Recurs. Posibilitatea formulării recursului prin fax. Data certă a transmiterii fax-ului. Tardivitatea recursului.

Drept procesual civil. Termenul de exercitare al recursului.

Art. 86 alin. 3 Cod pr. civ.

art. 93 alin. 1 din Hot. Nr. 387/2005 a C.S.M.

art. 1182 Cod pr. civ.

Codul de procedură civilă reglementează posibilitatea transmiterii cererilor şi a tuturor actelor de procedură prin fax. În cazul transmiterii, respectiv comunicării actelor de procedură legea lărgeşte în mod expres conţinutul noţiunii de dată certă prevăzută de art.1182 Cod civil în sensul că prevede, enumeră şi alte cazuri în care data scripturii private face credinţa contra persoanelor a treia interesate şi anume la data menţionată în evidenţele (informatizate) prestatorului de serviciu tip fax.

Curtea de Apel Bacău – Secţia civilă, minori şi familie,

conflicte de muncă şi asigurări sociale

Decizia civilă nr. 1422 din 16 noiembrie 2009

Prin acţiunea adresată Tribunalului Bacău şi înregistrară sub nr. 2229 din data de 22.04.2008, contestatorul S.M.F. a chemat în judecată U. de S. din B., pentru ca pe cale judecătorească să dispună:

– anularea Deciziei rectorului U.S.B. nr. 290/04 aprilie 2008 prin care s-a decis suspendarea indemnizaţiei pentru clauza de confidenţialitate, de care contestatorul beneficia conform prevederilor contractului individual de muncă;

– obligarea intimatei la plata retroactivă, începând cu 01.04.2008 a sumelor în cuantum de 70% din salariul lunar, reprezentând sporul de confidenţialitate, actualitate la data plăţii;

– plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii sale, contestatorul a arătat că este angajatul intimatei în funcţia de consilier juridic potrivit contractului individual de muncă nr. 2167/1.06.2000 iar prin actul adiţional nr.5497/22.07.2005 s-a negociat modificarea acestui contract prin introducerea clauzei de confidenţialitate, acordându-i-se lunar un spor de 70% din salariu. Fără nici un temei legal şi fără a notifica salariatului intenţia de modificare a contractului de muncă, noul rector a emis decizia nr. 290/4.04.2008 prin care a suspendat plata acestui spor.

Motivând în drept acţiunea, contestatorul a invocat dispoziţiile art. 20, 26, 40 alin. (2) lit. c) şi ale art.41 din L. 53/2003 iar în dovedirea susţinerilor sale a depus la dosar înscrisuri (f.4-6, 22-33 dosar fond) şi a solicitat administrarea probei cu interogatoriu..

La dosar, intimata U.S.B. a depus prin acelaşi înscris (f. 11,12 dosar fond) atât întâmpinare cât şi cerere reconvenţională.

Prin întâmpinare, intimata a solicitat respingerea contestaţiei ca neîntemeiată iar prin cererea reconvenţională intimata a solicitat constatarea nulităţii actului adiţional nr. 5497/22.07.2005 prin care clauza de neconcurenţă cuprinsă în contractul individual de muncă al contestatorului a fost transformată în clauză de confidenţialitate. S-a arătat în întâmpinare că atât Codul muncii cât şi contractul individual de muncă prevăd clauza de confidenţialitate ca o clauză specială fără a fi prevăzută obligaţia plăţii unei indemnizaţii. Referitor la cererea reconvenţională s-a arătat că modificarea contractului de muncă nu a fost aprobată de Biroului Senat sau de Senatul Universităţii, ceea ce atrage nulitatea contractului individual de muncă.

Intimata a depus la dosar înscrisuri (f… dosar fond).

Prin sentinţa civilă nr. 104/D19.01.2009 pronunţată de Tribunalul Bacău s-a respins acţiunea principală şi s-a admis cererea reconvenţională cu consecinţa constatării nulităţii absolute a actului adiţional nr. 5497/22.07.2007.

Considerentele reţinute de instanţă au fost următoarele:

Reclamantul este angajat al U.S.B. în funcţia de consilier juridic, potrivit contractului de muncă nr.2167/1.06.2000 (f.5 dosar fond). Prin actul adiţional înregistrat sub nr. 5497/22.07.2005 s-a dispus încetarea acordării indemnizaţiei pentru clauza de neconcurenţă şi s-a acordat indemnizaţia de 70 % din salariu pentru clauza de confidenţialitate (f.6 dosar fond). Această decizie a fost semnată de salariat, de rectorul universităţii, de directorul general administrativ, de reprezentantul compartimentului de resurse umane, purtând şi viza oficiului juridic.

Potrivit art.146 din Legea învăţământului nr. 84/1995, republicată, instituţiile de învăţământ superior sunt conduse de senate, iar facultăţile şi departamentele, de consilii. Senatele sunt prezidate de rectori, consiliile facultăţilor, de decani, iar consiliile departamentelor, de directori. Hotărârile senatelor, ale consiliilor facultăţilor şi ale departamentelor se iau cu majoritatea voturilor membrilor prezenţi, dacă numărul lor reprezintă cel puţin două treimi din totalul membrilor (alin.1). Instituţiile de învăţământ superior pot înfiinţa funcţia de preşedinte al universităţii, cu atribuţii stabilite prin Carta universităţii (alin.2).

Potrivit art. 147 din acelaşi act normativ, conducerea operativă a instituţiei de învăţământ superior este asigurată de către biroul senatului, alcătuit conform Statutului personalului didactic şi Cartei universitare, preşedintele biroului senatului fiind rectorul.

Art.50 lit. e din Regulamentului de organizare şi funcţionare a Universităţii de Stat din Bacău stabileşte că Biroul senatului este organul executiv al U.S.B. şi este format din rector, prorectori, cancelarul general, directorul general administrativ al U.S.B. şi reprezentantul studenţilor din Senat (f.47 dosar fond).

Pe cale de consecinţă, orice decizie a rectorului de încheiere, de modificare sau de încetare a unui contract de muncă al unui angajat al U.S.B. va trebui să fie precedată de o hotărâre a Biroului Senat, consemnată într-un proces-verbal de şedinţă.

Raportat la acest fapt, actul adiţional incriminat nr. 5497/22.07.2005, prin care clauza de neconcurenţă din C.I.M. a fost înlocuită cu clauza de confidenţialitate, pentru noua clauză sporul salarial de 70% fiind menţinut, a avut la bază cererea salariatului nr. 5284/14.07.2005 (f.19 dosar fond); însă rectorul U.S.B. a emis decizia de înlocuire a respectivei clauze, direct, fără ca în prealabil să existe o hotărâre a Biroului Senat, prin care acesta să-şi exprime acordul pentru modificarea contractului de muncă al contestatorului. Modificarea contractului de muncă în condiţiile de mai sus, potrivit legii, va atrage după sine aplicarea sancţiunii nulităţii absolute a respectivului act adiţional la C.I.M.

Fiind lovit de nulitate absolută, actul adiţional nu va produce efecte juridice, considerându-se ca şi cum el nu ar fi existat niciodată.

Deci, contestatorul nu se va putea prevala de el, pentru a pretinde un drept salarial inexistent, astfel încât instanţa constată că decizia rectorului U.S.B. nr. 290/04.04.2008 de suspendare a indemnizaţiei de confidenţialitate în cuantum de 70% este legală având un dublu rol:

– pe de o parte, de a stopa prejudicierea patrimonială a intimatei.

– pe de altă parte, de a permite efectuarea de verificări, dar şi de realizare a unui regulament de acordare a acestui spor, precum şi de cuantificare, sub forma unor indicatori cu care să se poată stabili cuantumul indemnizaţiei pentru fiecare salariat.

Toate apărările contestatorului, prin raportare la instituţia juridică a „nulităţii absolute” au fost înlăturate ca netemeinice.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen reclamantul. Recursul a fost motivat prin cererea de recurs.

Criticile invocate de recurent în susţinerea recursului au fost în esenţă următoarele:

Instanţa de fond a analizat parţial şi subiectiv materialul probator. La dosar există numeroase argumente în sensul admiterii acţiunii.

Nu s-a luat în calcul faptul că nu există nicio prevedere legală care să impună supunerea spre aprobare biroului senat a contractelor de muncă sau a actelor adiţionale.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 304 pct.8 şi 9 Cod pr. civilă şi ale art. 312 Cod pr. civilă.

Instanţa a depus întâmpinare la recurs (filele 14-16 dosar), solicitând respingerea recursului. Apărările invocate în susţinerea întâmpinării au fost în esenţă următoarele:

Excepţia tardivităţii recursului motivată în esenţă de următoarele argumente:

Este adevărat că cererea de recurs a fost expediată prin fax la 1.06.2009 ora 23,37 însă pentru a fi considerată în termen cererea trebuia depusă la instanţă până la închiderea programului registraturii (sic!) sau trimisă prin poştă recomandat cu confirmare de primire.

În esenţă data care trebuie luată în consideraţie ca dată a formulării recursului este 2.06.2099 respectiv data la care cererea a fost înregistrată la registratura instanţei şi nu data expedierii faxului, respectiv 1.06.2009 deoarece ora la care a fost expediat faxul este după închiderea programului registraturii instanţei.

Pe fondul cauzei recursul este nefondat deoarece în mod corect a reţinut prima instanţă că raportat la dispoziţiile Legii nr. 84/1995 şi ale Cartei U.B. atribuţiile executive în cadrul universităţii revin Biroului Senat în timp ce rectorul universităţii nu are decât funcţii reprezentative.

În recurs s-a administrat proba cu înscrisuri (relaţii de la operatorul de telefonie care a transmis fax-ul) pentru a lămuri dacă într-adevăr în data de 1.06.2009 ora 2337 recurentul a expediat prin fax recursul.

Curtea a unit excepţia tardivităţii cu fondul recursului.

Conform art.137 Cod pr. civilă Curtea se va pronunţa cu precădere asupra excepţiei tardivităţii recursului invocată de intimat prin întâmpinare.

Excepţia tardivităţii este întemeiată pentru alte considerente decât cele invocate de pârât şi anume:

Codul de procedură civilă reglementează posibilitatea transmiterii cererilor şi a tuturor actelor de procedură prin fax. Astfel, art.86 al.3 Cod civil prevede că „în cazul în care comunicarea prin agenţii procedurali ai instanţei sau prin orice alt salariat al acesteia nu este posibilă, aceasta se va face prin poştă, cu scrisoare recomandată cu dovadă de primire sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia”. Este de necontestat că fax-ul reprezintă un astfel de mijloc tehnic.

Art.86 al.3 Cod pr. civilă se aplică pentru identitate de raţiune şi în cazul comunicării actelor de sesizare a instanţelor judecătoreşti de către reclamanţi nu doar în cazul comunicărilor de acte de procedură de către instanţa de judecată către justiţiabili. Acest fapt este confirmat în mod expres de art.93 al.1 din Hotărârea nr.387/2005 modificată pentru aprobarea Regulamentului de ordine interioară a instanţelor judecătoreşti emisă de Consiliul Superior al Magistraturii.

Rezultă deci din coroborarea acestor dispoziţii legale că legea permite transmiterea cererilor de judecată şi prin fax, nu numai prin intermediul poştei aşa cum eronat a susţinut intimatul-pârât.

Pornind de la această premisă mai rămâne de stabilit în cauza pendinte dacă menţiunile de pe cererea de recurs „01/06/2009 ora 2337” tipărite de aparatul fax prin intermediul căruia s-a efectuat transmiterea cererii de recurs reprezintă sau nu o dată certă în sensul art.1182 Cod civil raportat la art.86 al.3 Cod pr. civilă şi art.94 al.2 din Hotărârea nr.387/2005 modificată.

În cazul transmiterii, respectiv comunicării actelor de procedură legea lărgeşte în mod expres conţinutul noţiunii de dată certă prevăzută de art.1182 Cod civil în sensul că prevede, enumeră şi alte cazuri în care data scripturii private face credinţa contra persoanelor a treia interesate şi anume la data menţionată în evidenţele (informatizate) prestatorului de serviciu tip fax.

Nu trebuie deci confundată data imprimată de aparatul fax care efectuează transmiterea actului nu data menţionată în evidenţele prestatorului de serviciu ca fiind data la care s-a efectuat realmente transmiterea fax-ului. Numai secunda are valoare legală de dată certă.

Pentru aceste considerent Curtea din oficiu a dispus efectuarea de relaţii la Romtelecom pentru a verifica dacă menţiunea de pe recurs „01. /06/2009 ora 2337” referitoare la dată este certă. Această menţiune ar fi putut fi o dată certă în sensul legii dacă în evidenţele prestatorului de servicii s-ar fi înregistrat efectuarea şi recepţionarea transmisiei fax în intervalul orar 2330-2345 la numărul de fax al destinatarului, recte al instanţei de judecată la care recurentul a că a trimis faxul. Or, din răspunsul Romtelecom (fila 25 dosar recurs) rezultă că în data de 1.06.2009 în intervalul orar 2330-2345 nu a existat nici un apel de la numărul de apel 033.44.23.795 (numărul de fax de la care recurentul a susţinut că a efectuat transmisia) la numărul de telefon 023.420.7603 (numărul de fax al Tribunalului Bacău).

În aceste condiţii Curtea reţine că menţiunea de pe cererea de recurs referitoare la data transmiterii fax-ului este neadevărată, motiv pentru care nu o va lua în considerare la deliberare.

Din probatoriul administrat în recurs nu rezultă decât o singură dată certă în legătură cu data transmiterii fax-ului şi anume de 2.02.2009 menţionată de Tribunalul Bacău prin aplicarea ştampilei odată cu rezoluţia pusă la primirea cererii de recurs.

În cauza de faţă ultima zi în care recurentul putea să formuleze recurs este 1.06.2009, deoarece hotărârea recurată i-a fost comunicată la 19.05.2009, termenul de recurs fiind de 10 zile de la comunicarea hotărârii.

Reţinând că recursul a fost transmis prin fax peste termen la 2.06.2009 şi nu la 1.06.2009 ora 2337, este evident că nu mai are relevanţă în cauza de faţă faptul că ora 2337 tipărită de aparatul fax pe cererea de recurs este în afara programului de lucru al registraturii tribunalului.

Pentru considerentele expuse Curtea va admite excepţia şi va respinge recursul ca tardiv formulat.

Etichete: recurs