninţa că o ucide şi apoi se sinucide; în cadrul acestei acţiuni cei doi sunt împuşcaţi).

[74] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 201.

[75] CurteaCEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[76] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 200 – militarii considerau, în mod greşit, că teroriştii erau pe cale să detoneze o bombă.

[77] Cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 192.

[78] Curtea CEDO, cauza nr. 56558/00, Olah c. Ungariei, decizia de inadmisibilitate din 14 septembrie 2004.

[79] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[80] Curtea CEDO, cauza Orak c. Turciei, 14 februarie 2002, par. 77.

[81] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[82] Curtea CEDO, cauza Orak c. Turciei, 14 februarie 2002, par. 69.

[83] Curtea CEDO, cauza nr. 23657/94, Çakici c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 87; Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 131; Curtea EDO, cauza nr. 25659/94, Bilgin c. Turciei, hotărârea din 17 iulie 2001, par. 138 – 139; Curtea EDO, cauza nr. 25656/94, Orhan c. Turciei, 18 iunie 2002, par. 326.

[84] Curtea CEDO, cauza nr. 31889/96, Abdurrahman Orak c. Turciei,  hotărârea din 14 februarie 2002, par. 74.

[85] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 130; a se vedea infra, subsecţiunea „C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă”.

[86] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[87] Curtea CEDO, cauza nr. 41488/98, Velikova c. Bulgariei, hotărârea din 18 mai 2000, par. 70.

[88] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 86.

[89] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 87.

[90] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 163.

[91] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998; Curtea CEDO, cauza Ülku Ekinci c. Turciei, hotărârea din 16 iulie 2002.

[92] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 74. În alte cauze, Curtea precizează expressis verbis că „simplul fapt că autorităţile au fost informate de moartea unui deţinut, dă naştere, ipso facto, unei obligaţii de a efectua o investigaţie efectivă a circumstanţelor privind moartea. Aceasta include, dacă situaţia o cere, o autopsie care să furnizeze o evidenţă clară şi completă a tuturor semnelor de rele tratamente sau răni precum şi o analiză obiectivă a datelor clinice, inclusiv a cauzei morţii.” –  în acest sens – Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001.

[93] Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[94] Curtea CEDO, cauza Assenov şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din  28 octombrie 1998, par. 102.

[95] Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 aprilie 2004; Curtea a considerat că, cu cât trece mai mult timp fără nici o veste despre persoana dispărută, cu atât este mai mare probabilitatea ca aceasta să fi murit.  de asemenea, Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 135.

[96] exemplificativ, Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 82; Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003; Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 98 şi urm.

[97] Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[98] exemplificativ : Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004, hotărârea din 27 iulie 2004, par. 52; Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004. Pentru situaţii în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003; Curtea CEDO, cauza nr. 37703/97, Mastromatteo c. Italiei, hotărârea din 24 octombrie 2002.

[99] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 74.

[100] Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 111; Curtea CEDO, cauza nr. 22277/93, Ilhan c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 91 (Curtea menţionează că „există situaţii în care iniţiativa trebuie să aparţină statului, pentru motivul de ordin practic că victima este decedată şi este posibil ca numai agenţii statului să cunoască circumstanţele în care a survenit decesul.”); Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003, par. 67.

[101] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 87; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 71.

[102] Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 88.

[103] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004. Pentru o situaţie în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[104] sub acest aspect şi pentru dezvoltări ale obligaţiei procedurale, cauzele Curtea CEDO, cauza nr. 32967/96, Calvelli şi Ciglio c. Italiei, hotărârea din 17 ianuarie 2002, par. 49 (acţiunea penală îndreptată împotriva unui medic pentru omucidere involuntară se prescrie datorită întârzierilor în procedura penală); Curtea CEDO, cauza nr. 37703/97, Mastromatteo c. Italiei, hotărârea din 24 octombrie 2002 (fiul reclamantului fusese ucis de doi deţinuţi eliberaţi provizoriu); Curtea CEDO, cauza nr. 48939/99, Öneryildiz c. Turciei, hotărârea din 18 iunie 2002. de asemenea,  secţiunea „C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă”, subsecţiunea „2) Alte obligaţii legate de protejarea vieţii”, litera c) „Alte obligaţii”.

[105] Pentru imposibilitatea obligării unor martori direct implicaţi în folosirea forţei să depună mărturie, în cadrul unor proceduri speciale, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 144; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 136 – 140. De asemenea, tot pentru martori a se vedea şi Curtea CEDO, cauza nr. 23763/94, Tanrıkulu c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 109.

[106] pentru probe criminalistice, Curtea CEDO, cauza nr. 22676/93, Gül c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 89.

[107] pentru autopsie, Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000, par. 106; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001.

[108] Curtea CEDO, cauza nr. 25656/94, Orhan c. Turciei, 18 iunie 2002, par. 335; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 71.

[109] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[110] Curtea CEDO, cauza Güleç c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 1998, par. 81-82; Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 91-92; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 70; Curtea CEDO, cauza Ergı c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 83‑84 (lipsa de independenţă a procurorului care investiga moartea unei femei în cursul unei confruntări armate, a fost dedusă din faptul importanţa pe care acesta o ataşase informaţiilor primite de la jandarmii implicaţi în incident).

[111] Curtea CEDO, cauza Yaşa c. Turciei, hotărârea din 2 septembrie 1998, par. 102 – 104; Curtea CEDO, cauza nr. 23763/94, Tanrıkulu c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 109; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 72; Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 113;

[112] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[113] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[114] Pentru o situaţie în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[115] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 83.

[116] Comisia CEDO, cauza Taylor şi alţii c. Marii Britanii, decizia din 30 august 1994, par. 127.

[117] Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 109 ; Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 115; Curtea CEDO, cauza Güleç c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 1998, par. 82; Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 92; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.; Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003.

[118] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[119] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[120] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 107.

Curtea CEDO, cauza nr. 25781/94, Cipru c. Turciei, hotărârea Marii Camere din 10 mai 2001, par. 136.

[122] Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[123] Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004.

[124] Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 99.

[125] Curtea CEDO, cauza nr. 22535/93, Mahmut Kaya c. Turciei, hotărârea din 28 martie 2000, par.  95; Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 81 şi urm.; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan, McKerr, Kelly şi alţii, Hanagan c. Marii Britanii, 4 hotărâri din 4 mai 2001 – indivizi omorâţi de membrii Poliţiei Regale din Ulster, par. 142, 157, 136 şi 122; Curtea CEDO, cauza nr. 43290/98, McShane c. Marii Britanii, 28 mai 2002, par. 126 – manifestant zdrobit de un blindat în Ulster.

[126] Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003: „În cazul în care procedura de anchetă a poliţiei poate fi ea însăşi pusă la îndoială în privinţa lipsei independenţei şi nu este susceptibilă de a fi supusă controlului public, este de o mare importanţă ca ofiţerul care decide dacă va urmări penal sau nu să aibă aparenţa independenţei în luarea acestei decizii. Aşa cum Curtea a observat în Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 123, absenţa motivării deciziei de a nu urmări penal, în cazuri controversate, poate să nu fie, în ea însăşi, favorabilă unei încrederi a publicului, şi poate să lipsească familia victimei de accesul la informaţii într-un domeniu de o importanţă crucială pentru ei, şi să-i împiedice să atace decizia. (…) nici un motiv nu a fot înaintat pentru a justifica decizia de a nu urmări, şi nici o informaţie nu a fost disponibilă nici pentru reclamant şi nici pentru public, ceea ce ar fi putut conduce la ideea respectării supremaţiei legii. Acest lucru nu poate fi considerat compatibil cu cerinţele articolului 2.” În acelaşi sens,  Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 109.

[127] Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003.

[128] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par.

[129] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[130] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 89.

[131] Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, 28 iulie 1998, par. 83 – 84.

[132] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[133] Curtea CEDO, cauza nr. 31889/96, Abdurrahman Orak c. Turciei,  hotărârea din 14 februarie 2002, par. 83 şi urm.

[134] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[135] Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000, par. 106.

[136] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001; Curtea EDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 89.

[137] Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 93; Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 82; Orak, par. 135; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan, McKerr, Kelly şi alţii, Hanagan c. Marii Britanii, 4 hotărâri din 4 mai 2001; Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 98 şi urm.

[138] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[139] CEDO, cauza nr. 25659/94, Bilgin c. Turciei, hotărârea din 17 iulie 2001, par. 144.

[140] subsecţiunea „A. Consideraţii generale”, din cadrul secţiunii „V. Conţinutul dreptului la viaţă în sensul articolului 2 al Convenţiei”.

[141] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998, par. 36.

[142] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par. 115.

[143] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par.121.

[144] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 130. Pentru încălcarea acestei obligaţi, a se vedea, Curtea CEDO, cauza nr. 41488/98, Velikova c. Bulgariei, hotărârea din 18 mai 2000.

[145] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[146] Curtea CEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 70 (sinuciderea prin spânzurare a unui simpatizant kurd aflat în detenţie); Curtea CEDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003 (sinuciderea fiului reclamantei prin spânzurare, în închisoare).

[147] Curtea CEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 74; Curtea EDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[148] Curtea CEDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003.

[149] CurteaCEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 71.

[150] Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 91 (spânzurarea într-o celulă de izolare a unui deţinut ce suferea de tulburări de comportament); Curtea EDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003.

[151] Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 92; Curtea EDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[152] A se vedea în acest sens, Curtea CEDO, cauza nr. 32967/96, Calvelli şi Ciglio c. Italiei, hotărârea din 17 ianuarie 2002, par. 49 (acţiunea penală îndreptată împotriva unui medic pentru omucidere involuntară se prescrie datorită întârzierilor în procedura penală).

[153] Comisia CEDO, cauza nr. 7154/75, Asociaţia X. c. Marii Britanii, decizia din 12 iulie 1978.

[154] Cauza Lăpuşan si altii c. Romaniei (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06) din 8 martie 2011

[155] Cauza  Sandru şi alţii împotriva României(Cererea nr. 22465/03) Hotarâre Strasbourg,8 decembrie 2009

[156] Cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei (cauzele nr 30911/06 si 40967/06) din 19 aprilie 2011

Extrădarea este actul prin care un stat predă, a cererea altui stat, o persoană aflată pe teritoriul său, presupusă a fi autorul unei infracţiuni, pentru a fi judecată sau pentru a executa o pedeapsă  la care a fost condamnată anterior. Ca regulă, cetăţenii proprii nu se extrădează[1].

Într-o concepţie internă, se stabileşte că extrădarea “este actul  prin care un stat,  solicitat, predă  unui alt  stat, solicitant, un infractor care a săvârşit o infracţiune de o anumită gravitate, pe teritoriul acestui stat sau îndreptată împotriva intereselor acestuia, ori când infractorul este cetăţean al statului solicitant[2]”.

În doctrina de specialitate, aceasta nu apare numai ca o “măsură” ci şi ca un “act de asistenţă judiciară[3]” astfel că extrădarea este “un act de asistenţă judiciară interstatală în materie penală care urmăreşte transferul unui individ urmărit sau condamnat penal, din domeniul suveranităţii judiciare a unui stat în domeniul celuilalt stat[4]” sau ca un act de asistenţă juridică în domeniul dreptului penl, fiind definită ca “actul  prin care statul pe teritoriul căruia s-a refugiat o persoană urmărită penal sau condamnată într-un alt stat remite, la cererea statului interesat, acea persoană pentru a fi judecată sau pentru a executa pedeapsa la care a fost condamnată[5]“. Din aceasta deducem că rolul  principal al extrădării este  acela de a asigura fiecărui stat condiţii optime de realizare a justiţiei, prin represiunea infracţiunilor.

Extrădarea este o instituţie juridică atât a dreptului intern cât şi a dreptului internaţional prin care persoanele vinovate de săvârşirea unor infracţiuni internaţionale sunt predate  statelor îndreptăţite a le judeca şi condamna ori a le obliga  să execute o pedeapsă la care au fost condamnate[6].

Din perspectiva dreptului internaţional , extrădarea “reprezintă un atribut al suveranităţii statului care o acordă”[7], statele fiind îndreptăţite să aprecieze dacă un asemenea act se impune ca necesar ori să-l refuze în caz contrar.

De asemenea, într-o altă concepţie, extrădarea este definită ca fiind „actul prin care un stat remite altui stat un individ urmărit sau condamnat pentru o altă infracţiune la legile ţării reclamante[8]”

În art. 4 din Legea nr. 296/2001 privind extrădarea se dispune că sunt supuse extrădării persoanele a căror predare este solicitată de un alt stat în care sunt urmărite penal sau sunt trimise în judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni ori sunt căutate în vederea executării unei pedepse penale.

Într-o definiţie, pe care o considerăm mai exactă în raport cu realităţile contemporane, extrădarea este un act juridic internaţional, bilateral, care constă în acceptarea remiterii unei persoane, presupusă ca autor al unei infracţiuni de către statul solicitat în vederea judecării acesteia sau pentru a executa o pedeapsă la care a fost condamnată anterior.

Fiind o instituţie juridică, extrădarea prezintă şi un pronunţat conţinut politic întrucât se realizează pe baza voinţei liber exprimate a statelor cu respectarea suveranităţii şi independenţei lor.

Reglementare actuală

De la 1 ianuarie 2007, dispoziţiile referitoare  la extrădare au fost înlocuite, în relaţia cu statele membre UE, de decizia-cadru nr. 584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare şi procedurile de predare între statele membre ale Uniunii Europene, transpuse în dreptul intern prin Titlul III din Legea nr. 302/2004, cu excepţia situaţiilor tranzitorii[9].

Instituţia extrădării este reglementată prin convenţiile de extrădare sau cele de asistenţă juridică încheiate de state în acest scop prin aplicarea principiului reciprocităţii, iar absenţa acestora, prin convenţiile bilaterale[10] prin care se incriminează infracţiuni grave (cum ar fi crimele împotriva păcii şi omenirii) şi prin legislaţia internă a fiecărui stat.

Cel de-al VIII-lea Congres al Natiunilor Unite pentru prevenirea crimei si tratamentul delicventilor a aprobat tratatul tip extradare. Adunarea Generala a O.N.U. a adoptat acest Tratat prin Rezolutia nr. 45/116 din 14 septembrie 1990, invitand statele membre sa colaboreze, in cadrul unor aranjamente bilaterale si multilaterale, in vederea intaririi masurilor de prevenire a criminalitatii si de intarire a procesului de justitie penala[11].

În ţara noastră extrădarea este reglementată prin art. 19 din Constituţie[12], Convenţia europeană prin extrădarea şi Legea nr. 296/2001 privind extrădarea[13].

O serie de dispoziţii privitoare la extrădare sunt prevăzute şi în art. 10 şi 11 din Convenţia pentru reprimarea actelor ilicite împotriva siguranţei navigaţiei civile.

Legea nr. 80/1997[14] pentru ratificarea Convenţiei europene de extrădare , încheiată la Paris la 13.12.1957 şi protocoalele sale adiţionale  încheiate la Strassbourg la 15.10.1975 şi 17.03.1978[15], aduce şi ea noi reglementări în materia extrădării între statele contractante. Convenţia se constituie ca drept comun în materie de extrădare fiind ratificată de 31 de state europene, dintre care numai două au aderat la aceasta şi au semnat-o. Principiile statornicite prin convenţie apar totodată şi ca principii care guvernează materia extrădării şi în raporturile României cu alte state din afara Consiliului Europei fiindcă ar fi de neconceput ca în convenţiile ţării noastre cu alte state, care nu sunt membre ale Consiliului Europei, să fie acceptate reguli care ar contrazice esenţial principiile convenţiei[16]. Aceasta reprezintă cadrul general privind extrădarea.

O altă convenţie bilaterală de asistenţă juridică ratificată de ţara noastră este Convenţia europeană privind reprimarea terorismului[17], care se referă la extrădare în lupta împotriva terorismului.

O reglementare cu caracter principal al extrădării se găseşte în art. 9 C.pen., conform căreia “extrădarea se acordă sau poate fi solicitată pe bază de convenţie internaţională , pe bază de reciprocitate şi, în lipsa acestora, în temeiul legii ”.

În ţara noastră legea care reglementează extrădarea este Legea nr.  296/2001 privind extrădarea (denumită în continuare “legea”). Legea reglementează condiţiile şi procedura extrădării. Aceasta ţine seama de principiile dreptului internaţional, fiind totodată în concordanţă cu norme cuprinse în noul Cod penal şi în noul Cod de procedură penală, precum şi cu actuala organizare a instanţelor  judecătoreşti şi a Ministerului public.

În cazul existenţei unei Convenţii la care părţile implicate sunt parte, dispoziţiile Legii nr. 296/2001 vor fi aplicabile numai în măsura în care se prevede în textul Convenţiei[18].

Extrădarea, ca atribut al suveranităţii statului care o acordă se realizează: pe baza unor convenţii internaţionale, de rgulă prin convenţii bilaterale de asistenţă juridică sau prin convenţii multilaterale[19]; pe bază de reciprocitate, în raporturile dintre două state, chiar în lipsa unor convenţii speciale în care să se menţioneze expres obligaţia de extrădare; în temeiul unor dispoziţii din legea internă a statului care acordă extrădarea[20].

Capitolul I

Extradarea pasivă

Sectiunea 1  Conditii pentru extradare

1.1 Persoane supuse extradarii
Pot fi extradate din Romania, in conditiile prezentei legi, la cererea unui stat strain, persoanele aflate pe teritoriul sau care sunt urmarite penal sau sunt trimise in judecata pentru savarsirea unei infractiuni ori sunt cautate in vederea executarii unei pedepse sau a unei masuri de siguranta in statul solicitant[21].

1.2 Persoane exceptate de la extradare
Nu pot fi extradati din Romania:
a) cetatenii romani
b) persoanele carora li s-a acordat dreptul de azil in Romania;
c) persoanele straine care se bucura in Romania de imunitate de jurisdictie, in conditiile si in limitele stabilite prin conventii sau prin alte intelegeri internationale;
d) persoanele straine citate din strainatate in vederea audierii ca parti, martori sau experti in fata unei autoritati judiciare romane solicitante, in limitele imunitatilor conferite prin conventie internationala.
Calitatea de cetatean roman sau de refugiat politic in Romania se apreciaza la data ramanerii definitive a hotararii asupra extradarii. Daca aceasta calitate este recunoscuta intre data ramanerii definitive a hotararii de extradare si data convenita pentru predare, se va pronunta o noua hotarare in cauza[22].
1.3 Extradarea cetatenilor romani
Cetatenii romani pot fi extradati din Romania in baza conventiilor internationale multilaterale la care aceasta este parte si pe baza de reciprocitate, daca este indeplinita cel putin una dintre urmatoarele conditii:
a) persoana extradabila domiciliaza pe teritoriul statului solicitant la data formularii cererii de extradare;
b) persoana extradabila are si cetatenia statului solicitant;
c) persoana extradabila a comis fapta pe teritoriul sau impotriva unui cetatean al unui stat membru al Uniunii Europene, daca statul solicitant este membru al Uniunii Europene.
In cazul prevazut la alin. de  la   lit. a) si c), atunci cand extradarea se solicita in vederea efectuarii urmaririi penale sau a judecatii, o conditie suplimentara este ca statul solicitant sa dea asigurari considerate ca suficiente ca, in cazul condamnarii la o pedeapsa privativa de libertate printr-o hotarare judecatoreasca definitiva, persoana extradata va fi transferata in vederea executarii pedepsei in Romania.
Cetatenii romani pot fi extradati in baza dispozitiilor tratatelor bilaterale si pe baza de reciprocitate.
In scopul constatarii indeplinirii conditiilor prevazute la alin. 1 pct.(3), Ministerul Justitiei poate solicita prezentarea unui act emis de autoritatea competenta a statului solicitant[23].

1.4 Motive obligatorii de refuz al extradarii
Extradarea va fi refuzata daca:
a) nu a fost respectat dreptul la un proces echitabil in sensul Conventiei europene pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale, incheiata la Roma la 4 noiembrie 1950, sau al oricarui alt instrument international pertinent in domeniu, ratificat de Romania;
b) exista motive serioase sa se creada ca extradarea este solicitata in scopul urmaririi sau pedepsirii unei persoane pe motive de rasa, religie, sex, nationalitate, limba, opinii politice sau ideologice ori de apartenenta la un anumit grup social;
c) situatia persoanei risca sa se agraveze din unul dintre motivele enuntate la lit. b);
d) cererea este formulata intr-o cauza aflata pe rolul unor tribunale extraordinare, altele decat cele constituite prin instrumentele internationale pertinente, sau in vederea executarii unei pedepse aplicate de un asemenea tribunal;
e) se refera la o infractiune de natura politica sau la o infractiune conexa unei infractiuni politice;
f) se refera la o infractiune militara care nu constituie infractiune de drept comun.
Nu sunt considerate infractiuni de natura politica:
a) atentatul la viata unui sef de stat sau a unui membru al familiei sale;
b) crimele impotriva umanitatii prevazute de Conventia pentru prevenirea si reprimarea crimei de genocid, adoptata la 9 decembrie 1948 de Adunarea Generala a Natiunilor Unite;
c) infractiunile prevazute la art. 50 din Conventia de la Geneva din 1949 pentru imbunatatirea sortii ranitilor si bolnavilor din fortele armate in campanie, la art. 51 din Conventia de la Geneva din 1949 pentru imbunatatirea sortii ranitilor, bolnavilor si naufragiatilor fortelor armate maritime, la art. 129 din Conventia de la Geneva din 1949 cu privire la tratamentul prizonierilor de razboi si la art. 147 din Conventia de la Geneva din 1949 cu privire la protectia persoanelor civile in timp de razboi;
d) orice violari similare ale legilor razboiului, care nu sunt prevazute de dispozitiile din conventiile de la Geneva prevazute la lit. c);
e) infractiunile prevazute la art. 1 din Conventia europeana pentru reprimarea terorismului, adoptata la Strasbourg la 27 ianuarie 1997, si in alte instrumente internationale pertinente;
f) infractiunile prevazute in Conventia impotriva torturii si a altor pedepse sau tratamente crude, inumane sau degradante, adoptata la 17 decembrie 1984 de Adunarea Generala a Natiunilor Unite;
g) orice alta infractiune al carei caracter politic a fost eliminat de tratatele, conventiile sau acordurile internationale la care Romania este parte[24].

1.5 Motive optionale de refuz al extradarii
Extradarea poate fi refuzata atunci cand fapta care motiveaza cererea face obiectul unui proces penal in curs sau atunci cand aceasta fapta poate face obiectul unui proces penal in Romania.
Extradarea unei persoane poate fi refuzata sau amanata, daca predarea acesteia este susceptibila sa aiba consecinte de o gravitate deosebita pentru ea, in special din cauza varstei sau a starii sale de sanatate. In caz de refuz al extradarii, prevederile art. 23 alin. (1) se aplica in mod corespunzator[25].

1.6 Transferul procedurii penale in cazurile de refuz al extradarii
Refuzul extradarii propriului cetatean ori a refugiatului politic obliga statul roman ca la cererea statului solicitant sa supuna cauza autoritatilor sale judiciare competente, astfel incat sa se poata exercita urmarirea penala si judecata, daca este cazul. In acest scop statul solicitant ar urma sa transmita gratuit Ministerului Justitiei din Romania dosarele, informatiile si obiectele privind infractiunea. Statul solicitant va fi informat despre rezultatul cererii sale.
In cazul in care Romania opteaza pentru solutia refuzului extradarii unui cetatean strain, invinuit sau condamnat in alt stat pentru una din infractiunile prevazute la art. 96 alin. (1) sau pentru orice alta infractiune pentru care legea statului solicitant prevede pedeapsa inchisorii al carei minim special este de cel putin 5 ani, examinarea propriei competente si exercitarea, daca este cazul, a actiunii penale se fac din oficiu, fara exceptie si fara intarziere. Autoritatile romane solicitate hotarasc in aceleasi conditii ca si pentru orice infractiune cu caracter grav prevazuta si pedepsita de legea romana[26].

1.7  Dubla incriminare
Extradarea poate fi admisa numai daca fapta pentru care este invinuita sau a fost condamnata persoana a carei extradare se solicita este prevazuta ca infractiune atat de legea statului solicitant, cat si de legea romana.
Prin derogare de la dispozitiile alin. (1), extradarea poate fi acordata si daca fapta respectiva nu este prevazuta de legea romana, daca pentru aceasta fapta este exclusa cerinta dublei incriminari printr-o conventie internationala la care Romania este parte.
Diferentele existente intre calificarea juridica si denumirea data aceleiasi infractiuni de legile celor doua state nu prezinta relevanta, daca prin conventie internationala sau, in lipsa acesteia, prin declaratie de reciprocitate nu se prevede altfel.

1.8  Infractiuni fiscale
In materie de taxe si impozite, de vama si de schimb valutar, extradarea va fi acordata potrivit dispozitiilor intelegerii internationale aplicabile, pentru fapte carora le corespund, conform legii statului roman, infractiuni de aceeasi natura.
Extradarea nu poate fi refuzata pentru motivul ca legea romana nu impune acelasi tip de taxe sau de impozite ori nu cuprinde acelasi tip de reglementare in materie de taxe si impozite, de vama sau de schimb valutar ca legislatia statului solicitant.

1.9 Gravitatea pedepsei
Extradarea este acordata de Romania, in vederea urmaririi penale sau a judecatii, pentru fapte a caror savarsire atrage potrivit legislatiei statului solicitant si legii romane o pedeapsa privativa de libertate de cel putin un an, iar in vederea executarii unei pedepse, numai daca aceasta este de cel putin 4 luni.

1. 10 Pedeapsa capitala
Daca fapta pentru care se cere extradarea este pedepsita cu moartea de catre legea statului solicitant, extradarea nu va putea fi acordata decat cu conditia ca statul respectiv sa dea asigurari considerate ca indestulatoare de catre statul roman ca pedeapsa capitala nu se va executa, urmand sa fie comutata.

1. 11  Pedeapsa cu suspendarea executarii
Persoana condamnata la o pedeapsa privativa de libertate cu suspendarea conditionata a executarii poate fi extradata in caz de suspendare partiala, daca fractiunea de pedeapsa ramasa de executat raspunde exigentelor de gravitate prevazute la art. 26 si nu exista alte impedimente legale la extradare.

1. 12  Infractiunile comise intr-un stat tert
In cazul infractiunilor comise pe teritoriul unui alt stat decat statul solicitant, extradarea poate fi acordata atunci cand legea romana confera competenta de urmarire si judecata autoritatilor judiciare romane pentru infractiuni de acelasi fel, savarsite in afara teritoriului statului roman, sau atunci cand statul solicitant face dovada ca statul tert pe teritoriul caruia s-a savarsit infractiunea nu va cere extradarea pentru fapta respectiva.

1. 13  Lipsa plangerii prealabile
Extradarea nu se acorda in cazul in care, potrivit atat legislatiei romane, cat si legislatiei statului solicitant, actiunea penala poate fi angajata numai la plangerea prealabila a persoanei vatamate, iar aceasta persoana se opune extradarii.

1.14  Dreptul la aparare
Romania nu va acorda extradarea in cazurile in care persoana extradabila ar fi judecata in statul solicitant de un tribunal care nu asigura garantiile fundamentale de procedura si de protectie a drepturilor la aparare sau de un tribunal national instituit anume pentru cazul respectiv, ori daca extradarea este ceruta in vederea executarii unei pedepse pronuntate de acel tribunal.

1.15 Judecarea in lipsa
In cazul in care se solicita extradarea unei persoane in vederea executarii unei pedepse pronuntate printr-o hotarare data in lipsa impotriva sa, statul roman poate refuza extradarea in acest scop, daca apreciaza ca procedura de judecata a nesocotit dreptul la aparare recunoscut oricarei persoane invinuite de savarsirea unei infractiuni. Totusi, extradarea se va acorda daca statul solicitant da asigurari apreciate ca suficiente pentru a garanta persoanei a carei extradare este ceruta dreptul la o noua procedura de judecata care sa ii salvgardeze drepturile la aparare. Hotararea de extradare indreptateste statul solicitant fie sa treaca la o noua judecata in cauza, in prezenta condamnatului, daca acesta nu se impotriveste, fie sa il urmareasca pe extradat, in caz contrar.
Cand statul roman comunica persoanei a carei extradare este ceruta hotararea data in lipsa impotriva sa, statul solicitant nu va considera aceasta comunicare ca o notificare care atrage efecte fata de procedura penala in acest stat.

1.16 Prescriptia
Extradarea nu se acorda in cazul in care prescriptia raspunderii penale sau prescriptia executarii pedepsei este implinita fie potrivit legislatiei romane, fie potrivit legislatiei statului solicitant.
Depunerea cererii de extradare intrerupe prescriptia neimplinita anterior.

1. 17 Amnistia
Extradarea nu se admite pentru o infractiune pentru care a intervenit amnistia in Romania, daca statul roman avea competenta sa urmareasca aceasta infractiune, potrivit propriei sale legi penale.

1.18 Gratierea
Actul de gratiere adoptat de statul solicitant face inoperanta cererea de extradare, chiar daca celelalte conditii ale extradarii sunt indeplinite[27].

Sectiunea 2 – Procedura extradarii din Romania

2.1 Cererea de extradare si actele anexe
Cererea de extradare, formulata in scris de autoritatea competenta a statului solicitant, se adreseaza Ministerului Justitiei. Daca cererea se adreseaza pe cale diplomatica, ea se transmite neintarziat Ministerului Justitiei. O alta cale va putea fi convenita prin intelegere directa intre statul solicitant si statul roman solicitat.
In sprijinul cererii se vor prezenta:
a) in functie de faza procesului penal, originalele sau copiile autentice ale hotararii de condamnare definitive, cu mentiunea ramanerii definitive, deciziilor pronuntate ca urmare a exercitarii cailor legale de atac, mandatului de executare a pedepsei inchisorii, respectiv originalele sau copiile autentice ale mandatului de arestare preventiva, rechizitorului sau ale altor acte avand putere egala. Autentificarea copiilor acestor acte se face gratuit de instanta sau parchetul competent, dupa caz;
b) o expunere a faptelor pentru care se cere extradarea. Data si locul savarsirii lor, calificarea lor juridica si referirile la dispozitiile legale care le sunt aplicabile se vor indica in modul cel mai exact posibil;
c) o copie a dispozitiilor legale aplicabile sau, daca aceasta nu este cu putinta, o declaratie asupra dreptului aplicabil, precum si semnalmentele cele mai precise ale persoanei extradabile si orice alte informatii de natura sa determine identitatea si nationalitatea acesteia;
d) date privind durata pedepsei neexecutate, in cazul cererii de extradare a unei persoane condamnate care a executat numai o parte din pedeapsa[28].

2.2 Procedura extradarii pasive
Extradarea din Romania se hotaraste de justitie.

Procedura de extradare pasiva are un caracter urgent si se desfasoara si in timpul vacantei judecatoresti.
Rolul Ministerului Justitiei consta in indeplinirea atributiilor care ii sunt conferite, in calitate de autoritate centrala, prin lege si tratatele internationale la care Romania este parte.
In exercitarea atributiilor de autoritate centrala, Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, indeplineste, cu precadere, urmatoarele activitati:
a) primirea cererii de extradare;
b) examinarea cererii de extradare si a actelor anexate acesteia din punctul de vedere al regularitatii internationale, in conditiile prevazute la art. 38;
c) transmiterea cererii de extradare si a actelor anexate acesteia procurorului general competent, in conditiile prevazute la art. 40;
d) restituirea motivata a cererii de extradare si a actelor anexate acesteia, in cazurile prevazute la art. 38 alin. (4);
e) punerea in executare, in colaborare cu Ministerul Administratiei si Internelor, a hotararii definitive prin care s-a dispus extradarea;
f) comunicarea catre autoritatea centrala a statului solicitant a solutiei date cererii de extradare sau a cererii de arestare provizorie in vederea extradarii, pronuntata de autoritatea judiciara competenta[29].

2.3 Examenul de regularitate internationala
Examenul de regularitate internationala are ca scop verificarea conformitatii cererii de extradare si a actelor anexate acesteia cu dispozitiile tratatelor internationale aplicabile, inclusiv cu declaratiile formulate de Romania in baza dispozitiilor unor conventii multilaterale.
Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, efectueaza, in termen de 3 zile lucratoare de la data primirii cererii, examenul de regularitate internationala prevazut la alin. (1), spre a constata daca:
a) intre Romania si statul solicitant exista norme conventionale ori reciprocitate pentru extradare;
b) la cererea de extradare sunt anexate actele prevazute de tratatul international aplicabil;
c) cererea si actele anexate acesteia sunt insotite de traduceri, conform prevederilor art. 14;
d) exista una dintre limitele acordarii cooperarii judiciare prevazute la art. 3.
De asemenea, in cadrul examenului de regularitate internationala, Ministerul Justitiei verifica existenta reciprocitatii in privinta extradarii propriilor cetateni, in cazul in care se solicita extradarea unui cetatean roman.
In cazul cererilor de arestare provizorie in vederea extradarii, examenul de regularitate internationala se efectueaza in termen de 24 de ore de la primirea cererii[30].

2.4 Concursul de cereri
Daca extradarea este ceruta de mai multe state fie pentru aceeasi fapta, fie pentru fapte diferite, statul roman hotaraste, tinand seama de toate imprejurarile si, in mod deosebit, de gravitatea si de locul savarsirii infractiunilor, de data depunerii cererilor respective, de cetatenia persoanei extradabile, de existenta reciprocitatii de extradare in raport cu statul roman si de posibilitatea unei extradari ulterioare catre alt stat solicitant.
Ministerul Justitiei stabileste, daca este cazul, carui stat solicitant ii va fi predata persoana extradata, potrivit obligatiilor internationale asumate de Romania prin tratatele internationale in materie la care este parte sau care decurg din statutul de membru al Uniunii Europene, tinand seama de hotararile judecatoresti definitive cu privire la fiecare dintre cererile de extradare.
Despre existenta concursului de cereri Ministerul Justitiei va instiinta de urgenta autoritatile competente ale statelor solicitante[31].

2.5 Sesizarea procurorului competent
Cererea de extradare si actele anexe se transmit de Ministerul Justitiei, in cel mult 48 de ore, procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel in a carui circumscriptie a fost localizata persoana extradabila sau, in cazul in care nu se cunoaste locul unde se afla persoana, procurorului general al Parchetului de pe langa Curtea de Apel Bucuresti.

2.6  Reprezentarea statului solicitant
In procedura de extradare pasiva, statul solicitant este reprezentat de autoritatea centrala si de Ministerul Public din Romania. La cererea expresa a statului solicitant, reprezentanti ai acestuia pot participa, cu aprobarea instantei competente, la solutionarea cererii de extradare.

2.7 Procedura judiciara si reguli speciale de competenta
Procedura judiciara de extradare este de competenta curtii de apel in a carei circumscriptie a fost localizata persoana extradabila si a parchetului de pe langa aceasta.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii si cererea de extradare se solutioneaza de un complet format dintr-un judecator al sectiei penale a curtii de apel competente.
Hotararea pronuntata asupra cererii de extradare este supusa recursului

Normele de procedura penala privind urmarirea, judecata si punerea in executare sunt aplicabile si in procedura de extradare[32].

2.8 Arestarea provizorie si sesizarea instantei
Procurorul general competent sau procurorul desemnat de acesta procedeaza, in 48 de ore de la primirea cererii de extradare si a actelor anexate, la identificarea persoanei extradabile, careia ii aduce la cunostinta continutul actelor transmise de autoritatile statului solicitant.
Dupa identificare, procurorul general competent sesizeaza de indata curtea de apel competenta, pentru a aprecia asupra luarii masurii arestarii provizorii in vederea extradarii a persoanei extradabile si continuarea procedurii judiciare de solutionare a cererii de extradare.

Arestarea provizorie in vederea extradarii se dispune si este prelungita de acelasi complet investit cu solutionarea cererii de extradare, prin incheiere, fara ca durata totala a arestarii provizorii sa poata depasi 180 de zile. Dupa intocmirea hotararii prin care s-a dispus arestarea, judecatorul emite de indata mandat de arestare provizorie in vederea extradarii. Prevederile Codului de procedura penala cu privire la continutul si executarea mandatului de arestare se aplica in mod corespunzator.

Persoana extradabila cu privire la care s-a luat masura arestarii provizorii va fi depusa in arestul politiei.

In cursul solutionarii cererii de extradare, instanta verifica periodic, dar nu mai tarziu de 30 de zile, necesitatea mentinerii arestarii provizorii, putand dispune, dupa caz, mentinerea arestarii provizorii sau inlocuirea acesteia cu masura obligarii de a nu parasi tara sau localitatea. Masura arestarii provizorii se inlocuieste cu masura obligarii de a nu parasi tara sau localitatea numai in cazuri bine justificate si numai daca instanta apreciaza ca persoana extradabila nu va incerca sa se sustraga de la judecarea cererii de extradare.
Odata cu admiterea cererii de extradare, prin sentinta, instanta dispune si arestarea persoanei extradate in vederea predarii.

Masura arestarii in vederea predarii inceteaza de drept daca persoana extradata nu este preluata de autoritatile competente ale statului solicitat, in termen de 30 de zile de la data convenita pentru predare, cu exceptia cazului prevazut la art. 57 alin. (6). In acest caz, instanta dispune punerea de indata in libertate a persoanei extradate si informeaza despre aceasta Ministerul Justitiei si Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane.

In cazul in care impotriva persoanei extradabile autoritatile judiciare romane competente au emis un mandat de arestare preventiva sau un mandat de executare a pedepsei inchisorii, pentru fapte savarsite pe teritoriul Romaniei, mandatul de arestare provizorie in vederea extradarii devine efectiv de la data la care persoana in cauza nu se mai afla sub puterea mandatului de arestare preventiva sau de executare a pedepsei inchisorii.

Incheierea prin care s-a dispus luarea, mentinerea, inlocuirea sau incetarea masurii arestarii provizorii in vederea extradarii poate fi atacata separat cu recurs, in termen de 24 de ore de la pronuntare. Dosarul va fi inaintat instantei de recurs in termen de 24 de ore, iar recursul se judeca in termen de 3 zile de la inregistrarea cauzei. Recursul declarat impotriva incheierii prin care s-a dispus luarea sau mentinerea masurii arestarii provizorii nu este suspensiv de executare[33].

2.9 Arestarea provizorie in caz de urgenta
In caz de urgenta, autoritatile competente ale statului solicitant pot cere arestarea provizorie a persoanei urmarite, chiar inainte de formularea si transmiterea cererii formale de extradare.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii trebuie sa indice existenta unui mandat de arestare preventiva sau a unui mandat de executare a unei pedepse aplicate printr-o hotarare judecatoreasca definitiva impotriva persoanei urmarite, o expunere sumara a faptelor, care trebuie sa precizeze data si locul unde au fost comise si sa mentioneze dispozitiile legale aplicabile, precum si datele disponibile asupra identitatii, cetateniei si localizarii acestei persoane.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii se transmite, prin intermediul Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, parchetului competent, cu informarea Ministerului Justitiei. In cazul in care arestarea provizorie in vederea extradarii se solicita pe baza de reciprocitate, precum si atunci cand cererea de arestare aceasta se transmite obligatoriu.
Instanta, din oficiu ori la sesizarea procurorului competent sau la cererea persoanei extradabile, poate dispune incetarea masurii arestarii provizorii in vederea extradarii daca, in termen de 18 zile de la luarea masurii, statul roman nu a fost sesizat prin cererea de extradare. Arestarea provizorie inceteaza de drept dupa trecerea unui termen de 40 de zile, daca in acest interval de timp nu se primesc cererea de extradare si inscrisurile necesare, cu exceptia cazului in care printr-un tratat bilateral este prevazut un alt termen privind durata maxima a perioadei de arestare provizorie.
Punerea in libertate provizorie nu exclude o noua arestare provizorie in vederea extradarii si nici extradarea, daca cererea de extradare este primita ulterior[34].

2.10  Retinerea in vederea extradarii
Organul judiciar in a carui circumscriptie a fost localizata persoana a carei arestare provizorie in vederea extradarii este ceruta de autoritatile competente ale unui stat solicitant poate dispune retinerea pentru cel mult 24 de ore. In situatia in care masura retinerii a fost luata de organul de cercetare penala al politiei judiciare, acesta este obligat, in primele 10 ore de la retinere, sa prezinte procurorului competent persoana urmarita international.

2.11 Procedura la curtea de apel
La primul termen, instanta procedeaza la luarea unei declaratii persoanei extradabile, care va fi asistata gratuit de un interpret si de un aparator din oficiu, daca nu exista un avocat ales. Prezenta procurorului este obligatorie. Procedura este publica, daca persoana extradabila sau procurorul nu se opune, orala si contradictorie.
Persoana extradabila sau procurorul de sedinta poate cere instantei un termen suplimentar de inca 8 zile, pentru motive suficient justificate. Parchetul este obligat sa contribuie la procurarea datelor si actelor necesare pentru a se stabili daca sunt indeplinite conditiile extradarii si sa dispuna ridicarea si depunerea la instanta a obiectelor .
Dupa interogatoriu, persoana extradabila poate sa opteze fie pentru extradarea voluntara, fie pentru continuarea procedurii, in caz de opunere la extradare[35].

2.12  Extradarea voluntara
Persoana extradabila are dreptul sa declare in fata instantei ca renunta la beneficiile pe care i le poate conferi legea de a se apara impotriva cererii de extradare si ca isi da consimtamantul sa fie extradata si predata autoritatilor competente ale statului solicitant. Declaratia sa este consemnata intr-un proces-verbal, semnat de presedintele completului de judecata, grefier, persoana extradabila, avocatul ei si de interpret. Dupa ce instanta constata ca persoana extradabila este pe deplin constienta de consecintele optiunii sale, instanta, luand si concluziile procurorului, examineaza daca nu exista vreun impediment care exclude extradarea. Daca se constata ca extradarea voluntara este admisibila, instanta ia act despre aceasta prin sentinta si dispune totodata asupra masurii preventive necesare sa fie luata pana la predarea persoanei extradabile. Sentinta este definitiva, se redacteaza in 24 de ore si se transmite de indata, in copie legalizata, Ministerului Justitiei, pentru a proceda conform legii.

2.13 Extradarea simplificata
Prezentarea unei cereri formale de extradare si a actelor  nu mai este necesara daca se prevede astfel prin conventia internationala aplicabila in relatia cu statul solicitant sau in cazul in care legislatia acelui stat permite o asemenea procedura simplificata de extradare si aceasta a fost aplicata unor cereri de extradare formulate de Romania.

2.14  Opozitia la extradare a persoanei extradabile
Daca persoana extradabila se opune la cererea de extradare, ea isi va putea formula apararile oral si in scris; totodata va putea propune probe.
In urma audierii persoanei extradabile, dosarul cauzei este pus la dispozitia aparatorului acesteia pentru a putea prezenta, in scris si in termen de 8 zile, opozitia motivata la cererea de extradare si a indica mijloacele de proba admise de legea romana, numarul de martori fiind limitat la doi.
Opozitia nu poate fi intemeiata decat pe faptul ca persoana arestata nu este persoana urmarita sau ca nu sunt indeplinite conditiile pentru extradare.
Odata prezentata opozitia sau expirat termenul de prezentare a acesteia, procurorul poate solicita un termen de 8 zile pentru a raspunde opozitiei sau a administra probe [36].

2.15 Administrarea probelor
Mijloacele de proba incuviintate de instanta vor fi administrate in termen de maximum 15 zile, in prezenta persoanei extradabile, asistata de aparator si, daca este nevoie, de interpret, precum si a procurorului.

2.16  Informatii suplimentare
Daca informatiile comunicate de statul solicitant se dovedesc insuficiente pentru a permite statului roman sa pronunte o hotarare in aplicarea prezentei legi, instanta competenta va solicita complinirea informatiilor necesare. In acest scop, va fixa un termen de doua luni.

2.17 Solutionarea cauzei
Dupa examinarea cererii de extradare, a materialului probator si a concluziilor prezentate de partea extradabila si de procuror, curtea de apel poate:
a) sa dispuna, in cazul concursului de cereri, conexarea dosarelor, chiar daca se refera la fapte diferite sau sunt inregistrate la curti de apel diferite, competenta teritoriala apartinand curtii de apel celei dintai sesizate;
b) sa dispuna, in cazul necesitatii de a primi informatii suplimentare de la statul solicitant, amanarea solutionarii cererii de extradare pentru un termen de 2 luni, cu posibilitatea reiterarii cererii, si acordarea unui ultim termen de inca 2 luni;
c) sa constate, prin sentinta, daca sunt sau nu sunt intrunite conditiile extradarii.
Curtea de apel nu este competenta sa se pronunte asupra temeiniciei urmaririi sau condamnarii pentru care autoritatea straina cere extradarea, nici asupra oportunitatii extradarii.
In cazul in care curtea de apel constata ca sunt indeplinite conditiile de extradare, hotaraste admiterea cererii de extradare, dispunand totodata mentinerea starii de arest provizoriu in vederea extradarii, pana la predarea persoanei extradate.
Hotararea prin care s-a dispus extradarea se motiveaza in termen de 5 zile de la data pronuntarii.  In cazul extradarilor temporare sau sub conditie, instanta va mentiona in dispozitivul sentintei conditiile prevazute in acele articole.
In cazul admiterii cererii de extradare, daca se remit si obiecte conform art. 17, se va face mentiune despre acestea in cuprinsul sentintei, anexandu-se eventual un inventar.
Daca instanta constata ca nu sunt indeplinite conditiile pentru extradare, respinge cererea si dispune punerea in libertate a persoanei extradabile. Hotararea se motiveaza in 24 de ore si este transmisa procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel, care o remite, de indata, compartimentului de specialitate al Ministerului Justitiei.
Hotararea asupra extradarii poate fi atacata cu recurs de procurorul general competent si de persoana extradabila, in termen de 5 zile de la pronuntare, la Sectia penala a Inaltei Curti de Casatie si Justitie. Procurorul general competent poate declara recurs din oficiu sau la cererea ministrului justitiei.
Recursul declarat impotriva hotararii prin care s-a respins cererea de extradare este suspensiv de executare. Recursul declarat impotriva hotararii prin care s-a dispus extradarea este suspensiv de executare, cu exceptia dispozitiilor referitoare la starea de arest provizoriu in vederea extradarii.

2.18 Judecarea recursului si comunicarea hotararii
Dupa motivarea sentintei curtii de apel, dosarul cauzei se inainteaza, de indata, Sectiei penale a Inaltei Curti de Casatie si Justitie.
Presedintele Sectiei penale a Inaltei Curti de Casatie si Justitie, primind dosarul, fixeaza termen de judecata independent de inscrierea pe rol a altor cauze, cu prioritate.
Judecarea recursului se face intr-un termen de cel mult 10 zile, de un complet format din 3 judecatori.
In scopul solutionarii recursului, presedintele completului poate desemna pe unul din judecatori sau pe un magistrat asistent sa faca un raport scris.
Dosarul cauzei se restituie curtii de apel in cel mult 3 zile de la solutionarea recursului.
Hotararea definitiva asupra extradarii se comunica procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel care a judecat cauza in prima instanta si directiei de specialitate din Ministerul Justitiei[37].

2.19 Fuga extradatului
Extradatul care, dupa ce a fost predat statului solicitant, fuge inainte de solutionarea cauzei sau de executarea pedepsei pentru care a fost acordata extradarea si care se intoarce sau este identificat pe teritoriul Romaniei va fi din nou arestat si predat, in baza unui mandat emis de autoritatea judiciara competenta a statului solicitant, cu exceptia cazului in care acesta a incalcat conditiile in care extradarea a fost acordata[38].

Sectiunea 3 – Efectele extradarii din Romania

3.1  Predarea extradatului
Este considerat baza legala necesara si suficienta pentru predarea extradatului un extras al hotararii judecatoresti ramase definitive, prin care se dispune extradarea.
In vederea stabilirii datei si a locului de predare, Ministerul Justitiei comunica de indata Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane un extras al hotararii judecatoresti ramase definitive.
Data predarii va fi comunicata Ministerului Justitiei si curtii de apel competente in termen de 15 zile de la data transmiterii hotararii judecatoresti .In cazul in care data predarii nu a fost fixata in intervalul de 15 zile, Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane informeaza asupra demersurilor luate si motivelor pentru care data predarii nu a putut fi stabilita in acest interval.

3.2  Termene pentru predarea extradatului
Ministerul Justitiei va face cunoscuta de urgenta autoritatii competente a statului solicitant solutia adoptata asupra extradarii, comunicandu-i totodata un extras de pe hotararea definitiva.
Orice solutie de respingere totala sau partiala va fi motivata.
In caz de acordare a extradarii, statul solicitant va fi informat despre locul si data predarii, precum si asupra duratei arestului in vederea extradarii, executat de persoana extradabila.
Locul predarii va fi un punct de frontiera al Romaniei. Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane asigura, prin Biroul National Interpol, predarea si informeaza despre aceasta Ministerul Justitiei si curtea de apel competenta. 3.3 Persoana extradata este predata si preluata sub escorta.
Daca persoana extradata nu va fi preluata la data stabilita, ea va putea fi pusa in libertate la expirarea unui termen de 15 zile, socotit de la aceasta data; acest termen nu va putea fi prelungit decat cel mult cu inca 15 zile.
In caz de forta majora, care impiedica predarea sau primirea persoanei extradate, autoritatile romane si cele ale statului solicitant se vor pune de acord asupra unei noi date de predare.

3.4 Predarea amanata
Existenta unui proces penal in fata autoritatilor judiciare romane impotriva persoanei extradabile sau faptul ca persoana extradabila se afla in executarea unei pedepse privative de libertate nu impiedica extradarea.
Predarea extradatului poate fi amanata. In caz de amanare, extradarea poate deveni efectiva numai dupa ce procesul penal a luat sfarsit, iar in caz de condamnare la o pedeapsa privativa de libertate, numai dupa ce aceasta a fost executata sau considerata ca executata.
Predarea extradatului poate fi amanata si atunci cand se constata, pe baza unei expertize medicale, ca acesta sufera de o boala care i-ar putea pune viata in pericol.
In cazul amanarii predarii persoanei a carei extradare a fost aprobata, instanta emite un mandat de arestare provizorie in vederea extradarii. In cazul in care persoana extradata se afla, la momentul admiterii cererii de extradare, sub puterea unui mandat de arestare preventiva sau de executare a pedepsei inchisorii emis de autoritatile judiciare romane, mandatul de arestare provizorie in vederea extradarii intra in vigoare de la data incetarii motivelor care au justificat amanarea.

3.5  Predarea temporara sau sub conditie
Persoana extradata poate fi predata temporar, in cazul in care statul solicitant face dovada ca amanarea predarii ar provoca un prejudiciu grav, cum ar fi implinirea prescriptiei, cu conditia ca aceasta predare sa nu dauneze desfasurarii procesului penal in curs in Romania si ca statul solicitant sa dea asigurari ca, o data indeplinite actele procesuale pentru care a fost acordata extradarea, va retrimite extradatul.
La cererea statului solicitant, transmisa pe una din caile prevazute de prezenta lege, predarea temporara se aproba prin incheiere data in camera de consiliu, de catre presedintele sectiei penale a curtii de apel care a judecat, in prima instanta, cererea de extradare.
In vederea solutionarii cererii, instanta va analiza indeplinirea criteriilor solicitand si avizul autoritatii judiciare pe rolul careia se afla cauza ori, dupa caz, al instantei de executare.
Daca persoana predata temporar se afla in executarea unei pedepse sau a unei masuri de siguranta, executarea acesteia se considera suspendata de la data cand persoana a fost predata autoritatilor competente ale statului solicitant si pana la data cand este retrimisa autoritatilor romane[39].

3.6  Tranzitul
Tranzitul pe teritoriul Romaniei al unui extradat care nu este cetatean roman poate fi acordat cu conditia ca motive de ordine publica sa nu se opuna si sa fie vorba despre o infractiune care permite extradarea, conform legii romane.
Daca persoana extradata are cetatenia romana, tranzitul nu este acordat decat in situatiile in care se poate aproba extradarea cetatenilor romani.
Tranzitul este acordat la cererea statului interesat, formulata si transmisa pe calea prevazuta la art. 36 alin. (1), la care se anexeaza cel putin mandatul de arestare preventiva sau mandatul de executare a pedepsei inchisorii care a justificat acordarea extradarii.
Hotararea asupra tranzitului este luata de Ministerul Justitiei.
Ministerul Justitiei comunica de indata hotararea luata autoritatii competente a statului solicitant si Ministerului Administratiei si Internelor.
In cazul tranzitului aerian, atunci cand nu este prevazuta o aterizare pe teritoriul statului roman, este suficienta o notificare transmisa de autoritatea competenta a statului solicitant Ministerului Justitiei al Romaniei. In caz de aterizare fortata, aceasta notificare va produce efectele cererii de arestare provizorie in vederea extradarii, iar statul solicitant va adresa de indata o cerere formala de tranzit.
Extradatul in tranzit ramane in stare de arestare provizorie pe perioada sederii sale pe teritoriul roman[40].

Capitolul II

Extrădarea activă

Sectiunea 1 Conditii pentru solicitarea extradarii

Obligatia de a solicita extradarea
Extradarea unei persoane impotriva careia autoritatile judiciare romane competente au emis un mandat de arestare preventiva sau un mandat de executare a pedepsei inchisorii ori careia i s-a aplicat o masura de siguranta va fi solicitata statului strain pe teritoriul careia aceasta a fost localizata in toate cazurile in care sunt intrunite conditiile prevazute de prezenta lege[41].

Sectiunea 2  Procedura de solicitare a extradarii

2.1 Competenta
Competenta de a intocmi si transmite cererile de extradare in numele statului roman revine Ministerului Justitiei.

2.2 Urmarirea internationala in vederea extradarii
In cazul in care un mandat de arestare preventiva sau de executare a pedepsei nu poate fi dus la indeplinire, intrucat inculpatul ori condamnatul nu se mai afla pe teritoriul Romaniei, instanta care a emis mandatul de arestare preventiva sau instanta de executare, dupa caz, la propunerea procurorului sesizat in acest scop de catre organele de politie, emite un mandat de urmarire internationala in vederea extradarii, care se transmite Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, in vederea difuzarii prin canalele specifice.
Mandatul de urmarire internationala in vederea extradarii contine toate elementele necesare identificarii persoanei urmarite, o expunere sumara a situatiei de fapt si date privind incadrarea juridica a faptelor, precum si solicitarea de arestare provizorie in vederea extradarii.
Semnalarea introdusa in Sistemul Informatic Schengen echivaleaza cu un mandat de urmarire internationala in vederea extradarii.

2.3  Procedura extradarii active
De indata ce este informata, prin orice mijloc care lasa o urma scrisa si a carui autenticitate poate fi verificata, de catre Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, prin structura specializata, sau de Ministerul Justitiei, despre localizarea pe teritoriul unui stat strain a unei persoane date in urmarire internationala sau cautate de autoritatile judiciare romane pentru ducerea la indeplinire a unui mandat de executare a pedepsei inchisorii sau a unui mandat de arestare preventiva, instanta de executare sau instanta care a emis mandatul de arestare preventiva stabileste, printr-o incheiere motivata, daca sunt indeplinite conditiile prevazute in prezenta lege pentru a se solicita extradarea.
Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala, prin structura specializata, are obligatia de a informa instanta de executare sau instanta emitenta a mandatului de arestare preventiva de indata ce Biroul Central National Interpol corespondent ii notifica faptul ca persoana care face obiectul mandatului a fost localizata. Informarea va fi transmisa direct, cu o copie la Ministerul Justitiei.
Judecata se face de urgenta si cu precadere, in camera de consiliu, de un complet format dintr-un singur judecator, cu participarea procurorului si fara citarea partilor. Judecatorul se pronunta prin incheiere motivata, data in camera de consiliu.
Pentru evidenta activitatii instantelor se va tine o condica separata pentru sedintele de judecata a sesizarilor privind extradarea. In acest registru se trec dosarele din fiecare sedinta, separat pe complete, incheierea pronuntata si numarul acesteia, precum si initialele judecatorului care o va redacta. Totodata, se intocmeste si se pastreaza Registrul de evidenta a sesizarilor privind extradarea, in care se vor face urmatoarele mentiuni: numarul curent; numele si prenumele inculpatului sau condamnatului; numarul si data mandatului de arestare preventiva sau de executare a pedepsei; numarul si data adresei Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane sau a Ministerului Justitiei; numarul dosarului instantei; numarul si data pronuntarii incheierii; data comunicarii incheierii Ministerului Justitiei. Instanta de recurs va tine un registru distinct pentru aceste spete. Registrul de evidenta a sesizarilor privind extradarea nu este destinat publicitatii.
Incheierea poate fi atacata cu recurs de procuror, in termen de 24 de ore de la pronuntare. Dosarul cauzei este inaintat instantei de recurs in termen de 24 de ore.
Recursul se judeca in termen de cel mult 3 zile, de catre instanta superioara in grad. Instanta de recurs va restitui dosarul primei instante in termen de 24 de ore de la solutionarea recursului.
Incheierea definitiva prin care s-a constatat ca sunt intrunite conditiile pentru solicitarea extradarii, se comunica de indata Ministerului Justitiei. Incheierea definitiva prin care s-a constatat ca nu sunt intrunite conditiile pentru a se solicita extradarea se comunica Ministerului Justitiei in cel mult 3 zile de la pronuntare.
In termen de cel mult 3 zile de la data primirii incheierii definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii, Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, efectueaza un examen de regularitate internationala.

In functie de concluziile examenului de regularitate internationala, directia de specialitate a Ministerului Justitiei fie intocmeste cererea de extradare si o transmite, insotita de actele anexe, autoritatii competente a statului solicitat, fie intocmeste un act prin care propune ministrului justitiei, motivat, sa sesizeze procurorul general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie, in vederea initierii procedurii de revizuire a incheierii definitive prin care s-a dispus solicitarea extradarii, informand in ambele situatii Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane. In cazul in care constata ca actele sunt incomplete, inainte de a intocmi si de a transmite cererea de extradare, directia de specialitate a Ministerului Justitiei poate solicita instantei competente sa ii transmita, in cel mult 72 de ore, actele suplimentare necesare potrivit tratatului international aplicabil.
In cazul in care nu sunt intrunite conditiile de regularitate internationala pentru solicitarea extradarii, ministrul justitiei, prin procurorul general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie, cere revizuirea hotararii judecatoresti definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii. Revizuirea nu poate fi ceruta pentru alt motiv decat cel legat de concluziile examenului de regularitate internationala.
Cererea de revizuire se face in termen de cel mult 3 zile, daca persoana este arestata in vederea extradarii catre Romania. In toate celelalte cazuri cererea se face in termen de cel mult 15 zile. Termenul curge de la data la care procurorul general primeste cererea prin care ministrul justitiei ii solicita sa promoveze revizuirea hotararii judecatoresti definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii. In cazul in care persoana este arestata in vederea extradarii catre Romania, cererea de revizuire se solutioneaza de urgenta si cu precadere. In toate celelalte cazuri, cererea de revizuire se solutioneaza in termen de cel mult o luna de la data inregistrarii cauzei.
Instanta, daca constata ca cererea de revizuire este intemeiata, anuleaza incheierea atacata. Daca instanta constata ca cererea de revizuire este neintemeiata, o respinge, mentinand incheierea atacata. Hotararea instantei de revizuire este definitiva si se comunica in termen de 24 de ore de la pronuntare ministrului justitiei si procurorului general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie.
In cazul in care se solicita extradarea unei persoane condamnate in lipsa, in situatia in care statul solicitat aduce la cunostinta persoanei urmarite hotararea pronuntata in lipsa, o astfel de notificare nu va produce efecte fata de procedura penala din Romania.
In cazul in care persoana urmarita nu este arestata provizoriu in vederea extradarii, procedura prevazuta in acest articol are caracter confidential, pana in momentul in care statul solicitat este investit cu cererea de extradare[42].

2.4 Retragerea cererii de extradare
In cazul in care persoana extradabila nu se mai afla sub puterea mandatului de arestare preventiva sau a mandatului de executare, instanta competenta, din oficiu sau la cererea procurorului, stabileste, prin incheiere motivata, ca nu mai subzista conditiile prevazute de lege pentru a se solicita extradarea si dispune de indata retragerea cererii de extradare. Hotararea se transmite Ministerului Justitiei in termen de 24 de ore de la pronuntare. Ministerul Justitiei retrage neintarziat cererea de extradare, informand despre aceasta Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane.

2.5 Transmiterea informatiilor suplimentare la cererea statului solicitat
In cazul in care, in vederea solutionarii cererii de extradare, autoritatile statului strain solicita transmiterea unor informatii suplimentare, acestea vor fi comunicate, in termenul stabilit de autoritatile statului solicitat, prin Ministerul Justitiei sau direct, de catre instanta competenta.
Traducerea documentelor se efectueaza de catre Ministerul Justitiei sau instanta competenta, dupa caz.

2.6 Rejudecarea persoanei extradate
Asigurarea rejudecarii in cazul extradarii persoanei condamnate in lipsa este data de Ministerul Justitiei, la cererea statului solicitat[43].

Sectiunea 3 – Efectele extradarii in Romania

3.1 Preluarea extradatului
Dispozitiile referitoare la predarea-preluarea persoanei extradate prevazute la art. 56 si 57 se aplica in mod corespunzator in cazul persoanelor extradate din strainatate in Romania.

3.2 Primirea extradatului
Persoana extradata, adusa in Romania, va fi, de urgenta, predata administratiei penitenciare sau autoritatii judiciare competente, dupa caz.
Daca extradatul a fost condamnat in lipsa, el va fi rejudecat, la cerere, cu respectarea drepturilor.

3.3 Comunicarea solutiei
Ministerul Justitiei informeaza autoritatea judiciara romana competenta despre modul de solutionare a cererii de extradare de catre statul solicitat si, dupa caz, despre durata arestarii provizorii in vederea extradarii, pentru a fi computata potrivit dispozitiilor art. 15[44].

3.4  Regula specialitatii
Persoana predata ca efect al extradarii nu va fi nici urmarita, nici judecata, nici detinuta in vederea executarii unei pedepse, nici supusa oricarei alte restrictii a libertatii sale individuale, pentru orice fapt anterior predarii, altul decat cel care a motivat extradarea, in afara de cazurile cand:
a) statul care a predat-o consimte; in acest scop, autoritatile romane competente vor transmite statului solicitat o cerere insotita de acte si de un procesverbal in care se consemneaza declaratiile persoanei extradate;
b) avand posibilitatea sa o faca, persoana extradata nu a parasit, in termen de 45 de zile de la liberarea sa definitiva, teritoriul Romaniei, ori daca a revenit in Romania dupa ce a parasit teritoriul statului roman.
Autoritatile romane vor lua masurile necesare in vederea, pe de o parte, unei eventuale trimiteri a persoanei de pe teritoriul Romaniei, iar pe de alta parte, intreruperii prescriptiei potrivit legislatiei romane, inclusiv recurgerea la o procedura in lipsa.
Cand calificarea data faptei incriminate va fi modificata in cursul procedurii, persoana extradata nu va fi urmarita sau judecata decat in masura in care elementele constitutive ale infractiunii recalificate ar ingadui extradarea.
In cazul cand  cererea adresata statului strain se formuleaza de catre Ministerul Justitiei, in baza incheierii instantei competente sa solutioneze cauza in prima instanta, la propunerea motivata a Ministerului Public sau in baza incheierii instantei pe rolul careia se afla cauza, daca extradarea a fost acordata dupa trimiterea in judecata a persoanei extradate, dupa caz[45].

3.5  Efectele extradarii sub conditie
In cazul in care extradarea a fost acordata sub conditie, instanta care a solicitat extradarea ia masurile necesare pentru respectarea conditiei impuse de statul solicitat si da garantii in acest sens.
In cazul in care conditia impusa este retrimiterea persoanei extradate pe teritoriul statului solicitant, instanta dispune insotirea acesteia la frontiera, in vederea preluarii de catre autoritatile competente ale statului solicitant[46].
3.6 Cheltuieli
Cheltuielile privind procedura de extradare efectuate pe teritoriul Romaniei se suporta de statul roman, prin bugetele autoritatilor si institutiilor implicate, in functie de atributiile conferite fiecareia dintre acestea prin prezenta lege. Dispozitiile art. 16 alin. (4) se aplica in mod corespunzator.
Cheltuielile de tranzit se suporta de statul solicitant.

3.7  Frauda la extradare
Predarea unei persoane prin expulzare, readmisie, reconducere la frontiera sau alta masura de acelasi fel este interzisa ori de cate ori ascunde vointa de a se eluda regulile de extradare[47].

3.8 Infractiuni politice
In aplicarea Conventiei privind extradarea intre statele membre ale Uniunii Europene, adoptata la 27 septembrie 1996, nicio infractiune nu poate fi considerata ca infractiune politica.

3.9 Prescriptia, amnistia si alte cauze care inlatura raspunderea penala sau consecintele condamnarii
In ceea ce priveste prescriptia raspunderii penale si a executarii pedepsei, sunt aplicabile numai dispozitiile din legislatia statului solicitant.
Amnistia acordata de Romania nu impiedica extradarea, cu exceptia cazului in care fapta prevazuta de legea penala este de competenta instantelor romane.
Absenta unei plangeri prealabile sau a unei alte conditii necesare pentru punerea in miscare a actiunii penale, potrivit legii romane, nu aduce atingere obligatiei de extradare[48].

3.10  Semnalarea in Sistemul Informatic Schengen
Semnalarea introdusa in Sistemul Informatic Schengen are acelasi efect ca si o cerere de arestare provizorie in vederea extradarii, in sensul art. 16 din Conventia europeana de extradare, incheiata la Paris la 13 decembrie 1957.

3.11 Organele implicate în efectuarea extrădării

Cererea de extrădare se primeşte pe cale diplomatică, prin Ministerul Afacerilor Externe.

Activităţile de arestare şi predare către statul solicitant sunt efectuate de organele de poliţie, în cazul României prin Biroul Naţional Interpol[49].

3.12 Extrădarea azilanţilor

Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei Europene privind extrădarea prevede, în art. 2, că „cetăţeanul român şi persoana căreia i s-a acordat drept de azil în România nu pot fi extrădaţi”.

Există o serie de instrumente juridice internaţionale care prevăd reguli privind azilul şi condiţiile în care poate fi luată măsura extrădării.

1.În Convenţia asupra azilului teritorial[50]

2.Convenţia asupra azilului diplomatic[51]

3.Tratatul asupra azilului şi a refugiatului politic[52]

3.13 Extrădarea apatrizilor

Se pune problema extrădării apatrizilor doar atunci când aceştia au săvârşit infracţiuni în străinătate, întrucât cele săvârşite pe teritoriul României sunt de competenţa absolută şi exclusivă a autorităţilor.

Capitolul 3

EXTRĂDAREA ŞI DREPTURILE FUNDAMENTALE ALE OMULUI

Drepturile fundamentale care pot face refuzul unei cereri de extrădare sunt:

a)      Dreptul  de a nu fi supus torturii, pedepselor sau tratamentelor inumane ori degradante;

b)      Dreptul la viaţă [53]. Această protecţie trebuie realizată şi în cazurile cererilor de extrădare motiv pentru care este respinsă admiterea cererii de extrădare către un stat care aplică pedeapsa capitală. În ceea ce priveşte conţinutul tratatelor care conţin instituţia extrădării,  se impun anumite precizări[54].

1.Infracţiunea de tortură este cuprinsă în fiecare tratat de extrădare încheiat între state părţi. Statele părţi se angajează să cuprindă acele infracţiuni (torturi) în orice tratat de extrădare care s-ar putea încheia între ele.

2.Dacă un stat parte care subordonează extrădarea existenţei unui tratat este sesizat cu o cerere de extrădare de către un alt stat parte cu care nu este legat printr-un tratat de extrădare, el poate considera prezenta convenţie ca reprezentând baza juridică a extrădării în ceea ce priveşte acele infracţiuni. Extrădarea este subordonată celorlalte condiţii prevăzute de către dreptul statului solicitat.

3.Statele părţi care nu subordonează extrădarea unui tratat recunosc acele infracţiuni ca fiind cazuri de extrădare între ele, în condiţiile prevăzute de dreptul statului solicitat (art. 8 din Convenţie).

Bibliografie

• A.Năstase, C.Jura, B.Aurescu, Drept internaţional public, Ed. C.H.Beck  Bucureşti 2011

• T. Moldovan, Expulzarea, extradarea şi readmisia în dreptul internaţional, Ed. All Beck , Bucureşti 2004

• A.Boroi ,Drept penal. Parte generala, Ed. All Back, Bucuresti 2008

• Gh.Nistoreanu, Prevenirea infracţiunilor prin măsuri de siguranţă, Academia de poliţie, Bucureşti 1991

• Gr.Geamănu, Drept internaţional public, vol,I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1981

• Rodica Mihaela Stănoiu, Drept internaţional public, vol. I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1981

• C. Andronovici, Drept internaţional public, Ed. Graphix, Iași 1993

• Raluca Miga Bușteliu, Drept internaţional public. Introducere în dreptul internaţional public, Ed All, Bucureşti 1999

• Dicţionarul de Drept Internaţional Public. Ed.Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1982

• V.Dobrinoiu, I.Pascu, I.Molnar, Gh.Nistoreanu, Al.Boroi, V.Lazăr, Drept penal – partea generală, Ed. Europa Nova,  Bucureşti 1997

• Aurora Ciucă, Aspecte ale drepturilor omului referitoare la extradare, în revista Dreptul nr. 10/1999, anul X seria a III-a

• M.Basarab, Drept penal, Partea generală, vol.I, Ed.a II-a , Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1997

• Tratatul dintre România şi Republica Populartă Chineză privind extrădarea, semnat la Bucureşti la 01.07.1996, ratificat prin Legea nr. 118/1998, publicată, împreună cu textul tratatului în M.Of.nr. 222/17.06.1998;

• Convenţia dintre România şi Republica arabă Egipt, privind asistenţa judiciară în materie penală, transferul condamnaţilor şi extrădarea, semnată la Cairo la 28.06.2001, ratificată prin Legea nr. 438/2002, publicată în M.Of. al României, nr. 516/17.07.2002

• Constituţia României, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011

• Codul Penal , Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011

• Legea nr. 296/2001 privind extrădarea

• Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei europene de extrădare
• Legea 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala republicata 2011.
• http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_cooperarea_internationala_penala.php
• http://www.just.ro/Sections/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83_penala/Extr%C4%83dare1/tabid/610/Default.aspx

·         Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

·         Decizia-cadru nr. 584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare

[2] Gh.Nistoreanu, Prevenirea infracţiunilor prin măsuri de siguranţă, Academia de poliţie, Bucureşti, 1991, p.255.

[3] extrădarea  este definită  un act de asistenţă juridică interstatală în materie penală care urmăreşte transferul unui individ urmărit sau condamnat penal din domeniul suveranităţii juridice a unui stat în domeniul celuilalt stat (A.Năstase, C.Jura, B.Aurescu, Drept internaţional public,Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011, p.110).

[4] Gr.Geamănu, Drept internaţional public, vol,I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1981, p.354.

[5] Rodica Mihaela Stănoiu, Drept internaţional public, vol. I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1981, p.98

[6] C. Andronovici, Drept internaţional public, Ed. Graphix, Iaşi, 1993, p. 86.

[7] Raluca Miga Bușteliu, Drept internaţional. Introducere în dreptul internaţional public, Ed All, Bucureşti, 1999, p. 156.

[8] Dicţionarul de Drept Internaţional Public. Ed.Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982,p.138.

[9]http://www.just.ro/Sections/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83_penala/Extr%C4%83dare1/tabid/610/Default.aspx

[10] Este cunoscută o singură reglementare internaţională multilaterală – Tratamentul european de extrădare adoptat în cadrul Consiliului Europei în anul 1957

[11] Boroi, Alexandru –  Drept penal. Parte generala, Ed. All Back, Bucuresti, 2000, pag. 59

[12] Articolul 19 din Constituţia României

[13] Publicată în M.Of.nr.326/18.06.2001.

[14] Publicată în M.Of.nr. 89/14.05.1997

[15] Ratificate de România cu 5 declaraţii prin Lg. Nr. 80/1997 publicată în M,.Of.nr.89/14.05.1997

[16] Tratatul dintre România şi Republica Populartă Chineză privind extrădarea, semnat la Bucureşti la 01.07.1996, ratificat prin Legea nr. 118/1998, publicată, împreună cu textul tratatului în M.Of.nr. 222/17.06.1998; Convenţia dintre România şi Republica arabă Egipt, privind asistenţa judiciară în materie penală, transferul condamnaţilor şi extrădarea, semnată la Cairo la 28.06.2001, ratificată prin Legea nr. 438/2002, publicată în M.Of. al României, nr. 516/17.07.2002

[17] Ratificată prin legea nr. 19/1997, publicată în M.Of.nr.34/04.03.1997

[18] prevederile art. 22 din Convenţia europeană de extrădare  stabilesc în afara unor dispoziţii contrare prezentei convenţii, legea părţii solicitate este singura aplicabilă procedurii de extrădare, precum şi celei a arestării provizorii.

[19] Convenţia  încheiată între statele membre ale Consiliului Europei  la 13 Decembrie 1957, Convenţia interamericană de extrădare din 15 februarie 1982 etc.

[20] Art. 9 C.pen.român.

[21] Art. 18 din legea 302/2004 , Titlul II – Extrădarea, Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

[22] Art. 19 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[23] Art. 20 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[24] Art. 21 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[25] Art. 22 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[26] Art. 23 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[27] Articolele 24-35 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[28] Articolul 36 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[29] Articolul 37 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[30] Articolul 38 din legea 302/2004

[31] Articolul 39 din legea 302/2004 :  “Concursul de cereri
(1) Daca extradarea este ceruta de mai multe state fie pentru aceeasi fapta, fie pentru fapte diferite, statul roman hotaraste, tinand seama de toate imprejurarile si, in mod deosebit, de gravitatea si de locul savarsirii infractiunilor, de data depunerii cererilor respective, de cetatenia persoanei extradabile, de existenta reciprocitatii de extradare in raport cu statul roman si de posibilitatea unei extradari ulterioare catre alt stat solicitant.
(2) In situatia prevazuta la alin. (1), Ministerul Justitiei stabileste, daca este cazul, carui stat solicitant ii va fi predata persoana extradata, potrivit obligatiilor internationale asumate de Romania prin tratatele internationale in materie la care este parte sau care decurg din statutul de membru al Uniunii Europene, tinand seama de hotararile judecatoresti definitive cu privire la fiecare dintre cererile de extradare, precum si de criteriile prevazute la alin. (1).
(3) Despre existenta concursului de cereri Ministerul Justitiei va instiinta de urgenta autoritatile competente ale statelor solicitante”

[32] Articolele 40-42 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[33] Articolul 43 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[34] Articolul 44 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[35] Articolele 45-46 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[36] Articolele 47 49 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[37] Articolele 50-53 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[38] Articolul 55 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[39] Articolele 56-59 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[40] Articolul 60 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[41] Articolul 62 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[42] Articolele 64-66 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[43] Articolele 67-70 dinlegea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[44] Articolele 71-73 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[45] Articolul 74 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[46] Articolul 75 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[47] Articolele 76-77 din legea 302/2204 Titlul II – Extrădarea

[48] Articolele 78-80 din legea 302/2004

[49] V.Dobrinoiu, I.Pascu, I.Molnar, Gh.Nistoreanu, Al.Boroi, V.Lazăr, Drept penal – partea generală, Ed. Europa Nova, 1997, p.65

, p. 68.

[50] Semnată la Caracas în 28 martie 1954 la a X –a Conferinţă interamericană; intră în vigoare la 29 decembrie 1954; publicată în OAS Official Records, OES/Ser.X/1. Treaty Series 34, XXVI

[51] Idem

[52] Semnat la Monte Video, pe 4 august 1939, la al doilea Congres cu privire la Dreptul Internaţional Privat din America de Sud, publicat în OAS Treaty Series No.34, Revizuirea Tratatului cu privire la Dreptului Penal Intenraţional semnat la primul Congres asupra Dreptului Internaţional Privat din America de Sud, Monte Video, 188  189.

[53] Aurora Ciucă, Aspecte ale drepturilor omului referitoare la extradare, în revista Dreptul nr. 10/1999, anul X seria a III-a , p.25.

[54] M.Basarab, Drept penal, Partea generală, vol.I, Ed.a II-a , Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p.82-83.

1.1. Noţiune

În termeni generali, cooperarea judiciară internaţională în materie penală  cuprinde: asistenţa judiciară, extrădarea, transferarea persoanelor condamnate, transferul de proceduri, recunoaşterea hotărârilor.

Asistenţa judiciară stricto sensu include, inter alia, notificarea (comunicarea) de acte judiciare, comisiile rogatorii, precum şi mijloacele moderne de investigaţie: audierile prin videoconferinţă, echipele comune de anchetă, livrările controlate, transmiterea spontană de informaţii, supravegherea transfrontalieră, etc.

Asistenţa judiciară în materie penală se solicită de autorităţile judiciare competente din statul solicitant şi se acordă de autorităţile judiciare din statul solicitat[1].

Legea română – cadru în domeniu este Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi completată prin Legea nr. 224/2006 .

In prezent, sunt enumerate in art.1 urmatoarele forme de cooperare judiciara internationala:
a. extradarea
b. predarea in baza unui mandat european de arestare
c. transferul de proceduri in materie penala
d. recunoasterea si executarea hotararilor
e. transferarea unor persoane condamnate
f. asistenta judiciara in materie penala
g. alte forme de cooperare care ar mai putea fi in viitor reglementate prin lege
Legea 302/2004 nu se aplica unor modalitati specifice de cooperare politieneasca internationala. Se poate aplica numai daca acele modalitati se afla sub control judiciar (adica dispuse de o instanta judecatoreasca sau de catre o autoritate care are atributii judiciare). Exista alte acte normative aplicabile in materia cooperarii politienesti internationale.
Cooperarea judiciara are un sens larg, pe cand asistenta judiciara are un sens mult mai restrans adica numai unele activitati prin care un organ judiciar dintr-un stat acorda asistenta in cursul unui proces penal unui alt organ judiciar omolog dintr-un alt stat.

Asistenţa judiciară în materie penală poate fi înţeleasă în sens larg, dar şi într-un sens mai restrâns: asistenţa judiciară în sens larg include extrădarea, iar asistenţa judiciară în sens restrâns.

Prin asistenţă judiciară penală, în sens restrâns, se înţelege asistenţa pe care organele judiciare dintr-un stat o acordă în cursul procesului penal organelor judiciare din statul în care are loc activitatea judiciară şi care constă în efectuarea, predarea sau comunicarea de acte procedurale necesare soluţionării acelei cauze[2]. Potrivit dispoziţiilor art. 171 din Legea nr. 302/2004[3], asistenţa judiciară cuprinde: comisiile rogatorii internaţionale; audierile prin videoconferinţă; înfăţişarea în statul solicitant a martorilor, experţilor şi a persoanelor urmărite;  notificarea actelor de procedură care se întocmesc ori se depun într-un proces penal;  cazierul judiciar. Asistenţa judiciară cuprinde însă şi alte forme de asistenţă, cum ar fi transmiterea spontană de informaţii[4].

1.2. Asistenţa judiciară internaţională

Asistenţa judiciară internaţională în materie penală se solicită de către autorităţile judiciare competente din statul solicitant şi se acordă de autorităţile judiciare din statul solicitat, în baza tratatelor internaţionale sau, în lipsa acestora, pe bază de reciprocitate.

Cele mai importante convenţii multilaterale în această materie au fost adoptate sub egida Consiliului Europei şi Organizaţiei Naţiunilor Unite. De asemenea, România a încheiat peste 20 de tratate bilaterale.

Cea mai cunoscută Convenţie multilaterală şi, prin natura lucrurilor, cel mai frecvent utilizată de România este Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959[5]. Bătrâna Convenţie a Consiliului Europei este aplicată de România în relaţia cu celelalte 45 de state membre ale Consiliului Europei, dar şi cu state nemembre care au ratificat-o. Ea este completată de Protocolul adiţional din 17 martie 1978[6] şi de al doilea Protocol adiţional, din 8 noiembrie 2001[7]. Cel de-al doilea Protocol adiţional, copie aproape fidelă a Convenţiei UE din 29 mai 2000, a intrat în vigoare pentru România la 1 martie 2005 şi, ca şi Primul Protocol adiţional, se aplică în relaţia cu  acele state parte la Convenţia mamă care l-au ratificat.

Cererile de asistenţă judiciară adresate statelor care nu sunt parte la instrumentele Consiliului Europei vor fi formulate în baza tratatelor bilaterale, în baza convenţiilor ONU aplicabile sau, în lipsa oricărui instrument juridic multilateral sau bilateral, pe bază de reciprocitate.

1.3. Asistenţa judiciară între Statele Membre ale Uniunii Europene

Tratatul de la Amsterdam stipulează că Uniunea Europeană trebuie să menţină şi să dezvolte un spaţiu de libertate, securitate şi de justiţie. Libertatea presupune existenţa unui spaţiu judiciar comun, în care cetăţenii europeni să poată să se adreseze justiţiei în unul din statele membre ca şi în propria ţară[8]. În acelaşi timp, trebuie eliminată posibilitatea ca infractorii să exploateze diferenţele dintre sistemele juridice ale statelor, de aceea se impune ca hotărârile judecătoreşti să fie recunoscute şi executate în străinătate fără formalităţile prevăzute de convenţiile clasice privind asistenţa judiciară internaţională[9].

În cadrul Consiliului European de la Tampere, Finlanda, din 15 şi 16 octombrie  1999, s-a statuat că recunoaşterea reciprocă a hotărârilor este piatra unghiulară a cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene.

În timpul Preşedinţiei olandeze a Consiliului UE, a fost adoptat Programul Haga, care îşi propune accelerarea măsurilor menite a da viaţă unui spaţiu judiciar comun.

Convenţia UE de asistenţă judiciară în materie penală din 29 mai 2000 reprezintă principalul instrument juridic în domeniu între statele membre ale Uniunii Europene.

Această convenţie a fost adoptată de Consiliul UE în vederea facilitării Convenţiei Consiliului Europei din 20 aprilie 1959, pe care o completează. Instrumentul juridic comunitar permite comunicarea actelor de procedură prin poştă şi reglementează forme moderne de asistenţă: audierile prin videoconferinţă şi prin telefon, livrările controlate, supravegherea transfrontalieră, transmiterea spontană de informaţii, etc. Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006[10] . Ceea ce este important este că, în cele mai multe dintre situaţii, Convenţia permite contactul direct între autorităţile judiciare solicitante şi solicitate.

Pentru a putea identifica autoritatea judiciară dintr-un stat membru UE căreia îi pot transmite direct o cerere de asistenţă judiciară, magistraţii români pot utiliza Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx[11]. De asemenea, pot apela la punctele naţionale de contact ale Reţelei Judiciare Europene, ale căror coordonate sunt disponibile pe site-ul Ministerului Justiţiei.

Convenţia UE de asistenţă judiciară în materie penală este completată prin Protocolul din 2001.

În spaţiul Schengen sunt aplicabile dispoziţiile privind cooperarea judiciară ale Convenţiei de aplicare a acordului de la Schengen din 14 iunie 1985 privind eliminarea graduala a controalelor la frontierele comune, Schengen, 19 iunie 1990. Dispoziţiile Convenţiei Schengen au fost introduse în Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală  prin Legea nr. 224/2006 şi vor fi aplicabile de la data la care România va face parte din spaţiul Schengen.

1.4. Relaţia dintre cooperarea judiciară şi cooperare poliţienească

Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr. 302/2004, legea privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală nu se aplică aplică modalităţilor specifice de cooperare poliţienească internaţională, dacă, potrivit legii, acestea nu se află sub control judiciar. Per a contrario, Legea nr. 302/2004 se aplică şi cooperării poliţieneşti dacă aceasta se desfăşoară sub control judiciar (în sensul Codului de procedură penală, după începerea urmăririi penale).

Diferenţa dintre cooperarea poliţienească şi cea judiciară rezidă în absenţa unei proceduri  legale de remediere pentru persoana în cauză[12]. În unele cazuri, ambele forme de cooperare pot fi folosite alternativ în scopul obţinerii unui anume rezultat.  Cooperarea prin autorităţile poliţieneşti sau judiciare nu înseamnă neapărat că un anume caz este fie de asistenţă judiciară fie de cooperare poliţienească.

În ceea ce priveşte cooperarea poliţienească în cadrul Uniunii Europene, Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească[13].

Capitolul 2  Condiţii esenţiale

2.1. Baza legală

Asistenţa judiciară poate fi solicitată (acordată) în baza unui tratat, bi sau multilateral, aplicabil între România şi statul solicitat, ori în lipsa unui astfel de instrument, pe bază de reciprocitate. Potrivit art. 6 din Legea nr. 302/2004, în cazul în care statul român formulează o cerere de asistenţă judiciară, în baza curtoaziei internaţionale, asigurarea reciprocităţii va fi dată de către ministrul justiţiei, pentru fiecare caz, ori de câte ori va fi necesar, la cererea motivată a autorităţii judiciare române competente.

Asigurarea de reciprocitate se dă în principiu numai dacă statul solicitant solicită o astfel de garanţie, în sensul că România poate şi că îşi exprimă disponibilitatea de a executa o cerere similară formulată de către Statul solicitant. O astfel de asigurare se solicită şi în cazul în care România este stat solicitant. Aceasta depinde însă, în ambele cazuri, de practica care există în relaţia dintre România şi statul solicitat/solicitant[14]. Este posibil ca executarea unei cereri să se facă şi în lipsa unei astfel de asigurări atunci când, potrivit practicii şi în virtutea relaţiilor bilaterale dintre cele două state, există certitudinea că cererea va fi executată.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 302/2004, lipsa reciprocităţii nu împiedică să se dea curs unei cereri de asistenţă judiciară internaţională în materie penală, dacă aceasta:  a) se dovedeşte necesară datorită naturii faptei sau nevoii de a lupta împotriva anumitor forme grave ale criminalităţii; b) poate contribui la îmbunătăţirea situaţiei inculpatului ori condamnatului sau la reintegrarea sa socială;  c) poate servi la clarificarea situaţiei judiciare a unui cetăţean român.

2.2. Proceduri, autorităţile solicitante

În general cererile de asistenţă sunt formulate de către autorităţile judiciare: procuror, judecător, judecător de instrucţie (acolo unde este cazul), existând însă şi posibilitatea ca cererile de asistenţă să fie formulate de către autorităţile administrative, în cadrul procedurilor desfăşurate pentru fapte a căror sancţionare incumbă acestora şi numai dacă decizia luată, indiferent de denumirea pe care o poartă, este supusă unei căi de atac în faţa unei instanţe competente. În acest sens, art. 184 ⁴ din Legea nr. 302/2004 prevede că asistenţa judiciară se acordă şi în proceduri privind fapte pedepsibile conform legii române sau legii statului membru solicitant ca fiind încălcări ale normelor juridice, constatate de autorităţile administrative a căror decizie poate fi atacată inclusiv în faţa unei instanţe penale (ceea ce înseamnă că nu este obligatoriu ca instanţa respectivă să aibă competenţă exclusiv în materie penală). Dispoziţii în acest sens se regăsesc şi în Convenţia de asistenţă UE din 2000, Convenţia de aplicare a Acosrdului Schengen şi Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă.

În cazul în care autorităţile române sunt cele care solicită asistenţă  este necesar ca cererile să fie întocmite cât mai clar, şi în măsura în care nu se recurge la formulare, să aibă în vedere atât elementele obligatorii ale oricărei cereri de asistenţă, cât şi cele specifice, în funcţie de activitatea care se solicită să fie efectuată.  De asemenea atunci când legea română obligă la anumite formalităţi sau proceduri (ex: modul de ascultare, explicaţii prealabile, jurământul martorului), în lipsa cărora actul îndeplinit de către autorităţile străine nu ar putea fi folosit în cadrul procedurii penale române, este recomandabil să se facă referire în cererea de asistenţă sau să se întcomească o notă separată care să cuprindă dispoziţiile din Codul de procedură penală care obligă la astfel de formalităţi sau proceduri. Desigur că, autorităţile solicitate vor da curs acestor cerinţe în măsura în care acestea nu contravin propriilor principii de drept. În general însă, asistenţa este acordată într-o manieră cât mai largă cu putinţă, fără ca astfel de cerinţe să constituie motive de refuz.

În cazul în care autorităţile române sunt cele solicitate, acestea trebuie să verifice pe lângă forma cererii şi conţinutul acesteia pentru a se constata dacă cererea se încadrează în principiile de drept fundamentale şi poate fi executată. În situaţia în care se constată existenţa unor motive de refuz, de genul asistenţa judiciară a fost solicitată în scopul urmăririi sau pedepsirii unei persoane pe motive de rasă, religie, sex, naţionalitate, limbă, opinii politice sau ideologice sau de apartenenţă la un anumit grup social sau situaţia persoanei riscă să se agraveze din unul din motivele enunţate;   cererea  se referă la o infracţiune de natură politică sau la o infracţiune conexă unei infracţiuni politice sau la o infracţiune militară care nu constituie infracţiune de drept comun.

2.3. Ne bis in idem

Ne bis in idem este un principiu fundamental cunoscut în majoritatea sistemelor de drept, potrivit căruia o persoana nu poate fi cercetată penal decât o singură dată pentru acceaşi fapte.

Acest principiu se regăseşte în majoritatea instrumentelor internaţionale, cu precădere în art. 4 din cel de-al 7-lea Protocol la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984[15] şi în art. 14 paragraful 7 din Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966[16]. Potrivit acestor instrumente principiul este obligatoriu doar pentru statul în care a fost pronunţată o hotărâre penală (la nivel naţional), ceea ce nu  împiedică alte state să înceapă sau să continuie procedurile penale pentru acceaşi faptă[17]. Situaţia este diferită în cazul art. 53 – 57 din Convenţia europeană privind validitatea internaţională a hotărârilor represive din 28 mai 1970, Haga şi art. 35 – art. 37 din Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972[18], în sensul că ambele convenţii recunosc efectele transnaţionale ale principiului, instituind însă numeroase excepţii.

La nivelul Uniunii Europene, principiul este reglementat de art. 50[19] din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene[20], de 54 – art. 58 din Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, art. 4 din Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene din 26 iulie 1995[21], art. 7 din Convenţia privind lupta împotriva faptelor de corupţie saăvârşite de oficialii Comunităţilor Europene sau de oficialii Statelor Membre ale Uniunii Europene[22], art. 3 şi 4 din Decizia Cadru privind mandatul european de arestare.

O contribuţie deosebită sub acest aspect este atribuită Convenţiei de aplicare a Acordului Schengen. Convenţia obligă la aplicarea principiului între Statele Membre la un nivel transnaţional. Convenţia introduce în ordinea juridică a Statele Membre ale Uniunii Europene un „ne bis in idem” care rezultă din hotărârile de condamnare sau de achitare care au fost pronunţate în alte State Membre.

Principiul se aplică şi în relaţia cu Norvegia şi Islanda (în baza Acordului de asociere Schengen), precum şi în relaţia cu Marea Britanie şi Irlanda, în baza Deciziilor Consiliului din 29 mai 2000 şi 28 februarie 2002 ale Consiliului (nici Marea Britanie şi nici Iralanda nu sunt parte la Convenţie, însă au solicitat aplicarea art. 54 – art. 58 ale Convenţiei, cererile acestora fiind acceptate de Consiliu prin deciziile sus menţionate). Principiul cunoaşte şi în acest caz trei excepţii, potrivit cărora, Statul Membru interesat poate urmări penal o persoană chiar dacă ea a fost condamnată definitiv într-un alt Stat Membru[23].

Sub aspectul asistenţei judiciare, principiul ne bis in idem ridică întrebarea dacă, în cazul în care autorităţilor române sau străine (funcţie de poziţia pe care o au) li se solicită asistenţa într-o cauză în care acestea au pronunţat deja o hotărâre definitivă sau efectuează cercetări. Răspunsul este diferit în funcţie de situaţiile care pot apărarea: persoana a fost achitată, dacă a executat deja pedeapsa, dacă cercetarea penală este în curs, dacă asistenţa este solicitată pentru cercetarea participanţilor la săvârşirea infracţiunii ori pentru revizuirea hotărârii definitive. La fel, în cazul infracţiunilor de trafic de droguri sau a altor infracţiuni care cunosc mai multe modalităţi normative, asistenţa judiciară poate fi sau nu acordată.

Bulgaria, spre exemplu, potrivit declaraţiei sale la art. 2 din Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală şi-a rezervat dreptul să refuze asistenţa dacă cu privire la aceeaşi persoană şi pentru acceleaşi fapte există o procedură penală în curs sau s-a pronunţat o hotărâre penală definitivă ori dacă s-a dispus încetarea urmăririi penale sau achitarea persoanei în cauză. La fel, Cipru şi-a rezervat dreptul să refuze asistenţa dacă persoana care este subiectul cererii de asistenţă a fost condamnată de către autorităţile cipriote pentru o infracţiune care rezultă dintr-o activitate infracţională, acceaşi cu cea care a condus la cercetarea persoanei în statul solicitant.

2.4. Dubla incriminare. Specialitatea asistenţei judiciare

În principiu, asistenţa judiciară poate fi acordată în cea mai largă manieră posibilă chiar dacă faptele descrise în cererea de asistenţă nu sunt sanţionate în România. Totuşi, art. 163 din Legea nr. 302/2004 prevede că în cazul cererilor având ca obiect percheziţiile, ridicarea de obiecte şi înscrisuri şi sechestrul, acordarea asistenţei este supusă următoarelor condiţii: a) infracţiunea care motivează comisia rogatorie trebuie să fie susceptibilă de a da loc la extrădare în România, ca stat solicitat, prin urmare trebuie să existe dubla incriminare şi b) îndeplinirea comisiei rogatorii trebuie să fie compatibilă cu legea statului român. Dubla incriminare nu înseamnă că România şi statul solicitant trebuie să aibă prevederi penale identice sau ca obiectul infracţiunii să fie acelaşi (aceleaşi bunuri sau valori), fiind suficient ca faptele descrise în cererea de asistenţă să intre sub incidenţa (să corespundă) uneia din prevderile legii române. Sub aspectul aplicării legii penale în timp, are relevanţă data la care se dispune una din măsurile solicitate.

Dispoziţiile art. 163 nu se aplică în relaţia cu statele parte la Convenţia de aplicare a Acordului Schengen, din 19 iunie 1990. În relaţia cu aceste state pentru executarea cererilor de comisii rogatorii având ca obiect percheziţii sau sechestre pot fi impuse, totuşi, următoarele condiţii:   a) legislaţia română şi cea a statului solicitat/solicitant să prevadă pentru fapta care a determinat cererea de comisie rogatorie o pedeapsă privativă de libertate sau o măsură de siguranţă cu caracter restrictiv de libertate, al cărei maxim este de cel puţin 6 luni, sau legislaţia unuia dintre state să prevadă o sancţiune echivalentă, iar în legislaţia celuilalt stat fapta să fie pedepsită ca fiind o încălcare a normelor juridice, constatată de autorităţile administrative a căror decizie poate fi atacată cu recurs în faţa unei instanţe competente, inclusiv a unei instanţe penale;   b) efectuarea comisiei rogatorii să fie compatibilă cu legea română.

Specialitatea asistenţei judiciare

Potrivit principiului specialităţii, autorităţile statului solicitant nu au dreptul să folosească actele obţinute ca urmare a executării cererii în alte scopuri decât cele pentru care a fost solicitată asistenţa (spre exemplu, în vederea cercetării unei persoane, folosirea ca mijloace de probă într-o altă cauză privind o infracţiune pentru care asistenţa nu este admisibilă).

Obligaţia respectării specialităţii poate decurge dintr-un tratat, bilateral[24] sau multilateral[25] sau, atunci când asistenţa este acordată pe bază de reciprocitate, din asigurarea acordată la cererea statului solicitat. În general, în cazul tratatelor multilaterale o astfel de obligaţie nu este prevăzută expres în text, statele parte[26] putând formula însă rezerve potrivit cărora acestea îţi rezervă dreptul de a acorda asistenţa sub condiţia respectării regulii specialităţii. Chiar şi în cazul tratatelor în care o astfel de reglementare există, ea este prevăzută nu ca o obligaţie, ci ca o posibilitate. În cazul în care o astfel de rezervă nu a fost formulată sau dacă asistenţa este acordată pe bază de reciprocitate, regula specialităţii se aplică după cum autorităţile solicitate impun sau nu, la data remiterii actelor efectuate în soluţionarea cererii, o astfel de obligaţie.

2.5. Necesitatea şi proporţionalitatea asistenţei

În ceea ce priveşte acordarea asistenţei, este greşit să se aprecieze că statul solicitant trebuie să solicite asistenţa doar după ce a epuizat mijloacele sale interne pentru cercetarea penală a infracţiunii care face obiectul cauzei. Ceea ce este important este ca asistenţa acordată să răspundă solicitărilor autorităţilor străine, aceasta în măsura în care nu aduce atingere unor interese fundamentale ale României (limitele cooperării judiciare) sau nu încalcă principiile de drept fundamentale[27]. În accelaşi timp, autorităţile române trebuie să se limiteze la ceea ce s-a solicitat, iar în măsura în care, pentru acordarea asistenţei, sunt necesare informaţii suplimentare, să solicite transmiterea acestora.

Răspunsul la cererea de asistenţă trebuie să cuprindă numai acele acte solicitate de către autorităţile străine sau cele care ar putea avea relevanţă pentru acestea (în niciun caz nu se va transmite întreg dosarul).

Capitolul 3

3.1. Baza legală

3.1.1. Tratele internaţionale

Asistenţa judiciară poate fi solicitată în baza

• tratatelor bilaterale, în măsura în care acestea nu au fost abrogate prin tratatele multilaterale la care România şi statul solicitant sunt parte;
• convenţiile multilaterale adoptate la nivelul Consiliului Europei şi al Organizaţiei Naţiunilor Unite la care atât România cât şi statul solicitant/solicitat sunt parte, care reglementează asistenţa judiciară în materie penală[28] sau care conţin prevederi în acest sens[29], adoptate pentru anumite categorii de infracţiuni;

reciprocitate.

În relaţia cu Statele Membre ale Uniunii Europene se vor aplica Convenţiile adoptate la nivelul Consiliului Europei care reglementează asistenţa judiciară în materie penală[30] şi cele adoptate în cadrul Uniunii Europene[31], precum şi Deciziile Cadru[32] adoptate pentru anumite domenii.

3.1.2 Relaţia dintre Convenţiile adoptate la nivelul Consiliului Europei cu cele adoptate în cadrul Uniunii Europene

Potrivit art. 1 din Convenţia de asistenţă judiciară în materie penală între Statele Membre, aceasta completează Convenţia de la Strasbourg din 1959 şi protocoalele sale adiţionale, precum şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen încheiat la 14 iunie 1985 privind eliminarea treptată a controalelor la frontierelor comune, semnată la 19 iunie 1990 şi nu aduce atingere dispoziţiilor mai favorabile stabilite la nivel bilateral sau multilateral.

3.1.3. Legea internă

Asistenţa judiciară în materie penală este reglementată Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală. Dispoziţii cu privire la asistenţa judiciară se regăsesc şi în alte legi care reglementează anumite categorii de infracţiuni, însă aceste dispoziţii se raportează la legea specială.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 302/2004, aceasta se aplică în baza şi pentru executarea normelor interesând cooperarea judiciară în materie penală, cuprinse în instrumentele juridice internaţionale la care România este parte, pe care le completează în situaţiile nereglementate.

Totodată, potrivit art. 5, lipsa unei convenţii internaţionale, cooperarea judiciară se poate efectua în virtutea curtoaziei internaţionale, la cererea transmisă pe cale diplomatică de către statul solicitant şi cu asigurarea scrisă a reciprocităţii dată de autoritatea competentă a acelui stat. În acest caz, Legea nr. 302/2004 constituie dreptul comun în materie pentru autorităţile judiciare române.

3.2. Canalele de transmitere, forma, conţinutul şi limba cererilor de asistenţă judiciară

3.2.1. Canale de transmitere

În principiu există trei căi de transmitere: directă, prin intermediul autorităţilor centrale şi pe cale diplomatică.

a. Contactul direct între autorităţile judiciare este posibil

• în caz de urgenţă, dar numai dacă o astfel de transmitere este prevăzută în tratatul aplicabil între România şi statul solicitat/solicitant (acceptată de statul respectiv). În caz de urgenţă, cererea de asistenţă judiciară poate fi transmisă şi prin canalele Organizaţiei Internaţionale de Poliţie Criminală. Chiar şi în asemenea caz, o copie trebuie transmisă simultan la Ministerul Justiţiei sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie;
• în toate cazurile (indiferent dacă cererea are sau nu caracter urgent), dacă instrumentul juridic internaţional aplicabil în relaţia dintre statul solicitant şi statul solicitat reglementează acest mod de transmitere.

În acest sens, art. 14 din Legea nr. 302/2004 [33]prevede că  cererile de asistenţă judiciară în materie penală pot fi transmise direct de autorităţile judiciare solicitante autorităţilor judiciare solicitate, în cazul în care instrumentul juridic internaţional aplicabil în relaţia dintre statul solicitant şi statul solicitat reglementează acest mod de transmitere[34]. În afara acestor cazuri cererile de asistenţă judiciară în materie penală pot fi transmise direct de autorităţile judiciare solicitante autorităţilor judiciare solicitate în caz de urgenţă, însă o copie a acestora va fi transmisă simultan la Ministerul Justiţiei sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, după caz. Aceeaşi procedură va fi urmată şi pentru transmiterea răspunsului la cererile urgente de asistenţă judiciară în materie penală.

În cadrul Uniunii Europene, art. 53 din Convenţia de aplicare a Acordului Schengen a fost înlocuit de art. 6 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000. Prin urmare, în relaţia dintre autorităţile Statelor Membre se aplică ca regulă generală contactul direct, existând însă pentru anumite cazuri particulare şi excepţii[35]. Cu toate aceste există încă State Membre care şi-au rezervat dreptul a primi şi transmite cererile prin intermediul autorităţile centrale

Pentru identificarea autorităţii competente (teritorial) se va utiliza Atlas-ul judiciar european, disponibil la pagina web http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx[36]. Atlasul permite identificarea autorităţii locale competente să primească cererea de asistenţă.

b. Prin intermediul autorităţilor centrale

Potrivit dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 302/2002, cererile de asistenţă judiciară internaţională în materie penală vor fi transmise prin intermediul următoarelor autorităţi centrale:

a) Ministerul Justiţiei, dacă se referă la activitatea de judecată ori la faza executării hotărârilor penale;

b) Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dacă se referă la activităţi din faza de cercetare şi urmărire penală;

c) Ministerul Administraţiei şi Internelor, dacă se referă la cazierul judiciar

În cazul cererilor de asistenţă judiciară adresate autorităţilor canadiene şi americane, cererile, indiferent de faza procesuală, se transmit numai prin Ministerul Justiţiei, ca unica autoritate centrală în domeniu.

c. Pe cale diplomatică

Indiferent de faza procesuală, în cazul în care asistenţa este solicitată unor state cu care România nu are încheiate tratate bilaterale ori nu sunt parte la tratate multilaterale, cererile de asistenţă se transmit Ministerului Justiţiei, pentru a fi remise ulterior, pe cale diplomatică, statului solicitat.

3.2.2. Forma şi conţinutul cererilor de asistenţă judiciară

Cererile de asistenţă trebuie formulate în scris.

Există şi excepţii: spre exemplu potrivit art. 4 din Tratatul între România şi Statele Unite ale Americii cu privire la asistenţa judiciară în materie penală, Washington la 26 mai 1999, cererea de asistenţă judiciară se va face în scris, în afară de cazul în care autoritatea centrală a statului solicitat acceptă o cerere într-o altă formă în situaţii urgente. Dacă cererea nu este făcută în scris, ea va fi confirmată în scris în termen de 10 zile, în afară de cazul în care autoritatea centrală a statului solicitat convine altfel.

Potrivit dispoziţiilor art. 16 din Legea nr. 302/2004, competenţa autorităţilor române pentru a formula o cerere în domeniul cooperării judiciare sau de a executa o asemenea cerere este stabilită de dispoziţiile titlurilor legii speciale, precum şi de alte acte normative pertinente.

Cererea trebuie să cuprindă următoarele informaţii:

Instrumentul juridic în baza căruia se solicită asistenţa .Este important să se indice în mod corect instrumentul aplicabil, nefiind acceptabil invocarea legii interne în cazul în care în relaţia dintre România şi statul solicitat este aplicabil un tratat bilateral sau multilateral, ori invocarea unui tratat care se aplică în materie civilă ori comercială.

Autoritatea care formulează cererea

Ca regula generala, cererea este formulată de către autorităţile judiciare. În situaţia altor state[37], aceasta poate genera anumite probleme în special statelor de common law.

Legea 302/2004 prevede că asistenţa se acordă şi în cazul cererilor formulate de către autorităţile administrative ( a se vedea 2.1.2.).

Se va preciza calitatea autorităţii solicitante: judiciare, administrative sau poliţieneşti şi se vor indica coordonatele autorităţii respective ( adresa, telefon, fax, persoana de contact)

Activitatea care se solicită să fie efectuată şi motivele formulării cererii

Este important să se descrie cât mai clar şi exact posibil activităţile care se solicită. Vor fi evitate frazele prea lungi sau formulările greu de înţeles – aceasta cu atât mai mult cu cât cererea trebuie tradusă, astfel încât persoana care efectuează traducerea să fie lipsită de posibilitatea de a da propria interpretare textului.

În măsura în care este posibil, datele exacte şi complete de identificare ale persoanei (nume, prenume, data şi locul naşterii, cetăţenia, adresa) sau informaţii care să fie ajute la identificarea persoanei ( ex: numărul şi seria paşaportului sau numărul permisului de conducere, profesia) – în cazul persoanei juridice se vor indica elementele de identificare.

Calificarea şi natura juridică a faptei

Reproducerea literală a dispoziţiilor legale (textul de lege integral).

Simpla indicare a articolului din Codul penal sau din legea care incrimează fapta nu este suficientă. Se va preciza totodată şi natura infracţiunii.

Descrierea sumară a faptei care face obiectul cauzei

Este important să se descrie fapta într-o manieră cât mai exactă şi clară. Descrierea trebuie să fie sumară însă trebuie să indice elementele esenţiale. Aceste aspecte sunt importante, în special în cazul în care statul solicitat acordă asistenţa numai dacă condiţia dublei incriminări este îndeplinită ( a se vedea 2.3.). Acestea întrucât sunt activităţi precum percheziţia, predarea ori idisponibilizarea mijloacelor de probă sau documente pentru a căror realizare se verifică dubla incriminare.

O astfel de prezentare poate fi inclusă în cererea de asistenţă sau poate fi întocmită separat şi anexată la cerere. Trebuie întocmită de aşa manieră încât autoritatea solicitată să poată aprecia dacă şi în ce măsură cererea de asistenţă poate fi executată. Prezentarea trebuie să cuprindă informaţii cu privire la locul, timpul şi modul de săvârşire a infracţiunii.

Cererile de comunicare a actelor de procedură trebuie să cuprindă numele şi adresa destinatarului, calitatea lui procesuală, precum şi natura documentului ce urmează să fie comunicat.

În cazul în care se doreşte participarea la efectuarea activităţii solicitate, se va face menţiune despre aceasta în cerere şi vor prezenta coordonatele persoanelor desemnate de către autoritatea solicitantă.

Pentru percheziţia corporală sau domiciliară, sechestru sau predarea de bunuri trebuie să se anexeze actul judiciar prin care s-a dispus o astfel de măsură.

Elementele specifice prevăzute pentru anumite categorii de cereri de asistenţă (art. 187¹¹ din Legea nr. 302/2004).

La cerere se anexează acte în sprijinul acesteia, după caz, în funcţie de natura şi obiectul cererii. Actele anexate cererii de asistenţă judiciară trebuie certificate de autoritatea judiciară solicitantă (ştampila şi semnătura organului judiciar), fiind scutite de orice alte formalităţi de supralegalizare. Problemele pot apărarea în cazul cererilor adresate statelor anglo – saxone, ceea ce se poate fi explicabil având în vedere că acestea cunosc o procedură, în anumite cazuri, total diferită. În acelaşi timp, pot apărarea probleme şi în relaţia cu statele Americii Latine care atribuie o importanţă deosebită pentru certificarea autentificării documentelor şi semnăturii.

3.2.3. Limba pentru cererile de asistenţă judiciară

Potrivit art. 17 din Legea nr. 302/2004 cererile de asistenţă adresate României şi actele anexe trebuie însoţite de o traducere în limba română sau în limba engleză ori franceză. În cazul în care documentele menţionate sunt traduse într-o altă limbă decât limba română, autoritatea centrală competentă potrivit dispoziţiilor art. 13 din acceaşi lege sau autoritatea judiciară competentă, în cazul transmiterii directe, ia măsuri pentru traducerea acestora în regim de urgenţă.  Pe cale de consecinţă, în cazul în care o autoritate judiciară română primeşte direct o cerere de asistenţă traducerea se efectuează de către autoritatea română respectivă. De regulă însă, în astfel de cazuri cererile sunt traduse în limba română. Răspunsul la cererile adresate României va fi redactat în limba română, traducerea acestuia în limba oficială a statului solicitant sau în una dintre limbile engleză ori franceză fiind facultativă, cu excepţia cazului în care prin instrumentul juridic internaţional aplicabil se dispune altfel.

Potrivit aceluiaşi articol cererile formulate de autorităţile române, şi actele anexe vor fi însoţite de traduceri în una dintre limbile prevăzute în instrumentul juridic aplicabil în relaţia cu statul solicitat. Se va ţine cont de declaraţiile statelor.

Este însă recomandabil şi chiar în interesul autorităţii judiciare române solicitante să anexeze la cerere o traducere în limba oficială a statului solicitat, aceasta pentru a urgenta executarea cererii. În cazul unor state, precum Elveţia, Belgia, Olanda sau Canada, traducerea se va efectua în  limba idicată de statul respectiv, funcţie de zona geografică în care se transmite cererea. Cererile formulate în temeiul curtoaziei internaţionale şi actele anexe se vor traduce în limba oficială a statului solicitat. Traducerea cererilor şi a actelor anexe se realizează de autoritatea care are competenţa de a formula cererea.

În cazul în care răspunsul la cererile formulate de autorităţile române nu este redactat în limba română sau însoţit de o traducere în limba română, autoritatea centrală competentă potrivit dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 302/2004 sau autoritatea judiciară competentă, în cazul transmiterii directe, ia măsuri pentru traducerea acestuia.

3.3. Proceduri

3.3.1. Operativitate

Operativitatea nu este prevăzută expres în lege, însă ea rezultă indirect din necesitatea respectării termenului rezonabil. Soluţionarea unei cereri de asistenţă după aproximativ 1 an, chiar 2 nu mai prezintă utilitatea, fiind posibil chiar ca procesul penal din statul solicitat să se finalizat. În esenţă, aceasta presupune ca autorităţile investite cu soluţionarea cererii să reacţioneze prompt şi să soluţioneze cererea fără întârziere.

În cadrul Uniunii Europene, art. 4 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000, prevede că Statul Membru solicitat va executa cererea de asistenţă imediat ce va fi posibil, ţinând cont în măsura posibilităţilor de termenele indicate de către Statul Membru solicitant. Prin urmare în cazul în care Statul Membru solicitant apreciază ca fiind de o importanţă deosebită ca cererea sa să fie executată într-un anumit termen, va preciza acest lucru în cererea de asistenţă, explicând însă care sunt motivele care au determinat la stabilirea unui terme limită. Un astfel de termen trebuie stabilit numai în cazurile în care acesta apare ca necesar şi va avea un caracter rezonabil.

În situaţia în care, autoritatea solicitată, după analizarea cererii va aprecia că aceasta nu poate fi soluţionată în termenul limită indicat, va informa autoritatea solicitantă şi îi va comunica termenul estimat pentru soluţionarea cererii. În astfel de cazuri, este important să existe o comunicare promptă.

Chiar şi în situaţia în care nu a fost fixat un termen limită, cererile de asistenţă trebuie executate în cel mai scurt timp posibil.

3.3.2. Procedura de acordare a asistenţei judiciare

Potrivit art. 7 din Legea nr. 302/2004, cererile adresate autorităţilor române în domeniul cooperării judiciare, se îndeplinesc potrivit normelor române de drept procesual penal, dacă prin legea sus menţionată nu se prevede altfel. A se vedea şi 2.1.2.

În cadrul Uniunii Europene, art. 4 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000 prevede că Statul Membru solicitat va respecta procedura formalităţile şi procedurile indicate în mod expres de către Statul Membru solicitant, cu excepţia dispoziţiilor care contravin Convenţiei[38] şi în măsura în care formalităţile respective nu contravin princiipilor de drept fundamentale ale Statului Membru solicitat. În măsura în care cererea nu va putea fi executată în totalitate sau parţial conform cerinţelor Statului Membru solicitant, autorităţile Statului Membru solicitat vor informa fără întârziere despre acest aspect, arâtând însă condiţiile în care s-ar putea executa cererea.

3.3.3. Autorizarea participării autorităţilor solicitante

Potrivit art. 162 din Legea nr. 302/2004, dacă autorităţile străine solicită în mod expres, autorităţile române solicitate le vor informa despre data şi locul îndeplinirii cererii de asistenţă. Autorităţile şi persoanele desemnate vor putea să asiste şi să colaboreze la executarea cererii, în limitele permise de legea română. Aceste dispoziţii, se aplică în mod corespunzător şi în cazul în care asistenţa este solicitată de autorităţile judiciare române.

În ceea ce priveşte categoria persoanelor care pot asista la executarea cererii de asistenţă aceasta este destul de largă, fiind însă obligatoriu ca o astfel de partcipare să fie conformă cu legea statului solicitant: organele de poliţie, procurorii, judecătorii, avocaţii, inculpaţii, persoanele vătămate.

În toate cazurile trebuie să se distingă între simpla prezenţă a personelor desemnate şi colaborarea acestora, posibilitatea colaborării trebuind interpretată în sens restrâns, şi în niciun caz nu dă dreptul persoanelor desemnate de către autorităţile solicitante să acţioneze individual. Spre exemplu, dacă administrarea de probe de către avocatul acuzatului este posibilă în sistemul de drept anglo-saxon, aceasta nu este permisă de către legea română: audierea unei persoane în scopul obţinerii de probe nu se poate face decât în conformitate cu legea română.

3.4. Cheltuieli

În principiu, statele acordă asistenţa în mod gratuit, cu excepţia anumitor categorii de cheltuieli, spre exemplu a celor privind remunerea experţilor, cheltuielile ocazionate de transferarea persoanelor deţinute, remiterea obiectelor. În acest sens, potrivit art. 20 din Legea nr. 302/2004 sunt în sarcina statului sau a autorităţii judiciare solicitante: a) indemnizaţiile şi remuneraţiile martorilor şi experţilor, precum şi cheltuielile de călătorie şi de şedere;  b) cheltuielile ocazionate de remiterea obiectelor; c) cheltuielile ocazionate de transferul persoanelor pe teritoriul statului solicitant sau la sediul unei autorităţi judiciare;  d) cheltuielile ocazionate de tranzitul unei persoane de pe teritoriul unui stat străin sau de la sediul unei autorităţi judiciare către un stat terţ;  e) cheltuielile ocazionate de recurgerea la o videoconferinţă pentru îndeplinirea unei cereri de asistenţă judiciară;  f) alte cheltuieli considerate drept extraordinare de statul solicitat în funcţie de mijloacele umane şi tehnologice utilizate pentru îndeplinirea cererii.

Ca urmare a unui acord între autorităţile române solicitate şi autorităţile străine solicitante, se poate deroga, în cazuri excepţionale, de la dispoziţiile sus menţionate.

Capitolul 4

4.1. Canale de transmitere şi forma de comunicare

4.1.1. Comunicarea de acte de procedură

I. Prin poştă direct către destinatar

II. Prin intermediul autorităţilor judiciare în următoarele cazuri:

a. În relaţia cu Statele Membre ale Uniunii Europene (art. 5 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000):

1. adresa destinatarului nu este cunoscută sau incertă; sau
2. normele de procedură penală impun dovada primirii documentului de către destinatar, alta decât cea care poate fi obţinută prin poştă (avizul de primire a scrisorii recomandate, semnat de destinatar, sau refuzul de primire); sau
3. actele de procedură nu au putut fi remise prin poştă; sau
4. comunicarea prin poştă s-a dovedit a fi ineficientă sau inadecvată;

De asemenea există posibilitatea ca Statul Membru să solicite o comunicare formală prin intermediul autorităţilor judiciare.

b. În relaţia cu celelalte state

Se aplică dispoziţiile normelor internaţionale aplicabile sau în lipsa acestora, Legea nr. 302/2004.

Notă:

(i) Dacă destinatarul nu înţelege limba română, actele de procedură ce urmează să-i fie comunicate trebuie să fie traduse în limba sau în una din limbile oficiale ale statului pe teritoriul căruia se află (dacă este cetăţean al statului respectiv sau cunoaşte limba statului) sau în limba pe care o cunoaşte.

(ii) Actele de procedură trebuie să fie însoţite de o notă, tradusă potrivit indicaţiilor de la pct. (i), în care să se specifice că destinatarul poate obţine de la autoritatea judiciară de la care emană actele respective sau de la o altă autoritate informaţii cu privire la drepturile şi obligaţiile pe care le are.

4.2. Citaţiile

La comunicarea citaţiilor se va ţine cont de dispoziţiile art. 177¹ din Codul de procedură penală, potrivit cărora la stabilirea termenului de înfăţişare a unei persoane aflate în străinătate se ţine seama de normele internaţionale aplicabile în relaţia cu statul pe teritoriul căruia se află destinatarul, iar în lipsa acestora, de necesitatea ca citaţia în vederea înfăţişării să fie primită cel mai târziu cu 40 de zile înainte de ziua stabilită pentru înfăţişare.

Bibliografie

• Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală, Ed. Wolterskluwer,  Bucureşti, 2009

• Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Parte specială. Vol. II, Editura Paideia, Bucureşti, 2007
  • Alexandru Boroi, Ion Rusu, Cooperarea judiciara internationala in materie penala, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2008

• Mrejeru Bogdan , Mrejeru Theodor ,Cooperarea judiciara internationala in materie penala. Asistenta judiciara. Extradarea, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008
  • Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959,  Protocolul adiţional din 17 martie 1978

• Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006
• Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească
  • Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984

• Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966

• Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984
  • Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972

• Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene

• Tratatul privind asistenţa judiciară reciprocă în materie penală dintre România şi Canada, semnat la Ottawa la 25 mai 1998.

• Tratatul dintre România şi Statele Unite ale Americii privind asistenţa judiciară în materie penală, semnat la Washington la 26 mai 1999

• Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959, ratificat de România prin Legea nr. 236/1998
• Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg la 17 martie 1978, ratificat prin Legea nr. 236/1998

• Al doilea Protocol la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg, ratificat prin Legea nr. 368/2004

• Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată prin Legea nr. 263/2002

• Convenţia penală privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999 ratificată prin Legea nr. 27/2002; Protocoulul din 15 mai 2003 la Convenţia penală privind corupţia a fost ratificat de România prin Legea nr. 260/2004

• Decizia Cadru din 22 iulie 2003 privind executarea în cadrul Uniunii Europene a mandatelor de indisponibilizare a mijloacelor de probă şi a bunurilor ( OJ L 196 din 2 august 2003

• Decizia cadru din 13 iunie 2002 privind echipele comune de anchetă (OJ L 162 din 20 iunie 2002)

• Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

• Legea nr. 302/2004[1] privind cooperarea judiciara internationala in materie penala modificată prin legea 224/2006.

http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_cooperarea_internationala

Ed. Wolterskluwer,  Bucureşti, 2009, p.76

[2] Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Parte specială. Vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, pag. 484

[3] Legea nr. 302/2004[3] privind cooperarea judiciara internationala in materie penala modificată prin legea 224/2006.

[4] Art 171 – Obiectul asistentei judiciare In sensul prezentului capitol, asistenta judiciara internationala cuprinde indeosebi urmatoarele activitati:
a) comisiile rogatorii internationale;
b) audierile prin videoconferinta;
c) infatisarea in statul solicitant a martorilor, expertilor si a persoanelor urmarite;
d) notificarea actelor de procedura care se intocmesc ori se depun intr-un proces penal;
e) cazierul judiciar;
f) alte forme de asistenta judiciara.

[5] Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959

[6] Protocolul adiţional din 17 martie 1978

[7] Al doilea Protocol adiţional, din 8 noiembrie 2001 intrat în vigoare pentru România la 1 martie 2005

[8] A.Boroi, I.Rusu, Cooperarea judiciara internationala in materie penala, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2008, p.80

[9] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală,

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.77

[10] Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006

[11] Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

[12] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.77

[13] Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească.

[14] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.79

[15] art. 4 din cel de-al 7-lea Protocol la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984

[16] art. 14 paragraful 7 din Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966

[17] Art. 4 paragraful 1 din Protocolul 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984 „Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat pentru săvârşirea infracţiunilor pentru care a fost deja condamnat printr-o hotârâre definitivă conform legii şi procedurii penale ale acceluiaşi stat.”

[18] art. 35 – art. 37 din Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972

[19] Nicio persoană nu poate fi urmărită sau pedepsită penal pentru o infracţiune pentru care a fost deja achitată sau condamnată în interiorul Uniunii, printr-o hotărâre definitivă, conform legii.

[20] Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene

[21] Convenţia este ratificată de toate Statele Membre şi este în vigoare începând cu octombrie 2002.

[22] Convenţia nu a fost ratificată de toate Statele Membre.

[23] Articolul 55 permite Statelor Membre formularea, la data ratificării, de declaraţii prin care acestea îşi rezervă dreptul de a nu aplica principiul în următoarele situaţii: a) faptele vizate de hotărârea străină s-au săvârşit în tot sau în parte pe teritoriul  Statului Membru.  În acest caz, excepţia nu se aplică dacă faptele s-au săvârşit în parte pe teritoriul statului membru unde s-a pronunţat hotărârea; b) faptele vizate de hotărârea străină constituie o infracţiune contra siguranţei statului sau împotriva altor interese esenţiale ale Statului Membru ; c) faptele vizate de hotărârea străină au fost săvârşite de un funcţionar al Statului Membru prin încălcarea obligaţiilor sale de serviciu. Dintre Statele Membre, au făcut declaraţii, pentru lit. a) Austria, Danemarca, Grecia, Finlanda, Suedia, Marea Britanie, iar pentru lit. b), Austria, Danemarca, Grecia, Finlanda. Niciun Stat Membru nu a făcut declaraţie pentru lit. c).

[24] Art. 18 din Tratatul privind asistenţa judiciară reciprocă în materie penală dintre România şi Canada, semnat la Ottawa la 25 mai 1998.

Art. 7 din Tratatul dintre România şi Statele Unite ale Americii privind asistenţa judiciară în materie penală, semnat la Washington la 26 mai 1999.

[25] Rezerva României la art. 32 din Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii: informaţiile sau mijloacele de probă furnizate statului solicitant nu vor putea fi folosite sau transmise, fără consimţământul autorităţilor române, în alte scopuri sau pentru alte proceduri decât cele precizate în cererea de asistenţă.

[26] Rezerva Elveţiei la art. 2 lit. b din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală, potrivit căreia asistenţa este acordată numai cu condiţia ca actele obţinute de către autorităţile statului solicitant să fie folosite exclusiv în scopul pentru a fost solicitată asistenţa.

România nu a formulat o astfel de rezervă, ceea ce nu înseamnă că nu poate impune statului solicitant condiţia respectării regulii specialităţii.

[27] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.80

[28] Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959, ratificat de România prin Legea nr. 236/1998;

Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg la 17 martie 1978, ratificat prin Legea nr. 236/1998;

Al doilea Protocol la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg, ratificat prin Legea nr. 368/2004.

[29] Consiliul Europei

art. 8 din Convenţia europeană pentru reprimarea terorismului, adoptată la Strasburg la 27 ianuarie 1977, ratificată de România prin Legea nr. 19/1997; Protocolul de amendare a Convenţiei europene pentru reprimarea terorismului, Strasbourg, 15.05.2003, ratificat prin Legea nr. 366/2004 nu este încă vigoare. Va intra în vigoare după ce va fi ratificat de toate statele părţi la Convenţie;

art. 8 – art. 31 din Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată prin Legea nr. 263/2002;

art. 26 – art. 31 din Convenţia penală privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999 ratificată prin Legea nr. 27/2002; Protocoulul din 15 mai 2003 la Convenţia penală privind corupţia a fost ratificat de România prin Legea nr. 260/2004;

Organizaţia Naţiunilor Unite

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, Protocolul privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, şi Protocolul împotriva traficului ilegal de migranţi pe calea terestră, a aerului şi pe mare, New York, 15 noiembrie 2000, ratificate de România prin Legea nr. 565/2002;

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, New York, 31 octombrie 2003, ratificată prin Legea nr. 365/2004;

Convenţiile Naţiunilor Unite în domeniul terorismului.

[30] Idem 15

[31] Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000 (OJ C 197 din 12 iulie 2000);

Protocolul la Convenţia asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, din 16 octombrie 2001 (OJ C326 din 21 noiembrie 2001).

Convenţia de aplicare a Acordului Schengen încheiat la 14 iunie 1985 privind eliminarea treptată a controalelor la frontierelor comune, semnată la 19 iunie 1990.

[32] a. Decizia Cadru din 22 iulie 2003 privind executarea în cadrul Uniunii Europene a mandatelor de indisponibilizare a mijloacelor de probă şi a bunurilor ( OJ L 196 din 2 august 2003;

b. Decizia cadru din 13 iunie 2002 privind echipele comune de anchetă (OJ L 162 din 20 iunie 2002).

[33] art. 14 din Legea nr. 302/2004, Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

[34] Mrejeru Bogdan , Mrejeru Theodor ,Cooperarea judiciara internationala in materie penala. Asistenta judiciara. Extradarea, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, p. 76

[35] Excepţii:

Cererile privind transferul temporar al persoanelor deţinute ( art. 9 din Convenţia de asistenţă UE şi art. 11 din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală ) sau cererile de tranzit pentru astfel de persoane se vor transmite numai prin autorităţile centrale ale Statelor Membre;

Cererile privind schimbul de informaţii din cazierul judiciar (art. 22 din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală).

[36] Atlas-ul judiciar european, disponibil la pagina web http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

[37] Potrivit art. 3 din Tratatul între România şi Statele Unite ale Americii cu privire la asistenţa judiciară în materie penală, Washington la 26 mai 1999, cererile se formulează de către procurorul general sau de către persoana desemnată de către aceasta.

[38] În acele cazuri în care Convenţia prevede expres că executarea cererii se face potrivit legii Statului Membru solicitat

Libera circulaţie a lucrătorilor

Secţiunea 1 Definiţia lucrătorilor

Libera circulaţie a lucrătorilor este una din cele patru libertaţi fundamentale ale dreptului comunitar, alături de libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor şi capitalurilor[1]. Crearea statutului de cetăţean european a exercitat o oarecare influenţă asupra dezvoltării dreptului care guvernează libera circulaţie a lucrătorilor, afectând aspecte cum ar fi drepturile celor aflaţi în căutarea unui loc de muncă. Mai mult, suprapunerea dintre cele două categorii lucrători şi cetăţeni se reflectă în consolidarea legislaţiei secundare care guvernează libera circulaţie a persoanelor în Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora[2]. Această directivă include lucrătorii şi persoanele care desfăşoară o activitate independentă şi familiile lor, precum şi studenţii şi alte tipuri de resortisanţi ai UE, activi din alt punct de vedere decât cel economic.

Prevederea de bază în materie este cuprinsă de articolul 39 CE[3], care dispune în felul următor:

„1. Libera circulatie a lucratorilor este asigurată în interiorul Comunitatii;
2. Ea implica abolirea oricarei discriminari, bazate pe naţionalitate, între lucrătorii statelor membre, în ceea ce priveşte locul de muncă, remuneraţia şi alte condiţii de muncă;
3. Ea comporta dreptul, sub rezerva limitărilor justificate de raţiuni de ordine publică, de securitate publică si de sănătate publică:
a) de a răspunde locurilor de munca oferite în mod efectiv,
b) de a se deplasa liber în acest scop pe teritoriul statelor membre,
c) de a se stabili într-un stat membru pentru a ocupa acolo un loc de muncă conform dispoziţiilor legislative, regulamentare şi administrative care guvernează munca lucrătorilor naţionali,
d) de a rămâne, în condiţiile care vor face obiectul unor regulamente de aplicare stabilite de Comisie, pe teritoriul unui stat membru, dupa ce a ocupat acolo un loc de muncă.
4. Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile locurilor de muncă din administraţia publică”

Despre articolul 39 se consideră că reprezintă o aplicare, în contextul special al lucrătorilor , a principiului general din articolul 12 CE, potrivit căruia “ în domeniul de aplicare a prezentului Tratat(…)se interzice orice discriminare exercitată pe motiv de cetăţenie sau naţionalitate”. CEJ a interpretat articolul 39 ca mergând dincolo de simpla interzicere a discriminării directe sau indirecte şi a hotărât că se aplică oricăror obstacole care împiedică libera circulaţie a lucrătorilor[4].

Libera circulaţie a lucrătorilor (art. 39 din Tratat) constituie un aspect al liberei circulaţii a persoanelor şi, totodată, o libertate fundamentală de mare importanţă pentru construcţia comunitară.

Datorită importanţei majore a libertăţii de circulaţie a lucrătorilor, Curtea de Justiţie a precizat că termenul trebuie interpretat într-un sens larg, stabilid criterii obiective pentru determinarea existenţei  calităţii de lucrător[5].

Lucrător , în sensul dreptului comunitar, sunt persoane care , într-o perioadă determinată de timp, exercită o profesie neliberală, acţionănd la indicaţiile angajatorului şi sunt remunerate pentru aceasta. Exercitarea unei astfel de profesii cu o normă parţială cade , de asemenea , sub incidenţa art. 39[6].

Exercitarea unei activităţi conform indicaţiilor impuse de angajator este o caracteristică ce presupune desăşurarea unei activităţi sub supravegherea unui terţ care impune condiţii cu privire la prestaţie şi timpul de muncă. Această caracteristică este importantă în delimitarea lucrătorilor de persoanele care exercită o profesie independentă şi care vor fi supuse regulilor vizând libertatea de stabilire (art. 43 şi urm. din Tratatul CE)[7].

Curtea de justiţie a statuat, în jurisprudenţa sa constantă, că o remuneraţie pentru munca prestată este principalul criteriu de definire a unui lucrător. Termenul de remuneraţie trebuie interpretat în sens larg, cuprinzând nu doar prestaţiile pecuniare, ci şi prestaţii de altă natură (spre exemplu , punerea la dispoziţie a unei locuinţe)[8]. Faptul că un lucrător primeşte, pe lângă remuneraţia pentru activităţiile sale şi un ajutor social din partea statului pentru a-şi acoperi cheltuielile de subzistenţă nu este în măsură să schimbe calificarea juridică a lucrătorului[9].

Studenţii şi persoanele care se află într-o formă de pregătire profesională (ucenicii, elevi ai şcolilor de meserii, practicanţi) nu sunt lucrători în sensul dreptului comunitar. Persoanele din această categorie pot fi calificate drept lucrători doar în situaţiile în care primesc o remuneraţie pentru activitatea prestată. Exercitarea  prostituţiei este, în măsura în care această activitate este permisă în legislaţia unui stat membru, o activitate din domeniul de aplicare a liberei circulaţii a lucrătorilor, putînd fi însă limitată conform art. 39 alin. 3 din motive de ordine publică.

Secţiunea 2 Interdicţia de discriminare

Articolul 39 alin. 2 din Tratatul CE, care statuează libertatea de circulaţie a lucrătorilor, instituie principiul unui tratament egal al lucrătorilor şi, deci, o interdicţie de discriminare directă sau indirectă[10].

Curtea de Justiţie a statuat că un stagiu pedagogic poate fi considerat o pregătire practică aferentă exercitării profesiei în sine ce nu împiedică aplicarea art. 39. Un cadru didactic stagiar este un lucrător în sensul dreptului comunitar. În ceea ce priveşte exercitarea unei funcţii publice, Curtea a arătat că o persoană ce îndeplineşte un stagiu pedagogic nu participă, direct, sau indirect, la exercitarea puterii publice şi a funcţiilor care au ca obiect protejarea intereselor generale ale statului şi care presupun existenţa unui raport special de solidaritate faţă de stat[11].

Secţiunea 3 Conţinutul liberei circulaţii a lucrătorilor

Libera circulaţie a lucrătorilor cuprinde dreptul de a accepta oferte de încadrare în muncă (alin. 3 lit. a ) , de a circula liber în scopul de a căuta oferte de încadrare în muncă (alin. 3 lit. b) , dreptul de şedere pentru a desfăşura o activitate salarizată (alin. 3 lit. c) şi de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariate, în condiţiile stabilite în regulamentele din domeniul (alin. 3 lit d).

Dreptul de a circula liber în scopul de a căuta oferte de muncă a fost iniţial reglementat în Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor[12]. Ulterior, directiva a fost abrogată prin Directiva 2004/38/CE, care instituie obligaţia lucrătorilor de a dispune de mijloace materiale suficiente şi de o asigurare medicală pentru a putea exercita acest drept.

Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE[13].

Secţiunea 4 Limitări ale liberei circulaţii a lucrătorilor (art. 39 alin. 3 Tratatul CE)

Libera circulaţie poate fi restrânsă doar din motive imperative de interes general. Curtea a statuat şi un efect al libertăţii de circulaţie între terţi, ceea ce înseamnă aplicarea acestui principiu şi angajatorilor din sectorul privat[14].

Drepturile statuate în art. 39 alin. 3 din Tratatul CE pot fi limitate din considerente ce ţin de ordinea, siguranţa şi sănătatea publică, excepţii ce trebuie însă interpretate în sens restrâns, astfel încât sfera de aplicare a acestora să nu fie stabilită în mod unilateral de fiecare stat membru, fără controlul instituţiilor Comunităţii.

Curtea de justiţie a arătat că dreptul de şedere şi dreptul de deplasare pot fi restricţionate doar în cazul în care prezenţa sau comportamentului unei persoane constituie o ameninţare reală şi îndeajuns de gravă pentru ordinea publică a statului în cauză[15].

O excepţie de la regula liberei circulaţii a lucrătorilor este angajarea în instituţiile administraţiei publice naţionale, pentru care se cere o legătură deosebită a persoanei cu relaţiile statului respectiv (art. 39 alin. 4 din Tratatul CE). Curtea de justiţie a arătat că termenul de administraţie publică trebuie interpretat şi aplicat unitar în statele membre, pentru a se preîntâmpina scoaterea unilaterală a anumitor sectoare economice din aria de aplicare a libertăţilor pieţei. Factorul hotărâtor pentru determinarea existenţei unei încadrări în administraţia publică în sensul art. 39 nu este un simplu raport de muncă încheiat cu o administraţie publică naţională, ci natura funcţiilor şi atribuţiilor exercitate, care trebuie să vizeze o participare efectivă la exercitarea unor atribuţii publice. Spre exemplu , funcţia de judecător sau procuror , precum şi funcţiile exercitate în cadrul armatelor şi forţelor de poliţie naţională nu cad sub incidenţa art. 39. La fel, Curtea a apreciat, fără a oferi însă argumente, că exercitarea unor funcţii tehnice în administraţiile locale ( în speţă, funcţia de şef al serviciului de control tehnic) constituie exercitarea unei funcţii publice în sensul art. 39 alin.4[16].

Dimpotrivă , instanţa comunitară a apreciat că următoarele activităţi, deşi desfăşurate în cadrul unor instituţii publice, nu constituie o încadrare în administraţia publică în sensul art. 39 alin.4:

-funcţia de cercetător într-un consiliu naţional de cercetare;

-personalul didactic dintr-o şcoală superioară;

-medicii specialişti din spitalele sistemului public de sănătate;

-asistenţii medicali din spitalele sistemului de sănătate ;

-lectorii străini care predau limbi stăine la universităţile de stat.

Atunci când condiţiile enumerate anterior sunt îndeplinite, statele membre pot statua limitarea accesului cetăţenilor din alte state la aceste funcţii. Articolul 39 alin. 4 nu permite însă limitarea drepturilor salariale sau a altor condiţii de muncă ale unui cetăţean al unui stat membru în urma încadrării lor în administraţia publică.

Secţiunea 5 Delimitarea liberei circulaţii de alte libertăţi ale pieţei

Libera circulaţie a lucrătorilor se deosebeşte de libertatea de stabilire prin aceea că, de aceasta din urmă, poate face uz doar cel care exercită o profesie liberală. Criterii de apreciere a caracterului liberal al unei profesii (în sensul art. 43 şi urm. Din Tratatul CE) sunt participarea la profit şi pierderi, libera alegere a  orarului de muncă şi posibilitatea de alegere a colaboratorilor.

Libera circulaţie a lucrătorilor se deosebeşte de libera circulaţie a serviciilor (art. 49 şi urm. din Tratatul CE) prin aceea că ultima constituie exercitarea unei profesii independente, care depăşeşte graniţele statelor membre, fără ca aceasta să fie însoţită de o stabilire pe o perioadă nedeterminată în statul respectiv[17].

5.1.  Libertatea de stabilire

Libertatea de stabilire este o formă a liberei circulaţii a persoanelor ce vizează înlăturarea restricţiilor privind libertatea de stabilire a resortisanţilor unui stat membru pe teritoriul altui stat membru art. 43 alin 1 din Tratatul CE) în scopul de a avea acces şi de a exercita activităţi independente (alin. 2).

Interdicţia de limitare a libertăţii de stabilire şi înfiiţării de agenţii, sucursale sau filiale de către resortisanţii oricărui stat membru stabiliţi pe teritoriul altui stat membru ( art. 43 alin. 2 din Tratatul CE)[18]. Libertatea de stabilire permite persoanelor să participe, în mod stabil şi continuu, la viaţa economică a unui stat membru, altul decât statul lot de origine, şi să obţină beneficii din această participare, favorizând astfel întrepătrunderea economică şi socială în cadrul Comunităţii în domeniul activităţiilor independente.

5.2.Aplicarea rationae personae

Libertatea de stabilire vizează deci dreptul persoanelor fizice ce exercită o profesie liberală (art. 43 din Tratatul CE) de a decide în mod liber asupra alegerii locului unde îşi vor desăşura activiatea, o persoană putând fi stabilită, în sensul tratatului, în mai multe state membre, prin crearea unui al doilea domiciliu profesional sau înfiinţarea de agenţii , sucursale sau filiale[19]. Libertatea de stabilire se aplică resortisanţilor statelor membre indiferent de faptul că îşi au domiciliul într-un stat membru sau într-un stat terţ sau dacă aceştia au şi o altă ceţăţenie în afară de cetăţenia unui stat membru.

Libertatea de stabilire se aplică , prin analogie (art. 48 din Tratatul CE) şi societăţilor (persoane juridice). În sensul art. 48 alin 2 din Tratatul CE, societăţi sunt doar societăţile constituite în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei civile sau comerciale, inclusiv societăţile cooperative şi alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără scop lucrativ. Dispoziţiile art 48 alin. 2 se aplică indiferent de naţionalitatea acţionarilor.

Principala caracteristică a persoanelor menţionate în art. 48 alin. 2 este scopul lucrativ al activităţilor desfăşurate. Termenul trebuie interpretat în sens larg şi conţine orice activtate economică desfăşurată pe piaţa comună, ce constă în oferirea de bunuri şi servicii contra cost, indifernt de existenţa unui profit, un argument în acest sens fiind menţionarea expresă a cooperativelor în enumerarea art. 48 alin. 2. Per a contrario, persoanele juridice care urmăresc exclusiv obiectivele culturale, caritative, ştiinţifice sau sociale fără o componentă lucrativă nu cad sub incidenţa art. 48.

5.3 Aplicarea rationae materiae

Articolul 43 din Trataul CE statuează dreptul persoanelor fizice ce exercită o activitate independentă de a se stabili într-un alt stat membru, precum şi dreptul de a înfiinţa agenţii, sucursale şi filiale în alte state membre , în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii acestora (principiul tratamentului naţional). Criteriile esenţiale pentru aplicarea art. 43 sunt deci faptul stabilirii într-un alt stat membru şi exercitarea unei activităţi independente.

Exercitarea de către o persoană a unei activităţi independente este elementul care diferenţiază libera circulaţie a lucrătorilor de libertatea de stabilire. La rândul ei, libertatea de stabilire se deosebeşte de libera circulaţie a serviciilor prin caracterul permanent al activităţiilor exercitate. În vreme ce libertatea serviciilor presupune activităţi sporadice sau limitate temporar, libertatea de stabilire presupune în mod necesar un caracter permanent al activităţiilor desfăşurate[20].

Libertatea de stabilire vizează societăţile constituite legal într-un stat membru şi care au sediul social, administraţia centrală sau locul principal de desfăşurare a activităţii într-un alt stat membru.

Pentru societăţi libertatea de stabilire presupune dreptul de a se bucura de aceleaşi drepturi ca şi persoanele fizice care exercită activităţi independente (art. 48 alin. 1). Acest tratament identic pentru persoanele ficzice şi societăţi semnifică o interdicţie generală de discriminare sau interdicţia oricărei măsuri ce poate îngreuna sau face libertatea de stabilire mai puţin atractivă[21]. Pentru societăţi, unele circumstanţe ca perceperea unor taxe pentru înregistrarea în registrele profesionale oficiale sau perceperea unor tarife notariale pot constitui bariere în cale exercitării libertăţii de stabilire.

5.4. Limitări şi excepţii

Conform jurisprudenţei Curţii de Justiţie, libertatea de stabilire a fost transformată dintr-o simplă interdicţie de discriminare într-o interdicţie generală de limitare. Limitările libertăţii de stabilire nu pot avea un caracter discriminatoriu, trebuie motivate printr-un interes general, trebuie să fie adecvate şi necesare pentru atingerea scopului urmărit.

Libertatea de stabilire nu se aplică activităţiilor care, în ceea ce priveşte statul membru, sunt asociate în acest stat, chiar şi cu titlu ocazional, cu exercitarea unei autorităţi publice (excepţie de la libertatea de stabilire, art. 45 din Tratatul CE). Termenul de “exercitare a unei autorităţi publice”, potrivit art. 43, trebuie interpretat în sens restrâns. Astfel, deşi profesia de avocat presupune o activitate în faţa instanţelor judecătoreşti ale unui stat membru, acest aspect nu este suficient pentru calificarea acestei meserii ca o formă de exercitare a unei autorităţi publice[22].

Prevederi de drept secundar

Articolul 47 alin, 1 din Tratatul CE prevede posibilitatea elaborării de directive în care să se stabilească recunoaşterea reciprocă a diplomelor şi calificăriilor profesionale. Articolul 47 alin. 2 din Tratatul CE prevede competenţa Consiliului de a elaboara directive de armonizare privind accederea într-o activitate independentă şi exercitarea acesteia.

Punerea în aplicare a libertăţii de stabilire este reglementată în numeroase prevederi de drept secundar, ca, de exemplu, Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii[23] sau Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică[24].

Secţiunea 6 Libertatea de circulaţie a serviciilor

Libertatea de circulaţie a serviciilor (art. 49-55 din Tratatul CE) vizează dreptul la libera prestare a serviciilor în cadrul Comunităţii de către resortisanţii statelor membre stabiliţi într-un alt stat membru. Aceast cuprinde o latură activă şi una pasivă. Latura activă presupune oferirea de servicii de către resortisanţii unui stat în alte state membre ale Comunităţii, iar latura pasivă înseamnă consumul de servicii. În fine, este vorba tot despre libera circulaţie a serviciilor, în situaţia în care însuşi serviciul  “trece graniţa”. Caracteristic pentru libera circulaţie a serviciilor este deci “traversarea” graniţelor statelor membre şi caracterul oneros al serviciului.

6.1.Aplicarea rationae personae

Libertatea serviciilor se aplică resortisanţilor statelor membre indiferent de naţionalitatea acestora sau de faptul că acestea au şi cetăţenia unui stat terţ.

Articolul 49 protejează prestatorii de servicii doar în acele situaţii în care serviciile lor sunt consumate într-un alt stat decât statul de origine al prestatorului[25]. Libertatea serviciilor se aplică deci exclusiv în cazul în care un prestator oferă servicii în afara statului său de origine, indiferentde naţionalitatea sau apartenenţa consumatorilor. În situaţiile în care un prestator oferă servicii în ţara sa de origine, libera circulaţie a serviciilor se va aplica doar atunci cănd acestea sunt oferite printr-o filială aflată într-un alt stat membru.

6.2. Aplicarea rationae materiae

Termenul de “serviciu”, în sensul dreptului comunitar (art. 50 alin. 1 din Tratatul CE), include prestaţiile cu caracter comercial, industrial, meşteşugăresc sau cele exercitate în cadrul unei activităţi independente, furnizate în mod obişnuit în schimbul unei remuneraţii, în măsura în care acestea nu sunt reglementate de dispoziţiile privind libera circulaţie a persoanelor, mărfurilor, şi capitalurilor. În plus, Curtea de Justiţie a interpretat drept servicii activităţi cum ar fi activităţile unor comunităţi religioase, activităţi sportive, activitatea de ghid turistic.

Principala caracteristică a unui serviciu în sensul art. 49 este prestarea acestuia contra unei remuneraţii , indiferent de valoarea acesteia şi de raportul dintre valoarea serviciului ţi nivelul remuneraţiei.

Legalitatea unei anumite prestaţii trebuie apreciată în funcţie de regimul juridic instituit în fiecare sistem juridic naţional în parte, existând numeroase servicii (spre exemplu, jocurile de noroc sau întreprinderile de sarcină) ce sunt calificate diferit de statele membre[26].

Libera circulaţie a serviciilor în domeniul transporturilor nu este reglementată de capitolul privind serviciile, ci de normele comunitare speciale  vizând transporturile (art. 51 alin. 2 din Tratatul /CE). Libertatea servicilor se aplică însă prestaţiilor din domeniul bancar şi al asigurărilor.

6.3.Limitări şi domenii exceptate

Libertatea de circulaţie a serviciilor instituie principiul tratamentului naţional (art. 49 din Tratatul CE) pentru resortisanţii statelor membre, ceea ce înseamnă o interdicţie largă de discriminare a serviciilor provenind din Comunitate. Libera circulaţie a serviciilor poate fi limitată doar din motive de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică, iar măsurile trebuie să fie adecvate şi necesare pentru atingerea scopului urmărit.

Curte de Justiţie a statuat, într-o practică constantă, că libera circulaţie a serviciilor poate fi supusă unor limitări, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:

-limitările nu sunt bazate pe motive de naţionalitate;

-limitările sunt impuse din motive imperative de interes general;

-limitările sunt apte să ducă la atingerea obiectivului urmărit şi

-limitările sunt proporţionale cu obiectivul urmărit.

Limitările generale admise pentru libertatea de stabilire se aplică şi liberei circulaţii a serviciilor ( art. 55 din Tratatul CE). Curtea de Justiţie a conturat o serie de limitări ale liberei circulaţii a serviciilor din considerente ce ţin de reglementarea unor profesii, protecţia proprietăţii intelectuale, protecţia salariaţilor, protecţia consumatorilor, politica culturală, păstrarea patrimoniului istoric şi cultural[27].

6.4.Drept secundar

Parlamentul şi Consiliul au competenţa de a elabora, prin procedura art. 251 din Tratatul CE, directive vizând recunoaşterea reciprocă a diplomelor şi calificărilor profesionale, precum şi coordonarea prevederilor privind condiţiile de exercitare a acestor profesii (art. 55 coroborat cu art. 47 alin 1 din Tratatul CE)[28]. În baza acestei norme de împuternicire, au fost elaborate Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani[29], Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale[30], Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii[31], Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune[32].

Secţiunea 7 Discriminare, acces pe piaţă şi justificare

Este evident că regulile care discriminează în mod direct pe criterii de cetăţenie sunt sancţionate de articolul 39. Este la fel de evident că discriminarea indirectă şi chiar impedimentele în calea accesului pe piaţă care nu depind de dovedirea unui efect inegal[33] pot, de asemenea, să ducă la încălcarea art. 39. Discriminarea , fie ea directă ( discriminarea este practicată de orice instituţie publică, inclusiv de universităţile publice) sau indirectă ( discriminarea pe criteriul cetăţeniei), va fi însă constatată numai în cazul în care două grupuri care sunt comparabile din puncte de vedere relevante, sunt tratate diferit sau în cazul în care grupuri care nu sunt comparabile sunt tratate în acelaşi fel.

Secţiunea 8 Dreptul de intrare şi de şedere al lucrătorilor şi al  familiilor lor: Directiva 2004/38

1 Cerinţele de formă pentru lucrători

Articolul 4 din această directivă impune statelor membre să acorde cetăţenilor şi famiilor lor dreptul de a părăsi teritoriul acestora pentru a merge să muncească în alte state membre, prin simpla prezentare a unuei cărţi de identitate sau a unui paşaport pe care statul membru trebuie să le elibereze şi cere sunt valabile pe întreg teritoriul Comunităţii şi al oricăror ţări de tranzit necesare între statele membre[34].

2 Persoanele aflate în căutarea unui loc de muncă şi şomerii

Aricolul 7 al directivei mai sus menţionate prevede că cetăţenii UE care nu mai au calitatea de lucrători îşi păstreză acest statut în cazul în care se află în incapacitate temporară de muncă datorată unei boli sau a unui accident sau în cazul în care se află în şomaj involuntar după ce au fost angajaţi timp de peste un an şi s-au înscris la oficiul de plasare a forţei de muncă în calitate de persoană aflată în căutarea unui loc de muncă[35].

3 Dreptul la educaţie al lucrătorilor

Articolul 7 din regulamentul CEE 1612/68 prevede că lucrătorii CE au în acelaşi temei şi în aceleaşi condiţii ca şi lucrătorii naţionali, acces la formare în scoli profesionale şi centre de recalificare.

4 Drepturile la educaţie ale copiilor

Articolul 12 din  regulamentul CEE 1612/68 prevede că “ copii resortisantului unui stat membru care este sau a fost încadrat în muncă pe teritoriul unui alt stat membru, sunt admişi în sistemul de învăţământ general, la cursurile de ucenici[36], de formare profesională în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii statului respectiv, dacă aceştia domiciliază pe teritoriul acelui stat”.

5 Drepturile familiilor ca drepturi dependente în totalitate de drepturile lucrătorilor

Deşi interpretarea noţiunii de “avantaje sociale” din articolul 7 din Directiva 204/38/CEE este largă numai lucrătorii şi membrii de familie pot profita de acestea ( dreptul de şedere pentru parteneri stabili ca similari soţilor, etc.)

Capitolul 2

Jurisprudenţă

Hotărârea CJE din 21 iunie 1974 , cauza C-2/1974, J. Reyners c. Statul belgian[37]

Acţiune preliminară formulată de Conseil d’Etat ( Belgia)

Nr. De identificare electronică: 61974J0002

Dreptul de stabilire a lucrătorilor independenţi – prevederi legale care au efect direct – principiul egalităţii de tratament – excepţii – activităţi care presupun exercitarea autorităţii publice

Circumstanţele cauzei

J. Reyners, născut în Bruxelles şi având părinţi de cetăţenie olandeză , şi-a păstrat cetăţenia olandeză de origine, chiar dacă a trăit în Belgia, unde şi-a desfăşurat studiile şi a obţinut titlul de doctor în drept. Solicitând, în mod repetat, admiterea sa în barou, J. Reyners a fost constant refuzat, întrucât, în principiu, în Belgia, profesia de avocat nu poate să fie exercitată decât de persoanele care au cetăţenie belgiană, iar derogările de la această regulă nu poate fi luată în considerare în cazul lui J. Reyners.

J. Reyners a susţinut în faţa Consiliului de stat al Belgiei că reglementările legale în domeniu contravin dispoziţiilor comunitare , ceea ce a determinat Consiliul de Stat să solicite Curţii de Justiţie Europene să hotărască dacă dispoziţiile art. 52 din tratatul CEE (actualul art. 43 din Tratatul CE)  au sau nu efect direct şi să precizeze, de asemenea, semnificaţia noţiunii de activităţi care presupun exercitarea, în statul membru interesat, chiar cu titlu ocazional , a autorităţii publice , folosită în cuprinsul art. 55 din Tratatul CEE ( actualul art. 45 din Tratatul CE) , care prevede unele excepţii de la principiul liberei circulaţii a persoanelor[38].

Considerentele hotărârii

Privitor la interpretarea art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)

-         Având în vedere că regula tratamentului naţional constituie una din dispoziţiile juridice fundamentale ale Comunităţii;

-         Că această regulă este în esenţă – prin trimiterea pe care o realizează la un ansamblu de dispoziţii legale aplicate efectiv de ţara de stabilire proprilor naţionali – susceptibilă să fie invocată direct de către resortisanţii tuturor celorlalte state membre;

-         Că fixând la sfârşitul perioadei de tranziţie pentru realizarea libertăţii de stabilire, art. 52 impune asfel o obligaţie de rezultat precisă, a cărei executare ar trebui să fie facilitată, nu condiţionaţă ,  de punerea în practică a unui organ de măsuri progresive;

-         Că împrejurarea că această progresivitate nu a fost respectată, nu înlătură chiar obligaţia stipulată, după împlinirea termenului prevăzut pentru executarea ei;

-         Având în vedere că nu s-ar putea invoca circumstanţa că Consiliul nu a adoptat directivele prevăzute de art. 54 şi art 57 sau faptul că anumite directive care au fost adoptate nu ar fi permis realizarea pe deplin a obiectivului nediscriminării, indicat de art. 52;

-         Că, într-adevăr, după împlinirea perioadei de tranziţie, directivele prevăzute în cadrul capitol referitor la dreptul de stabilire au devenit superflue pentru punerea în practică a regulii tratamentului naţional, aceasta fiind consacrată, la momentul actual, chiar prin dispoziţiile Tratatului, ca o regulă cu efect direct;

-         Că, în pofida celor arătate, aceste directive nu au devenit, totuşi, lipsite de interes, deoarece ele îşi menţin un câmp de aplicare important în domeniul măsurilor destinate să favorizeze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire;

-         Având în vedere că trebuie, aşadar, să se răspundă la întrebarea care a fost formulată în sensul că, de la sfărşitul perioadei de tranziţie, art. 52 din Tratat este direct aplicabil şi aceasta chiar în eventuala absenţă, într-un domeniu determinat, a directivelor prevăzute la art. 54 par. 2 şi la art. 57 par. 1 din Tratat.

Privitor la interpretarea art. 55 alin. 1 din Tratatul CEE (actualul art. 45 alin. 1 din Tratatul CE)

-         Prestaţiile profesionale care presupun contracte, chiar regulate şi de natură organică, cu organele de jurisdicţie, ori acordarea concursului, chiar obligatoriu, în vederea funcţionării acestora, nu constituie, pentru cele arătate , o participare la exercitarea autorităţii publice;

-         Că, în mod particular, nus-ar putea considera că ar fi vorba de o participare la exercitarea acestei autorităţi în cazul activităţilor celor mai tipice ale profesiei de avocat, precum consultanţa şi asistenţa juridică, chiar în situaţiile în care intervenţia sau asistenţa avocatului este obligatorie ori formează obiectul unei exclusivităţi stabilite prin lege;

-         Că, în realitate, exercitarea acestor activităţi nu aduce atingere aprecierilor făcute de autoritatea judiciară, nici liberului exerciţiu a puterii jurisdicţionale;

-         Avănd în vedere că trebuie, aşadar, să se răspundă la întrebarea care a fost pusă că excepţia la libertatea de stabilire prevăzută de art. 55 alin. 1 este necesar să se aplice numai activităţilor vizate la art. 52 care implică, prin ele însele, o participare directă şi specifică la exercitarea autorităţii publice;

-         Că, în niciun caz, nu ar putea să fie calificată asfel, în cadrul unei profesii liberale aşa cum este cea de avocat, activităţi precum, consultanţa şi asistenţa  juridică sau reprezentarea şi apărarea părţilor în justiţie, chiar dacă îndeplinirea acestor activităţi formează obiectul unei exclusivităţi stabilite prin lege.

Hotărârea Curţii

1. De la sfârşitul perioadei de tranziţie, art. 52 din Tratatul CEE este o dispoziţie direct aplicabilă, şi aceasta în pofida absenţei eventuale, într-un domeniu determinat, a directivelor prevăzute de art. 54 rar. 2 şi art. 57 par. 1 din Tratat;
2. Excepţia de libertate de stabilire prevăzută de art. 55 alin 1 din Tratatul CEE trebuie să fie restrânsă la activităţile avute în vedere la art. 52 care, prin ele însele, implică o participare directă şi specifică la exercitarea autorităţii publice; nu trebuie să se dea această calificare, în cadrul unei profesiuni liberale, cum este aceea de avocat, activităţilor precum consultanţa juridică sau reprezentarea şi apărarea părţilor în justişie , chiar dacă îndeplinirea acestor activităţi formează obiectul obligaţii sau al unei exclusivităţi stabilite prin lege.

Înlăturarea obstacolelor în domeniul libertăţii de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor trebuia să se realizeze, potrivit Tratatului de la Roma, în mod repetat, în cursul unei perioade de tranziţie care se încheia la 31 decembrie 1969. Consiliul a elaborat în acest scop, două programe, iar în vederea aplicării lor, au fost adoptate, ulterior, o serie de directive: Directiva nr. 62/340 privitoare la plăţile aferente serviciilor prestate; Directiva nr. 64/220 referitoare la eliminarea restricţiilor existente, în materia dreptului de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor, la intrarea şi rămânerea cetăţenilor statelor membre în altă ţară din Comunitate, înlocuită prin Directiva nr. 73148 ş.a. După cum se cunoaşte, dispoziţiile directivelor nu pot să fie invocate, în principiu, de către particulari în faţa organelor de jurisdicţienaţionale.

Termenul arătat nu a fost respectat şi , în plus, o serie de directive nu au fost transpuse, până la momentul cauzei Reyners, în dreptul intern al statelor membre. În aceste condiţii , Curtea de Justiţie Europeană a trebuit să stabilească dacă prevederile art 52 din Tratatul CEE ( actualul art 43 din Tratatul CE) au  sau nu efect direct şi să ofere unele indicaţii referitoare la eficacitatea directivelor care fuseseră deja adoptate.

Observăm că prin dispoziţiile art. 43 din Tratatul CE se asigură punerea în aplicare, în domeniul dreptului de stabilire , a principiului enunţat la art. 12 din Tratat, corespunzător căruia este interzisă orice discriminare bazată pe naţionalitate. Textul art. 43 poate sa fie apropiat de cel al art. 39 par. 2 din Tratatul CE, a cărui efect direct nu a fost niciodată contestat şi care prevede că libera circulaţie a lucrătorilor salariaţi în interiorul Comunităţii implică eliminarea, între locuitorii statelor membre, a tuturor discriminărilor fondate pe cetăţenie, în ceea ce priveşte angajarea , remunerarea şi celelalte condiţii de muncă. Elementul determinant de care depindea însă rezolvarea problemei analizate era de a stabili dacă realizarea libertăţii de stabilire era condiţionată de adoptarea progresivă a măsurilor stipulate în cadrul programelor generale.

Totuşi, realizarea libertăţii de stbilire presupune, în unele domenii, coordonarea dispoziţiilor legislative, de reglementare şi administrare ale statelor membre care privesc accesul la activităţile independente şi la exercitarea lor. Este lesne de înţeles, de exemplu, că ori de câte ori dispoziţiile legale dintr-un stat membru condiţionează accesul la o profesie  de deţinerea unei diplome eliberate în acel stat, persoanele aparţinând altor state din Comunitate nu ar putea să exercite, în statul respectiv, profesia pentru care s-a pregătit.  Consider că dacă J. Reyners nu şi-ar fi desfăşurat studiile în Belgia , ci în Olanda, simpla aplicare a prevederilor art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)  nu i-ar fi permis să obţină rezultatul dorit. Pe de altă parte, aplicarea directă a regulii tratamentului naţional nu exclude, în unele ipoteze, necesitatea interpretării ei de către instanţe.

Domeniul de aplicare a art. 43 este circumscris de dispoziţiile art. 45 şi art. 46 din Tratatul Ce. Fireşte, invocarea unei clauze de salvgardare permite, şi ea, în situaţii deosebite, derogări de la prevederile Tratatului. Pe baza stipulaţiilor art. 45, statele membre pot să rezerve exercitarea unor activităţi persoanelor care le aparţin. Potrivit art. 45 alin. 1, sunt exceptate de la aplicarea dispoziţiilor capitolului consacra dreptului de stabilire, în ceea ce priveşte statul membru interesat, activităţile care presupun exercitarea, în acel stat, chiar cu titlu ocazional, a autorităţii publice.

Sesizăm că referitor la textul art 45, au fost propuse doua moduri de interpretare. Astfel într-o interpretare extensivă, s-a susţinut că noţiunea de “ activitate”  este mai largă decât aceea de “ profesiune” ; că numai în împrejurarea în care se acceptă existenţa unui asemenea raport între cele două noţiuni arătate, prevederile art. 45 care menţionează activităţile ce implică exercitarea “ chiar cu titlu ocazional “ a autorităţii publice au efect; că art. 47 par. 3 care stabileşte privitor la profesiile medicale, paramedicale, şi farmaceutice, eliminarea progresivă a restricţiilor în domeniul dreptului de stabilire în funcţie de coordonarea condiţiilor de exercitare a acestora în diferitele state membre nu menţionează profesiunea de avocat tocmai în ideea  că este supusă dispoziţiilor art. 45 alin 1; că intenţia negociatorilor Tratatului a fost ca prevederile art. 43 să nu se aplice profesiunii de avocat.

Dimpotrivă, într-o interpretare restricitivă, împărtăşită de Curtea de Justiţie Europeană, derogările de la principiul liberei circulaţii a persoanelor trebuie înţelese în sens stric, aplicarea prevederilor art. 45 alin 1 nefiind posibilă în cazul unei profesii determinate, dacă unele activităţi care presupun exercitarea autorităţii publice sunt detaşabile de ansamblul activităţii profesionale în cauză. Putem să dăm exemplul avocaţilor de cetăţenie străină cărora li s-ar putea refuza posibilitatea autentificării actelor pe care le elaborează, în ipoteza în care în ţara de primire s-ar recunoaşte asemenea prerogative naţionalilor ce îndeplinesc profesiunea menţionată.

Accesul la profesiile liberale nu este însă îngrădit. De altminteri. După cum reiese din dispoziţiile art. 49 şi art 50 din Tratatul CE, principiul liberei circulaţii a serviciilor se aplică, între altele, activităţilor acestor profesii.

În opinia mea hotărârea Curţii Eruropene de Justiţie este una corectă deoarece prevederile  art. 55 alin. 1 din Tratatul CEE ( actualul art. 45 alin. 1 din Tratatul CE) reperezintă o dispoziţie direct aplicabilă. Susţin acest lucru prin faptul că J. Reyners,deşi avea cetăţenie olandeză,  şi-a desfăşurat studiile în Belgia obţinând titlul de doctor în drept. Aşadar el a obţinut pe această cale o diplomă de învăţământ superior acordată pentru formarea profesională aleasă  valabilă pe teritoriul statului belgian.

Consider că dacă J. Reyners nu şi-ar fi desfăşurat studiile în Belgia , ci în Olanda, simpla aplicare a prevederilor art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)  nu i-ar fi permis să obţină rezultatul dorit întrucât libera circulaţie a serviciilor este supusă unor limitări, dacă nu sunt întrunite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 49 din Tratatul CE.

Aşa cum am remarcat libertatea de stabilire presupune interzicerea discriminării pentru motive de naţionalitate (cum este formulat în art. 12 din Tratat), astfel alegerea făcută de J. Reyners de a se stabili pe teritoriul unui alt stat membru al Comunităţii şi de a practica aici avocatura nu contravine prevederilor art. 43 din Tratatul CE prin simplul fapt că accesul la profesia de avocat este subordonat obţinerii de diplome sau a unor condiţii specifice, condiţii îndeplinite de acesta.

Prin urmare, hotărârea Curţii este una cu care sunt de acord deoarece este în concordanţă cu prevederile Tratatului referitoare la dreptul de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii.

Concluzii

Libera circulaţie a lucrătorilor prezintă o importanţă centrală pentru UE, atât din perspectiva economică , cât şi din perspectiva socială. Aceasta se reflectă în legislaţia care evidenţiază drepturile fundamentale cuprinse în art. 39 şi în interpretarea teleologică constantă de către CEJ a articolelor din Tratat şi a legislaţiei secundare, pentru a realiza obiectivele comunităţii.

Drepturile lucrătorilor şi ale familiilor lor în baza dreptului CE sunt substanţiale, adăugându-se un drept de egalitate de tratament cu cetăţenii statului membru gazdă în aproape toate privinţele, cu excepţia câtorva domenii esenţiale care reflectă natura specială a relaţiei dintre stat şi cetăţenii săi.

Directiva 2004/38/CE a consolidat, simplificat şi înlocuit majoritatea legislaţiei anterioare pe acest subiect. Directiva reflectă abordarea generală a CEJ, prin aceea că întăreşte mijloacele de protecţie mijloacele de protecţie materiale şi procedurale ale lucrătorilor migranţi, extinde într-o oarecare măsură categoria membrilor de familie protejaţi şi limitează situaţiile în care statele pot deroga de la drepturile de liberă circulaţie sau le pot restrânge.

Perioada de tranziţie pentru libera circulaţie a forţei de muncă, introdusă la momentul aderărilor din 2004 şi 2007 a fost controversată. Cu toate acestea, ea este strict limitată în timp şi la sfârşitul lui 2011,  respectiv 2014, ar trebui să existe o libertate deplină de circulaţie a lucrătorilor în cadrul UE extinse.

Bibliografie

• Paul Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009

• Beatrice  Andreşan Grigoriu, Tudorel Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009

• Tutorel Ştefan,  Introducere în dreptul comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006

• Augustin Fuerea, Drept comunitar european. Partea generală, Ed. All Beck, Bucuresti, 2003
  • Anamaria Groza, Comunităţile europene şi cooperarea politică europeană, Ed. C.H. BECK, Bucuresti, 2008
  • Marin Voicu , Introducere în dreptul european, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007

• Octavian Manolache,  Drept Comunitar, ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008

• Nicoleta  Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Tratat. Ed. 2, revizuită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,  2011

• Diana Alina Rohnean, Dreptul Uniunii Europene. Ordine juridică proprie, integrată în sistemele de drept ale statelor, Ed. Hamangiu ,Bucureşti, 2011

• Mihaela Crăcană, Marcel Căpăţână, Libera circulaţie a persoanelor, bunurilor, serviciilor şi capitalurilor, Ed. Tritonic, Bucureşti, 2009

• Friedl Weiss, Frank Wooldridge , Free Movement Of Persons Within The European Community  II -nd edition, Kluwer Law International 2002

• Nicola Rogers & Rick Scannell (2005) Free Movement of Persons in an Enlarged Europe, Publishing Office – University of Kent , London: Sweet & Maxwell

• Sergiu Deleanu, Gyula Fabian, Cosmin Flavius Costaş, Bogdan Ioniţă, Curtea de Justiţie Europeană. Hotărâri, Ed. Wolters Kluwer, Noiembrie 2007

-         Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora

-         Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor

-         Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE

-         Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restriciţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii

-         Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică

-         Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani

-         Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale

-         Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii

-         Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune

Jurisprudenţă

http://www.europeana.ro/s=cauza+C-2%2F1974%2C+J.+Reyners+c.+Statul+belgian

http://www.europeana.ro/index.php/category/jurisprudenta-europeana-comunitara/jurisprudenta-curtea-de-justitie-cje-cjue/

Tratatul de funcţionare al Uniunii Europene  consultat de pe site-ul:

-         http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:ro:PDF

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene consultată pe site-ul

-         http://ro.wikipedia.org/wiki/Comunitatea_European%C4%83

-         http://ro.wikipedia.org/wiki/Curtea_de_justi%C8%9Bie_a_Comunit%C4%83%C8%9Bii_europene

[2] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrina ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 924

Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora

[3] Articolul 39 CE privind libera circulaţie a lucrătorilor

[4] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 195

[5] T. Stefan,  Introducere în dreptul comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2006, p.180

[6] A. Fuerea, Drept comunitar european. Partea generală, Ed. All Beck, Bucuresti, 2003, p.78

[7] Anamaria Groza, Comunităţile europene şi cooperarea politică europeană, Ed. C.H. BECK, Bucuresti, 2008, p. 130

[8] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 926

[9] M. Voicu , Introducere în dreptul european, Ed.Universul Juridic, Bucureşti 2007, p. 120

[10] O. Manolache, Drept Comunitar, ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Ed. All Beck, Bucureşti 2008,p. 390

[11] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 198

[12] Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor

[13] Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE

[14] N. Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Tratat. Ed. 2, revizuita, Ed. Lumina Lex, Bucureşti  2011, p. 230

[15] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 200

[16] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 200

[17] D.A. Rohnean, Dreptul Uniunii Europene. Ordine juridică proprie, integrată în sistemele de drept ale statelor, Ed. Hamangiu ,Bucureşti 2011, p. 200

[18] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 940

[19] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 203

[20] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 204

[21] M. Cracană, M. Căpăţână, Libera circulaţie a persoanelor, bunurilor, serviciilor şi capitalurilor, Ed. Tritonic,Bucureşti, 2009, p. 57

[22] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 206

[23] Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii

[24] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 207

Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică

[25] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 207

[26] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2009, p. 209

[27] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 209

[28] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 211

[29] Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani

[30] Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale

[31] Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii

[32] Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune

[33] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 942

[34] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 957

[35] Friedl Weiss, Frank Wooldridge , Free Movement Of Persons Within The European Community  II -nd edition, Kluwer Law International 2002

[36] Nicola Rogers & Rick Scannell (2005) Free Movement of Persons in an Enlarged Europe, Publishing Office – University of Kent , London: Sweet & Maxwell, 10-49 to 10-53, p. 159-160.

[37] http://www.europeana.ro/s=cauza+C-2%2F1974%2C+J.+Reyners+c.+Statul+belgian

http://www.europeana.ro/index.php/category/jurisprudenta-europeana-comunitara/jurisprudenta-curtea-de-justitie-cje-cjue/

[38] S. Deleanu, G. Fabian, C.F. Costas, B. Ionita, Curtea de Justiţie Europeană. Hotărâri, Ed. Wolters Kluwer, Noiembrie 2007 , p. 71