Top

Articolul 138 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Caracterul special al răspunderii reglementate de articolul 138 din Legea nr. 85/2006 constă în aceea că textul de lege delimitează, printr-o enumerare exhaustivă, la literele a) – g), faptele considerate nelegitime, prejudiciul – care este acela al provocării sau contribuirii faptelor la ajungerea debitoarei în starea de insolvenţă – şi cere o cauzalitate tipică între faptă şi prejudiciu, culpa persoanei chemate a răspunde fiind evaluată „in concreto”. În cazul încălcării obligaţiei de a ţine contabilitatea în conformitate cu legea nu se poate susţine că există o prezumţie de culpă, din formularea art. 138 alineat (1) litera d) din Legea nr. 85/2006 rezultând cu evidenţă că aceste fapte nu pot fi săvârşite decât cu intenţie, care trebuie dovedită cu probe convingătoare, în persoana fiecăruia dintre cei consideraţi răspunzători.

(decizia nr. 256 din 31 mai 2010)
Prin sentinţa nr. 122/S/09.02.2010 pronunţată de Tribunalul Iaşi – judecător sindic, au fost respinse excepţia nulităţii cererii pentru lipsa dovezii calităţii de reprezentat a AFP şi excepţia prematurităţii acţiunii având ca obiect atragerea răspunderii, invocate de pârâtul CMR. În temeiul dispoziţiilor art.138 din Legea privind procedura insolvenţei, a fost respinsă acţiunea formulată de AFP, în calitate de Preşedinte al comitetului creditorilor debitorului SC „MSM” S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii CMR şi CA, în calitate de administratori ai debitorului SC „MSM” SRL.
În temeiul art.131 din Legea privind procedura insolvenţei, s-a dispus închiderea procedurii insolvenţei debitorului SC „MSM” S.R.L. şi radierea debitorului din evidenţele Oficiului Registrul Comerţului de pe lângă Tribunalul Iaşi şi cele ale D.G.F.P.J. Iaşi. În temeiul art.136 din Legea privind procedura insolvenţei, a fost descărcat lichidatorul judiciar AL I.P.U.R.L., de orice îndatoriri şi responsabilităţi.
Pentru a se pronunţa în acest sens, judecătorul sindic a reţinut că – potrivit informaţiilor furnizate de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Iaşi, la momentul deschiderii procedurii insolvenţei societatea debitoare era administrată de pârâtul CA, anterior acestui moment funcţia fiind deţinută de pârâtul CMR. Notificaţi de către administratorul judiciar, cu privire la deschiderea procedurii insolvenţei şi la obligaţia de predare a actelor contabile, pârâţii nu au dat curs decât parţial demersurilor lichidatorului judiciar pentru predarea actelor şi gestiunii. În reglementarea art.138 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, răspunderea membrilor organelor de conducere devine operantă în toate cazurile când pasivul social nu poate fi acoperit din culpa lor, când aceştia au cauzat starea de insolvenţă a societăţii prin săvârşirea vreuneia dintre faptele expres şi limitativ enumerate la lit. a) – g) ale articolului menţionat iar prejudiciul a rezultat direct din fapta culpabilă săvârşită.
Rezultă – aşadar – că pentru instituirea răspunderii personale a membrilor organelor de conducere este necesar ca aceştia să aibă calitatea de autori ai faptelor limitativ enumerate de art.138 alin.1 din Legea nr.85/2006, săvârşirea acestor fapte să se fi produs în mandatul lor, iar aceste fapte să fi cauzat prejudiciul care a determinat starea de insolvenţă a debitoarei falite. Răspunderea persoanelor enumerate în alin. 1 al art. 138 este condiţionată, printre altele, de existenţa legăturii de cauzalitate între faptele expuse şi starea de insolvenţă, această formă specială de răspundere fiind instituită exclusiv în favoarea debitorului falit, care se vede nevoit în această etapă, prin reprezentantul său, care în procedura de faţă este administratorul judiciar, să readucă în patrimoniul său contravaloarea prejudiciilor care i-au determinat starea de insolvenţă.
Judecătorul sindic a constatat că administratorii răspund în condiţiile reglementate de contractul de mandat, dar numai faţă de societate, dispoziţiile legale fiind speciale şi deci de strictă interpretare, neputând fi extinse prin analogie. Astfel, nu se poate susţine că răspunderea instituită de o dispoziţie legală specială poate fi extinsă prin analogie şi la raporturile dintre societate şi terţii creditori, astfel cum este cazul cererilor întemeiate pe dispoziţiile articolului 138 din Legea insolvenţei, deoarece o astfel de extrapolare ar adăuga la lege si ar fi contrară principiului conform căruia „unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să o facă”.
Lichidatorul judiciar s-a limitat la a susţine prin cererea sa că din studiul documentelor financiare rezultă că în perioada când activitatea debitorului era administrată de pârât, societatea a acumulat datorii, fapt cert din care trage o serie de concluzii în sensul că pârâţii şi-au creat venituri şi obligaţii de plată prin activitatea debitoarei, însă veniturile le-au folosit în interes personal, acumulând astfel datorii, concluzii care nu reprezintă decât prezumţii simple, ce nu au nici un fundament, în condiţiile în care de esenţa activităţii comerciale ţin operaţiunile de creare de venituri şi obligaţii de plată, ca fapte de comerţ. Reclamanta nu face o analiză a situaţiilor contabile şi a situaţiei încasărilor şi plăţilor efectuate în perioada de desfăşurare efectivă a activităţii. Faptul că debitoarea a acumulat datorii se poate datora unui management defectuos, unor condiţii economice sau de piaţă defavorabile, aspecte care ţin de riscul activităţii comerciale.
De asemenea, a reţinut instanţa că nu i se poate imputa administratorului pârât nedeclararea stării de insolvenţă în termen, în condiţiile în care procedura a fost deschisă la cererea debitorului. Susţinerile creditorului – referitoare la pasivitatea pârâtului – nu sunt de natură a reţine în sarcina acestuia că „a dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi”, în condiţiile în care textul normativ impune o acţiune din partea subiectului activ, iar cerinţa esenţială este ca acea activitate să fie exercitata în interesul său personal. Activitatea continuată trebuie să fie în măsură să conducă la încetarea de plăţi în mod vădit, ceea ce presupune ca, la un nivel minim de pregătire, pârâtul putea sau trebuia să poată să conştientizeze consecinţa faptei, respectiv încetarea de plăţi în scopul obţinerii unui interes personal.
În privinţa răspunderii instituite de art. 138 litera d), a reţinut instanţa că reclamanta s-a limitat la a susţine – prin cererea sa – că administratorul statutar notificat nu a predat actele contabile . Nu s-a probat că pârâtul ar fi ţinut „o contabilitate fictivă” sau că „nu a ţinut contabilitatea în conformitate cu legea”, în condiţiile în care nici reclamanta nu a putut intra în posesia tuturor documentelor contabile, pentru a putea verifica acest aspect. Chiar dacă lipsa de colaborare din partea pârâţilor a îngreunat sarcina lichidatorului judiciar, de a identifica eventualele bunuri existente în patrimoniul debitoarei, nu s-a făcut dovada că această conduită ar fi generat insolvenţa debitoarei. Sub acest aspect, nepredarea către lichidator a tuturor actelor prevăzute în art. 28 din Legea 85/2006 nu echivalează cu neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea, ci poate constitui – eventual – elementul material al infracţiunii prevăzute la art. 147 din Legea nr. 85/2006, care se pedepseşte cu amendă sau închisoare şi nu cu atragerea răspunderii patrimoniale a subiectului activ pentru partea din pasivul debitorului rămasă neacoperită in urma lichidării.
Mai mult, reclamantul nu a dovedit în concret nici un raport de cauzalitate între nepredarea actelor contabile de către pârâtul-administrator (faptă pe care o transformă într-o prezumţie absolută a neţinerii contabilităţii) şi prejudiciu. Sub acest aspect, reclamantul a făcut doar supoziţii, arătând că atitudinea de indiferenţă şi totalul dezinteres manifestate de intimat fata de procedura de insolvenţă denotă şi un dezinteres în administrarea societăţii şi achitarea datoriilor, împrejurare ce a dus în final la insolvenţa debitorului.
De asemenea, pentru a fi angajată răspunderea patrimonială a administratorului societăţii în insolvenţă, reclamantul ar trebui să dovedească atât săvârşirea de către pârâţi a uneia sau a mai multor fapte dintre cele prevăzute de art. 138 din lege cât şi legătura de cauzalitate dintre această faptă şi ajungerea debitorului în stare de insolvenţă. Sub acest aspect, nu este suficientă simpla apreciere a lichidatorului, părţile fiind ţinute a face dovada celor afirmate, în condiţiile art. 1169 Cod civil.
În condiţiile expuse, instanţa a respins cererea, nefiind probată în sarcina pârâţilor vreo activitate delictuală de natura celor enumerate în art.138 alin.1 din Legea nr.85/2006. În condiţiile în care debitorul falit, după cum s-a constatat prin raportul final întocmit de lichidator şi necontestat de creditori, nu deţine bunuri sau elemente de patrimoniu valorificabile, nu are disponibilităţi în conturi bancare şi nu au fost identificate nici creanţe ce ar fi putut fi încasate în numele acestuia care să asigure acoperirea creanţelor creditorilor, procedura este lipsită de obiect.
Pentru aceste motive, judecătorul-sindic a dispus – potrivit art. 131 din Legea nr.85/2006 – închiderea procedurii şi radierea debitorului din evidenţele registrului comerţului şi cele fiscale, continuarea procedurii neavând ca finalitate decât majorarea nejustificată a cheltuielilor de procedură.
Împotriva sentinţei a declarat recurs AFP – în calitate de Preşedinte al comitetului creditorilor – criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.
A arătat recurenta că interpretarea instanţei de fond asupra tuturor aspectelor reliefate de această creditoare, coroborată cu datele şi informaţiile prezentate de ceilalţi creditori, este netemeinică şi nelegală, având în vedere că, la data deschiderii procedurii insolvenţei, debitoarea avea un pasiv total în cuantum de 208.403 lei, administratorii-pârâţi nu au predat evidenţa debitoarei, pentru ca administratorul/lichidatorul judiciar să efectueze o analiză în baza atribuţiilor pe care Legea 85/2006 le conferă acestuia, în vederea prezentării instanţei şi creditorilor a adevăratelor cauze care au produs insolvenţa societăţii şi prejudicierea creditorilor acesteia.
Mai mult, instanţa de fond nu numai că nu avea aceste date (pentru că şi lichidatorul judiciar a fost în imposibilitate de a iniţia acţiuni specifice protejării intereselor creditorilor societăţii ori, din contra, de a prezenta o poziţie obiectivă asupra cauzelor ce au dus la intrarea insolvenţei) însă, deşi i s-au prezentat pe larg toate aspectele de natură a constata că administratorii-pârâţi, prin acţiunile lor, au provocat insolvenţa societăţii pe care au administrat-o, precum şi faptul că bugetul de stat a fost prejudiciat cu 123.108 lei, s-a considerat că aceasta se poate datora unui management defectuos, unor condiţii economice sau de piaţă defavorabile, aspecte ce ţin de riscul activităţii comerciale.
Netemeinicia hotărârii recurate constă în aceea că, deşi debitorul a declarat fostului administrator judiciar că şi-a pierdut baza de date şi nu ţine documentele de evidenţă contabilă, instanţa i-a acordat clemenţă, raportat la art. 138 alin. 1 lit. d) din Legea 85/2006, neconsiderând acest aspect ca încadrându-se în „neţinerea contabilităţii în conformitate cu legea” sau ţinerea unei contabilităţi fictive.
Recurenta a învederat că, în conformitate cu art.10 din Legea 82/1991 a contabilităţii, răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii revine administratorului, chiar dacă acesta ar fi delegat o altă persoană. De asemenea, potrivit art. 26 din acelaşi act normativ: „în caz de pierdere, sustragere sau distrugere a unor documente contabile se vor lua măsuri de reconstituire a acestora în termen de maximum 30 de zile de la constatare, potrivit reglementărilor emise în acest scop”. Prin urmare, se poate constata că organele de conducere ale debitoarei, în mod intenţionat nu au reconstituit evidenţa contabilă tocmai pentru a ascunde realitatea operaţiunilor economice rezultate din activitatea desfăşurată. Incidenţa disp. art. 138 al. 1 lit. d) rezultă şi din împrejurarea că nu au mai fost depuse situaţii financiare la organul fiscal de către administratorul societăţii, ceea ce demonstrează incidenţa textului de lege menţionat, respectiv „neţinerea contabilităţii conform legii”.
Totodată, administratorii-pârâţi au încheiat contracte comerciale, au folosit personal calificat pentru îndeplinirea obiectului de activitate, au reţinut şi nu le-au achitat contribuţiile aferente, astfel încât, la momentul intrării în concediul de maternitate, salariatele nu au beneficiat de ajutorul pentru îngrijirea copilului în vârstă de până la 2 ani, conform legislaţiei în vigoare, aspect ce conduce la premisa că şi-au însuşit sumele cuvenite acestora. Mai mult decât atât, personalul a fost transferat şi pe alte firme la care administrator era tot CMR, acesta procedând în acest fel pentru a nu achita contribuţiile şi taxele aferente.
Din aceste aspecte se poate desprinde concluzia evidentă că administratorii-pârâţi au desfăşurat activitate în interes personal şi în dauna societăţii, prejudiciind creditorii acesteia, raportul de cauzalitate între fapte şi prejudiciu fiind îndeplinit. Numărul şi valoarea creanţelor înscrise la masa credală nu fac decât să demonstreze lipsa de seriozitate a debitoarei, prin administratorii acesteia, faţă de partenerii comerciali şi faţă de stat.
A solicitat recurenta să se constate că sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de lege, respectiv prejudiciul, vinovăţia şi raportul de cauzalitate dintre acestea. Raportul de cauzalitate se prezumă, atât timp cât există încetarea de plăţi şi una dintre faptele enumerate de art. 138 din Legea 85/2006, prezumţia având un caracter „juris et de jure”, nefiind posibil a fi răsturnată prin proba contrarie. Pe de altă parte, administratorii au confundat patrimoniul persoanei juridice cu patrimoniul propriu, sens în care, aşa cum rezultă din actul întocmit de organul de control fiscal, veniturile obţinute de societate nu au fost folosite în vederea achitării obligaţiilor acesteia, ci au luat altă destinaţie. A învederat recurenta şi că debitorul a desfăşurat activitate în incinta spaţiului aparţinând creditorului SC „C EMO” Vaslui, creând acestui creditor prejudiciu şi prin faptul că l-a privat de posibilitatea de a închiria altei persoane solvabile şi care ar fi onorat contractul în termenii şi condiţiile stabilite. Debitorul, prin reprezentant legal, intenţionat a emis bilete la ordin, deşi cunoştea că în conturile din bănci nu exista disponibil pentru a fi încasate.
Mai mult, administratorul CMR a transmis creditorului SC „C EMO” SRL un angajament, în data de 14.01.2003, prin care a declarat că va achita sumele datorate, începând cu luna februarie a anului 2003, angajament pe care nu l-a onorat. În spaţiul închiriat de S.C. „C EMO” SRL debitorul a desfăşurat activitate, iar sumele rezultate nu au fost destinate achitării creanţelor societăţii, şi nici măcar locatorului.
Legal citaţi, intimaţii nu au formulat întâmpinare.
În recurs nu au mai fost administrate alte probe.
Analizând actele şi lucrările dosarului prin prisma motivelor de recurs invocate şi a dispoziţiilor legale operante în cauză, curtea a reţinut următoarele:
Criticile formulate de creditoarea AFP – în calitate de Preşedinte al comitetului creditorilor – se circumscriu motivului de nelegalitate prevăzut de art. 304 punctul 9 Cod procedură civilă.
Conform art. 138 din Legea nr. 85/2006, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte din pasivul debitorului, persoană juridică ajunsă în stare de insolvenţă, să fie suportată de membrii organelor de conducere care au contribuit la ajungerea debitorului în această situaţie, prin una din faptele enumerate limitativ de lege.
Natura juridică a răspunderii administratorilor împrumută cele mai multe dintre caracteristicile răspunderii delictuale, constituind o răspundere specială. Fiind vorba despre o răspundere delictuală, pentru a fi angajată este necesar a fi îndeplinite condiţiile generale ale răspunderii civile delictuale, conform art. 998-999 Cod civil: fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu.
Caracterul special al răspunderii reglementate de art. 138 din Legea nr. 85/2006 constă în aceea că textul de lege delimitează, printr-o enumerare exhaustivă, categoria faptelor – lit. a) – g) – considerate nelegitime, prejudiciul – care este acela al provocării sau contribuirii faptelor la ajungerea debitoarei în starea de insolvenţă – şi cere o cauzalitate tipică între faptă şi prejudiciu, culpa persoanei chemată a răspunde fiind apreciată „in concreto”.
Astfel, potrivit art. 138 din Legea nr. 85/2006, răspunderea membrilor organelor de conducere sau supraveghere ori a altor persoane, se poate face pentru:
– litera c): au dispus în interes personal continuarea unei activităţi care ducea în mod vădit persoana juridică la încetarea de plăţi;
– litera d): au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea.
Articolul 1169 Cod civil statuează cu privire la sarcina probei, în sensul că „cel care face o propunere înaintea judecăţii trebuie să o dovedească”. În raportul asupra cauzelor care au generat apariţia stării de insolvenţă nr.334/04.05.2009, întocmit de lichidatorul judiciar AL I.P.U.R.L. se arată că actele contabile nu au fost puse la dispoziţia acestuia, din cauza pierderii întregii baze de date financiar-contabile din calculator şi se precizează că lichidatorul judiciar nu va înainta o acţiune în răspundere, conform prevederilor art. 138 din Legea nr. 85/2006, din lipsa dovezilor care să o susţină.
Curtea a reţinut că administratorii statutari nu se fac vinovaţi de fapta prevăzută de art. 138 lit. c) din Legea nr. 85/2006, reclamanta nedovedind – prin probatoriul administrat – că pârâţii au dispus, în interes personal, continuarea activităţii societăţii, deşi era evidentă atragerea stării de insolvenţă. Desfăşurarea unei activităţi manageriale neperformante, existenţa pe piaţă a unor condiţii defavorabile, obţinerea unor rezultate negative, nu sunt de natură a atrage incidenţa dispoziţiilor art. 138, prin care se sancţionează exclusiv săvârşirea culpabilă a actelor limitativ prevăzute ce au drept consecinţă insolvenţa societăţii comerciale.
Astfel cum a reţinut în mod corect şi tribunalul, procedura de insolvenţă a fost deschisă la cererea debitorului SC „MSM” SRL, context în care susţinerile reclamantei au un caracter pur formal, nefiind dovedite. În acest context, corect a reţinut judecătorul-sindic că simpla invocare a dispoziţiilor art. 138 lit. c) din Legea nr. 85/2006 nu conduce automat la atragerea răspunderii administratorilor, în situaţia în care nu s-a făcut dovada întrunirii – cumulative – a condiţiilor pentru atragerea răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie.
Nici fapta prevăzută de art. 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006 nu poate fi reţinută în sarcina pârâţilor CA şi CMR. Curtea a arătat că această răspundere, special reglementată în Legea nr. 85/2006, nu prezumă legătura cauzală între neţinerea contabilităţii de către administratori şi provocarea stării de insolvenţă, iar aducerea societăţii în insolvenţă şi faliment nu este neapărat consecinţa imediată a acestui fapt, aşa cum consideră recurenta în detalierea motivelor recursului. Totodată, curtea a reţinut că justificarea folosită de recurentă, aceea dată de articolul 28 din Legea nr. 85/2006, nu poate fi apreciată dincolo de funcţia sa circumstanţială. Împrejurarea că la dispoziţia administratorului judiciar şi, ulterior, a lichidatorului nu au fost puse documentele contabile nu valorează proba neţinerii contabilităţii, a sustragerii sau distrugerii acestor documente, ci, cel mult, o poate prezuma, prezumţie insuficientă însă, câtă vreme nu este realizată proba concretă a autoratului/coautoratului şi legăturii cauzale dintre fapte şi prejudiciu: instalarea stării de insolvenţă, ca efect al neţinerii contabilităţii ori al distrugerii ei.
Astfel, dispoziţia legală arată că răspunderea patrimonială a persoanelor enumerate se antrenează dacă acestea, prin faptele descrise de lege, au contribuit la producerea prejudiciului (provocarea stării de insolvenţă) reiterând principul de bază potrivit căruia nici o răspundere nu poate fi angajată în lipsa identificării tuturor elementelor răspunderii civile în mod cumulativ, natura juridică a răspunderii administratorului fiind aceea a unei răspunderi speciale, care împrumută caracteristicile răspunderii delictuale. În cazul încălcării obligaţiei de a ţine contabilitatea în conformitate cu legea nu se poate susţine că există o prezumţie de culpă, din formularea art. 138 lit. d) din Legea nr. 85/2006 rezultând cu evidenţă că aceste fapte nu pot fi săvârşite decât cu intenţie, care trebuie dovedită cu probe convingătoare, în persoana fiecăruia dintre cei consideraţi răspunzători, aspect care nu a fost probat în cauză.
În consecinţă, curtea a considerat legală şi temeinică sentinţa atacată, nefiind întrunite cerinţele art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă, astfel că – în temeiul art. 312 Cod procedură civilă – a respins ca nefondat recursul formulat de creditoarea AFP – în calitate de Preşedinte al comitetului creditorilor – împotriva sentinţei comerciale nr. 122 din 9 februarie 2010, pronunţată de Tribunalul Iaşi – judecător sindic. A fost menţinută, ca legală şi temeinică, sentinţa recurată.

Etichete: