ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PERSOANELOR. ABUZ ÎN SERVICIU CONTRA INTERESELOR PUBLICE. FUNCŢIONAR. FUNCŢIONAR PUBLIC

Decizia penală nr. 98 din 11 februarie 2010.

Prin sentinţa penală nr. 347/21.02.2008 pronunţată de Judecătoria Bacău în dosar 4885/180/2007 în temeiul art. 334. Cod proc. penală s-a schimbat încadrarea juridică din infracţiunea prev. de art. 248 Cod penal in cea prev. de art. 248 Cod penal cu aplicarea art. 258 Cod penal.

În baza art. 248 Cod penal cu aplicarea art.258 Cod penal, a fost condamnată inculpata F. (G.) M., fără antecedente penale, cetăţean român, căsătorită, la pedeapsa de 6 luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de “abuz in serviciu contra intereselor publice”.

În baza art. 291 Cod penal, a fost condamnată aceeaşi inculpată, la pedeapsa de 3 luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de “uz de fals”.

În baza art. 33 lit. a si art. 34 lit. b C. penal s-a contopit şi s-a dispus ca inculpata să execute pedeapsa cea mai grea de 6 luni închisoare.

În baza art. 81 C. penal s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei pe o durată de 2 ani şi 6 luni, reprezentând termen de încercare, stabilit in condiţiile art. 82 Cod penal.

În baza art. 359 C. pr. penală s-a atras atenţia inculpatului asupra prev. art. 83 C. penal, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării.

În baza art.14, 346 C. pr. penală raportat la art. 998 şi urm. C. civil s-a admis în parte acţiunea civilă şi a fost obligată inculpata la despăgubiri materiale în sumă de 24.336,40lei RON către partea civilă SC.Compania N. de T. A. R. SA.

S-a luat act că inculpata a avut avocat ales.

În baza art. 191 alin.1 Cod pr. penala a fost obligată inculpata la plata cheltuielilor judiciare către stat în sumă de 3700lei.

Pentru a dispune astfel, prima instanţă a reţinut că în conformitate cu fişa postului (fl.15,120d.u.p.), în calitate de şef a Agenţiei T. Bacău, inculpata F. M., avea următoarele obligaţii de serviciu:

– să emită corect şi complet dispoziţii de încasare sau plată, facturi fiscale, chitanţe, poliţe de asigurare medicală respectând legislaţia în vigoare;

– să conducă evidenţa gestionară corectă şi la zi a documentelor cu regim special având în vedere prevederile HG.831/1997, transmise de Direcţia Financiară DF/6070/23.04.1998, precum şi notele de informare transmise de Direcţia Financiară;

– să răspundă de gestionarea corectă a formularelor cu regim special semnalând orice nereguli constate;

– să răspundă disciplinar, material, contravenţional sau penal, după caz, pentru neîndeplinirea corectă sau completă a sarcinii ce revin funcţiei şi a nerespectării normelor şi reglementărilor interne şi internaţionale şi a legislaţiei în vigoare;

– să răspundă cu privire la gestionarea mijloacelor băneşti şi a formularelor cu regim special;

– să urmărească derularea în plan local a contractelor încheiate de T.;

– să organizeze şi să răspundă de evidenţa şi siguranţa mijloacelor materiale şi băneşti, făcându-se responsabilă de orice mijloc înregistrat din manipularea acestora;

– să transmită spre verificare şi avizare toate contractele care se încheie pe plan local informând operativ Conducerea asupra oricăror majorări de tarife;

– să răspundă de păstrarea şi utilizarea în bune condiţii a mijloacelor fixe şi instalaţiilor aflate în dotarea agenţiei atât pentru cele în utilizare directă cât şi pentru cele de uz general.

Astfel, fiind angajată a părţii civile şi având ca atribuţii de serviciu obligaţiile mai sus enumerate, de care a abuzat, inculpata, în calitate de şef a Agenţiei T. Bacău – a facilitat închirierea unui spaţiu excendentar de 62 mp. din incinta Agenţiei T. Bacău către SC.T. T. SRL. Bacău, al cărui administrator era soţul inculpatei, F. B., facturând şi încasând chirie cu mult sub nivelul minim al pieţei, şi a permis totodată subînchirierea fără drept al acestui spaţiu de către SC. T. T. SRL. altei societăţi comerciale, respectiv SC. D. SRL. Bacău, neurmărind derularea corectă a contractului de închiriere, nefacturând la timp şi corect utilităţile aferente. Astfel, prin contractul de închiriere nr.721 (fl. 75 d.u.p.) a fost închiriat acest spaţiu comercial către SC.T.T. SRL. Bacău, al cărui administrator era soţul inculpatei, F.B., pentru o chirie de 6 USD/mp./luna si acesta din urmă imediat, la 01.11.2002, l-a subînchiriat unei alte societăţi SC. D. SRL. Bacău, cu preţul de 11 USD/mp./luna, deşi subînchirierea fără acordul proprietarului era interzisă expres prin clauza contractuală, iar inculpata deşi avea cunoştinţă de această tranzacţie în defavoarea părţii civile a cărei salariată era şi mai mult avea obligaţia de serviciu să urmărească derularea şi executarea contractelor, a permis prejudicierea părţii civile.

Mai mult, deoarece la 29.10.2003 contractul de închiriere nr. 721 a expirat inculpata a propus părţii civile prin nota de serviciu (fl.66) prelungirea contractului cu aceeaşi firmă SC. T.T. SRL. Bacău, al cărui administrator era soţul inculpatei, F.B., motivând că acesta a depus cea mai bună ofertă. Pentru a motiva acest din urmă aspect şi astfel a convinge Compania Naţională T. SA, inculpata la data de 29.02.2004 transmite Companiei un fax cu o copie a anunţului dintr-un ziar privind închirierea suprafeţei de 62 mp., şi ulterior înaintează şi nişte presupuse oferte din partea unor societăţi comerciale interesate de închiriere, respectiv SC.T. SRL. Bacău, SC.V. SRL. Bacău, SC.G. S. SRL. Bacău, oferte cu un preţ de pornire sub cel oferit de către SC.T.T. SRL. Bacău (fl.96, 111-117d.u.p.).

Din verificările efectuate, inclusiv adresa nr.231/20.07.2006(fl.93) de la SC. M.B. SRL. Bacău s-a constatat ca anunţul de închiriere nu a fost publicat în Ziarul de BACĂU, aşa cum a susţinut inculpata, constatându-se că de fapt anunţul reprezintă un fals realizat prin suprapunere-scanare peste alt anunţ (fl.96-98). Susţinerile inculpatei în apărare în sensul ca anunţul a fost publicat insă plătit nu de societate ci pe numele ei personal nu pot fi reţinute deoarece nu are relevanţă cine a plătit c/v publicării anunţului, ci ca acel anunţ să fi fost publicat efectiv în presă, or inculpata nu a făcut proba în acest sens, ci dimpotrivă, aşa cum s-a arătat mai sus s-a constat că de fapt anunţul reprezintă un fals realizat prin suprapunere-scanare peste alt anunţ, fals de care aceasta s-a folosit pentru a convinge partea civilă să prelungească contractul cu societatea soţului inculpatei.

Pe de altă parte, ofertele, utilizate de inculpată în demersul de a convinge partea civilă, al cărei angajat era, ca ofertă a societăţii administrate de soţul său este cea mai bună, nu poartă toate datele de identificare ale acestora (relaţii ORC.Bacau-fl.100-110), iar ofertele nu sunt nici datate. Mai mult, audiaţi fiind administratorii acestor firme, S. D. şi S. M., au arătat că nu au întocmit şi semnat oferta în numele societăţii lor şi nici nu au avut cunoştinţă de anunţul din ziar. Martorul G. I. – administrator al SC. G. SRL. a arătat că în iarna 2003 a semnat o ofertă dar la solicitarea soţului inculpatei însă fără să-l intereseze acest spaţiu aşa se explică şi inadvertenţele datelor de identificare.

Deoarece partea civilă este o societate comercială pe acţiuni, organizată în baza Lg.31/1990, chiar dacă acţionar este statul, se impune reţinerea şi a prev. art. 258 Cod penal, motiv pentru care s-a admis cererea de schimbare a încadrării juridice, in baza art. 334 Cod pr. penală.

Instanţa nu a reţinut apărarea inculpatei în sensul că prejudiciul este nesemnificativ deoarece cuantumul acestuia nu s-a stabilit raportat la capitalul social al societăţii prejudiciate, acest criteriu ducând la diferenţe de tratament penal în funcţie de patrimoniul părţii vătămate, criteriu neprevăzut de legea penală. Pe de altă parte un prejudiciu infracţional reţinut de 24.336,40lei RON este suficient de însemnat pentru a îndeplini condiţia pericolului social.

Sub aspectul laturii subiective, inculpata a acţionat cu vinovăţie sub forma intenţiei directe deduse din aceea că a avut reprezentarea clară a faptelor săvârşite şi a rezultatului, urmărind producerea acestuia.

La individualizarea pedepsei ce s-a aplicat inculpatului instanţa a avut în vedere criteriile generale de individualizare prevăzute de art.72 Cod penal, anume limitele de pedeapsă prevăzute de lege, gradul de pericol social generic şi concret al faptelor, împrejurările concrete ale săvârşirii acestora, dar şi datele personale ale inculpatei, aceasta nefiind cunoscută cu antecedente penale, însă nu a avut o poziţie sinceră în faţa organelor judiciare.

Faţă de cele arătate anterior, ţinând cont şi de dispoziţiile art.248 C. penal, cu aplicarea art.258 Cod penal si 291 Cod penal, instanţa a condamnat pe inculpată la două pedepse cu închisoare orientate spre minimul special, de 6 luni respectiv 3 luni, pentru săvârşirea infracţiunii de “abuz în serviciu contra intereselor publice” şi “uz de fals”, pe care în temeiul art. 33 lit. a si 34 lit. b Cod penal le-a contopit în cea mai grea.

Instanţa a apreciat, în baza aceloraşi criterii, că scopul prevăzut de art.52 Cod penal, poate fi atins în privinţa inculpatei şi fără executarea efectivă a pedepsei şi având în vedere că sunt întrunite şi condiţiile prevăzute de art. 81 C.penal, s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepselor pe o durată 2 ani si 6 luni, reprezentând termen de încercare, stabilit în condiţiile art.82 Cod penal iar în baza art. 359 C.pr.penală s-a atras atenţia inculpatei asupra prev. art. 83 C. penal, a căror nerespectare are ca urmare revocarea suspendării.

Având în vedere că săvârşirea faptei s-a consumat înainte de 12.iulie 2006, când au intrat în vigoare prev. Lg.256/2006 privind modificarea Codului penal, legea veche fiind mai favorabilă, instanţa nu a aplicat art.71alin.2 si 5 Cod penal.

Sub aspectul laturii civile, având în vedere înscrisurile depuse în dosarul de urmărire penală şi raportul de expertiză contabilă, instanţa a apreciat îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale prev. de art.998 cod civil şi în consecinţă în temeiul art.14 si 346 Cod pr.penală, a admis în parte acţiunea civilă şi a obligat inculpata la despăgubiri materiale în sumă de 24.336,40lei RON către partea civilă SC. C.N.T.A.R-T. SA, reprezentând diferenţa dintre chiria lunară de 11 USD/EURO/mp./lună încasată de către SC.T.T. SRL. de la SC.D. SRL. şi chiria de 6USD/mp./lună facturată de către inculpată către SC.T.T. SRL. în perioada noiembrie 2002—octombrie 2003 şi iulie 2005-decembrie 2005. suma de 2345,5 lei nu reprezintă prejudiciu deoarece chiar dacă suma nu a fost facturată a fost totuşi încasată-pag.5 din raport de expertiză.

Prin decizia penală nr. 286/A din 16.06.2009, pronunţată în dosarul nr.4885/180/2007 al Tribunalului Bacău s-a dispus în temeiul art. 379 pct. 2 lit. „a” Cod procedură penală, admiterea apelului declarat de Parchetul de le lângă Judecătoria Bacău împotriva sentinţei penale nr. 347/21.02.2008 pronunţată de Judecătoria Bacău în dosarul nr. 4885/180/2007, cu privire la greşita schimbare a încadrării juridice a faptei inculpatei F. M.

S-a desfiinţat sentinţa penală apelată sub acest aspect.

S-a reţinut cauza spre rejudecare şi pe fond:

S-a înlăturat aplicarea dispoziţiilor art. 258 Cod penal de la încadrarea juridică.

S-au menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate.

S-a constatat că apelanta inculpată a avut apărător ales.

În temeiul art. 192 al. 3 Cod procedură penală cheltuielile judiciare avansate de stat în apelul procurorului au rămas în sarcina acestuia.

În temeiul art. 379 pct. 1 lit. „b” Cod procedură penală, s-a respins ca nefondat apelul declarat de apelanta inculpată F. M. împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

În temeiul art. 192 al. 2 Cod procedură penală a fost obligată apelanta inculpată la plata sumei de 100 lei către stat cu titlu de cheltuieli judiciare.

Pentru a dispune astfel, instanţa de apel a arătat că apelul Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău este fondat cu privire la greşita schimbare a încadrării juridice de la prima instanţă, pentru următoarele considerente:

Din conţinutul relaţiilor înaintate instanţei de către Oficiul Naţional al Registrului Comerţului (fila 97- 98 ds. fond) partea civilă Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române T. S.A., o societate pe acţiuni de tip închis, cu acţionar principal statul român prin Ministerul Transportului, iar potrivit fişei postului inculpatei (filele 120-123 ds. urm. penală) rezultă că atribuţiile acesteia constau între cele privind vânzările şi rezervările de bilete, şi cele de:

– emite corect şi complet dispoziţii de încasare sau plata facturi fiscale, chitanţe (separat lei şi valută, dacă este cazul), poliţe de asigurare medicală, respectând legislaţia în vigoare;

– întocmeşte deconturi zilnice de vânzări şi/sau restituiri (dacă este cazul), pe categorii de documente şi de trafic intern/extern), anexează documentele justificative, semnează şi ştampilează de întocmit şi contrasemnează emitenţii din tura pentru asigurarea unui control operativ;

– aplică pe toate documentele emise manual (pe fiecare filă) ştampila de identificare cu codul personal şi semnătura;

– se preocupă permanent de îmbunătăţirea imaginii Companiei T. în relaţiile cu beneficiarii e transport aerian, răspunzând cu curtoazie şi profesionalism tuturor întrebărilor acestora, afişând un comportament condescendent, politicos şi deschis dialogului, contribuind la luarea celei mai bune decizii de către client;

– respectă şi acţionează pentru aducerea la îndeplinire a prevederilor Decretului 209/76,privind aprobarea Regulamentului operaţiunilor de casă, precum şi a legislaţiei şi normelor în vigoare;

– conduce evidenţa gestionară corectă şi la zi a documentelor cu regim special având în vedere prevederile HG 831/1997, transmise de Direcţia Financiară cu adresă DF/6070/23.04.1998 precum şi notele de informare transmise de Direcţia Financiară;

– execută orice alte sarcini şi lucrări trasat de supervisor, şeful de tură şi şeful de agenţie;

– răspunde de gestionarea corectă a formularelor cu regim special (bilete MCO-uri, facturi fiscale, chitanţiere, carnete de restituiri, etc.) semnalând orice nereguli constatate;

– răspunde disciplinar, material, contravenţional sau penal, după caz pentru neîndeplinirea corectă sau completă a sarcinilor ce revin funcţiei şi a nerespectării normelor şi reglementărilor interne şi internaţionale şi a legislaţiei în vigoare.

Aşadar, în mod greşit prima instanţă a completat încadrarea juridică a faptei inculpatei cu dispoziţiile art. 258 cod penal, inculpata fiind funcţionar public.

Apărarea inculpatei a arătat că dispoziţiile legale aplicabile sunt art. 2 din Legea 24/2000 „privind tehnica legislativă” coroborate cu cele cuprinse în art. 2 din Legea 188/1999, privind funcţionarii publici, ori tribunalul, apreciază că Legea 24/2000 nu poate fi aplicabilă speţei de faţă, având un caracter de normă specială şi care nu poate contraveni codului penal, respectiv art. 147 şi 145 care este o normă generală.

Din fişa postului rezultă că inculpata avea calitatea de „şef agenţie” care se încadrează categoriei de funcţionar public prev. de art. 2 din Legea 1878/1999 cu anexa respectivă, pentru punctele 7 sau 8 denumite acolo „şef birou”, sau „şef serviciu”.

Inculpata a solicitat achitarea sa pentru infracţiunea de „uz de fals” în baza art. 10 lit. a cod pr. penală considerând că nu poate exista această infracţiune fără înscrisul falsificat.

Urmează a respinge acest motiv de apel al inculpatei, întrucât pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de uz de fals sub aspectul laturii obiective este suficient ca înscrisul fals să fie folosit efectiv, simpla lui deţinere nu constituie infracţiune de uz de fals şi mai este necesar ca înscrisul fals folosit să aibă aptitudinea de a produce consecinţe juridice. Sub aspectul laturii subiective este necesar ca făptuitorul (inculpata) să fie urmărit, ca prin folosirea înscrisului să se producă consecinţe juridice, nu interesează că s-au produs sau nu acele consecinţe.

Din conţinutul plângerii părţii vătămate, s-a reţinut că inculpata a transmis mai multe „oferte” de închiriere a spaţiului, şi un anunţ în presa locală, către Bucureşti, inducându-le acestora ideea că cea mai avantajoasă ofertă era cea venită din partea firmei SC T.T. SRL – administrată de soţul său (F. B.) cu 6 euro chirie pe lună.

Ori, pe parcursul urmăririi penale, s-au depus la dosar preţurile practicate la acel moment de agenţiile imobiliare, pentru închirierea unui astfel de spaţiu comercial, preţuri care variau între 10-26 dolari (filele 117-119 ds. urm. penală) între anii 2002-2005.

Despre preţul real al închirierilor în spaţiile comerciale băcăuane, inculpata nu a înştiinţat conducerea T., mai mult, a înaintat acestora un tabel provenind de la Serviciul de Taxe şi Impozite din cadrul Primăriei Bacău – pentru anul 2002, stabilite prin Hotărârea Consiliului Local, în care, de fapt se vorbeşte despre taxe şi tarife şi nu despre chirie (fila 71 de urm. penală) – la momentul iniţial al închirierii contractului de închiriere nr. 701/29.10.2002.

Susţinerea inculpatei, la prima instanţă, şi în apel, că ofertele de închiriere nu au fost întocmite de dânsa, că reprezentanţii celor trei societăţi comerciale au trimis direct ofertele lor la Bucureşti, că nu au „trecut” prin sediul Agenţiei T. Bacău, nefiind trimise de dânsa. Ori, din studiul raportului de audit intern aflat la filele 47 – 58 urm. penală şi a formularului de constatare şi raportare a iregularităţilor (filele 12-33 ds. urm. penal) rezultă că inculpatei i s-a cerut de conducerea T. înaintarea tuturor ofertelor în plic închis, precum şi a anunţului privind închirierea spaţiului într-un cotidian local. S-a reţinut că inculpata nu s-a conformat acestor reguli, ci a trimis prin fax cele trei oferte, şi mai târziu xerocopia anunţului privind oferta de închiriere. Din controlul efectuat a rezultat că inculpata s-a eschivat, în a prezenta auditorilor registrul de casă în care să figureze înregistrată chitanţa de plată a anunţului publicitar, şi nici originalul sau copia ziarului (fila 21).

Deci ofertele au fost trimise la Bucureşti de Agenţie fără plic închis şi majoritatea pe faxul agenţiei.

Din Actul de acuzare şi din motivarea hotărârii primei instanţe, nu rezultă şi nimeni n-a susţinut că cele trei oferte ar fi fost scrise de inculpată – aşa cum arată dânsa – fiind stabilit faptul că administratorii celor trei societăţi SC T.T., V. SRL şi G. – au semnat aşa zise oferte, despre care aceştia nu-şi mai amintesc, însă cert este că de obţinerea acestor semnături s-a ocupat soţul inculpatei (filele 111-116 ds. urm. penală).

Prin rechizitoriul nr. 1564/27.04.2007 al Parchetului de pe lângă Judecătoria Bacău s-a dispus scoaterea de sub urmărirea penală a învinuitului F. B. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată prev. de art. 290 cod penal şi uz de fals prev. de art. 291 cod penal, întrucât din cercetări nu a rezultat faptul că infracţiunile ar fi fost săvârşite de acesta, însă cercetările continuă, dispunându-se prin acelaşi rechizitoriu disjungerea cauzei faţă de A.N. cu privire la infracţiunile prev. de art. 290 cod penal.

Înscrisul fals în materialitatea sa există, a fost folosit, trimiţându-l conducerii T., din compararea acestui „anunţ” se observă cu uşurinţă că este copia unei pagini din „Ziarul de Bacău” fiind contrafăcut doar anunţul de la rubrica închirieri – „oferte”. Că un astfel de anunţ nu s-a publicat în acest cotidian rezultă cu certitudine din adresa oficială înaintată de conducerea SC M. SRL Bacău către Serviciul poliţiei Transporturi Bacău (fila 93 ds. urm. penală) adresă ce are caracterul unui înscris oficial şi al cărui conţinut nu se bazează pe „memoriile lucrătorilor” – şi care în opinia sa arată că nu are nici un fel de forţă probantă şi de aceea nu ar trebui luată în considerare. Pentru găsirea „originalului” s-au consultat şi exemplarele aflate în arhiva Bibliotecii Judeţene C Sturza Bacău încheindu-se şi un proces verbal în acest sens (fila 95), fără însă a se găsi originalul anunţului trimis conducerii T., ci doar originalul după care s-a făcut acel fals al nr. din 28.02.2004.

Se apără inculpata că pentru întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de „abuz în serviciu contra intereselor publice” prev. de art. 248 cod penal, trebuie să existe o tulburare însemnată bunului mers al societăţii, sau o pagubă patrimoniului acesteia, şi că această pagubă trebuie să aibă o anumită însemnătate, ceea ce nu este cazul, pentru SC T..

Tribunalul nu a putut reţine această apărare, atâta timp cât partea vătămată a înţeles să se constituie parte civilă în cauză, efectuându-se în acest sens două expertize contabile (la urm. penală şi în apel).

Valorile rezultate în urma întocmirii expertizelor sunt identice de 24.336,40 ron (filele 128-147 urm. penală şi filele 84-92 ds. apel).

Inculpata a atătat că, valoarea acestui prejudiciu este infim raportat la patrimoniul companiei, că ar reprezenta o pagubă adusă acesteia de 0,001%, astfel că se justifică aplicarea unei amenzi administrative odată cu achitarea sa, în baza art. 18/1 cod penal.

Tribunalul însă, a considerat că inculpata nu poate beneficia de o astfel de achitare raportat nu numai la valoarea prejudiciului produs ci prin întreaga sa activitate infracţională, prin atitudinea de care a dat dovadă încălcând fişa postului, deontologia profesională creând premisele obţinerii în favoarea familiei sale şi a soţului său) de venituri ilegale, încălcând obligaţiile de loialitate, fidelitate, asumate la semnarea fişei postului prin subînchirierea aceluiaşi spaţiu decât SC T.T. la 11 dolari m.p. către D. SRL (lucru interzis chiar prin art. 9 din contractul de închiriere nr. 721/29.10.2002, prin funcţionarea în continuare a societăţii după expirarea contractului arătat mai sus.

Sub aspectul laturii civile, inculpata a solicitat reducerea despăgubirilor aşa cum a fost obligată de prima instanţă, considerând că ar putea fi obligată, eventual doar la plata sumei de 9609 lei aferentă perioadei VII.2005-XII.2005 (diferenţă dintre chiria plătită de SC T.T. către T. de la SC D., în perioada valabilităţii contractului de participaţiune nr. 10/01.07.2005).

În apărarea sa, a arătat că iniţial, la încheierea primului contract nr. 701/29.10.2002 între SC T.T. SRL (administrată de soţul său F. B.) şi Compania T., aceştia din urmă nu i-au solicitat prezentarea anunţului de închiriere într-un cotidian sau alte oferte.

Din studiul formularului de constatare şi raportare a iregularităţilor şi a raportului de audit intern, s-a reţinut că inculpata a transmis oferta de închiriere a spaţiului (urmare a achitării debitului fostei societăţi R. de către SC T.T.) la acelaşi preţ avut de R. cu T., adică 6 dolari m.p., inducând în eroare conducerea societăţii T. prin prezentarea acelui tabel aparţinând Primăriei Bacău (cu taxe şi impozite, fil 71 ds. urm. penală) din care trebuia să se înţeleagă că preţul oferit de T.T. de 6 dolari/m.p. este avantajos pentru firmă.

Că s-a achitat sau nu debitul restant al SC R. de către SC T.T. către T., nu este sigur, de vreme ce pe rolul instanţei (Tribunalul Bucureşti – Secţia Comercială se găseşte o acţiune promovată de SC D. SRL Bacău împotriva Companiei T., în conţinutul căreia se arată că de fapt, ea este societatea care a achitat aceste debite restante, a suportat toate cheltuielile legale de renovarea Agenţiei T. – Bacău, ca urmare a încheierii contractului de colaborare la 1.12.2002 cu SC T.T.

Aşadar, s-a apreciat nejustificată cererea inculpatei de a înlătura prejudiciile produse, corespunzătoare perioadei XI.2002-X.2003.

În asigurarea dreptului la apărare, tribunalul a încuviinţat efectuarea, în apel, a unei expertize contabile cu obiectivele arătate de inculpată. Din compararea celor două expertize contabile efectuate la urmărirea penală (filele 127-148, expert H. I.) şi filele 84-92 ds. tribunal expert D. E.),s-a observat că valorile rezultate sunt identice, atât cele privind diferenţa între chiria de 11 dolari percepută de la SC D. de către T.T. şi cea de 6 dolari plătită de aceasta din urmă către T., precum şi valoarea utilităţilor nefacturate pe ambele perioade XI.2002 – X.2003 şi VII.2005 – XII.2005.

Parchetul de pe lângă Judecătoria Bacău a criticat hotărârea şi sub aspectul netemeiniciei, apreciind că pedeapsa aplicată inculpatei este excesiv de blândă raportat la activitatea infracţională a acesteia.

Tribunalul a considerat însă, că în cauză, s-a făcut o justă aplicare a criteriilor de individualizare a pedepsei prev. de art. 72 cod penal, şi că nu se impune majorarea pedepsei pentru inculpată. Este adevărat că a avut o atitudine nesinceră pe parcursul urmării penale şi la prima instanţă nerecunoscând săvârşirea faptelor dar, raportat la lipsa antecedentelor penale, la atitudinea sa oarecum loială faţă de SC T. dându-şi demisia din funcţie, la valoarea prejudiciului creat, la lipsa unei supravegheri mai stricte din partea companiei, a conducerii firmei din Bucureşti, care a dus la o perpetuare a stării de fapt (materializat de exemplu, prin lipsa oricărui act adiţional la contractul iniţial nr. 721/29.10.2002 de prelungire a închirierii între SC T.T. şi T., ceea ce a dus la funcţionarea în continuare a primei societăţi în cadrul spaţiului şi implicit şi a şi a facturilor emise fără existenţa unui contract reînnoit periodic), deficienţe de care se face vorbire şi în raportul de audit intern şi a acelui formulat de constatare şi raportare a iregularităţilor întocmite de partea vătămată (filele 23-24 ds. urm. penală), tribunalul a respins acest motiv de apel, considerând că pedeapsa aplicată şi modalitatea executării ei sunt suficiente pentru atingerea scopului educativ al pedepsei.

Pe de altă parte, nici motivul de apel al inculpatei, cel de achitare, în baza art. 18/1 cod penal nu a fost primit şi admis raportat nu numai la valoarea prejudiciului produs ci prin întreaga sa activitate infracţională, prin atitudinea de care a dat dovadă încălcând fişa postului, deontologia profesională creând premisele obţinerii în favoarea familiei sale şi a soţului său) de venituri ilegale, încălcând obligaţiile de loialitate, fidelitate, asumate la semnarea fişei postului prin subînchirierea aceluiaşi spaţiu decât SC T.T. la 11 dolari m.p. către D. SRL (lucru interzis chiar prin art. 9 din contractul de închiriere nr. 721/29.10.2002, prin funcţionarea în continuare a societăţii după expirarea contractului arătat mai sus.

Pentru toate considerentele expuse, instanţa, în temeiul art. 379 pct. 2 lit. „a” Cod procedură penală, a admis apelul declarat de Parchetul de le lângă Judecătoria Bacău împotriva sentinţei penale nr. 347/21.02.2008 pronunţată de Judecătoria Bacău în dosarul nr. 4885/180/2007 cu privire la greşita schimbare a încadrării juridice a faptei inculpatei F. M. A desfiinţat sentinţa penală apelată sub acest aspect. A reţinut cauza spre rejudecare şi pe fond,a înlătura aplicarea dispoziţiilor art. 258 Cod penal de la încadrarea juridică. Va menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate. A constatat că apelanta inculpată a avut apărător ales. În temeiul art. 379 pct. 1 lit. „b” Cod procedură penală, a respins ca nefondat apelul declarat de apelanta inculpată F, M, împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

În cauză a formulat recurs în termen legal inculpata, care critică prin apărătorul ales decizia pronunţată în apel pentru următoarele motive:

A considerat că în mod greşit instanţa a admis apelul Parchetului întrucât în speţă nu am avut calitatea de funcţionar public, astfel încât în cauză trebuiau reţinute şi prevederile art.258 C. pen. Aşa cum a arătat şi în concluziile scrise în conţinutul rechizitoriului, Ministerul Public nu dă nici o argumentaţie în ceea ce priveşte „calificarea mea” ca funcţionar public, având în vedere postul ocupat – şef Agenţie T..

Teoria că, datorită faptului că am exercitat o însărcinare retribuită in serviciul unei societăţi comerciale la care statul este acţionar majoritar, aş fi funcţionar public, nu poate fi primită. Această calificare era dată în vechea formulare a art.147 din Codul penal şi nu în cea actuală. Pe de altă parte reglementarea actuală, apreciază că funcţionarul “public este persoana care exercită o însărcinare în serviciul unei autorităţi publice, instituţie publică, instituţii sau alte persoane juridice de interes public. Agenţia T. Bacău (care se ocupa cu vânzarea de bilete şi rezervări) nu se găseşte în această enumerare (nu este nici instituţie publică, nici autoritate publică). Consideră că nu este nici persoană juridică de interes public, având în vedere activitatea specifică -vânzarea de bilete şi rezervarea de locuri pentru avioanele companiei T., (mai ales că în prezent T. nu mai deţine în materie de zboruri, monopolul pe piaţă, fiind şi alt companii româneşti cu aceeaşi activitate, ex. C., B.A. etc, sau străine, ce desfăşoară zboruri în România (S.A., L., A.F, TAP etc).

Pe de altă parte, în sistemul nostru de drept, normele se elaborează şi se interpretează într-o formulă unitară, instituţiile şi principiile se corelează şi se completează reciproc şi nu pot cuprinde definiţii sau terminologii contradictorii unele faţă de altele (în funcţie de legea care le prevede). Că este aşa, rezultă expres din art.2 din Legea nr.24/27.03.2000 privind tehnica legislativă, care impune „sistematizarea, verificarea şi ordonarea legislaţiei”.

În acest context, art.147 C. pen. cu trimitere la art. 145 C. pen.(articol ce dă o definiţie largă a termenului de public şi funcţionar public) trebuie interpretate în strânsă legătură cu Legea nr. 188/1999 privind statutul funcţionarului public care prin articolul 2 dă o definiţie expresă şi precisă a noţiunii de funcţionar public. Or, din acest punct de vedere, inculpata arăta că nu mai este funcţionar public întrucât nu am îndeplinit o publică aşa cum este ea definită în Legea nr. 188/1999. În aceste condiţii în mod greşit Tribunalul a admis apelul Parchetului şi a înlăturat aplicarea dispoziţiilor art.258 Cod penal.

În ceea ce priveşte apelul declarat de inculpată, aceasta a solicitat casarea sentinţei atacate şi pe fond achitarea, întrucât în mod greşit acesta a fost respins de Tribunalul Bacău.

Aşa cum a arătat şi în concluziile scrise, pe fondul infracţiunilor pentru care a fost trimisă în judecată, în ceea ce priveşte infracţiunea uz de fals, se impunea achitarea în temeiul art.10 lit.a. C.pr.pen.

Pentru ca să existe infracţiunea de uz de fals, trebuie să existe în primul rând, un înscris falsificat.

Se susţine că înscrisul falsificat, ar fi un extras din Ziarul de Bacău 29.02.2004, falsificat prin suprapunerea unui anunţ. Această chestiune nu a fost dovedită, întrucât nu a fost depus la dosar originalul ziarului din data respectivă pentru a putea fi comparat cu aşa-zisa fotocopie falsificată, o chestiune absolut surprinzătoare ştiindu-se faptul că originalele ziarelor se păstrează în arhiva acestora şi sunt depuse la Bibliotecă. Adresele de la S.C. „M.” SRL şi „Z. de B.” (cum că anunţul nu a fost publicat) nu pot fi luate în considerare întrucât personalul se schimbă sau poate după trecerea a 2-3 ani să nu-şi mai amintească. Prezentarea originalului ce permitea analizarea acestuia, era singura posibilitate de a dovedi dacă infracţiunea de faţă există sau nu şi pe cale de consecinţă şi infracţiunea de uz de fals.

În concluzie nu s-a dovedit existenţa acestei infracţiuni şi se impunea achitarea.

Pe marginea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, elementul material al acestei infracţiuni ar consta (aşa cum rezultă din pag. 4 aliniat ultim din Rechizitoriu) în ofertele întocmite, anunţul din Ziarul de Bacău şi nota trimisă Companiei T., în vederea reînnoirii contractului de închiriere.

În ceea ce priveşte ofertele de închiriere (filele 111, 113, 115 dosar urmărire penală), susţine că acestea nu au fost întocmite de ea, fapt ce altă din tot materialul de urmărire penală precum şi declaraţiile martorilor (filele 54, 55, 73 dosarul Judecătoriei). Au fost făcute de alte

persoane reprezentanţi ai persoanelor juridice şi trimise de aceştia direct la Bucureşti. Aceste oferte nu au „trecut” prin sediul Agenţiei T. Bacău şi nu au fost trimise de dânsa, astfel încât acest aspect este menţionat eronat în Rechizitoriu.

Referitor la anunţul din Ziarul de Bacău (ceea ce face ca uzul de fals să reprezinte şi element material al art.248 C.pen.) pentru considerentele pe care le-am arătat mai sus nu poate fi element material laturii obiective al acestei infracţiuni.

În sfârşit, nota trimisă Companiei T. era o propunere în care arătat necesitatea încheierii contractului de închiriere, rămânând la latitudinea Companiei să o accepte sau nu.

În concluzie, a considerat că nu am săvârşit nici o faptă care să îmbrace elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu.

Sub un alt aspect, art.248 priveşte necesitatea unei tulburări însemnate a bunului mers al unităţii (ceea ce nu este cazul aici) sau o pagubă patrimoniului acesteia. Folosind noţiunea de pagubă, atât doctrina cât şi practica judiciară (Octavian Loghin, Tudorel Toader -Drept penal român, Partea specială, pag.322) a considerat că aceasta trebuie să aibă o anumită însemnătate, să afecteze destul de serios patrimoniul.

Or, în ceea ce priveşte felul în care a fost calculată paguba prin raportul de expertiză, se impun nişte precizări.

În rechizitoriu (pag.5) se apreciază că prejudiciul în sumă de 26.682 ron, este format din 2345,5 ron – utilităţi nefacturate şi 24336,4 ron – diferenţa calculată prin diferenţa dintre chiria de 11 USD/mp/lună, respectiv 11 euro/mp/lună încasată de către S.C. „T.T.” – de la S.C. „D.” SRL şi chiria de 6 USD/mp/lună facturată de către S.C. „T.” SRL de învinuita F. M. în perioadele noiembrie 2002 – octombrie 2003 şi iulie 2005 – decembrie 2005.

În ceea ce priveşte suma de 2345,5 ron (utilităţi nefacturate) aceasta nu reprezintă un prejudiciu, întrucât aşa cum spune expertul (pag.5 alin.l Raport de expertiză) acestea, deşi nu au fost facturate au fost încasate. Aşadar, chiar dacă a neglijat şi nu a emis la timp facturile, sumele au intrat în contul Companiei T.. Astfel, expertul a arătat că a facturat utilităţi de 13.304,5 ron şi a încasat contravaloarea utilităţilor de 15.672 ron, diferenţa de 2.345,5 ron fiind nefacturată, dar încasată.

În ceea ce priveşte suma de 24.336,4 ron, aceasta este calculată pentru 2 perioade: noiembrie 2002 – octombrie 2003 şi iulie 2005 -decembrie 2005, în considerarea faptului că pentru aceste perioade, dacă ofertele celorlalţi erau mai bune, T. putea să perceapă o chirie mai mare decât cea stabilită cu S.C. „T.T.”.

Dar aici trebuie făcută o precizare: suma de 14.728 ron aferentă perioadei noiembrie 2002 – octombrie 2003 nu poate fi reţinută ca prejudiciu. Aceasta, întrucât la încheierea contractului 721/29.10.2002 Compania T., nu a condiţionat încheierea acestuia de prezentarea celei mai bune oferte, cum a făcut ulterior când a discutat prelungirea lui.

După ce a reziliat contractul cu firma S.C. „R.” SRL a încheiat direct contractul cu S.C. „T.T.” SRL fără nici o condiţie preliminară. Expertul spune la pag.2 şi pag.3 (alineatul final al obiectivului 1) că responsabilitatea derulării şi finalizării închirierii spaţiului firmei S.C. „T.T.” SRL îi revenea proprietarului T. SA şi nu subsemnatei. Aşadar, pentru contractul încheiat în noiembrie 2002 – octombrie 2003 Compania T. nu m-a pus nici să public vreun anunţ în ziar, nici nu a dorit oferte cu cel mai bun preţ, ci a încheiat contractul în mod direct.

În aceste condiţii, suma de 14.728 ron nu are nici o legătură de cauzalitate cu faptele reţinute în rechizitoriu şi nu poate constitui un prejudiciu, rămânând doar suma de 9609 ron aferentă perioadei iulie 2005-decembrie 2005. Revenind la problema importanţei câtimii „pagubei” pentru a observa în ce măsură aceasta afectează patrimoniul părţii vătămate, pentru a stabili dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art.248 C.pen., aici a apreciat că trebuie să ne raportăm la capitalul social al SC T. SA.

Or, capitalul social al părţii vătămate este de 1.621.878.192, 78 ron, la care se adaugă aport în natură în sumă de 577.210 ron, rezultând un total de 1.622.455.402,78 ron.

Din acesta, „prejudiciul” de 9.600 ron reprezintă 0,00059% , infim faţă de patrimoniul companiei.

Chiar şi dacă luăm în considerare suma de 24.336 ron, procentul este tot infim (0,001%).

Aşadar, pretinsa pagubă este minoră în raport de patrimoniul părţii vătămate, astfel încât, consider că nu sunt îndeplinite condiţiile de la art.248C.pen.,sub aspectul rezultatului pretinsei infracţiuni. În concluzie, se impunea achitarea în temeiul art.10 lit.d) C.pr.pen.

În condiţiile în care se trece peste apărările făcute, a considerat că pericolul social al faptei nu este atât de grav, impunându-se aici aplicarea prevederilor art.18 C.pen. sau orientarea spre o pedeapsă mai blândă decât cea aplicată de instanţa de apel.

De asemenea, în ceea ce priveşte latura civilă se impunea înlăturarea sumei de 14.728 ron din despăgubirile acordate, întrucât aceasta este aferentă perioadei noiembrie 2002 – octombrie 2003. Aşa cum am arătat mai sus, nici unul din elementele materiale ce formează latura obiectivă aşa cum a fost reţinută de Parchet nu au fost efectuate în această perioadă. Ofertele de închiriere, aşa-zisul anunţ falsificat şi nota trimisă companiei T. sunt ulterioare datei de 29.10.2003.

În aceste condiţii se impunea a se reţine ca daună doar suma calculată pentru contractul derulat în perioada iulie 2005 – decembrie 2005, adică 9609 ron. În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei penale atacate, respingerea apelului Parchetului, admiterea apelului inculpatei şi schimbarea sentinţei penale în sensul celor arătate mai sus.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi decizia penală recurată, prin prisma motivelor invocate în termenul dispus în art. 385/10, alin. 2 C. pr. penală, precum şi a celor care pot fi luate în considerare din oficiu potrivit art.385/9, alin. 3 C. pr. penală, Curtea de Apel reţine următoarele:

Instanţa de apel a apreciat în mod corect că din probele administrate legal de către prima instanţă rezultă situaţia de fapt redată în considerentele sentinţei penale apelate şi vinovăţia inculpatei. De asemenea, în cursul judecării apelului s-a mai efectuat o expertiză contabilă, concluziile acesteia fiind identice cu cele cuprinse în expertiza administrată la urmărirea penală.

Curtea de Apel Bacău nu poate fi de acord cu primele instanţe în ceea ce priveşte calitatea inculpatei şi calificarea părţii vătămate în raport de noţiunile juridice de „public” şi „funcţionar public” aşa cum sunt ele explicate în prevederile art.145 şi 147 C. penal.

Compania N. T. A. R.-„T.” SA este o societate comercială pe acţiuni, regimul său juridic fiind guvernat de reglementarea generală în materia societăţilor comerciale.

Ordonanţa Guvernului nr. 45/1997 prin care este înfiinţată o califică în acest mod, drept societate comercială, precizând chiar la art.3 că aceasta poate fi privatizată în întregime, cu respectarea unor reguli de structură a acţionariatului.

Ţinând seama că în tot cuprinsul ordonanţei nu se face referire la noţiunea de „ interes public”, simplul fapt că statul este acţionar majoritar nu-i conferă caracter „public”. În consecinţă, instanţa de recurs constată că partea civilă este o persoană juridică de interes privat, cu un obiect de activitate stabilit prin art.4 din actul normativ menţionat, completat prin statutul societăţii, obiect ce nu diferă cu nimic de cel al altor societăţi comerciale cu acelaşi profil, de transport aerian.

Prin urmare, Compania T. nu se încadrează în subiectul pasiv calificat cerut de textul încriminator prevăzut de art.248 C. penal, după cum nici inculpata nu are calitatea de funcţionar public. În aceste condiţii, fapta de abuz în serviciu, ce constituie obiect al judecăţii, se circumscrie conţinutului constitutiv al infracţiunii prevăzute de art.246 c. penal, pentru care nu se cere calificarea subiectului pasiv al infracţiunii.

Întrucât angajatorul inculpatei nu face parte din entităţile arătate în cuprinsul art.145 C. penal, nici inculpata nu are calitate de funcţionar public, dispoziţiile art.147, alin.1 C. penal realizând o legătură directă de condiţionare cu primul text de lege amintit.

În concluzie, se impune reţinerea cauzei legale de reducere a limitei maxime a pedepsei prevăzute de art. 258 C. penal.

De altfel, încadrarea juridică realizată de prima instanţă este una contradictorie, angajatorul fiind „ public” iar angajatul „privat”, ceea ce prevederile art.147 C. penal exclud.

Faţă de cele arătate se impune schimbarea încadrării juridice a faptei de abuz în serviciu pentru care inculpata a fost trimisă în judecată, noua calificare fiindu-i favorabilă, limitele de pedeapsă situându-se între 6 luni şi 2 ani închisoare.

În ceea ce priveşte celelalte motive de recurs invocate de inculpată, prin apărătorul ales, Curtea apreciază că sunt nefondate, pentru următoarele motive:

– în dosarul de urmărire penală (fl.97-99) se regăsesc copii certificate ale originalelor ediţiilor aparţinând cotidianului local „Ziarul de Bacău” din zilele de 27 şi 28.02.2004, respectiv 01.03.2004, iar în cuprinsul acestora instanţa de recurs nu constată existenţa anunţului de care inculpata se prevalează că ar fi unul real. Prin urmare, ceea ce a transmis recurenta la Bucureşti reprezintă un fals, de natură a produce efecte juridice, astfel nu ar fi fost folosit de inculpată în faţa angajatorului;

– recurenta nu a fost trimisă în judecată pentru că ar fi întocmit ofertele de închiriere şi nici nu a fost condamnată pentru această faptă;

– aşa cum s-a arătat mai sus, inculpata ştia că anunţul din ziar este fals, tocmai pentru că nu-l dăduse şi nu-l achitase, nici personal, nici în numele angajatorului, însă a folosit acest anunţ (f.93 şi 94 dup);

– susţinerea inculpatei în sensul că decizia de închiriere aparţinea Companiei T. este reală, însă obligaţiile de serviciu impuneau acesteia să realizeze o informare corectă pe baza căreia să se ia o hotărâre cât mai avantajoasă pentru proprietarul spaţiului de închiriat. Or, inculpata este soţia administratorului societăţii care a închiriat spaţiul, acesta subînchiriindu-l imediat la un preţ aproape dublu altei societăţi.

În aceste condiţii, instanţa de recurs consideră că recurenta nu a acţionat în interesul material al angajatorului, dimpotrivă, a urmărit obligarea de avantaje financiare facile de către SC ”T.T.”;

– având în vedere schimbarea de încadrare juridică preconizată, Curtea apreciază că suma de 24.336,4 lei, la nivelul monetar al anilor 2003 şi 2005,constituie o vătămare materială mai mult decât suficientă pentru patrimoniul angajatorului, pentru ca fapta inculpatei să prezinte o periculozitate ce depăşeşte limitele unei simple abateri disciplinare;

– condamnarea inculpatei este restrânsă la fapta care a generat prejudiciul material la care a şi fost obligată să-l repare, plata utilităţilor realizându-se de către debitor;

– deşi activitatea infracţională a inculpatei s-a desfăşurat pentru 2 perioade distincte, în care au fost în vigoare contractele de închiriere cu SC ”T.T.”, instanţa de recurs nu poate face aplicarea art.41, alin.2 C. penal direct în recursul inculpatei. Chiar dacă pentru perioada noiembrie 2002- octombrie 2003 angajatorul nu a solicitat prezentarea mai multor oferte, Curtea reţine, aşa cum a motivat şi mai sus, că soţul inculpatei a încasat o diferenţă de 5 $ + TVA pentru fiecare lună pe mp., în condiţiile în care soţia sa avea o obligaţie de serviciu evidentă în a proteja interesele companiei al cărei şef de agenţie era. Inculpata recunoaşte că avea cunoştinţă de preţul de subînchiriere, ştia şi de clauza de interzicere a sublocaţiunii, însă a urmărit ca societatea soţului său să încaseze diferenţa, făcând inclusiv demersuri de prelungire sau reînnoire a contractului de închiriere;

– valoarea pagubei este însemnată, nu raportat la capitalul social al părţii civile, criteriu invocat de inculpată nefiind unul reprezentativ. Periculozitatea faptei nu depinde atât de mărimea sau puterea financiară a celui păgubit, cât de condiţiile social-economice concrete existente la data faptelor. Având în vedere că diferenţa imputată inculpatei reprezintă aproape încă o dată chiria pe care o percepea Compania T., rezultă că valoarea ei prezenta destulă importanţă pentru proprietarul acelui spaţiu.

– Aşa cum s-a arătat mai sus, paguba este una importantă, iar inculpata nu a arătat că a conştientizat efectele antisociale.

În aceste condiţii, nu se poate aprecia că infracţiunile comise au un impact atât redus asupra societăţii, încât să fie aplicabile prevederile art.18/1 C.penal.

În ceea ce priveşte individualizarea judiciară a pedepselor acestea sunt proporţionale cu gradul de pericol social al faptelor şi consecinţele produse, dar şi cu datele ce caracterizează persoana inculpatei, care nu a recunoscut activitatea infracţională, ceea ce denotă că nu a înţeles la adevărata sa valoare relaţiile sociale pe care legea penală le ocroteşte. În aceste condiţii, o reducere a cuantumului pedepselor, sunt limita minimului special prevăzut de lege, nu se justifică.

Hotărârea pronunţată de instanţa de fond este legală şi temeinică şi sub aspectul rezolvării laturii civile a cauzei.

Părţii civile i-au fost acordate despăgubiri sub forma daunelor materiale reprezentând contravaloarea diferenţei de chirie cu care a fost prejudiciată prin activitatea inculpatei, adică tocmai preţul ce a fost stabilit pe piaţa liberă a chiriilor comerciale.

Pentru aceste considerente, constatându-se întemeiat motivul de recurs invocat de recurentă în ceea ce priveşte calitatea în care a acţionat şi calificarea angajatorului în raport de prevederile art.145 C. penal, în baza art.385/15, pct.2 lit. d C. pr. penală, se va admite recursul declarat de inculpată şi se va casa decizia penală recurată în totalitate şi sentinţa penală a Judecătoriei Bacău, numai în ce priveşte greşita încadrare juridică în infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, se va reţine cauza spre rejudecare sub acest aspect şi se va dispune schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice în infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, cu menţinerea pedepselor stabilite pentru fiecare infracţiune şi pedeapsa rezultantă aplicată în cauză.

Se vor menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei penale menţionate.

Tags: Abuz în serviciu contra intereselor persoanelor

Abuz în serviciu contra intereselor persoanelor. Sesizare nelegală. Aflarea adevărului. Rol activ.

Prin sentinţa penală nr.55 din 30.01.2008 pronunţată de Judecătoria Roman, în baza art.ll, pct.2, lit. a raportat la art. 10 lit. d Cod procedură penală a fost achitat inculpatul G. V. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, prev. şi ped. de art. 246 alin. 1 Cod penal.(parte vătămată -G.N.)

S-au respins pretenţiile formulate de partea civilă.

Conform art. 191 pct. 1 lit. b Cod procedură penală a fost obligată partea civilă către stat la plata sumei de 200 lei , cheltuieli judiciare.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut faptul că prin sentinţa civilă nr. 227/7.02.2005 a Judecătoriei Roman s-a reconstituit în favoarea moştenitorilor defunctului G. C. I. unul dintre ei fiind şi partea vătămată dreptul de proprietate cu privire la suprafaţa de 10,59 ha., teren, situat în comuna B., judeţul Neamţ, hotărâre ce a rămas definitivă şi irevocabilă. Ca urmare a înfiinţării comunei B., terenul reconstituit părţii vătămate se afla pe raza acestei comune. Până la preluarea tuturor actelor, registrul de la comuna B., a trecut o perioadă de timp şi aşa cum arată şi martorii audiaţi în cauză – f1.41,42 au aflat foarte târziu de sentinţa civilă amintită. Cu toate acestea în încercarea lui de a da curs solicitării părţii vătămate, inculpatul i-a pus la dispoziţie păşune, teren pe care partea vătămată 1-a refuzat. Aşa cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, la nivelul comunei noi înfiinţate există un deficit de teren arabil în balanţa de fond funciar. Astfel, la nivel de comună a fost adoptat un proiect care are la bază remăsurarea suprafeţelor de teren arabil, compararea lor cu cele din titlurile de proprietate eliberate, încercând astfel să se acopere acest deficit, în condiţiile în care ar fi stăpânite suprafeţe de teren mai mari decât cele din titlu de proprietate.

Pentru existenţa infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor este necesar ca funcţionarul public, cu ştiinţă, să nu îndeplinească un act ori să-1 îndeplinească în mod defectuos.

Faptul că partea vătămată nu a fost pusă în posesie nu se datorează relei credinţe a inculpatului ci unui complex de împrejurări obiective, cum ar fi de exemplu, deficitul de teren arabil în balanţa de fond funciar existent la nivelul comunei.

Astfel, în baza art. 11 pct.2 lit.a rap. la art. 10 lit.d Cod procedură penală, instanţa de fond a achitat inculpatul pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 246 al.l Cod penal.

Partea vătămată a depus la dosar la data de 07.01.2008 o declaraţie de constituire parte civilă însă, potrivit art. 15 al.2 teza a Il-a în faţa instanţei de judecată constituirea ca parte civilă se face până la citirea actului de sesizare. Ca urmare constituirea a fost făcută cu mult după citirea actului de sesizare, motiv pentru care a fost respinsă.

Prin decizia penală nr.355/AP/04.12.2008, pronunţată în dosarul nr.2812/291/2007 al Tribunalului Neamţ s-a dispus respingerea ca nefondate a recursurilor declarate de procuror şi de partea vătămată.

Pentru a dispune astfel, instanţa de apel a arătat că pentru existenţa infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor este necesar ca funcţionarul public, cu ştiinţă, să nu îndeplinească un act, ori să-1 îndeplinească în mod defectuos.

Prima instanţă a reţinut în mod corect că din probele administrate în cauză nu rezultă reaua credinţă a inculpatului care în calitatea sa de preşedinte al Comisiei comunale de aplicare a Legii nr. 18/1991 a avut disponibilitatea de a respecta dispoziţiile sentinţei civile nr.227/2005 a Judecătoriei Roman, însă din înscrisurile depuse la dosar rezultă că la nivelul comunei noi înfiinţate, Bo., există un deficit de teren arabil în balanţa de fond funciar.

Inculpatul a încercat să dea curs solicitării părţii vătămate, în sensul că i-a pus la dispoziţie teren păşune, dar aceasta a refuzat.

Având în vedere aceste considerente, cât şi toate demersurile care se fac la nivelul comunei pentru a se rezolva toate problemele de aceeaşi natură ale cetăţenilor, tribunalul a constatat că ambele apeluri sunt nefondate.

În cauză a formulat recurs în termen legal Parchetul de pe lângă Tribunalul Neamţ, considerând că ambele hotărâri sunt nelegale şi netemeinice, în ceea ce priveşte achitarea inculpatului G. V. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor – prev. de art.246 alin.l Cod penal, pe motiv că inculpatului i-a lipsit reaua credinţă.

Adoptând această soluţie, ambele instanţe au comis o eroare de apreciere a probelor administrate în cauză.

Astfel, potrivit propriilor declaraţii date în cursul urmăririi penale, inculpatul a recunoscut faptul că a luat la cunoştinţă despre conţinutul sentinţei civile nr.227/07.02.2005 a Judecătoriei Roman, din luna noiembrie 2005, dar întrucât era aglomerat cu recenta numire, nu s-a putut ocupa imediat de cererea părţii vătămate G.N.

Cererea acestuia din urmă a rămas, însă, în nelucrare pe durata întregului an 2006. In numeroase rânduri partea vătămată s-a adresat cu această problemă.

Prefecturii Neamţ, aceasta comunicându-i, prin adresa nr.1417/121/28.06.2006, că s-a pus în vedere Primăriei Bo. să i se soluţioneze cererea şi să i se comunice de îndată rezultatul.

Cu toate acestea, abia în luna ianuarie 2007, inculpatul, având calitatea de primar al comunei Bo., a făcut demersuri pentru identificarea activelor funciare disponibile pe raza comunei şi i-a adresat părţii vătămate oferta de acordare a unei suprafeţe de 7,8 hectare teren păşune, în loc de 10,59 hectare teren agricol, aşa cum prevedea sentinţa civilă nr.227/07.02.2005 a Judecătoriei Roman.

Partea vătămată nu a fost de acord cu această propunere şi a solicitat ca, în împrejurarea în care nu există suficient teren agricol disponibil pe raza comunei Bo. pentru punerea sa în posesie cu suprafaţa de 10,59 hectare, să i se întocmească documentaţie pentru despăgubirea sa în bani, reprezentând contravaloarea terenului acordat prin hotărâre judecătorească.

Reaua-credinţă a inculpatului rezultă din întreg probatoriul administrat în cauză, dar mai ales din tergiversarea, în mod cu totul nejustificat, a demersului părţii vătămate, de a dobândi terenul atribuit prin hotărâre judecătorească, rămasă definitivă şi irevocabilă.

Astfel, din luna noiembrie 2005, când a luat cunoştinţă despre cererea părţii vătămate şi 24.04.2007 – când a fost trimis în judecată prin rechizitoriu, inculpatul G. V. ar fi putut să dea curs solicitării părţii vătămate şi să depună o minimă diligentă pentru punerea în executare a sentinţei civile nr.227/07.02.2005 a Judecătoriei Roman.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi decizia penală recurată, prin prisma motivelor invocate în termenul dispus de art.385/10 alin.2 Cod procedură penală, precum şi a celor care pot fi luate în considerare din oficiu potrivit art.385/9 alin.3 Cod procedură penală, Curtea de Apel reţine următoarele:

Instanţa de apel a apreciat în mod eronat că din probele administrate de către prima instanţă rezultă situaţia de fapt redată în considerentele sentinţei penale apelate şi nevinovăţia inculpatului. De asemenea, încadrarea juridică dată faptelor descrise este discutabilă în condiţiile în care se reţine că nu există rea-credinţă din partea inculpatului, dar nu se analizează în nici un fel întrunirea elementelor constitutive a infracţiunii de neglijenţă în serviciu, prevăzută de art.249 Cod penal.

Încă de la sesizarea primei instanţe de judecată s-a produs o neregularitate perpetuată până în faţa Curţii de Apel Bacău, neregularitate care a afectat respectarea principiului aflării adevărului, precum şi justa soluţionare a cauzei, în conformitate cu dispoziţiile art. 197 alin.4 Cod procedură penală.

Astfel, deşi în art.264 alin.3 Cod procedură penală se prevede obligativitatea verificării actului de sesizare a instanţei de către prim-procurorul unităţii de parchet care a emis rechizitoriul, această condiţie ce decurge din principiul constituţional care stă la baza funcţionării şi organizării Ministerului Public, respectiv cel al legalităţii şi al controlului ierarhic superior, pe tot parcursul judecăţii a fost omisă îndeplinirea ei.

Legea procesual penală oferă remedii uşor de urmat de către organele judiciare, respectiv cele cuprinse în art.300 alin.2 şi 332 alin.2 Cod procedură penală, însă acestora nu li s-a dat curs.

Prin urmare, lipsa verificării obligatorii a rechizitoriului, ce a dus la o sesizare nelegală a instanţei de judecată, coroborată cu neîndeplinirea unei alte obligaţii legale a Judecătoriei Roman şi a Tribunalului Neamţ de a avea rol activ pentru lămurirea tuturor aspectelor necesare soluţionării juste a cauzei, impun rejudecarea acesteia încă de la începutul acestei faze a procesului penal.

Astfel, primele instanţe s-au mulţumit să proclame lipsa de rea-credinţă a inculpatului, fără a arăta în concret din ce probe decurge, probe care să aibă în vedere perioada de inactivitate a inculpatului iar nu ceea ce s-ar preconiza să se facă. Nu se spune nimic de perioada noiembrie 2005 – aprilie 2007 şi nici de poziţia inculpatului, care încearcă să repună în discuţie o hotărâre judecătorească irevocabilă, în loc de a o executa.

Pe de altă parte, chiar în lipsa relei-credinţe şi a intenţiei, primele .instanţe nu analizează în nici un fel existenţa vinovăţiei în forma culpei, corespunzătoare infracţiunii prevăzute de art.249 Cod penal.

Evident că se pierde din vedere şi vătămarea gravă suferită de G. N„ vătămare ce persistă şi care încalcă, pe lângă legislaţia în materie de proprietate, şi exigenţele impuse de art.l din Protocolul nr.l adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.

Se reţine cu uşurinţă de instanţele inferioare că nu existau suprafeţe libere pe teritoriul comunei, deşi tot inculpatul şi apoi, aceleaşi instanţe, susţin că nu s-a făcut documentaţia cadastrală. Nu se explică cum s-a tras această concluzie, tocmai având în vedere lipsa unei evidenţe funciare de specialitate. De asemenea, se ignoră în totalitate posibilitatea efectuării unei expertize în cauză, chiar din oficiu, pentru lămurirea acestui aspect.

În concluzie, constatându-se incident cazul de casare prevăzut de art.385/9 pct.2 Cod procedură penală privind neregularitatea actului de sesizare, deficienţă neremediată în cursul judecăţii şi care a fost de natură, coroborată cu inactivitatea instanţelor, să influenţeze justa soluţionare a cauzei, în baza art.385/15 pct.2 lit.c Cod procedură penală, se va admite recursul procurorului, se vor casa cele două hotărâri şi se va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe, Judecătoria Roman.

Tags: Abuz în serviciu contra intereselor persoanelor