Probele şi aprecierea lor. Valoarea probantă a declaraţiei de martor dată în faza de urmărire penală.

Drept procesual penal. Partea generală. Mijloacele de probă. Parte specială. Ascultarea martorului.

C. pr. penală, art.63, art.327 al.3

Curtea de Apel Bacău – Secţia penală şi

pentru cauze cu minori şi de familie

Decizia penală nr.108 din 13 octombrie 2009

Prin sentinţa penală nr. 227/P/17.12.2008 pronunţată de Tribunalul Neamţ în baza art. 11 pct. 2 lit. a, rap. la art. 10 lit. a Cod procedură penală, s-a dispus achitarea inculpatului L. I. S., pentru săvârşirea infracţiunilor de procurare şi punere în vânzare de droguri de risc şi deţinere de droguri de risc, prev. de art. 2 alin. 1 şi art. 4 din Legea nr. 143/2000, cu aplic. art. 33 lit. a Cod penal. În baza art. 192 alin 3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate au rămas în sarcina statului.

Pentru a pronunţa această sentinţă prima instanţă a reţinut faptul că prin Rechizitoriul D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Neamţ nr. …, înregistrat sub nr. …. din …, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată a inculpatului L. I. S., pentru săvârşirea infracţiunilor de procurare şi punere în vânzare de droguri de risc prevăzute de art. 2 alin. 1 şi art. 4 din Legea nr. 143/2000, cu aplic. art. 33 lit. a Cod penal. S-a reţinut în rechizitoriu că la data de …, un colaborator autorizat a cumpărat de la inculpat cantitatea de 1,5 g. de cannabis, iar inculpatul era cunoscut că procura şi deţinea droguri, pe care le vindea numai unor cunoscuţi ai săi.

În cursul urmăririi penale au fost administrate următoarele probe: procesul verbal de sesizare din oficiu, procesul verbal de cumpărare şi de cântărire a drogului, raportul de constatare tehnico-ştiinţifică, declaraţiile martorilor cu identitate protejată D. V. şi D. I., declaraţia martorei L. A., procesele verbale de transcriere a convorbirilor telefonice. În faza urmăririi penale, inculpatul nu a fost ascultat, nefiind găsit.

În cursul cercetării judecătoreşti s-a administrat proba cu înscrisuri (adresa Asociaţiei de proprietari nr. … Piatra Neamţ-fila …), proba cu martorii L. A.. (fila ..) şi G. A.. (fila …) şi a fost ascultat investigatorul sub acoperire … (fila …). Martorii cu identitate protejată D. V. şi D. I., precum şi colaboratorul .. nu au putut fi ascultaţi întrucât D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamţ nu i-a prezentat, deşi s-au făcut în acest sens mai multe solicitări, la …D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamţ a comunicat că aceştia sunt plecaţi la muncă în străinătate, fără alte date suplimentare. În faza cercetării judecătoreşti, inculpatul, deşi legal citat, nu s-a prezentat la niciunul din termenele de judecată fixate.

Analizând probele administrate în cursul urmăririi penale şi în cursul cercetării judecătoreşti, prima instanţă a reţinut că la data de …, S.C.C.O. Neamţ a încheiat un proces verbal (fila … dosar urmărire penală), în care a arătat că a fost sesizat despre faptul că inculpatul procură droguri pe care le consumă sau le comercializează. Prin Ordonanţa nr. … din …, D.I.I.C.O.T-Serviciul Teritorial Bacău a autorizat, sub numele „…”, un investigator acoperit din cadrul S.C.C.O. Neamţ, precum şi pe colaboratorul „…”, pentru procurarea de droguri de la inculpat (filele … dosar urmărire penală)

În aceeaşi zi, investigatorul „…” îi înmânează colaboratorului „…” suma de 200 lei pentru cumpărarea de droguri de la inculpat. După 30 de minute, cei doi se întâlnesc, iar colaboratorul îi înmânează investigatorului o ţiplă cu resturi vegetale de culoare maro şi verde închis, spunându-i că a cumpărat-o cu suma de 200 lei de la inculpat, în zona Liceului Economic din Piatra Neamţ. Activitatea colaboratorului a fost supravegheată de investigator (fila … dosar urmărire penală şi fila … dosar fond).

Investigatorul „…” a fost ascultat în faza judecăţii (fila … dosar fond) şi a arătat în detaliu activitatea desfăşurată împreună cu colaboratorul său. Acesta din urmă nu a putut fi ascultat în faza judecăţii întrucât D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamţ nu l-a prezentat, deşi s-au făcut în acest sens mai multe solicitări, la …

Din raportul de constatare tehnico-ştiinţifică nr. … din … întocmit de Laboratorul de Analiză şi Profil al Drogurilor, Precursori Iaşi (filele … dosar urmărire penală), a rezultat că proba înaintată este constituită din 1,5 grame de cannabis şi a fost consumată în procesul analizelor de laborator.

La datele de … (filele … dosar urmărire penală) au fost ascultaţi martorii cu identitate protejată D. I. şi D. V. D. I. a declarat că a cumpărat de la inculpat, în ziua de 17.03.2006, o cantitate de cannabis de calitate superioară, pentru care a plătit suma de 200 de lei şi că inculpatul este cunoscut, de mai mult timp, ca vânzător de cannabis de bună calitate. D. V. a declarat că îl cunoştea pe inculpat încă din primăvara anului 2005 ca vânzător de droguri. Inculpatul cobora în faţa blocului în care locuieşte şi, în schimbul unor sume de bani pe care le primea pe loc, vindea droguri consumatorilor.

Cei doi martori au fost ascultaţi doar în faza urmăririi penale. În faza judecăţii nu au putut fi ascultaţi întrucât D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Neamţ nu i-a prezentat, deşi s-au făcut în acest sens mai multe solicitări, la …. D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Neamţ a comunicat că aceştia sunt plecaţi la muncă în străinătate, fără alte date suplimentare.

Prin încheierea nr. … din … a Tribunalului Neamţ (fila … dosar urmărire penală), s-a autorizat interceptarea şi înregistrarea convorbirilor telefonice efectuate de inculpat, pentru o perioadă de 30 de zile, de la 29.03.2006 ora 16, la 27.04.2006 ora 16. În baza acestei încheieri s-a emis autorizaţia nr. … din … (fila .. dosar urmărire penală). În perioada autorizată, convorbirile telefonice purtate de inculpat au fost interceptate şi înregistrate, apoi transcrise în procese verbale (filele … dosar urmărire penală).

În faza urmăririi penale inculpatul nu a fost ascultat. Acesta nu a fost găsit la domiciliu (filele … dosar urmărire penală), iar din declaraţia martorei L. A., mama sa, (fila .. dosar urmărire penală) a rezultat că era plecat din ţară. Din adresa nr…. din … a Direcţiei Generale a Penitenciarelor Bucureşti (fila … dosar urmărire penală), a rezultat că inculpatul nu era încarcerat.

La data de …, în faza judecăţii, au fost ascultaţi martorii L. A. şi G. A. (filele … dosar fond), care au declarat că nu-l cunosc pe inculpat ca fiind consumator sau vânzător de droguri. Deşi legal citat pentru mai multe termene, inculpatul nu s-a prezentat în instanţă, astfel că nu a fost ascultat.

Pentru evaluarea probelor administrate în cele două faze ale procesului penal, instanţa trebuie să verifice dacă investigatorul sub acoperire „…” şi colaboratorul său „…” nu sunt agenţi provocatori în sensul dat de jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului (Curtea Europeană) şi dacă s-au respectat principiile contradictorialităţii, egalităţii armelor, nemijlocirii, legalităţii şi loialităţii în administrarea probelor, garantate prin art. 6 parag. 1 şi parag. 3 lit. d din Convenţie. Prima instanţă a reţinut că, Curtea Europeană a definit agenţii provocatori ca fiind agenţii infiltraţi ai statului sau orice persoană ce acţionează sub coordonarea sau supravegherea unei autorităţi, care, în activitatea desfăşurată, depăşesc limitele atribuţiilor conferite de lege, de a acţiona în scopul descoperirii activităţii infracţionale a unei persoane, provocând-o pe aceasta să comită infracţiuni, în vederea administrării de probe în acuzare.

În cauzele Ramanauskas c. Lituania (hotărârea din 5.02.2008) şi Delcourt c. Belgia (hotărârea din 17.01.1970), Curtea Europeană a arătat că recurgerea la metode de investigaţie speciale nu implică, în sine, încălcarea dreptului la un proces echitabil. Intervenţia agenţilor infiltraţi trebuie circumscrisă şi însoţită de garanţii, chiar şi atunci când este vorba de represiunea traficului de stupefiante, pentru că buna administrare a justiţiei nu trebuie sacrificată pentru motive de oportunitate, iar exigenţele de echitate consacrate în art. 6 din Convenţie se aplică procedurilor care privesc toate tipurile de infracţiuni, de la cea mai simplă, la cea mai complexă. Pentru ca procedura să fie echitabilă, este necesar ca poliţiştii să examineze de o manieră pur pasivă activitatea inculpatului şi să nu exercite asupra acestuia o influenţă de natură să-l provoace să comită infracţiunea. Dacă au provocat săvârşirea infracţiunii, este necesar să se dovedească că, fără intervenţia lor, aceasta ar fi fost comisă. Dacă în perioada în care agentul face oferta, organele judiciare au suficiente informaţii care să le autorizeze să presupună că infracţiunea s-ar săvârşi chiar fără provocare, art. 6 parag. 1 din Convenţie nu este încălcat (cauzele Eurofinacom c. Franţa, hotărârea din 7.09.2004, Sequeira c. Portugalia, hotărârea din 6.05.2003). În hotărârea din 15.12.2005, dată în cauza Vanyan c. Rusia, Curtea Europeană a arătat că o operaţiune de vânzare simulată de droguri trebuie considerată drept o provocare. Cu toate că această operaţiune a fost derulată de o persoană particulară acţionând ca agent infiltrat, ea a fost efectiv organizată şi verificată de poliţie.

În prezenta cauză, investigatorul sub acoperire „…”, poliţist în cadrul S.C.C.O. Neamţ, a organizat cumpărarea de la inculpat a unei cantităţi de cannabis. Astfel, în ziua de …, colaboratorul „…”, un particular, a cumpărat de la inculpat cantitatea de 1,5 grame de cannabis, pentru care a plătit suma de 200 lei. Operaţiunea a fost organizată şi verificată de investigator. Nimic nu indică faptul că, fără intervenţia lor, inculpatul ar fi vândut drogurile. La dosar nu există dovezi că inculpatul ar fi fost cunoscut, la acea dată, ca vânzător sau consumator de droguri, iar din cazierul acestuia rezultă că nu a mai suferit condamnări. Există doar un proces verbal încheiat la data de … (fila … dosar urmărire penală), de un poliţist din cadrul S.C.C.O. Neamţ, în care se arată că a fost sesizat că inculpatul consumă şi vinde droguri, fără a se menţiona cine a făcut sesizarea, pentru a putea fi verificată. În aceste condiţii, prima instanţă a considerat că inculpatul a fost provocat să comită infracţiunea, în vederea administrării de probe în acuzare. Potrivit dispoziţiilor art. 68 alin. 2 Cod procedură penală, este interzis a determina o persoană să săvârşească sau să continue săvârşirea unei infracţiuni, în scopul obţinerii de probe, iar potrivit dispoziţiilor art. 64 alin. 2 Cod procedură penală, mijloacele de probă obţinute în mod ilegal nu pot fi folosite în procesul penal. Astfel, prima instanţă a înlăturat probele obţinute prin utilizarea investigatorului sub acoperire şi a colaboratorului său, deoarece, prin activitatea desfăşurată, aceştia l-au determinat pe inculpat să comită o infracţiune pe care, altfel, în absenţa manoperelor utilizate, nu ar fi săvârşit-o.

În ceea ce priveşte existenţa dovezilor că inculpatul ar fi săvârşit infracţiunea chiar dacă nu ar fi fost provocat, instanţa consideră că se mai impune o analiză. Aşa cum s-a arătat anterior, la dosar există doar un proces verbal încheiat la data de … (fila … dosar urmărire penală), de un poliţist din cadrul S.C.C.O. Neamţ, în care se arată că a fost sesizat că inculpatul consumă şi vinde droguri, fără a se menţiona cine a făcut sesizarea, pentru a putea fi verificată. Pentru că este admisă nedivulgarea sursei în scopul protejării ei sau pentru posibilitatea folosirii ei şi altădată, prima instanţă a verificat şi celelalte probe administrate.

În cauzele Edwards şi Lewis c. Regatul Unit şi Jasper c. Regatul Unit, Curtea Europeană a arătat că atunci când informaţiile divulgate de autorităţile de urmărire nu permit să se constate dacă inculpatul a fost sau nu victima unei provocări, trebuie să se verifice dacă dreptul la apărare a fost protejat corespunzător, şi anume trebuie analizată respectarea principiilor contradictorialităţii, egalităţii armelor, nemijlocirii, legalităţii şi loialităţii în administrarea probelor, garantate de art. 6 parag. 1 şi 3 lit. d din Convenţie. Din acest punct de vedere, procedura nu a fost echitabilă pentru inculpat în administrarea probei cu martorii cu identitate protejată D. I. şi D. V. Aceşti martori au fost ascultaţi doar în faza urmăririi penale. În faza judecăţii, deşi s-au făcut mai multe demersuri, nu au putut fi ascultaţi pentru că D.I.I.C.O.T – Serviciul Teritorial Neamţ, care avea obligaţia să-i prezinte, nu i-a găsit. La ascultarea lor în faza urmăririi penale, inculpatul sau avocatul său nu au avut posibilitatea să-i interogheze. Aceşti martori au fost ascultaţi în lunile iunie şi decembrie 2006, după începerea urmăririi penale, ceea ce presupune că inculpatul trebuia informat cu privire la învinuire şi la dreptul la apărare, iar în situaţia în care nu era găsit trebuiau ataşate la dosar dovezi că a fost căutat. Or, dovezile de căutare sunt din august şi septembrie 2007, (filele … dosar urmărire penală), cu mult după începerea urmăririi penale şi ascultarea martorilor. Pentru garantarea dreptului la un proces echitabil, toate elementele de probă trebuie, în principiu, administrate în faţa acuzatului, în şedinţă publică, în vederea unei dezbateri contradictorii, astfel cum a afirmat, cu titlu de principiu, Curtea Europeană într-o jurisprudenţă constantă (Guilloury c. Franţa, hotărârea din 22.06.2006, Luca c. Italia, hotărârea din 27.02.2001, Van Mechelen şi alţii c. Olanda, hotărârea din 23.04.1997).

Art. 6 din Convenţie nu impune ca acuzatul sau avocatul său să aibă dreptul de a participa la audierea unui martor şi de a formula întrebări pe parcursul procedurilor desfăşurate în faza urmăririi penale, dacă apărarea are acest drept în faţa instanţei. Folosirea ca probe a declaraţiilor date în faza urmăririi penale nu este, în sine, incompatibilă cu art. 6 din Convenţie, în condiţiile în care dreptul la apărare a fost respectat, adică dacă inculpatul a avut o oportunitate adecvată să conteste sau să interogheze un martor ce dă declaraţii împotriva sa, fie în momentul audierii acestuia, fie într-o fază ulterioară a procedurii (Craxi c. Italia, hotărârea din 5.12.2002, Birutis şi alţii c. Lituania, hotărârea din 28.03.2002). În cauza Dănilă c. România, hotărârea din 8.03.2007, Curtea Europeană a arătat că în cazul imposibilităţii de a obţine prezenţa unui martor în sala de judecată, instanţa poate, sub rezerva drepturilor la apărare, să ţină seama de depoziţiile luate în faza urmăririi penale, cu atât mai mult cu cât acestea îi pot apărea ca fiind coroborate cu alte probe administrate.

În prezenta cauză, nici inculpatul nici avocatul său nu au putut interoga pe cei doi martori, nici în faza urmăririi, nici în faza judecăţii, astfel că o condamnare a inculpatului fondată într-o măsură determinantă pe aceste mărturii ar fi incompatibilă cu art. 6 din Convenţie.

Mai mult, nu trebuie omis că aceşti martori sunt cu identitatea protejată, astfel că, şi din acest motiv, nu poate fi fondată într-o măsură determinantă o condamnare a inculpatului pe depoziţiile lor. În cauza Kostovski c. Olanda, hotărârea din 20.09.1989, Curtea Europeană a arătat că nu pot fi ignorate dificultăţile incontestabile ale luptei contra traficului de stupefiante, în special în materia descoperirii şi administrării probelor, şi nici ravagiile cauzate de traficul de stupefiante în societate, dar a apreciat că aceste dificultăţi nu pot conduce la limitarea în aşa măsură a dreptului la apărare al oricărui acuzat.

Singurul martor „anonim” care a fost ascultat cu respectarea dreptului la apărare al inculpatului este investigatorul sub acoperire „…”, însă depoziţia acestuia nu poate fonda o condamnare deoarece, aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii Europene (Van Mechelen şi alţii c. Olanda, hotărârea din 23.04.1997, Ludi c. Elveţia, hotărârea din 15.06.1992), investigatorul are o îndatorire generală de subordonare faţă de autorităţile executive statale, iar depoziţia sa nu trebuie să întemeieze exclusiv sau într-o măsură determinantă condamnarea.

În jurisprudenţa sa, (Ferrantelli şi Santangelo c. Italia, hotărârea din 7.08.1996, Guilloury c. Franţa, hotărârea din 22.06.2006, Zentar c. Franţa, hotărârea din 13.04.2006, Calabro c. Italia, hotărârea din 21.03.2002), Curtea Europeană a arătat că art. 6 autorizează instanţa să-şi întemeieze condamnarea pe depoziţia unui martor al acuzării pe care inculpatul sau avocatul său nu l-au putut interoga în nici un stadiu al procedurii, numai dacă este imposibilă localizarea martorului, fiind necesar să se demonstreze că s-au depus toate diligenţele şi că martorul a fost căutat activ, iar mărturia să nu fie singurul element pe care se sprijină condamnarea. Or, în cauză, s-au făcut mai multe solicitări pentru prezentarea martorilor, la…, iar D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Neamţ a comunicat că aceştia sunt plecaţi la muncă în străinătate, fără alte date suplimentare şi fără nici o dovadă că au fost căutaţi activ.

Din cele mai sus arătate, a rezultat că declaraţiile martorilor cu identitate protejată şi declaraţia investigatorului, ca şi probele obţinute prin activităţile investigatorului şi ale colaboratorului său nu pot fi folosite. Cum pe baza proceselor verbale de transcriere a convorbirilor telefonice purtate de inculpat nu se poate stabili, fără putinţă de tăgadă, că acesta este consumator şi vânzător de droguri, iar martorii inculpatului au declarat că nu-l cunosc cu astfel de activităţi, prezumţia de nevinovăţie de care acesta se bucură nu a fost răsturnată. Aşa fiind, în baza art. 11 pct. 2 lit. a, raportat la art. 10 lit. a Cod procedură penală, s-a dispus achitarea acestuia.

Împotriva sentinţei penale de mai sus a declara apel D.I.I.C.O.T.-Biroul Teritorial Neamţ care a arătat faptul că aceasta este nelegală şi netemeinică iar practica C.E.D.O. invocată în cauză a fost greşit interpretată şi eronat aplicată. Martorii din lucrări nu au putut fi prezentaţi în cauză deoarece sunt plecaţi în străinătate la muncă, iar martorii audiaţi la cererea apărătorului inculpatului sunt rude cu aceasta. Pe de altă parte, din convorbirile telefonice interceptate rezultă activitatea infracţională a inculpatului mai ales că în ultima perioadă în judeţul Neamţ a crescut consumul de droguri.

Analizând motivele de apel şi probele administrate în cauză instanţa de apel constată ca fiind întemeiat apelul declarat.

Cu ocazia judecării apelului, Curtea de Apel având în vedere caracterul devolutiv al acestuia, soluţia de achitare dispusă în cauză de prima instanţă şi motivele de apel ale Parchetului, a dispus citarea cu mandate de aducere a martorilor, dar din procesele verbale întocmite de D.I.I.C.O.T. – Biroul Teritorial Neamţ a rezultat că aceştia sunt plecaţi în străinătate. În această situaţie, în cauză devin incidente prevederile art.327 al.3 c. pr. pen. conform cărora Dacă ascultarea vreunuia dintre martori nu mai este posibilă, instanţa dispune citirea depoziţiei date de acesta în cursul urmăririi penale şi va ţine seama de ea la judecarea cauzei.

Din declaraţiile martorilor rezultă fără dubiu fapta din data de …, când inculpatul a vândut unei persoane o cantitate de drog fără a fi provocată a face o astfel de faptă. Dacă inculpatul nu ar fi avut droguri sau nu ar fi dorit să le vândă nu ar fi procedat astfel. Activitatea sa şi preocupările sale infracţionale rezultă din convorbirile telefonice interceptate, iar faptul că a plecat din ţară la scurt timp de la comiterea faptei şi nu s-a prezentat la nici un termen de judecată răstoarnă prezumţia de nevinovăţie şi consolidează în schimb prezumţia de vinovăţie a inculpatului.

Pe de altă parte, conform prevederilor art.63 c. pr. pen. Constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei. Probele nu au valoare mai dinainte stabilită. Aprecierea fiecărei probe se face de organul de urmărire penală sau de instanţa de judecată în urma examinării tuturor probelor administrate, în scopul aflării adevărului.

În această situaţie instanţa este obligată să analizeze toate probele administrate, în mod conjugat şi nu independent una de alta. În consecinţă, instanţa de apel apreciază că prima instanţă nu a procedat în mod corect la analiza şi aprecierea probelor şi implicit concluzia la care ajuns este eronată şi nu în concordanţă cu situaţia de fapt şi vinovăţia inculpatului. Analizând declaraţiile date de martori în faza de urmărire penală, instanţa de apel constată că inculpatul se face vinovat de faptele pentru care a fost trimis în judecată.

Faţă de aceste aspecte, Curtea de Apel, în baza art.379 pct.2 lit. a c. pr. pen va admite apelul declarat de Parchetul de pe lângă I.C.C.J. – D.I.I.C.O.T., Biroul Teritorial Neamţ împotriva sentinţei penale nr.227/P/17.12.2008 pronunţată de Tribunalul Neamţ în dosarul nr. 4671/103/2007, va desfiinţa această sentinţă şi va reţine cauza pentru rejudecare.

Pe fond, Curtea de Apel rejudecând cauza, constată vinovăţia inculpatului şi pentru săvârşirea infracţiunilor de vânzare de droguri de risc prevăzută de art.2 al.1 din Legea nr.143/2000 şi de deţinere de droguri de risc prevăzută de art.4 din Legea nr.143/2000, cu aplicarea art. 33 lit. a cu art. 34 lit. b c. pen. şi va dispune condamnarea acestuia. Curtea va aplica în cauză şi prevederile art. cu art. 74 al. 2 şi art. 76 lit. e, c. penal având în vedere lipsa de antecedente penale ale inculpatului şi cantitatea de drog comercializată.

Având în vedere periculozitatea deosebită a infracţiunilor din prezenta cauză şi implicarea lor deosebită asupra tineretului ca şi proliferarea acestui fenomen infracţional pe raza judeţului Neamţ, cât şi persoana inculpatului care a fugit din ţară pentru a se sustrage de la pedepsirea sa, Curtea apreciază că scopul educativ al pedepsei nu poate fi atins decât prin aplicarea unei pedepse privative de libertate. În consecinţă, în baza art.71 al.2 c. penal se vor interzice drepturile prevăzute de art. 64 al.1 lit. a, teza 2a, şi lit. b, c. penal.

În baza art.17 al.2 din Legea nr.143/2000 se va dispune confiscarea de la inculpat a sumei de 200 de lei obţinută din vânzarea cantităţii de drog. Instanţa nu va dispune confiscarea cantităţii de drog deoarece aceasta a fost consumată cu ocazia efectuării expertizei tehnice. De altfel acesta este şi motivul pentru care a fost respinsă cererea de efectua a unei noi expertize tehnice.

Se va lua act că inculpatul a avut apărător ales în faţa primei instanţe şi în faţa instanţei de apel.

În baza art. 191 c. pr. pen se va obliga inculpatul la plata cheltuielilor judiciare pentru judecata pe fond .

În baza art. 192 al.3 c. pr. pen. cheltuieli judiciare avansate de stat în apel, vor rămâne în sarcina acestuia.

Etichete: Probele şi aprecierea lor

Publicat de: marinanestian pe 13 iulie, 2011

Categorie: Jurisprudenta

Subscrie

Probele şi aprecierea lor. Expertiză judiciară coroborată cu celelalte probe administrate în cauză.

Prin sentinţa penală nr.320 din data de 27.05.2008 a Judecătoriei Roman, judeţul Neamţ, s-a dispus condamnarea inculpatului F.G., pentru săvârşirea infracţiunii de conducere pe drumurile publice a unui autovehicul de către o persoană care are în sânge o îmbibaţie alcoolică care depăşeşte limita legală, prevăzută de art.87 alin.l din O.U.G. nr. 195/2002, cu aplicarea art.74 lit. a şi art.76 lit. b Cod penal, la pedeapsa de 4 (patru) luni închisoare.

S-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art.64 lit. a, teza a-11-a şi lit. b Cod penal, în condiţiile şi pe perioada prevăzute de art.71 Cod penal.

În baza art.81 şi 82 Cod penal, s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe perioada termenului de încercare de doi ani şi patru luni, timp în care s-a suspendat, conform art.71 alin.5 Cod penal şi executarea pedepsei accesorii susmenţionate.

S-a atras atenţia inculpatului asupra prevederilor art.83 Cod penal.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut că în ziua de 30.06.2007 inculpatul după ce a consumat băuturi alcoolice, a condus autoturismul sus-menţionat prin satul P., comuna C,. Fiind testat cu aparatul alcooltest a rezultat că avea o concentraţie de 1,11 mg/l alcool pur în aerul expirat. A fost condus la Spitalul Municipal Roman, unde i s-au recoltat probe biologice pentru stabilirea alcoolemiei şi s-a constatat ca avea o alcoolemie de 2,30 gr%o, la ora 22.30 şi de 2,15 gr%o la ora 23.30.

La cererea inculpatului, în cursul urmăririi penale, au fost efectuate două rapoarte medico-legale privind calculul retroactiv al alcolemiei, în raport cu susţinerea sa privind cantitatea de băuturi alcoolice consumate. Din raportul de expertiză medico-legală nr. 604/A/20.09.2007 al I.M.L. laşi, rezultă că la ora 21.40, momentul când a fost surprins conducătorul autoturismului, inculpatul avea o alcoolemie de 1,10 g%o.

Ulterior inculpatul a revenit asupra declaraţiilor sale susţinând – inclusiv în cursul judecăţii, că a consumat doar 200 ml palincă, nu şi bere. Faţă de această susţinere, prin raportul de expertiză medico-legală nr.714/A/31.10.2007s-a stabilit că în momentul conducerii, inculpatul ar fi avut o alcoolemie de 0,60 gr %o.

Este adevărat că martorii P.I. şi D.P. au arătat că inculpatul nu ar fi consumat bere.

Analizând însă buletinul de examinare clinică şi procesul verbal de prelevare, ambele semnate de inculpat, fără obiecţiuni, s-a reţinut că acesta a declarat medicului că a consumat bere, că avea halenă alcoolică, că seringa şi acul cu care s-a prelevat proba biologică au fost de unică folosinţă, că nu s-a folosit alcool, eter, benzen, sau alte substanţe, iar flaconul a fost curat şi nu prezenta urme de alcool sau alte substanţe volatile, care să influenţeze rezultatul analizelor. În aceste condiţii, instanţa de fond a se constatat că prelevarea probelor biologice s-a făcut conform normelor legale, iar rezultatul buletinului de analiză toxicologică – alcoolemie nr.l 119/3.07.2007 este corect, neexistând vreo probă care să le infirme.

Pe baza probelor administrate, s-a constatat că fapta inculpatului constituie infracţiunea de conducere pe drumurile publice a unui autovehicul, de către o persoană care are în sânge o îmbibaţie alcoolică ce depăşeşte limita legală, prevăzută de art.87 alin. 1 din O.U.G. nr. 195/2002 şi s-a dispus condamnarea sa.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal a declarat apel inculpatul, considerând hotărârea nelegală şi netemeinică, întrucât în mod greşit s-a reţinut vinovăţia sa, având în vedere faptul că din raportul de expertiză medico-legală nr. 714 din 31.10.2007 rezultă că inculpatul, în momentul în care a fost oprit în trafic, avea o alcoolemie de 0,60 %o, deci sub limita prevăzută de lege pentru a constitui infracţiune. Prin decizia penală nr.307/AP din data de 30.10.2008, pronunţată de Tribunalul Neamţ, în temeiul art.379 pct. 2 lit. a Cod procedură penală, s-a admis apelul declarat de inculpat, a fost desfiinţată în parte sentinţa şi, rejudecând cauza, s-a făcut aplicarea dispoziţiilor art.76 lit. d Cod penal, în locul dispoziţiilor art. 76 lit.b Cod penal.

Pentru a pronunţa această decizie, Tribunalul a reţinut că în ceea ce priveşte criticile formulate cu privire la greşita reţinere a vinovăţiei inculpatului, instanţa constată că acestea sunt nefondate, bazându-se pe o probă subiectivă, în sensul că expertiza invocată în apărare, a fost efectuată doar pe baza declaraţiilor date de inculpat cu privire la cantităţile de alcool consumate. Mai mult decât atât, pe parcursul procesului penal inculpatul a avut o poziţie oscilantă, în sensul că iniţial a declarat că a consumat doar bere, după care a revenit şi a arătat că a consumat doar palincă, susţinere pe care a menţinut-o şi cu ocazia audierii sale în instanţă. Din declaraţiile date în cursul urmăririi penale de martorii cu care s-a aflat inculpatul în momentele anterioare comiterii faptei, respectiv P.I. şi D.P., rezultă că acesta a consumat la început bere, iar după o perioadă de timp şi palincă. Aceeaşi martori, audiaţi în instanţă, au revenit asupra declaraţiilor, susţinând că inculpatul a consumat doar palincă. Or, rezultă cu claritate că expertiza privind calculul retroactiv al alcoolemiei se bazează doar pe declaraţiile subiective ale inculpatului, nefiind fondată pe aspecte obiective.

Din buletinul de analiză toxicologică-alcoolemie, întocmit imediat după depistarea inculpatului în trafic şi conducerea la Spitalul Judeţean Neamţ şi care reflectă în mod obiectiv situaţia de la data comiterii faptei, rezultă că acesta avea o alcoolemie de 2,30 g %o la ora 2230 şi de 2,15 g %o la ora 2330, alcoolemie care se situează peste limita prevăzută de lege pentru existenţa infracţiunii. Pedeapsa stabilită a fost corect individualizată în raport de gradul de pericol social al faptei, de împrejurările concrete în care aceasta a fost comisă, dar şi de conduita inculpatului, cuantumul şi modalitatea de executare a pedepsei, astfel cum au fost stabilite, fiind de natură a crea condiţiile reeducării inculpatului şi atingerii scopului pedepsei.

În condiţiile în care în favoarea inculpatului s-au reţinut circumstanţe atenuante, sentinţa instanţei de fond este nelegală, sub aspectul greşitei reţineri a dispoziţiilor art. 76 lit. b Cod penal, având în vedere că minimul special al pedepsei prevăzute de lege pentru infracţiunea comisă este de I an, astfel că în cauză sunt aplicabile dispoziţiile art. 76 lit. d Cod penal.

Împotriva acestei decizii, în cadru termenului legal, a declarat recurs inculpatul.

Deşi legal citat, acesta nu s-a prezentat în faţa instanţei de recurs.

Recursul nu a fost motivat în scris, iar în susţinerile orale apărătorul ales al recurentului-inculpat a criticat hotărârile pronunţate pentru motivele reţinute în preambulul prezentei decizii, motive care nu vor mai fi reluate.

Analizând hotărârile pronunţate în raport de motivele de recurs invocate şi examinându-le şi din oficiu, în conformitate cu prevederile art.385/9 alin.3 Cod procedură penală, pentru motivele prevăzute de acest text, Curtea constată că recursul urmează a fi respins pentru considerentele care vor fi prezentate.

Instanţele au reţinut o situaţie de fapt corespunzătoare probelor administrate, a dat faptei săvârşite de recurentul-inculpat o corectă încadrare juridică, iar instanţa de fond a dat dovadă, în raport de alcoolemia deosebit de mare pe o avea recurentul-inculpat în momentul în care a fost depistat în trafic conducând autoturismul pe drumurile publice (2,30%0, respectiv 2,15%0), precum şi poziţia acestuia pe parcursul procesului penal, de multă înţelegere prin reţinerea în favoarea acestuia de circumstanţe atenuate, coborârea pedepsei principale sub minimul special prevăzut de lege pentru infracţiunea comisă şi prin suspendarea condiţionată a executării pedepsei de doar 4 (patru) luni închisoare.

Din probele administrate atât în cursul urmăririi penale cât şi al judecăţii, respectiv: procesuI verbal încheiat de organele de poliţie de surprindere a inculpatului în trafic în timp de conducea autoturismul fiind sub influenţa băuturilor alcoolice-fl.7-9 dosar urmărire penală, buletinul de testare a inculpatului cu aparatul etilotest-fl.24 dosar urmărire penală, din care rezultă că inculpatul avea o concentraţie de 1,11 mg/I alcool pur în aerul expirat, Buletinul de analiză toxicologică-alcoolemie nr. nr. 1119/3.07.2007- fi.28 dosar urmărire penală, din care rezultă că inculpatul avea o alcoolemie de 2,30 g %o Ia ora 22,30 şi de 2,15 g %o Ia ora 23,30, declaraţiile martorilor A.I.-fi. 10-13 dosar urmărire penală şi fi.37 dosar prima instanţă, I.G.-fl. 14-16 dosar urmărire penală, H.P.-fl. 17-20 dosar urmărire penală şi fi.29 dosar prima instanţă, P.I.-fI.21-22 dosar urmărire penală, D.P.-fl.23 dosar urmărire penală, rezultă pe deplin vinovăţia recurentului-inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de conducere pe drumurile publice a unui autovehicul de către o persoană care are în sânge o îmbibaţie alcoolică care depăşeşte limita legală, prevăzută de art.87 alin.I din O.U.G. nr. 195/2002.

Recurentul-inculpat a fost surprins în trafic de organele de poliţie, conducând autoturismul înmatriculat cu nr. NT 03 MJI după ce a consumat băuturi alcoolice.

Organele de poliţie au procedat potrivit dispoziţiilor legale la testarea cu aparatul alcooltest, examen în urma căruia a rezultat că avea o concentraţie de 1,11 mg/I alcool pur în aerul expirat.

În momentul testării cu aparatul alcooltest au fost prezenţi martorii A.I., I.G. şi H.P..

În aceste condiţii, cu respectarea dispoziţiilor legale, recurentul-inculpat a fost condus Ia Spitalul Municipal Roman, unde i s-au recoltat probe biologice pentru stabilirea alcoolemiei şi s-a constatat că Ia ora 22,30 avea o alcoolemie de 2,30 gr%o, iar Ia ora 23, 30 avea o alcoolemie de 2,15 gr%o .

Prelevarea probelor biologice s-a făcut conform normelor legale-fi.25-26 dosar urmărire penală, iar rezultatul buletinului de analiză toxicologică – alcoolemie nr. 1119/3.07.2007 este corect, neexistând vreo probă care să Ie infirme.

Din buletinul de examinare clinică şi procesul verbal de prelevare-fl.25 dosar urmărire penală, ambele semnate de inculpat, fără obiectiuni, s-a reţinut că acesta a declarat medicului că a consumat I litru bere, că avea halenă alcoolică, că seringa şi acul cu care s-a prelevat proba biologică au fost de unică folosinţă, că nu s-a folosit alcool, eter, benzen, sau alte substanţe, iar flaconul a fost curat şi nu prezenta urme de alcool sau alte substanţe volatile, care să influenţeze rezultatul analizelor.

În declaraţia dată organelor de poliţie la data de 30.06.2007-11.45-46, imediat după surprinderea sa în trafic, inculpatul a declarat că a consumat I litru bere.

La cererea inculpatului, în cursul urmăririi penale, au fost efectuate două rapoarte medico-Iegale privind calculul retroactiv al alcoolemiei, în raport numai cu susţinerea sa privind cantitatea de băuturi alcoolice consumate.

După efectuarea raportului de expertiză de stabilire a alcoolemiei prin care s-a stabilit că Ia ora 22,30 avea o alcoolemie de 2,30 gr%o, iar Ia ora 23.30, avea o alcoolemie de 2,15 gr%o, recurentul-inculpat a declarat Ia data de 03.09.2007-fl.48 dosar urmărire penală că a consumat I litru bere Timişoreană şi 200 ml. pălincă de 65 grade.

Din raportul de expertiză medico-Iegală nr. 9295 din 25.09.2007 al I.M.L. Iaşi-fl.32-33 dosar urmărire penală, rezultă că Ia ora 21,40, momentul când a fost surprins conducătorul autoturismului, inculpatul avea o alcoolemie de 1,10 g%o.

În aceeaşi expertiză se arată că din comparaţia celor două curbe Widmark se constată o diferenţă semnificativă care s-ar putea explica printr-un consum de băuturi alcoolice în alte împrejurări decât cele declarate.

Din declaraţia dată de martorul P.I. Ia data de 03.09.2007-11.21 dosar urmărire penală, rezultă că a participat împreună cu inculpatul la meciul de fotbal, fiind în aceeaşi echipă cu acesta şi la pauza meciului inculpatul a consumat 2 sticle de bere „Timişoreana” a câte 500 ml, iar Ia terminarea meciului inculpatul a consumat 200 ml. palincă de 65 grade, după care inculpatul s-a urcat Ia volanul autoturismului şi a plecat spre casă, Ia data de 18.10.2008-fl.22, martorul revine şi susţine că inculpatul ar fi consumat doar 200 ml.pălincă, acesta consumând în mod obişnuit tării.

Organele de poliţie au procedat la audierea, la data de 28.11.2007, a martorului D.P.-fl.23 dosar urmărire penală, iar acesta a declarat la meci s-au consumat două navete de bere „Timişoreana”, dar nu ştie dacă inculpatul a consumat bere.

În momentul în care i s-au prezentat de organele de cercetare penală concluziile acestui din urmă raport de expertiză, recurentul-inculpat, văzând că şi în aceste condiţii fapta sa constituie tot infracţiune, a declarat că ar fi consumat doar 200 ml palincă de 65 grade, nu şi bere-fl.51-52 dosar urmărire penală, condiţii în care prin raportul de expertiză medico-legală de stabilire retroactivă a alcoolemiei nr. 10055 din data de 03.11.2007 emis de Institutul de Medicină Legală Iaşi – Comisia pentru interpretarea alcoolemiei s-a stabilit că în momentul conducerii, inculpatul ar fi avut o alcoolemie de 0,60 gr %o.

În mod corect, atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au reţinut că în momentul surprinderii în trafic inculpatul avea o alcoolemie în sânge peste limita legală prevăzută de lege, fapta constituind infracţiunea prevăzută de art.87 alin.l din O.U.G. nr. 195/2002 şi a înlăturat depoziţiile ulterioare ale recurentului-inculpat şi ale martorilor P.I. şi D.P..

Este adevărat că martorul P.I., audiat în cursul urmăririi penale, au revenit în instanţă asupra declaraţiei date iniţial şi a susţinut că inculpatul nu ar fi consumat decât 200 ml. palincă.

Aprecierea probelor este un proces de cunoaştere a realităţii obiective, un rol deosebit în evaluarea şi estimarea realităţii (realitate exprimată prin probe) revenind convingerii organelor judiciare şi conştiinţei lor juridice.

În dreptul procesual penal românesc funcţionează principiul liberii aprecieri a probelor, concluzia la care ajung organele judiciare sprijinindu-se pe probe care nu au o valoare dinainte stabilită (art.63 alin.2).

Probele nu au o valoare prestabilită, valoarea lor probantă nu depinde după cum au fost administrate în faţa instanţei sau în faza de urmărire penală. Toate probele au o valoare probantă egală, indiferent de faza procesuală în care au fost administrate. Nu există temei pentru o preferinţă între declaraţiile succesive ale martorilor, simplele retractări ale acestora nu sunt suficiente pentru a înlătura vinovăţia inculpatului.

Declaraţiile date de martori în cursul urmăririi penală se coroborează cu procesul verbal de depistare, testul aparatului alcooltest, buletin de analiză toxicologică-alcoolemie, buletin de examinare clinică, precum şi cu declaraţia dată iniţial de inculpat în cursul urmăririi penale, acesta recunoscând că a consumat 2 sticle de bere „Timişoreană*’ de câte 0,500 ml, apoi 200 ml palincă de 65 grade, după care s-a urcat la volanul autoturismului său pe care l-a condus pe drumurile publice fiind oprit în trafic de organele de poliţie.

De altfel, nu ar fi posibil ca la testarea cu aparatul alcooltest inculpatul să aibă o concentraţie de 1,11 mg/l alcool pur în aerul expirat, iar pe baza expertizei de stabilirea retroactivă a alcoolemiei să rezulte o alcoolemie de doar 0.60 %o.

Pentru aceste considerente, în cauză vinovăţia recurentului-inculpat fiind pe deplin dovedită, prezumţia de vinovăţie de care beneficia acesta fiind răsturnată, în temeiul art.385/15 pct. 1 lit.b Cod procedură penală, va fi respins ca nefondat recursul declarat de recurentul – inculpat.