formularele e 101 si a1 folosite pentru a frauda bugetul consolidat, drepturile cetatenilor romani cu domiciliul in Romania care lucreaza in strainatate

FOLOSIREA FORMULARELOR E 101 ŞI A 1 DE CĂTRE ANGAJATORII ROMÂNI PERSOANE FIZICE SAU JURIDICE ÎN SCOPUL SĂVÂRŞIRII INFRACŢIUNILOR DE EVAZIUNE FISCALĂ ŞI INFRACŢIUNII DE TRAFIC DE PERSOANE

Multi angajatori de pe piata muncii din România , folosind abuziv instituţia detaşării angajaţilor intr-un stat membru U.E. , utilizează formularele E101 şi A 1 , formulare care confirmă că angajatul, cetaţean român, este subiect al legislaţiei sociale din România , pentru a nu respecta normele legale referitoare la condiţiile de muncã,salarizare,sãnãtate şi securitate prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului, si de Legea 156/2000 republicată privind protecţia cetăţenilor români cu domiciliul in străinatate .
Detaşarea este- potrivit art. 45 din Codul Muncii – actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă , din dispozitia angajatorului la un alt angajator , in scopul executării unor lucrari in interesul acestuia. In mod excepţional, prin detasare se poate modifica si felul muncii , dar numai cu consinţământul scris al salariatului .
Notiunea de angajator este definita in Codul Muncii , de catre art 14 alin 1-3 ca fiind aceea persoană fizică sau juridică ce poate ,potrivit legii ,să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă . Art 46 alin 1 din Codul Muncii prevede faptul ca ,detaşarea poate fi dispusă pe o perioada de cel mult un an..
Art 46 alin 4 din Codul Muncii prevede faptul că salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare , precum şi la o indemnizaţie de detaşare , in condiţile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil.
Art. 47 alin 1 din Codul Muncii prevede faptul că, drepturile cuvenite salariatului detaşat se acordă de angajatorul la care s-a dispus detaşarea .
Alin 2 prevede faptul că, pe durata detaşării salariatul beneficiează de drepturile care îi sunt mai favorabile ;fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detaşarea ,fie de drepturile de la angajatorul la care este detaşat.
Alin 5 prevede că, in cazul in care există divergenţe intre cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu îşi îndeplineşte obligaţiile potrivit prevederilor alin. 1 si 2 , salariatul detaşat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de la angajatorul care l-a detaşat , de a se indrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori şi de a cere executarea silită a obligaţiilor neindeplinite.
Curtea de Apel Pitesti, secţia civila, prin Decizia nr. 2696/R/ 1998 stabileste ca detaşarea nu se dispune in cadrul aceleeaşi unitaţi , de la o subunitate la alta , pentru a lua această masura ,fiind necesară solicitarea expresă din partea altei unitaţi decat cea la care este angajat salariatul( Andreea Ticlea , Ovidiu Tinca s.a.md. opere citite, pagina 467.
Potrivit doctrinei ,detaşarea presupune o relaţie de colaborare si o convenţie ,fiind vorba de o cesiune temporară si parţială intre doua unităti , unitatea unde salariatul este incadrat cu contract de muncă , acceptând sa fie inlocuită de o altă unitate , in scopul indeplinirii de catre aceasta din urmă a sarcinilor proprii( Revista de Drept Comercial nr4/25 – Detaşarea salariatilor in străinatate in cadrul prestarilor de servicii autor Ovidiu Tinca).
Desi act juridic unilateral , detaşarea constituie o masură care trebuie dispusă in cadrul si in condiţiile prevăzute de normele in vigoare .
Orice incalcare a acestor norme supune detaşarea unei nulităţi virtuale în sensul ca ea suferă de acest viciu de cand a fost nesocotită norma juridica imperativă si până când nulitatea este constatată de un organ competent.
Nulitatea poate fi totală – in sensul că invalideaza integral dispoziţia sau ,parţială ,in sensul ca loveşte o singură clauză sau o anumită parte din actul juridic.Detaşarea este lovită de nulitate totală dacă nu este determinată de interesele reale ale serviciului sau cand nu există post in statul de funcţii al angajatorului unde trebuie executată detaşarea ( Codul Muncii –adnotat si comentat- coordonat de Alexandru Ticlea ,pagina 295-296)
Art 292 din Codul Muncii prevede faptul ca ,legislaţia muncii din Romania va fi armonizată permanent cu normele Uniunii Europene .
Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului din 06.12.1996 publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 21/01/1997 ,privind angajatii detasati in cazul prestărilor de servicii ,stabileşte în art 1 că ,această directivă se aplică întreprinderilor cu sediul intr-un stat membru care, în cadrul furnizării transnationale de servicii , detaşează lucratori conform art 1 alin 3 pe teritoriul unui stat membru.
Art 1 alin 3 din Directiva 96-71-CE stabileşte că directiva se aplică întreprinderilor prevăzute de art 1 alin 1 care iau una din măsurile cu caracter transnaţional ; detaşarea unui lucrator in numele întreprinderii sau sub coordonarea acesteia ,pe teritoriul unui stat membru , în cadrul unui contract încheiat între întreprinderea care face detaşările si destinatarul furnizării de servicii care îşi desfăşoară activitatea într-un stat membru , respectiv, dacă există un raport de muncă între întreprinderea care face detaşarea şi lucrător pe perioada detaşării ; o a doua situaţie este detaşarea unui lucrător pe teritoriul unui stat membru la o unitate sau întreprindere care aparţine grupului , dacă există un raport de muncă între întreprinderea care care face detaşarea si lucrător pe perioada detaşării ; ultima situaţie se referă la detaşarea în calitate de întreprindere cu angajare temporară sau întreprindere care a pus la dispoziţie un lucrător la o întreprindere utilizatoare, având sediul sau desfăşurându –şi activitatea pe teritoriul unui stat membru , dacă există un raport de muncă între întreprinderea interimară şi lucrător pe perioada detaşării sau ,dacă există un raport de muncă între intreprinderea care a pus la dispoziţie lucrătorul şi lucrător, pe perioada detaşării .
În art 2 alin 2 se prevede faptul că ,noţiunea de lucrător detaşat , în sensul directivei, este cea care se aplică în statul membru pe teritoriul căruia este detaşat lucrătorul .
Art 2 alin 1 din Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului defineşte în sensul directivei lucrătorul detaşat ca reprezentând un lucrător , care pe o periodă limitată îşi desfaşoară munca pe teritoriul unui stat membru diferit de cel în care lucrează in mod normal .
. Art 3 alin 1 primul paragraf prevede faptul că, indiferent de legislaţia aplicabilă raporturilor de muncă, statele membre se asigură că întreprinderile menţionate la art 1 alin1 din Directivă, garantează lucrătorilor detaşaţi pe teritoriul lor condiţii de muncă şi de angajare cu privire la urmatoarele aspecte stabilite in statul membru pe care sunt executate lucrările prin legi , reglementări şi dispoziţii administrative : perioadele maxime de lucru şi minime de odihnă , durata minimă a concediilor anuale platite , salariul minim, inclusiv, plata orelor suplimentare , securitate , sănătate si igiena la locul de munca , conditiile punerii la dispoziţie, in principal, de intreprinderile interimare , tratament egal al bărbaţilor şi al femeilor , precum şi alte dispoziţii legate de nediscriminare.
La art 3 alin 1 a doua liniuţă prevede că, aspectele de mai sus, in măsura în care se referă la activitaţile mentionate in anexa Directivei 96-71-CE ,sunt garantate de către întreprinderile menţionate la art 1 alin1 din Directivă , statele membre asigurând acest lucru şi prin acorduri colective sau sentinţe arbitrare cu aplicare generală ,care, în sensul alin 8 ,sunt acele acorduri colective sau sentinte arbitrare care trebuiesc respectate de către toate întreprinderile apartinând sectorului sau profesiei respective , fiind incluse in domeniul de aplicarea a acestora.
Art 3 alin 6 a Directivei numarul 96-71-CE prevede că durata detaşării se calculează în funcţie de o perioadă de referinţă de un an de la data începerii lor , la calcularea acesteia trebuie luată în calcul durata detaşărilor deja efectuate de către lucrătorul care va fi înlocuit.
Alin 7 prevede că aliniatele anterioare 1-6 nu aduc atingere aplicării unor condiţii de lucru si angajare mai favorabile .Acelaşi aliniat prevede şi faptul că, alocaţiile specifice detaşării sunt considerate parte a salariului minim , in măsura in care nu sunt vărsate ca titlu de rambursare a cheltuielilor suportate efectiv pentru detaşare cum ar fi, cheltuielile de transport , cazare si masă.
Aliniatul 8 al art 3 prevede faptul că, în absenţa unui sistem de declarare generală a convenţilor colective sau sentinţelor arbitrare statele membre pot ,daca hotarasc acest lucru , să ia drept baza acordurile colective sau sentinţele arbitrare incluse în domeniul teritorial de aplicare a acestora ; cu efect general asupra tuturor întreprinderilor similare apartinând sectorului sau profesiei respective ;cumulativ sau alternativ statele membre pot lua drept bază acordurile colective incheiate de cele mai reprezentative organizaţii ale partenerilor sociali pe plan naţional de pe intreg teritoriul statului, respectiv, dacă aplicarea acestora la întreprinderile menţionate la art 1 alin 1 din Directiva 96-71.CE garantează în ceea ce priveşte aspectele prevazute la art 3 alin 1 tratamentul egal aplicat acestor întreprinderi si întreprinderile menţionate anterior care se găsesc intr-o situaţie asemănătoare. Egalitatea de tratament in sensul art 3 există în situaţia în care sunt îndeplinite cumulativ două condiţii ; prima condiţie este că întreprinderile naţionale aflate in situaţii similare sunt supuse la locul de desfaşurare a activitaţii sau în sectorul respectiv acelorlaşi obligaţii în ceea ce priveşte aspectele enumerate in art 3 alin 1 ca si intreprinderile care efectueaza detaşări , a doua condiţie este că întreprinderile naţionale aflate in situaţii similare trebuie să îndeplinească aceste obligaţii cu aceleaşi efecte.
Activitaţile menţionate in art 3 alin 1 a doua liniuţă înglobează toate activitaţile din domeniul construcţiilor care se referă la construirea , repararea , intreţinerea , modificarea sau demolarea cladirilor, în special lucrări de excavaţii , terasament , construcţii , montare şi demontare a elementelor prefabricate , amenajare sau echipare , transformare ,renovare , reparare , demontare , demolare , întreţinere , lucrări de vopsitorie si curăţare , îmbunataţiri.
Aceste prevederi speciale referitoare la activitatea in domeniul construcţiilor susţin principiul enunţat in expunerea de motive la litera 5 a Directivei ,referitor la faptul că, acest tip de promovare a furnizării de servicii la nivel transnaţional necesită condiţii de concurenţă loială şi măsuri care să asigure respectarea drepturilor lucratorilor.
Art 3 alin 1 ultimul paragraf . prevede faptul că,în sensul Directivei, noţiunea de salariu minim este definită de legislaţia şi practica naţională a statului membru pe teritoriul căruia este detaşat lucrătorul .
Consider că, prin această definiţie sunt stabilite modalităţile concrete de determinare a legislaţiei mai favorabile ,conform art 2 alin b din Codul Muncii care prevede că,dispoziţiile Codului Muncii din Romania se aplică cetaţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă care prestează activitatea in străinătate , in baza unor contracte incheiate cu un angajator român,cu exceptia cazului in care legislaţia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă.
Art 9 din Codul Muncii prevede faptul că,cetaţenii români sunt liberi sa se incadreze in muncă in statele membre ale Uniunii Europene cu respectarea normelor dreptului internaţional al muncii si a tratatelor bilaterale la care România este parte.
Art 17 din Codul Muncii prevede obligaţia de informare a angajatului de către angajator anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă,alin 2 prevăzând elementele minimale ; identitatea parţilor , locul de muncă sau în lipsa unui loc de muncă fix posibilitatea să munceasca în diverse locuri , sediul , funcţia , ocupaţia conform COR , riscuri specifice postului , data de la care contractul urmează să- şi producă efectele , contract de muncă pe durata determinată sau nedeterminată,durata concediu de odihnă , condiţii acordare preaviz , salariul de bază elemente constitutive ale veniturilor salariale, periodicitatea plaţii salariului,durata normală a muncii , indicarea contractului colectiv de munca aplicabil.
Art 17 alin 4 prevede faptul că, orice modificare a elementelor prevăzute la alin 2,in timpul executarii contractului individual de munca, impune incheierea unui act aditional la contract in termeni de 15 zile de la data încunoştiinţării în scris a salariatului,cu excepţia situaţiilor în care o asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil.
Legea 40/2011 prevede modificarea termenului la 20 de zile lucratoare, iar,exceptia încheierii actului aditional la contract trebuie sa fie prevazută expres în lege.
Art 18 din Codul Muncii prevede la alin. 1 faptul că,angajatorul are obligaţia de a-i comunica in timp util persoanei selectate în vederea angajării ori salariatului care urmează să-şi desfasoare activitatea în strainatate, informaţiile prevazute de art 17 alin 2,precum si informaţii referitoare la durata perioadei de muncă ce urmează sa o presteze în străinatate,moneda în care îi vor fi plătite drepturile salariale si modalitaţile de plată,prestaţiile în bani si în natură, aferente desfaşurării activitaţii în străinătate . Alin (1) prevede faptul că, prevederile alin 1 lit a-c trebuie să se regăsească în conţinutul contractului de muncă .
Alin 2 al art 18 din Codul Muncii prevede faptul că, dispoziţiile alin 1 se completează prin legi speciale care reglementează condiţii specifice de muncă in străinătate;astfel de lege speciala este legea 156/2000 republicată prin care, conform art 1,statul român urmareşte protecţia cetaţenilor români cu domiciliul in România care lucreaza în străinătate.
Art 2 lit a-d prevede situaţiile limitative de cetaţeni români cărora nu le sunt aplicabile prevederile legii ;angajaţii unor instituţii publice străine care sunt organizate si funcţioneaza pe teritoriul altui stat decat România , angajaţi ai misiunilor diplomatice,oficiilor consulare si reprezentanţelor consulare române,angajaţii unor organizaţii internaţionale cu sediul pe teritoriul altui stat decât România,angajatii unor societăţi comerciale , persoane juridice române sau străine,care efectuează activităţi de transport internaţional , rezultând din această enumerare limitativă că legea se aplică tuturor celorlalţi cetateni români cu domiciliul in România care lucrează în străinatate.
În art 3 alin 2 lit. b este stipulat principiul aplicării clauzei mai favorabile prevăzute în legislatia română, străină sau internaţională in baza caruia se vor stabili nivelul salariului minim, durata timpului de lucru si odihnă, condiţii generale de muncă, de protecţie si de securitate a muncii , asigurarea pentru accidente de muncă sau boli profesionale.
Art 4 lit. C prevede faptul că statul roman, prin Ministerul de Externe, va depune diligenţele necesare să asigure prin intermediul autoritaţilor publice sau al organismelor straine competente, solutionarea potrivit legislaţiei aplicabile statului respectiv a unor eventuale litigii având ca obiect acordarea drepturilor prevazute de legea 156/2000 republicată.
Din prevederile de mai sus rezultă că,aplicarea prevederilor legii 156/2000 nu sunt facultative, iar angajatorul este obligat sa le aplice tuturor cetătenilor români cu domiciliul in România care lucrează in străinatate,excepţiile fiind prevăzute limitativ de lege in art.2.
Art 8 prevede condiţiile cumulative care trebuie indeplinite de către agenţiile de ocupare a forţei de muncă pentru a-şi desfasura activitatea de mediere a angajării cetatenilor romani in strainatate ; lit d prevazând condiţia incheierii cu persoane juridice , persoane fizice sau organizaţii patronale din străinătate,dupa caz ,contracte care conţin oferte ferme de locuri de muncă.
Art 9 alin 1 prevede elementele minimale pe care trebuie sa le conţină orice contract de munca de la art 8 litera d ,respectiv, durata contractului , numărul de locuri de muncă pentru care se incheie contractul , functia, meseria ,ocupaţia, natura si durata angajarii,condiţiile de angajare, de încetare sau reangajare, durata timpului de muncă si repaus, tariful orar , salariul lunar si datele de plată a salariului , sporuri ore suplimentare si alte drepturi salariale , cazurile in care pot fi urmarite drepturile salariale , durata , modul de acordare, şi drepturi băneşti aferente concediului de odihna , condiţiile de muncă, măsuri de protecţie si securitate a muncii ,posibilitatea transferării salariului în România, asigurarea medicală a angajaţilor români similară cu cea a cetăţenilor din ţara primitoare, acordarea de despăgubiri angajaţilor români în cazul accidentelor de muncă,al bolilor profesionale,deces, condiţiile de cazare, de locuit sau, după caz, de inchiriere a unei locuinţe şi de asigurare a hranei , asigurarea formalităţilor , stabilirea condiţiilor de transport tur-retur pentru angajaţii si membrii familiei,precum si suportarea cheltuielilor aferente,taxele, impozitele si contribuţiile care grevează asupra veniturilor angajatilor cetateni romani asigurandu-se evitarea dublei impuneri sau a dublei perceperi de contributii de asigurări sociale,obligatiile cetatenilor români in strainatate .
Alin 2 si 3 al art 9 prevede obligativitatea agenţiilor de ocupare a forţei de muncă, a includerii elementelor prevăzute de alin 1 lit c-r din art 9 în contractul individual de muncă încheiat intre angajatorul strain si angajatul cetăţean român.
Art .10 prevede faptul ca cetatenii romani care lucrează în strainatate pe baza contractelor prevazute la art 8 lit d beneficiează in ţară de prestaţiile acordate de sistemul asigurărilor sociale de sănătate , sistemul asigurărilor pentru şomaj sau de sistemul public de pensii si alte drepturi de asigurari sociale dacă în temeiul contractelor de asigurări incheiate platesc organelor comprtente din România contribuţiile corespunzatoare stabilite pe baza declaraţiilor privind veniturile lunare realizate in străinătate.
Art 13 alin 1 lit a prevede că, nerespectarea prevederilor art 8-10 de către agenţii de ocupare a forţei de muncă este prevazuta ca fiind contravenţie şi este sancţionată cu amendă de la 5.000 la 10.000.
Art 13 alin 1 lit. b prevede faptul că,exercitarea de activitaţi de mediere a angajării cetaţenilor români in străinătate de către alte persoane juridice, in afara celor prevazute la art 5 ( agenţii de ocupare a forţei de muncă cod CAEN 7810 ) sau de catre persoane fizice constituie contraventie şi este sancţionată cu amendă de la 10.000 la 15.000 lei.
Aceasta lege prin egalitatea de tratament asigurată cetaţenilor români cu domiciliul in România care lucreaza in strainătate indiferent de angajator , cu excepţiile limitative prevăzute de lege, respectă principiul enunţat la punctual 4 din expunerea de motive a Directivei numărul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului Europei,care prevede că furnizarea de servicii poate lua fie forma executarii lucrarilor de către o întreprindere în nume propriu sau sub direcţia sa, în cadrul unui contract între întreprinderea respectivă si destinatarul furnizării de servicii,fie sub forma punerii la dispozitie de lucratori, in vederea utilizarii lor de catre o intreprindere in cadrul unei piete publice sau private.
În Romania, Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului Europei a fost transpusa prin Legea 344/ 19.07.2006 privind detaşarea salariaţilor care, în cadrul prestărilor de servicii transnaţionale,isi desfasoara activitatea in Romania.
În sensul acestei legi,prin salariat detasat se intelege salariatul care,in mod normal lucrează în alt stat decat România,dar pentru o perioadă de timp limitată isi desfasoara activitatea in România. Prevederile legii se aplică întreprinderilor stabilite intr-un stat membru al Uniunii Europene sau al Spatiului Economic European, care în cadrul prestării de servicii transnaţionale detaşează pe teritoriul Romaniei salariaţi cu care au stabilit raporturi de muncă.
În concluzie consider că, prevederile art 2 alin b din Codul Muncii trebuie modificate in sensul legislaţiei comunitare,respectiv, a Directivei numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului , prin aceasta aplicând principiul potrivit caruia, regula generala este de aplicare a dreptului muncii,a statului din Comunitatea Europeana unde angajatul cetatean roman îşi desfăşoară activitatea,exceptia fiind aplicarea acelor prevederi din dreptul muncii din România care îi sunt mai favorabile angajatului cetăţean român cu domiciliul in România, care prestează o muncă in spaţiul Comunitaţii Europene .
Aceasta modificare este necesara deoarece, multi angajatori, folosind abuziv institutia detasarii intr-un stat membru U.E. utilizeaza formularele E101 si A 1 , formulare care confirma ca angajatul cetatean roman este subiect al legislatiei sociale din România , pentru a nu respecta normele legale referitoare la aspectele privind conditiile de munca si angajare prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului si de Legea 156/2000 republicata privind protectia cetatenilor români cu domiciliul in strainătăte . Ocauza favorizanta este neimplementarea in format electronic la nivelul Caselor de Pensii si Asigurari sociale a formularelor si, implicit,inexistenta unor baze de date care dau posibilitatea unor controale ulterioare la angajatorii persoane fizice sau juridice care au solicitat aceste formulare.
Pentru a clarifica domeniul de aplicare a formularului A1, care se referă la aplicarea legislatiei aplicabile in domeniul protecţiei sociale şi, nu domeniul relaţiilor de muncă ,este necesara detalierea utilizării formularelor A 1 si E 101 .
Începând cu data de 1 mai 2010 Regulamentele (CEE) nr. 1408/71 şi 574/72 au fost înlocuite de Regulamentul (CE) nr. 883/2004 al Parlamentului European şi al Consiliului din 29 aprilie 2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială şi, respectiv, de Regulamentul (CE) nr. 987/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului din 16 septembrie 2009 de stabilire a procedurii de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială.
Noile regulamente au drept obiective principale: simplificarea, modernizarea şi clarificarea coordonării sistemelor de securitate socială, precum şi o mai bună protecţie a drepturilor persoanelor. În domeniul determinării legislaţiei aplicabile, se menţine şi se consolidează regula generală în domeniu, aceea a unicităţii legislaţiei aplicabile conform căreia, la un moment dat, un lucrător migrant este supus, în exercitarea activităţii sale profesionale, legislaţiei unui singur stat membru, fiind prevazută utilizarea documentului portabil A1, în locul formularului E 101.
Art 3 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială prevede că acesta se aplică tuturor legislatiilor referitoare la ramurile de securitate sociala privind :prestaţiile de boală, indemnizaţii de maternitate si de paternitate asimilate, indemnizaţii de invaliditate,prestaţii pentru limită de varstă, prestaţiile de urmaş,prestaţiile în cazul unor accidente de muncă şi boli profesionale, ajutoare de deces, ajutoare de şomaj,prestaţii de prepensionare,prestaţii familiale,regimuri de securitate socială generală si specială de tip contributiv sau necontributiv.
Art 12 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 prevede reguli speciale prin care,o persoană care desfaşoară o activitate salarială intr- un stat membru pentru un angajator care îşi desfasoară în mod obişnuit activitaţile într-un stat membruşi, care este detaşată de angajatorul respectiv intr-un alt stat membru pentru a lucra,continuă sa fie supus legislaţiei primului stat membru.
Aceasta prevedere a fost aplicată abuziv de catre mulţi angajatorii români care au extins aplicarea acestei norme nu numai la legislatia privind securitatea socială, au aplicat cu rea credintă această prevedere şi normelor referitoare la aspectele privind conditiile de munca si angajare prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului ,si de Legea 156/2000 republicata, privind protectia cetatenilor români cu domiciliul in străinătate .
Legea 678/2001 republicată privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane în art 3 alin 2 lit a defineşte exploatarea unei persoane şi executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii în mod forţat ori ,cu încãlcarea normelor legale privind condiţiile de muncã, salarizare, sãnãtate şi securitate.
Art 12 din legea 678/2001 republicată privind prevenirea şi combaterea traficului prevede urmatoarele : constituie infracţiunea de trafic de persoane, recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea ori primirea unei persoane, prin ameninţare, violenţã sau prin alte forme de constrângere, prin rãpire, fraudã ori înşelãciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apãra sau de a-şi exprima voinţa ori prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori de alte foloase pentru obţinerea consimţãmântului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul exploatãrii acestei persoane şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 10 ani şi interzicerea unor drepturi.
Fapta de a utiliza serviciile prevãzute la art. 2 pct. 2, prestate de o persoanã despre care beneficiarul ştie cã este victimã a traficului de persoane ori a traficului de minori, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendã, dacã fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.
Art 16 din aceeaşi lege prevede faptul că consimţãmântul persoanei, victimă a traficului, nu înlãtura rãspunderea penală a făptuitorului .
Prin Decizia nr.535 din 12.02.2010 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –Secţia Penală stabileşte că, încadrarea juridicã datã în actul de sesizare şi în Decizia penalã nr. 99/A/2009 Curţii de apel Oradea , respectiv infracţiunea prev. de art. 12 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 678/2001, este legalã şi temeinicã Astfel, în mod corect, instanţa apelului reţine cã, recrutarea persoanelor vãtãmate s-a realizat în scopul exploatãrii muncii acestora, neavând relevanţã cã inculpaţii nu s-au implicat direct în raporturile de muncã ale acestora cu patronii care le-au exploatat munca prin nerespectarea condiţiilor legale de angajare, de salarizare, de sãnãtate, de securitate, de exercitare.
În mod pertinent se motiveazã cã nu prezintã relevanţã cât şi-au însuşit inculpaţii din câştigurile precare ale pãrţilor vãtãmate deoarece, textul de incriminare nu prevede ca scopul sãvârşirii infracţiunii sã fie realizat numai de cãtre inculpat,acest scop putând fi realizat şi de o terţã persoanã,în cauzã patronii italieni pentru care pãrţile vãtãmate au prestat muncã în condiţii de exploatare.
Cât priveşte înţelesul termenului de exploatare a unei persoane, Înalta Curte observã cã, potrivit art. 2 pct. 2 lit. a) din Legea nr. 678/2001, prin exploatarea unei persoane se înţelege executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii în mod forţat, alternativ, cu executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii cu încãlcarea normelor legale privind condiţiile de muncã,de salarizare,de sãnãtate şi de securitate.
În esenţã, Înalta Curte mai observã cã ademenirea pãrţilor vãtãmate în Italia pentru a presta munci cu încãlcarea normelor legale referitoare la condiţiile de muncã, de salarizare, de sãnãtate şi de securitate s-a fãcut de cãtre inculpaţi prin inducerea în eroare a acestora.
Or, prin aceste acţiuni de amãgire, de inducere în eroare, în sensul cã li se vor asigura condiţii de muncã rezonabile, legale, este realizat elementul material al laturii obiective a infracţiunii prev. de art. 12 din lege, definit, printre altele, ca fiind recrutarea prin fraudã ori înşelãciune pentru obţinerea consimţãmântului în scopul exploatãrii unei persoane.
Înalta Curte observã cã infracţiunea prev. de art. 12 din Legea nr. 678/2001 se poate comite ca şi infracţiunea de înşelãciune prev. de art. 215 Cod penal prin inducerea în eroare a unor persoane. Ceea ce este de esenţa infracţiunii prev. de art. 12 din Legea nr. 678/2001 este însã cã atunci când latura obiectivã a acestei infracţiuni se consumã prin inducere în eroare, prin “înşelãciune”, scopul imediat urmãrit este exploatarea acestei persoane şi imediat, prin realizarea acestui scop poate fi urmãrit un interes material.
Aşa cum a motivat instanţa apelului nu este de esenţa infracţiunii de trafic de persoane realizarea de foloase materiale imediate de cãtre inculpat.
Rezultatul fraudei ori înşelãciunii, inducerii în eroare, pe care-l presupune existenţa infracţiunii de trafic de persoane, este exploatarea persoanei respective, inclusiv prin încãlcarea normelor legale privind Art 90 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 prevede in mod expres care sunt normele abrogate in urma aparitiei sale,respectiv, Regulamentele CEE 1408/71 ; aceasta abrogare este partiala , acesta continuand sa aiba efecte juridice in sensul Regulamentelor CE 859/2003; 574/72 ;1668/85;pana cand acestea nu sunt abrogate sau modificate, rezulta clar faptul ca, Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului nu a fost abrogata sau inlocuita de Regulamentul (CE) nr. 883/2004.
Obtinerea si utilizarea formularului E 101 „Certificat cu privire la legislaţia aplicabilă“ dovedea caracterul de asigurat al persoanei detaşate, astfel încît, o persoană să nu fie supusă în acelaşi timp ambelor legislaţii de securitate socială sau, să nu-i fie aplicată niciuna dintre cele două legislaţii. Lucrătorul care primeşte un astfel de certificat poate dovedi cu el apartenenţa la sistemul român de asigurări sociale. Cererea pentru eliberarea formularului E 101 se completează de către angajator pentru unul sau mai mulţi salariaţi care vor fi detaşaţi şi se depune la C.N.P.A.S. cu 30 de zile calendaristice înainte de începerea perioadei de detaşare. În vederea eliberării formularului E101 este necesar un dosar care trebuie să cuprindă certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că angajatorul nu are datorii la bugetul de stat la data solicitării formularului, adeverinţă privind stagiul de cotizare realizat în ultimile 12 luni, emisă de casa judeţeană de pensii pentru fiecare angajat detaşat, ultima situaţie financiară a angajatorului, copie a certificatului de înregistrare fiscală, contractul individual de muncă înregistrat la I.T.M. pentru angajatul care urmează a fi detaşat, adeverinţă de la I.T.M. din care să rezulte numărul de salariaţi, certificatul constatator emis de O.N.R.C. în luna în curs, contractul tradus încheiat între angajatorul din România şi angajatorul din statul de ocupare. Dacă dosarul depus la C.N.P.A.S. este complet şi corect,formularul E 101 se eliberează în termen de 25 de zile lucrătoare de la depunere. C.N.P.A.S. va aduce la cunoştinţă atît angajatorului, cît şi angajatului că aceştia pot face obiectul unor controale ulterioare, în timpul sau după încetarea perioadei de detaşare, pentru a se verifica dacă s-au achitat contribuţiile sociale.
În practica intalnim multi angajatori romani care nu sunt agenti de ocupare a fortei de munca cu codul CAEN 7810 , si care, utilizand prin abuz de drept institutia detasarii , amgajeaza lucratori romani pentru a lucra in tarile din Comunitatea Europeana , in special in domeniul constructiilor.
Acesti angajatori incheie contracte de antrepriza si subantrepriza cu firme din spatiul comunitar , angajeaza cetateni romani cu domiciliul in România pe care îi detaseaza apoi in santierele în care, firmele din spatiul comunitar cu care au fost incheiate contractele, desfasoara activitati.
In dreptul romanesc contractul de antrepriza este definit ca fiind contractul in baza caruia una din parti numita antreprenor se oblige sa lucreze pe riscul sau, si in mod independent o anumita lucrare pentru cealalta parte numita client, in schimbul unui preţ.
Deoarece Codul Civil din Romania defineste antrepriza prin referire la un preţ determinat (art 1413) , in cazul lucrărilor de mare amploare , contractul este nul daca pretul nu este determinat sau cel putin determinabil in momentul incheierii contractului , instanta neavând dreptul să stabilească pretul, asa cum nu este competenta nici sa modifice pretul convenit de parti; în cazul lucrărilor de mai mica importanta se admite ca determinarea pretului să nu condiţioneaze încheierea contrctului , prezumându-se acceptarea de catre client a preţului practicat de catre antreprenor , in caz de exagerare, hotarand instanta (Tribunalul Suceava decizia nr. 1876/1998) .
Antrepriza este un contract sinalagmatic , cu titlu oneros , cu executare succesivă si consensual ; in cazul antreprizei in construcţii lucrările pot fi executate numai de persoane fizice sau juridice autorizate ,contractul se incheie in formă scrisă cerută ad probationem.
In lipsa de stipulatie contrară, in contractul de antrepriza in constructii, antreprenorul are dreptul sa încredinteze executarea unor parti din lucrare unor subantreprenori, incheind in acest sens cu fiecare dintre ei un contract de subantrepriză.
În raporturile dintre antreprenor si subantreprenor se aplica regulile prevazute pentru antrepriza ( art 1489-art. 1490 din Codul Civil ), subantreprenorul avand in cadrul acestor raporturi rolul de antreprenor.
Pentru ocrotirea lucratorilor intrebuintati la cladirea unui edificiu sau la alta lucrare dată in antrepriză , Codul Civil Român prevede ca ei pot reclama plata creanţelor lor direct de la client ,dar, numai in masura in care acesta s-ar gasi dator catre antreprenor la momentul cererii(art 1488).
]Fiind o actiune directă starea de insolvabilitate sau falimentul antreprenorului nu se rasfrânge asupra creantelor lucratorilor. Aceasta masura de ocrotire se adauga privilegiului imobiliar de care se bucura lucratorii , precum si antreprenorii de constructii pentru garantarea creantelor neonorate de client ( art 1737 si art 1742 din Codul Civil) .
Un număr mare de firme din spaţiul comunitar cu care angajatorii români incheie contracte de antrepriza si subantrepriza isi desfasoara activitatea sau au sediul social in Belgia.
Lex rei sitae desemneaza in mod generic legea tarii pe teritoriul careia se afla situat bunul (sau bunurile) in privinta caruia (sau carora) se stabileste un raport juridic cu aderente internationale, la data stabilirii acelui raport juridic, in cazul in care bunul este imobil prin destinatie sau definitie aceasta fiind legea care se aplica in raport cu acel bun.
În Belgia Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului din 06.12.1996 a fost transpusa in Legea privind detasarea lucratorilor efectuata in cadrul unor prestari de servicii din 05/03/.2002 publicata in Monitorul Belgian din 13/03/2002..
Angajatorul care detaşează lucratorii săi in Belgia este ţinut să respecte pentru activitatile desfasurate de catre acestia conditiile de muncă ,de salarizare si de angajare care sunt prevazute de dispozitile legale , regulamentare sau conventionale belgiene; incalcarea acestora atragând raspunderea penala,conform art 5 alin 1 a legii din 05.03.2002. ,
În spiritul Directivei 96-71-CE legea din 05.03.2002 prevede faptul că acesta regulă nu constituie un obstacol de aplicare a conditiilor de muncă,de salarizare si de amgajare straine daca acestea sunt mai favorabile lucratorilor respectivi.
Conceptul de conditii de munca, de remunerare sau de angajare a căror incalcare atrage raspunderea penală, cuprinde un ansamblu de dispozitii legale , reglementare prevazute în legi si hotărâri regale sau convenţionale prevăzute în contracte colective de munca , devenite obligatorii prin hotărâri regale (arrêtes royaux).
Aceste dispoziţii legale, pentru că prevad sancţiuni de natură penală, sunt dispozitii de ordine publică . Este vorba de dispoziţii esenţiale care asigură protectia drepturilor lucratorilor.
Aceste dispoziţii ce privesc reglementari cu privire la timpul de lucru ( limitele duratei timpului de lucru , repausul duminical , timpul de repaus, pauzele de lucru, zilele libere de sărbatori , munca temporară , punerea de lucrători la dispozitia unor utilizatori , securitatea in muncă , regulamentele interioare , reglementari cu privire la protectia salarizării ( timp, mod , loc de platire a salariului , reţineri autorizate din salariu , documente sociale ,bareme minimale de salarizare care sunt fixate prin contracte colective de munca pe sectoare de activitate devenite obligatorii prin decizii regale .
Aceste dispoziţii se regasesc in urmatoarele legi si reglementari ale dreptului muncii belgian după cum urmează ; legea din 16.03.1971 despre munca ( aceasta lege cuprinde reglementari cu privire la munca efectuata de minori , la repausul duminical, la durata muncii , la munca de noapte , munca femeilor etc.. ); legea din 04.01.1974 cu privire la zilele libere acordate cu ocazia sarbatorilor legale; legea din 08.04.1965 instituind reglementarile de munca ; legea din 12.04.1965 cu privire la protectia salarizarii lucratorilor ; legea din 24.06.1987 cu privire la munca temporară , munca pe o perioada de timp determinată , punerea de lucrători la dispoziţia utilizatorilor ; legea din 04.08.1996 cu privire la securitatea socială , hotărârea regala nr.5 din 23.10.1978, relativ,la manipularea , completarea si pastrarea documentelor sociale , hotărârea regala din 08.08.1968 cu privire la manipularea , completarea si pastrarea documentelor sociale ; dispoziţiile contractelor colective de muncă ce prevad sanctiuni penale devenite obligatorii prin hotărâre regală emise in baza legii din 05.12.1968 in special dispozitile relative la la baremele de salarizare si prima acordată la sfarsitul anului.
În Belgia conditile minimale de salarizare sunt cel mai adesea determinate de contractele colective de munca sectoriale specifice fiecarui domeniu de activitate.
Domeniul principal de activitate al intreprinderii este este cel care determina aplicarea unui contractului colectiv de munca aplicabil si a comisiei paritatare de care apartine intreprinderea.
Directia Generala de Control a Legiilor Sociale din Belgia este organismul care se ocupa de muncitorii detasati si care poate indica ,in caz de litigii, carei comisii paritare apartine intreprinderea care detaseaza lucratori.
Reglementarea duratei de lucru si de repaus in Belgia este prevazută in legea din 16.03.1971 despre munca si in legea din 04.01.1974; si are ca principiu asigurarea unui echilibru intre drepturile individuale ale lucratorilor si posibilitatea ameliorarii capacitatii concurentiale a intreprinderilor.
Aceasta reglementare este bazată pe cinci principii respectiv ; interdicţia de a lucra peste timpul normal de lucru , de a lucra duminica , de a lucra in zilele de sarbatori legale , de a lucra noaptea , de a face lucratorii sa muncească in afara orarelor de lucru aplicabile.
În acelasi timp există un numar important de derogari structurale si de derogari punctuale .
Durata muncii in Belgia nu poate depasii 8 ore pe zi , si in principiu se efectueaza intre orele 06 -20 . Durata zilnica a timpului de lucru poate fi marita la 9 ore cu conditia ca lucratorul sa nu lucreze mai mult de 5zile jumatate pe saptamana sau poate fi marita la 10 ore pe zi pentru lucratorii care,datorita departarii locului de munca, trebuie sa absenteze mai mult de 14 ore pe zi de domiciliul sau resedinta sa.
Fara derogare ( prin hotărâre regala sau conventie colectiva de munca ) durata fiecarei munci prestate nu poate fi inferioara a trei ore.
Durata saptamanala a timpului de lucru in Belgia nu poate depasi 40 de ore pe saptamana, in dreptul belgian fiind introdusa o reducere generala a timpului de lucru la 38 de ore pe saptamana incepand din 01.01.2003.
Comisiile paritare au fixat aplicarea acestei reduceri pentru diverse sectoare de activitate ; pentru constructii acestea se regasesc in comisia paritara 124 , pentru constructiile metalice , mecanice si electrice efectuate de catre muncitori(ouvriers) in comisia paritara 111 , pentru constructii metalice efectuate de catre angajati in comisia paritara 209 .
În principiu este interzis sa fie depasite limitele zilnice si saptamanale ale timpului de lucru.
Există, bineinteles, o serie de derogari . Munca de noapte este in principiu interzisa ; intelegem prin munca de noapte , munca efectuata intre orele 20 si 06 , aceasta reglementara se aplica fara discriminare ,si lucratorilor de sex masculin ,si sex feminine.
Exista derogari de la acest principiu aplicabile unui sector de activitate , cu primire la munci determinate sau categorii de lucratori determinate cu titlu de exemplu enumerative sectorul transporturilor , intreprinderile de distributie aenergiei , spitale ,HORECA ( hoteluri ,restauranteetc. )etc…
Munca de noapte poate fi autorizata in egala masura prin hotarari regale in diverse branşe de activitate , intreprinderi sau profesiuni sau in vederea executarii de diverse munci.
Munca de noapte nu dă dreptul, în principiu, la o salarizare suplimentara prin acordarea de prime ,activitatile desfasurate fiind remunerate de aceeasi maniera ca cele efectuate ziua.
În diverse sectoare de activitate comisiile paritare, prin contractele colective de munca, au prevazut suplimente salariale pentru munca de noapte .
În plus de prevederile contractelor colective de munca este prevazută o indemnizatie specifica lucratorilor care efectuează in mod regulat activitati intre orele 24.. si 05 , incepand cu 01.05.2011 valoarea acestei prime este de 1,08 pe ora pentru lucratorii care nu au implinit varsta de 50 de ani si de 1.30 pe ora pentru cei care au implinit 50 de ani.
În Belgia , remuneratiile minimale ale muncitorilor platiti prin salariu sunt fixate prin conventii colective de muncă.
Baremele minimale de salarizare sunt fixate in principiu de sectoarele de activitate printr-o comisie paritară competente.Contractele colective de munca adoptate de aceste comisii paritare conţin dispoziţii care vizează bazele generale pentru a calcula remuneratia in functie de diferite niveluri de calificare si functii.
Aceste bareme reprezinta salariul brut .
Apartenenta la o comisie paritara determinata depinde de activitatea principala a intreprinderii ; Controlul Legilor Sociale fiind institutia care informeaza, în urma unei solicitări,intreprinderile carei comisii paritare apartin.
In cazul in care, comisia de paritate competenta nu a stabilit un barem minim de salarizare, se ia in considerare, ca fiind acest barem minim, salariul minim considerat pentru grupa de activitate profesionala caruia ii sunt aplicabile prevederile comisiei paritare competente sau similare.
În Belgia, din 01.05.2011 acest venit minim lunar este de 1.443.54 euro pentru lucratorii de 21 de ani si mai mult ; pentru lucratorii de 21 de ani si jumatate ,având cel putin 6 luni vechime este de 1.481,86 euro pe luna ; pentru lucratorii de 22 de ani ,avand cel putin 12 luni vechime este 1.498,87 euro pe luna .
Pentru constructii se aplică prevederile comisiei paritare 124 , pentru constructii metalice , mecanice si electrice, pentru muncitori sunt aplicabile prevederile comisiei paritare 111, comisia paritara 209 este cea competenta pentru constructii metalice , mecanice si electronice pentru angajati.
Legea din 12.04 1965 prevede reglementari privind protectia salarizarii lucratorilor ; salariul pentru lucratorii care muncesc in Belgia trebuie sa fie paltit in moneda carea re cursul legal in Belgia.
Plata poate fi facuta in modeda scripturala sau direct manual . In cazul in care plata este efectuata in moneda scripturala (cecuri , virament intr-un cont bancar ) nu poate fi facuta decat cu acordul scris al lucratorului.
Atunci când plata este facuta direct in mana trebuie sa existe o dovada scrisa , chitanta , semnata de catre lucrator ca aceasta plata s a efectuat.
Pentru muncitori ,salariul trebuie platit de cel putin doua ori pe luna, nu mai tarziu, la un interval de 16 zile intre acestea , pentru angajati salariul trebuie platit lunar.
Comisia paritara pentru Constructii CP 124 se aplica si pentru intreprinderile straine care desfasoara activitati in Belgia . Salariul Brut orar aplicabil din 01/04/2011 pentru un regim de lucru 40 de oră pe saptamană este in functie de clasificarea functiilor, astfel, pentru categoria I – 12,5150 euro pe oră , categoria I A -13,1390 euro pe oră , categoria II – 13,3410 euro pe ora , categoria II A 14,0070 euro pe ora , categoria III 14,1880 euro pe ora , categoria IV – 15, 0620 pe ora.Contramaistrul(categoria IV) are dreptul la plus 20% din salariul de baza , seful de echipa are dreptul la plus 10% .
Munca in echipe succesive inseamna un plus de 10% intre orele 06-14 ; si orele 14-22 ; pentru orele 22-06 se acorda un plus de 25%.Pentru munca de noapte se acorda un plus de 25%.
130 de ore intr-un an civil pot fi prestate in plus fata de orele normale de lucru , fiind alegerea lucratorului de a primi sau nu, un repaus compensatoriu pentru aceasta activitate suplimentara. Lucratorul care nu doreste sa beneficieze de repaus pentru aceasta activitate suplimentara primeste salariul normal pentru perioada in plus prestata, plus 20% din aceasta suma ca prima. Aceste ore suplimentare pot fi de maxim 64 de ore intr-un an civil , ore care se scad din maximul de 130, daca munca se desfasoara sâmbăta, in acest caz, prima fiind de 50% din valoarea salariului orelor suplimentare efectuate.
Se acorda o prima unică de vechime neintrerupta de 500 euro brut pentru 25 de ani vechime si o prima de 700 de euro pentru 35 de ani vechime.In practica, inspectia muncii din regatul Belgiei,ia in calcul si stagiul de vechime in munca din tara de origine, pentru lucratorii detasati pe teritoriul Belgiei,indemnizatie de 24,56 euro pe zi pentru mancare si de 11,85 pentru cazare este prevazuta pentru lucratorii care nu se intorc la domiciliu zilnic. Aceste cheltuieli privind transportul ,cazarea si mancarea nu sunt aplicabile intreprinderilor care detaseaza lucratori daca salariul prevazut de legea straina este cel putin egal cu salariul minim din Belgia.
Fondul de securitate sociala pentru comisia paritara 124 este constituit din cotizatiile intreprinderilor care, prin obiectul principal de activitate se supun normelor elaborate de aceasta comisie.
Cu titlu de exceptie din prima zi de activitate in Belgia , intreprinderile straine transmit o declaratie utilizand formularul E101 sau A1 , in baza caruia sunt scutiti sa achite aceste contributii . Dupa 13 luni de activitate in Belgia intreprinderile straine au obligatiia de a cotiza la acest Fond de securitate sociala. Deci formularul E101 sau A1 constituie o exceptare pe o perioadă determinată de la plata cotizatiilor sociale la plata cotizatiilor sociale in tara de origine, dar cotizatiile sociale trebuie sa fie echivalente in tara de origine.
UTILIZAREA FORMULARELOR E 101 SI A 1 NU CONFERĂ ANGAJATORILOR ROMÂNI DREPTUL DE A DETAŞA LUCRATORI ROMÂNI ÎN BELGIA SI DE A NU LE ACHITA DREPTURILE SALARIALE SUPERIOARE PREVĂZUTE DE LEGISLATIA BELGIANĂ .
STATUL ROMÂN FIIND SI EL PREJUDICIAT DEOARECE, CONTRIBUTIILE SOCIALE SI IMPOZITELE PE VENIT SUNT PROCENTE DIN SALARIUL PREVAZUT DE LEGISLATIA BELGIANA; SALARIUL MINIM ,INDICATOR IN STABILIREA LEGISLATIEI APLICABILE PREVAZUT DE LEGISLATIA EUROPEANA , BELGIANA ,ROMANA FIIND DE CATEVA ORI MAI MARE DECÂT SALARIUL MINIM DIN ROMÂNIA.
Aceşti angajatori încheie în mod frecvent contracte de subantrepriză cu firmele cu sediul sau obiectul de activitate in Belgia , preţul acestor contracte fiind stipulate printr- un act secret intr-o anexă a contractului de antrepriză sau de subantrepriză..
Utilizând prevederile Conventiei de evitare a dublei impuneri încheiată între România şi Regatul Belgiei îşi declară la sfârşitul anului fiscal pierderi financiare , sustrăgându-se prin aceasta de la plata obligaţilor fiscale atât în Belgia cât şi în România .
Astfel, bugetul de stat este prejudiciat atât prin neplata impozitului pe profit obţinut de către angajator , cât şi prin neplata procentului reprezentând contribuţiile la bugetul de stat din drepturilor salariale care, în mod legal,ar trebui să le obţină angajaţii, potrivit legii , acelaşi tip de prejudiciu înregistrându-se şi la bugetul de asigurării sociale , prejudiciu datorat sumelor mult inferioare reprezentând drepturile salariale acordate de către angajatori angajatilor.
Statul roman este prejudiciat şi prin neplata sau plata diminuată a contribuţiilor către Casa de sănatate.
Consider necesară şi detailierea noţiunii de subantrepriză în dreptul belgian deoarece,contractele încheiate între angajatorii români şi întreprinderile din Belgia în domeniul construcţiilor sunt în mare parte contracte de subantrepriză.
În absenţa unei definiţii legale a subantreprizei (sous-traitance) in dreptul Belgian, aceasta este definită, prin referinţă la legea franceză din 31.12.1975,ca fiind operaţiunea prin care un antreprenor încredinţează ,sub responsabilitatea sa ,unei alte persoane, în totalitate sau în parte un contract de antrepriză încheiat cu un client .
În legislaţia franceză aşa numitul drept al construcţiilor este reglementat de art 1779 -1792 ale Codului Civil care sunt completate de Codul Construcţiilor .
Pentru jurisprudenţa şi doctrina belgiană , noţiunea juridică de subantrepriză presupune în fapt suprapunerea a două contracte de antrepriză (louage d industrie) şi legătura acestora cu un al doilea contract între antreprenorul principal şi subantreprenor.
In concluzie, contractul de subantrepriză este caracterizat prin executarea unei munci determinate şi nu de simpla închiriere a mâinii de lucru ,şi independenţa antreprenorului în executarea activitaţii care i-a fost încredinţată .
Legea belgiană din 19.02.1990 cu privire la protecţia subantreprenorilor modificânad art 1798 a Codului Civil Belgia a consacrat expres acţiunea directă în sectorul construcţilor de cladirii si alte activităţi în construcţii.
Pentru doctrina belgiană noţiunile de cesiune a pieţei(cession de marche ) şi asociatie momentană( co-traitance sau association momentanee) sunt noţiuni apropiate de subantrepriză.
Cesiunea pieţei înseamnă cedarea contractului unui terţ , cu acordul beneficiarului lucrării. După ce beneficiarul autorizează cesiunea , descarcă,de obicei,dar nu obligatoriu,debitorul iniţial de toate obligaţiile.
Asociaţia momentană este caracterizată de existenţa unor legături contractuale directe intre beneficiarul lucrării şi fiecare dintre antreprenorii intervienenţi, în acelaşi timp în care o convenţie internă reglementează raporturile interne între aceştia.. Membrii asociatiei momentane se angajează solidari în raport de beneficiarul lucrării pentru executarea în totalitate a prestaţiilor prevăzute .
Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 03.01.1978 defineşte subantrepriza industrială ca fiind un contract prin care o întreprindere verifică îndeplinirea cerinţelor sale privind fabricarea de produse , prestarea de servicii sau executarea de activităţi lucrative de către o altă întreprindere numită subantreprenor, acestea fiind executate în numele antreprenorului şi la solicitarea acestuia.
Subantrepriza este tratată de către Comisia Europeană în art 85 alin 1 din Tratatul Comunităţii Europene.
În legislaţia şi jurisprudenţa belgiană nu există o diferenţiere între subantrepriza industrială şi dreptul comun al subantreprizei.
În dreptul internaţional baza legală a subantreprizei o constituie Convenţia de la Haga din 01.07.1964 şi Convenţia de la Viena din aprilie 1980.
Controlul clauzelor posibil abuzive din cadrul contractului de subantrepriză este efectuat in Belgia în baza Legii din 14.07.1991.
Printre aceste clauze, posibil abuzive , pe care jurisprudenţa belgiană le-a identificat, sunt şi clauzele ce privesc determinarea legii aplicabile în cazul contractelor de subantrepriză transnaţionale.
Subantreprenorul, potrivit jurisprudenţei belgiene,este responsabil de realizarea activităţii sale contractate şi ordonate conform specificaţiilor tehnice care i-au fost furnizate în conformitate cu normele în vigoare în sectorul său de activitate.
Pentru a fi identificaţi aceşti angajatori, este necesar să fie verificate la nivelul Administraţiei Financiare, persoanele fizice sau juridice care au solicitat certificate de rezidenţă fiscală pentru evitarea dublei impuneri fiscale, pentru activitaţi desfaşurate în ţări din Uniunea Europeană .
La nivelul Casei de pensii şi asigurări sociale ,prin intermediul formularelor E101 şi A1 pot fi identificaţi angajaţii detaşaţi, posibil victime ale traficului de persoane .
La nivelul Inspectoratelor teritoriale de muncă , utilizând datele deja obţinute ,vor fi efectuate verificări cu privire la contractele individuale efectuate intre angajatii detasati sau delegati si angajatori,modificari ulterioare ale acestor contracte ,caietele individuale cu instructaje de protectia muncii care trebuie sa contina, pe langa instructajul general efectuat la angajare si cele periodice,instructaje obligatorii cu caracter specific efectuate cu ocazia detasarii, delegarii sau schimbarii locului de munca.
Datele obtinute astfel vor fi valorificate prin efectuarea unor controale in echipe mixte, in temeiul legii 678\2001, republicata ,la sediul angajatorului si la punctele acestuia de lucru .
Prin intermediul serviciului de cooperare internationala din cadrul Ministerului de finante pot fi obtinute date referitoare la activitatea efectuata de catre angajatori in tarile Uniunii Europene.

ÎNTOCMIT
GABOR DORU ILIUTA

INSTITUŢII DE CREDIT INTERNE ŞI COMUNITARE

Managementul riscului de credit în perspectiva Acordului Basel II

AUTOR: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI:

A. Terminologie

B.  Abordarea standard: evaluări externe ale creditului

C. Abordarea bazată pe sisteme interne de evaluare a riscului de credit (IRB)

D. Informaţii generale pentru toate băncile referitoare la riscul de credit:

1. Informaţii calitative

2. Informaţii cantitative

E. Riscul de Piaţă (Market Risk Amendment):

a) Reguli cu privire la împrumuturi mari

b) Reguli speciale cu privire la debitorii aflaţi în relaţii speciale cu SCB (Societăţile Comerciale Bancare)

F. Reguli speciale de limitare a riscului de creditare al  BNR

G. Activitatea de creditare BCR

H. Administrarea riscului în cadrul BCR:

1. 1. Structura şi responsabilităţile administrării riscului

2. Integrarea în standardele Erste Bank Group

1. Terminologie:

În ultimii 10 ani, mai multe organizaţii bancare au investit mulţi bani în modelarea riscului de creditare apărut din operaţiuni importante. Asemenea modele au fost create în scopul de a ajuta băncile în ceea ce priveşte cuantificarea, uniformizarea şi managementul riscului de creditare. Analiza creditului reprezintă procesul de evaluare a riscului de creditare. Riscul de creditare trebuie apreciat în funcţie de ceea ce banca se aşteaptă să realizeze de pe urma creditării. [1]

Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române prin noţiunea de risc se înţelege pericol, inconvenient posibil, probabilitatea de producere a unui eveniment cu consecinţe nedorite pentru subiect.

Existenţa riscului induce o expunere la risc, care este dată de valoarea actuală a tuturor pierderilor sau cheltuielilor suplimentare pe care este posibil să le suporte în viitorun anumit subiect, în special banca.

Conform Dicţionarului Enciclopedic Managerial, prin risc se înţelege: măsură a neconcordanţei dintre diferite rezultate posibile, mai mult sau mai puţin favorabile sau nefavorabile, într-o acţiune viitoare. Acelaşi dicţionar explică şi termenul de risc de credit: pierdere rezultată din nerecuperarea totală sau parţială, de către bancă, a fondurilor investite şi / sau a dobânzii aferente acestora.

Prin risc bancar se înţelege elementul de incertitudine care poate afecta activitatea societăţii bancare sau derularea unei operaţiuni economico-financiare a acesteia.

Prin risc în activitatea de creditare se înţelege posibilitatea producerii în viitor a unor evenimente în activitatea clienţilor cu efecte negative în ceea ce priveşte recuperarea creditelor, încasarea dobânzilor etc.

Riscul de credit este primul dintre riscurile bancare cu care se confruntă o instituţie financiară. Riscul de credit exprimă posibilitatea ca împrumutaţii să nu-şi onoreze obligaţiile la scadenţă. Pentru împrumutat, riscul de credit exprimă într-o formămai largă, degradarea situaţiei financiare a acestuia.

Comitetul de Supraveghere Bancară de la Basel a încercat să elaboreze în ultimii ani reguli de supraveghere a adecvării capitalului mult mai concrete pentru a ajuta băncile active la nivel internaţional.

Având în vedere prima publicaţie de propuneri a Comitetului pentru revizuirea adecvării capitalului realizată în iunie 1999, un proces consultativ pe scară largă a fost început în toate ţările membre Comitetului şi aceste propuneri au ajuns la autorităţile de supraveghere din întreaga lume. Ulterior, Comitetul a realizat propuneri adiţionale pentru consultare în ianuarie 2001 şi aprilie 2003 şi mai mult, a condus 3 studii de impact în legătură cu propunerile sale. Ca rezultat al acestor eforturi au fost obţinute multe îmbunătăţiri valoroase ale propunerilor iniţiale.

Cadrul revizuit de Convergenţă Internaţională a Măsurării Capitalului şi a  Standardelor de Capital specifice instituţiilor bancare (International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards – a Revised Framework) a fost realizat de un grup de lucru al Comitetului de la Basel şi al Organizaţiei Internaţionale a Comisiilor de Securitate (IOSCO) şi stabileşte cerinţele de capital pentru expunerea băncilor la anumite activităţi comerciale inclusiv riscurile de credit bancar şi procedura în cazul nerambursării sau riscul pe care atât împrumutătorul cât şi garantul îl au în cazul neîndeplinirii aceleiaşi obligaţii.

Comitetul de la Basel îşi propune să permită băncilor să aleagă între două mari metodologii de calcul a cerinţelor pentru capital în cazul riscului de credit. Prima metodologie este: posibilitatea de măsurare a riscului de credit într-o manieră standard susţinuta de o evaluare externă a creditului.

A doua metodologie constă în utilizarea sistemelor interne de evaluare a riscului de credit ale băncilor (abordare bazată pe modele interne).

Politica de creditare a băncilor vizează promovarea creditelor către clienţii

consideraţi a avea capacitatea reală de rambursare şi de îndeplinire a obligaţiilor asumate la termen.[2]

B.  Abordarea standard: evaluări externe ale creditului

Supraveghetorii la nivel naţional sunt responsabili în a determina dacă o instituţie de evaluare externă a creditului (ECAI) îndeplineşte criteriile de eligibilitate pe care le vom prezenta mai jos. Evaluările unor asemenea instituţii pot fi recunoscute doar ca punct de plecare, de exemplu, în funcţie de jurisdicţie. Procesul de supraveghere al recunoaşterii acestor instituţii ar trebui făcut public pentru a se evita bariere de intrare inutile.

Criteriile de eligibilitate: o instituţie de acest fel trebuie să îndeplinească

cumulativ următoarele şase condiţii:

1. Obiectivitate: metodologia de acordare şi evaluare a creditului trebuie să fie riguroasă, sistematică şi supusă unei anumite forme de validare bazată pe experienţa anterioară. Mai mult, evaluările trebuie supuse unor revizuiri continue, care să răspundă schimbărilor apărute în situaţiile financiare.

2.  Independenţa: o astfel de instituţie trebuie să fie independentă şi să nu fie supusă presiunii politice ori economice care pot influenţa activitatea. Procesul de evaluare trebuie să fie pe cât posibil liber de orice constrângeri care pot apărea atunci când comitetul de directori al instituţiei de evaluare este alcătuit astfel încât să creeze un conflict de interese.

3. Transparenţa: evaluările individuale pot fi valabile pentru instituţiile locale sau străine cu interese legitime. Metodologia utilizată de instituţiile de evaluare trebuie făcută publică.

4. Divulgarea: o instituţie de evaluare trebuie să aducă la cunoştinţa următoarele informaţii: metodologia de evaluare inclusiv în ceea ce priveşte neîndeplinirea obligaţiilor, termenul scadent şi importanţa fiecărei evaluări.

5. Resurse: o instituţie trebuie să aibă resurse suficiente pentru a-şi îndeplini obligaţia de evaluare a creditului.

6. Credibilitatea: până la un anumit punct credibilitatea este derivată din criteriile de mai sus. În plus, încrederea în evaluările făcute de aceste instituţii acordate de către persoane independente (investitori, asiguratori) este o dovadă a credibilităţii însăşi a evaluărilor instituţiilor de evaluare. Credibilitatea instituţiilor de evaluare este asigurată de existenţa unor proceduri interne de prevenire a întrebuinţării greşite a informaţiilor confidenţiale. Pentru a fi credibilă, nu trebuie să fie mai mult de o instituţie în aceeaşi ţară.

Cele mai importante categorii de debitori sunt:

PREJUDICIUL ÎN CADRUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

PREJUDICIUL ÎN CADRUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

AUTOR: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI

1. 1. Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie
2. 2. Prejudiciul

2.1. Noţiune

2.2. Clasificarea prejudiciilor

2.3 Prejudiciul este întotdeauna rezultatul încălcării unui drept   patrimonial

3. Prejudiciul patrimonial

4. Prejudiciul nepatrimonial

4.1.  Particularităţi. Drept comparat

4.2. Criteriile de stabilire a prejudiciului moral şi a despăgubirilor conform noului Cod civil

4. 2. A. Criteriul importanţei prejudiciului moral sub aspectul importanţei valorii morale lezate

4.3. B. Criteriul constând în durata menţinerii consecinţelor vătămării.

4.4. C. Criteriul intensităţii durerii fizice şi psihice.

4.5. D. Alte criterii.

F     Daune morale constând în dureri fizice sau psihice

F     Prejudiciul estetic

F     Prejudicul de agrement

F     Prejudicial fiziologic sau corporal

F     Prejudiciile care aduc atingere onoarei, demnităţii, prestigiului sau cinstei unei persoane

F     Prejudiciul rezultând din moarte

F     Drepturile proprii terţilor în urma unui accident mortal

5. Dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie pentru daunele morale

6. Repararea prejudiciilor

1. 1. Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie

Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie este reglementată de art. 998-999 civ. Potrivit art. 998 C. civ. „orice faptă a omuiui, care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşală s-a ocazionat, a-l repara conform art. 999  C. civ, “omul este responsabil nu numai pentru prejudiciul ce a cauzat prin faptă sa, dar şi de acela ce a cauzat prin neglijenţa sau imprudenţa sa”.

Pentru a se putea angaja răspunderea civilă delictuală este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii:

F     Existenţa unui prejudiciu

F     existenţa unei fapte ilicite

F     existenţa unei legături de cauzalitate între faptă ilicită şi prejudiciu

F     existenţa vinovăţiei celui care a cauzat prejudiciul;

F     existenţa capacităţii delictuale a celui ce a săvârşit faptă ilicită

Această condiţie este susţinută numai de o parte dintre autori, arătându-se că este un element implicat în condiţia vinovăţiei, dar opinia majoritară este că aceasta constituie numai un element al condiţiei culpei autorului faptei prejudiciabile.³

În noul Cod civil se prevede faptul că cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu intenţie sau din culpă, este obligat să îl repare, autorul prejudiciului răspunzând pentru cea mai uşoară culpă.

În aprecierea culpei, se va ţine seama de împrejurările în care
s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei, precum şi, dacă este cazul, de faptul că prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exerciţiul activităţii sale.^[1]

În continuare vom analiza detaliat prejudiciul.

2. Prejudiciul

2.1. Noţiune

Primul element al delictului civil este desemnat prin termenii de prejudiciu, dăuna  sau cauză,  aceşti termeni fiind consideraţi în această materie ca fiind sinonimi.

În Iiteratura de specialitate s-a statuat ca prejudiciul constă în rezultatul, în efectul negativ  suferit de o anumită persoană, ca urmare a faptei ilicite săvârşite de o altă persoană sau ca urmare a „faptei” unui animal sau lucru, pentru care este ţinută să răspundă o anumită  persoană.

În doctrina veche s-a afirmat că pentru a exista responsabilitate în sensul art 998 C.civ. este necesar ca paguba să fi cauzat o pierdere reală- damnum emergens sau să-l fi lipsit de un câştig – lucrum cessans.

Nu poate exista răspunderea delictuală dacă nu s-a produs un prejudiciu, nu are dreptul de a cere nicio reparaţie pentru că nu poate face dovada niciunui interes: pas d” interes, pas d”action.

Pot constitui prtejudicii: vătămarea sănătăţii unei persoane, distrugerea sau deteriorarea unor bunuri, decesul susţjnătorului legal al unei persoane.

2.2. Clasificarea prejudiciilor:

Prejudiciile sunt susceptibile de mai multe clasificări:

a) prejudicii patrimoniale şi nepatrimoniale

Prejudiciile patrimoniale sunt cele evaluabile în bani, care au un conţinut economic, cum ar fi: distrugerea sau sustragerea unui bun, uciderea unui animal, vătămarea sănătăţii unei persoane, pierderea totală sau parţială a unui drept.

Prejudiciile nepatrimoniale sunt consecinţele dăunătoare care nu pot fi evaluate în bani, care rezultă din încălcările drepturilor personale, fără conţinut economic, cum sunt: moatea, durerile fizice sau pshihice, atingerile aduse fizionomiei unei persoane, atingerea adusă onoarei sau demnităţii unei persoane.

b) Prejudicii cauzate direct persoanei umane şi prejudicii cauzate direct bunurilor sale: atingere adusă fiinţei umane sau distrugerii, degradării unui bun.

c) Prejudicii previzibile şi prejudicii imprevizibile.

Prejudiciile previzibile sunt acelea care puteau fi prevăzute în momentul săvârşirii faptei ilicite, toate celelalte fiind imprevizibile.

d) Prejudicii instantanee (moartea unui animal) şi prejudicii succesive care se produc continuu sau într-o perioadă îndelungată cum este o boală cronică sau o infirmitate

e) Prejudicii cauzate personalităţii fizice: boli, leziuni, infirmităţi şi prejudicii provocate personalităţii afective constând în suferinţe psihice cauzate, spre exemplu decesul unei persoane/rude apropiate, ruperea logodnei, moartea unui animal.

În cele ce urmează vom face o analiză detaliată a celei mai importante clasificări a prejudiciului, respectiv prejudiciul prejudiciul moral şi patimonial.

Noul Cod civil prevede posibilitatea repararării prejudiciului constând vătămarea unui interes. Astfel autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv.^[2]

2.3.  Prejudiciul este întotdeauna rezultatul încălcării unui drept subiectiv?

Una dintre problemele la care au fost chemate să răspundă practica judiciară şi literatura de specialitate a fost aceea de a se şti dacă în cadrul răspunderii civile delictuaie se iau în considerare, ca prejudicii, numai rezultatele încălcării, prin faptă ilicită, a unor drepturi subiective ori dacă nu este cazul a se reţine răspunderea făptuitorului şi pentru pagubele rezultate din încălcarea unor simple prevederi.^[3]

În practică judecătorească s-a admis obligarea autorului prejudiciului la a plăti despăgubiri chiar şi în unele situaţia în care pierderea suferită era consecinţa încălcării unui simplu interes, care nu alcătuia un drept subiectiv. Soluţia a fost apreciată favorabil de literatură de specialitate^[4].

S-a decis, astfel că  plata de despăgubiri pentru pierderea întreţinerii pe care victima accidentului o presta în fapt, deci fără a avea obligaţie legală, copiilor soţului său, copii care erau proveniţi dintr-o altă căsătorie a acestui soţ şi care deci nu aveau un drept subiectiv de a primi întreţinere de la victimă accidentului^[5]. S-a recunoscut dreptul unui copil minor aflat în întreţinerea unei rude, fără a fi fost înfiat de către aceasta şi fără a fi existat o obligaţie de întreţinere, de a obţine despăgubiri în cazul în care această rudă a fost victima unui accident^[6].

Au fost, de asemenea, acordate despăgubiri concubinei şi copilului acesteia, dacă fuseseră întreţinuţi, în fapt, de victimă.^[7] Cu atât mai puternic s-a statuat obligaţia de despăgubire în favoarea unor minori care erau copiii victimei – fiind întreţinuţi de aceasta – deşi în actele de stare civilă figura că tată o altă persoană (soţul mamei copiilor), deoarece nu fusese promovată acţiunea de tăgadă a paternităţii.^[8]

În toate aceste situaţii se cere însă că prestarea întreţinerii în fapt să fi avut un anumit caracter de stabilitate, „o permanentă îndestulătoare pentru a justifica presupunerea că ea ar fi continuat şi în viitor”^[9].

Am adăuga că se cere să existe o asemenea stabilitate şi permanentă, încât să  se poată deduce că acela ce presta întreţinerea, în fapt, îşi asumase un adevărat angajament juridic în acest sens. Cu alte cuvinte, interesul beneficiarului prestaţiei era foarte apropiat în conţinutul său de un adevărat drept subiectiv, întemeiat pe angajamentul celui care presta întreţinerea. În plus, lezarea unui simplu interes nu dă dreptul la despăgubire, dacă este vorbă de vătămarea unui interes ilicit sau vădit contrar normelor de convieţuire socială. Astfel, după cum s-a spus, concubinul nu va putea pretinde reparaţii dacă traiul în comun apare nu ca o adevărată căsătorie de fapt, „ci ca o legătură deosebit de imorală, cum ar fi, de  exemplu, adulterul, incestul sau cazul în care concubinul reclamant duce o viaţă depravată”^[10].

Fiind vorba de o stare de fapt, ea urmează a fi dovedită prin orice mijioc de probă, acordarea despăgubirilor fiind lăsată la aprecierea, motivată, a instanţei de judecată.

În această ordine de preocupări, în motivarea unei decizii pronunţate de fostul Tribunal Suprem au fost puse în evidenţă atât elemente de fapt, care au justificat în concret acordarea despăgubirilor, cât şi elemente în care s-a exprimat concepţia practicii noastre judecătoreşti privind definirea prejudiciului, în sensul că pentru angajarea răspunderii nu se cere neapărat ca acesta să reprezinte rezultatul încălcării unui drept subiectiv – stricto sensu – fiind posibilă obligarea la despăgubiri şi în cazul în care au fost aduse vătămări unor simple interese ale unei persoane. S-a reţinut astfel, că „acţiunea pentru valorificarea dreptului la despăgubiri civile, în cazul morţii susţinătorului, apaţine acelor persoane care fac dovada că au fost întreţinute de victimă şi că au suferit o pagubă ca urmare a uciderii acesteia.

Soluţionarea acestei probleme nu se face prin aplicarea principiilor din Codul familiei referitoare la determinarea persoanelor care au drept la întreţinere, drept dedus din raporturile de rudenie sau din calitatea de soţ, ci avându-se în vedere regulile înscrise în legislaţia penală şi art. 998 C. civ.

Ca atare este indiferent dacă întreţinerea se acordase voluntar sau în baza unei obligaţii legale, important fiind ca partea civilă, prin moartea victimei, a suferit un prejudiciu care se impune a fi reparat.

Prejudiciul material şi prejudiciul moral.

Una dintre principalele diviziuni care pot fi operate asupra noţiunii de prejudiciu ca element al răspunderii civile delictuale constă în împărţirea acesteia pe baza naturii sale intrinseci în prejudiciu patrimonial şi prejudiciu nepatrimonial (denumit în mod curent şi daună morală).

Distincţia dintre dauna materială şi dăuna morală corespunde marii diviziuni a dreptului în dreptul patrimonial şi dreptul nepatrimonial.

În jurisprudenţă şi în doctrină juridică românească s-a impus, încă de la punerea în aplicare a codului, interpretarea că acest text legal se referă la orice prejudiciu, adică atât la prejudiciul patrimonial, cât şi la cel nepatrimonial.

Dăuna materială este atingerea adusă dreptului patrimonial şi dăuna morală este atingerea adusă dreptului nepatrimonial. Prejudiciile materiale sunt cele care rezultă din atingerea unui interes patrimonial. Ele se pot preţui în bani. De aceea asemenea prejudicii se mai numesc şi patrimoniale sau pecuniare. Astfel de prejudicii sunt, spre pildă, distrugerea sau stricarea unui lucru, omorârea ori rănirea unui animal. Dar nu numai atât: constituie de asemenea, un prejudiciu material şi pierderea, în tot sau în parte, a unui drept patrimonial cum ar fi, spre pildă, dreptul la întreţinere.

Prejudiciul material nu trebuie să fie ca în dreptul roman corpori datum. El nu implică un contact material.^[11]

3. Prejudiciul patrimonial

Întotdeauna despăgubirea care se acordă în cazul răspunderii civile delictuale este patrimonială, fie că este vorba despre repararea în natură a pagubei, fie că este vorba despre repararea prin echivalent bănesc.

Când prejudiciul este evaluabil în bani, el este patrimonial: deteriorarea unui bun,  prejudiciul suferit de o persoană prin pierderea parţială sau totală a capacităţii de a muncii.

În situaţia în care prejudiciul nu este evaluabil în bani, acesta este unul nepatrimonial: atingerea adusă onoarei şi demnităţii unei persoane, suferinţele de ordin fizic provocate de un accident.^[12]

Ca regulă încălcarea unui drept patrimonial are drept rezultat un prejudiciu patrimonial, dar este posibil ca această încălcare să se concretizeze şi într-un prejudiciu moral, cum este cazul în care este distrus un bun care reprezintă o amintire de familie.

Art. 1084 C. Civ se stabileşte că prejudiciul material cuprinde două elemente: pierderea suferită – damnum emergens şi beneficiul nerealizat – lucrum cessans. Chiar dacă acest text este prevăzut în materie contractuală,  prin generalitatea sa acoperă întreaga răspundere civilă, inclusiv cea delictuală.

Pierderea suferită poate fi fizică, dar sunt situaţii în care acest lucru nu este necesar. Este situaţia aceluia care dobândeşte un bun de la neproprietar a non domino, care trebuie să ştie că tratează cu o persoană care nu are dreptul de dispoziţie asupra acelui bun. ^[13]

Prejudiciul material se poate întâlni şi sub forma beneficiului nerealizat. Este de exemplu situaţia persoanelor care au suferit vătămări corporale şi au pierut în tot sau în parte capacitatea de a munci şi pe cale de consecinţă veniturile realizate din muncă.

4. Prejudiciul nepatrimonial

4.1.  Particularităţi. Drept comparat

În evoluţia dreptului, s-a pus problema posibilităţii acordării de despăgubiri patrimoniale pentru repararea prejudiciilor nepatrimoniale. Această problemă a primit soluţionări diferite de-a lungul timpului şi în diferite ţări.

Nota dominantă a fost întotdeauna cea a admiterii reparării băneşti a daunelor morale, dar legislaţiile au variat de la lipsa unui regulament în materie (fiind lăsată la aprecierea judecătorilor) până la reglementarea detaliată a unor cazuri în care o asemenea reparare poate fi acordată. Jurisprudenţa variază şi ea, de la acordarea restrictivă până la acordarea cu titlu general, în toate cazurile, de prejudicii morale, de despăgubiri băneşti.

Dăuna morală fost denumită pe rând în doctrina dreptului “orice atingere adusă uneia dintre prerogativele care constituie atributul personalităţii umane^[14] sau “prejudiciul care rezultă dintr-o atingere adusă intereselor personale şi care se manifestă prin suferinţă fizică sau morale pe care le resimte victima”^[15]

Prejudiciile morale sunt cele care rezultă din vătămarea unui interes personal nepatrimonial. Ele nu sunt susceptibile de evaluare bănească. Astfel sunt: moartea, atingerile aduse integrităţii fizice, sănătăţii sau altor atribute ale personalităţii, cum ar fi, spre pildă, onoarea şi reputaţia. Asemenea prejudicii nu exclud, în mod necesar, cauzarea lor prin contact corporal. De pildă, durerea suferită de pe urma unei răniri sau loviri este un prejudiciu moral. Prejudiciul moral.

Daunele morale sunt ,deci, consecinţe de natură nepatrimonială cauzate persoanei prin fapte ilicite culpabile, constând în atingerile aduse personalităţii sale fizice, psihice şi sociale, prin lezarea unui drept său interes nepatrimonial a căror reparare urmează regulile răspunderii civile delictuale dacă fapta ilicită s-a produs în afara unui cadru contractual.

În dreptul european au fost întotdeauna dispute în acest domeniu, uneori numai de nuanţă, alteori chiar în privinţa posibilităţii acordării de despăgubiri materiale pentru prejudiciile morale. Ideea dominantă este, totuşi cea privind admiterea.

În dreptul civil austriac se porneşte de la codul civil conform căruia nu se face distincţie între felurile de daune, prin “prejudiciu” înţelegându-se atât cel material cât şi cel moral. Sunt luate în considerare durerile cauzate de vătămări corporale(art 1225 din cod civil) precum şi durerile morale cauzate prin lezarea dreptului la libertate, la onoare şi la nume, daunele morale cauzate prin distrugerea unor valori materiale deosebite pentru proprietar, în toate aceste cazuri acordându-se despăgubiri băneşti.^[16]

Dreptul civil elveţian reglementează doar anumite situaţii în care persoana vătămată poate primi despăgubiri băneşti pentru repararea daunelor morale şi anume: în cazul atingerii aduse unor interese personale; în cazul leziunilor corporale; în situaţia cauzării morţii unei persoane.^[17]

În dreptul civil englez, instituţia este în întregime jurisprudenţiala şi, cu privire la prejudiciile corporale, se admite repararea bănească atât a prejudiciului patrimonial cât şi a celor nepatrimoniale. Stabilirea cuantumului este lăsată la aprecierea judecătorului,dar trebuie să se ţină seama de prejudiciul de agrement şi de pretium doloris. ^[18]

Dreptul civil francez admite într-o măsură foarte largă repararea bănească a prejudiciului moral, principalul temei legal constituindu-l articolul 1382 din Codul civil francez (art .998 din Codul nostru) care nu face distincţie în privirea prejudiciului, acesta putând fi material dar şi moral.^[19]

Istoric al prejudiciului nepatrimonial în dreptul românesc.

După apariţia Codului civil din 1865, s-a adoptat un sistem mixt pentru repararea daunelor morale, adică prin mijloace nepatrimoniale (ca afişarea sau publicarea hotărârii judecătoreşti de condamnare a autorului daunei, publicarea declaraţiei prin care autorul daunei recunoaşte ca cele afirmate despre cinstea sau reputaţia unei persoane nu sunt adevărate etc) cât şi prin mijloace patrimoniale (condamnarea autorului la plata unei sume de bani în folosul persoanei lezate).

Din 1865 până în 1944, repararea bănească a daunelor morale a fost regulă generală pe principiul “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” aplicat prin art.  998, 999. Această interpretare a dus şi la consacrarea legislativă în Codul penal din 1936, unde, în art. 92 alin.  2 se făcea referire atât la daunele materiale cât şi la cele morale.

În etapa următoare (1944-1952) doctrina romană susţinea atât teza tradiţională a admiterii reparaţiei băneşti a daunelor morale cât şi teză, cu totul nouă, a inadmisibilităţii unei asemenea reparaţii patrimoniale a daunelor morale. Această nouă teză a fost motivată prin ideea că reparaţia bănească ar fi o instituţie specifică dreptului civil burghez, incompatibil cu principiul eticii socialiste şi ale dreptului socialist şi în general cu relaţiile sociale ale societăţii socialiste.

În 1952 şi 1965 se situează o etapă în care principiul era cel al neadmiterii reparaţiei băneşti a daunelor morale, în decembrie 1952, Tribunalul Suprem dând o decizie de îndrumare.

Această decizie priveşte imposibilitatea de a se acorda despăgubiri pentru prejudicii de ordin moral, referindu-se la faptul că hotărârea prin care  au fost plătite despăgubiri pentru prejudiciile morale suferite de victimă nu sunt compabile cu principiile fundamentale ale legislaţiei socialiste^[20].

Din totalitatea principiilor constituţionale şi îndeosebi din acela înscris în art.  15 din Constituţie reiese că izvorul principal de venit este muncă. Nu se poate deci concepe plata unor sume de bani ca echivalent pentru suferinţa morală provocată omului. În lumina acestor principii, instanţa judecătorească trebuie să facă aplicarea art.  92 C.pen. numai pentru repararea prejudiciului material, iar nu pentru repararea prejudiciului moral, care urmează a se face în mod corespunzător naturii prejudiciului.

Repararea urma să fie făcută prin sancţionarea celor vinovaţi, prin publicarea hotărârii de condamnare şi prin alte mijloace adecvate.

Ca urmare a radicalităţii acestei decizii de îndrumare, instanţa judecătorească de toate gradele au încetat să mai acorde despăgubiri băneşti pentru prejudiciul nepatrimonial. Astfel, Colegiu Civil al TS prin Decretul 29 din 13 ianuarie 1953 a hotărât printre altele:

“Atunci când este vorba despre un prejudiciu moral, repararea nu se poate face decât în natură, prin mijloacele cele mai potrivite, condamnarea penală în cazul unei infracţiuni, publicarea hotărârii de condamnare etc.”

Tot în această perioadă apare Decretul 31/1954, care instituie un sistem de reparare a prejudiciilor nepatrimoniale prin mijloace nepatrimoniale. Acest decret cuprinde un capitol, al III-lea, numit “Ocrotirea drepturilor personale nepatrimoniale” care conţine trei articole: 54, 55, 56. Conform acestor articole, persoana care a suferit o atingere în dreptul său nepatrimonial “va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei” şi “să oblige pe autorul faptei săvârşite fără drept să îndeplinească orice măsură socotite necesare de instanţa, spre a ajunge la restabilirea dreptului atins” (art. 54). Dacă aceste hotărâri nu sunt respectate de autor, instanţa judecătorească va putea să-l oblige pe acesta la “plata, în folosul statului, a unei amenzi pe fiecare şi de întârziere” (art. 55).

În practică, însă, s-a apelat prea puţin la măsurile de ocrotire a dreptului nepatrimonial prevăzut de Decretul 31/1954 şi în literatura juridică au fost opinii care au condamnat decizia de îndrumare menţionată anterior a TS, susţinând în continuare teza admisibilităţii reparării băneşti a prejudiciului nepatrimonial.

După Constituţia din 1965 apare o reorientare a dreptului civil român, punându-se printre altele şi problema reparării băneşti a daunelor morale.

Codurile civile cehoslovac şi polonez intrate în vigoare în această perioadă au reglementat şi ele această instituţie. Şi la noi au apărut tendinţe favorabile tezei mai sus-amintite, iar la sesiunea Ştiinţifică de la Cluj din anul 1966, toţi participanţii la discutarea referatului “Repararea daunelor morale în dreptul socialist român” au exprimat direct sau indirect rezerve faţă de teză inadmisibilităţii reparării băneşti a daunelor morale.Chiar autori care erau partizani ai teoriei inadmisibilităţii au avut păreri apreciate drept favorabile posibilităţii reparării:

Subliniem că în aprecierea caracterului patrimonial său nepatrimonial al prejudiciului trebuie manifestată o grijă deosebită întrucât de multe ori se învesc probleme delicate şi complicate. Astfel, de exemplu, o persoană grav desfigurată poate pretinde despăgubiri, chiar dacă n-a pierdut capacitatea de muncă, în ipoteza în care, în urma atingerii suferite, îi este penibil să se ducă la teatru sau în alte locuri publice şi acest fapt determină necesitatea procurării unui televizor pentru a nu fi nevoită să apară prea des în public.²

Într-un domeniu limitat, cel al vătămărilor corporale care sunt şi surse generatoare de prejudicii nepatrimniale, apare din ce în ce mai categorică ideea admisibilităţii reparării băneşti a daunelor morale: “Capacitatea de muncă nu poate reprezenta toată pagubă sau, în orice caz, nu se poate reduce numai la aceasta şi trebuie avut în vedere şi aşa-zisul prejudiciu de agrement rezultând din atingerea adusă satisfacerii şi plăcerilor vieţii constând în pierderea posibilităţii de îmbogăţire spirituale, divertisment şi destindere[21] .

De asemenea, pentru situaţia în care victima a rămas paralizată şi condamnată la o relativă izolare, s-a considerat just ca prejudiciul moral ar trebui reparat prin resurse ca radio, televiziune, mjloace mecanice de transport. Pentru tinerii desfiguraţi sau schilodiţi şi pentru părinţii care prin uciderea copilului rămân singuri la bătrâneţe, simpla reparare bănească a pagubelor materiale nu constituie o reparare integrală.

Nu este vorba de a transforma durerea sufletească în izvorul de câştig în aceste cazuri, ci de a alina, prin mijlocirea reparaţiunii băneşti, condiţia de viaţă alterate ale victimei^[22].

În perioada de dinainte de 1990, doctrina şi practica judecătorească au avut o tendinţă clară spre admiterea despăgubirilor băneşti pentru prejudiciile morale, mai ales în cazul vătămării corporale sau a sănătăţii, împrejurare care are drept efect restrângerea posibilităţilor de viaţa familială şi socială.

Astăzi problema reparării băneşti a daunelor morale nu mai poate constitui obiect de controversă .^[23]

Raţiunile ideologice care au stat la baza pronunţării Deciziei de îndrumare nr. VII /1952 au dispărut o dată cu sistemul politic care le-a promovat. Un argument la fel de important este faptul că legislaţia recentă consacră expressis verbis posibilitatea de a obţine repararea acestui fel de prejudiciu.

Una dintre aceste reglementări este Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, care în articolul 11 alin. 2 dispune ca în cazul admiterii cererii de anulare a actului administrativ sau de recunoaştere a dreptului încălcat, instanţa va hotărî şi asupra daunelor materiale şi morale cerute.

Şi Legea nr. 11 /1991 privind combaterea concurenţei neloiale prevede în art. 9 că dacă faptele de concurenţă neloială cauzează daune materiale sau morale ,cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanţei cu acţiune în răspundere civilă.

O a treia lege de după 1990, Legea nr. 48/1992 a audio-vizualului prevede în art. 2 alin. 5 că poate fi atrasă şi răspunderea pentru daunele morale în urma săvârşirii unor fapte ilicite.

Alături de argumentul clasic al caracterului a tot cuprinzător al noţiunii de prejudiciu din art. 998 şi 999 C.civ., există aşadar prevederi exprese care dau dreptul persoanelor vătămate să ceară, iar instanţele să admită repararea bănească a prejudiciilor nepatrimoniale.

4.2. Criteriile de stabilire a prejudiciului moral şi a despăgubirilor conform noului Cod civil

În cazul în care se admite repararea daunelor morale prin despăgubiri băneşti se ridică problema dificilă a modului şi a criteriilor de apreciere a prejudiciilor morale cât şi a criteriilor de stabilire a indemnizaţiilor destinate reparării acestora.

Identificarea unor criterii ştiinţifice, exacte, pentru evaluarea cuantumului indemnizaţiilor destinate reparării prejudiciilor morale nu este posibilă întrucât este o incompatibilitate între caracterul moral (nepatrimonial) al daunelor şi caracterul bănesc (patrimonial) al despăgubirii (indemnizaţiei). De aceea, nici legiuitorul, nici hotărârea judecătorească nu stabileşte vreun criteriu după care trebuie stabilită indemnizaţia.

Indemnizaţia, fiind de natură patrimonială, criteriul de stabilire trebuie să fie tot de natrua patrimonială pentru a fi exacte. Indemnizaţia acordată pentru repararea prejudiciului moral trebuie să reprezinte, în realitate, o reparare a acestuia, în sensul unei compensaţii sau satisfacţii compensatorii. Stabilirea cuantumului despăgubirii pentru repararea daunelor morale include, fireşte, o doză mai mică sau mai mare de arbitraj. Totuşi, despăgubirea trebuie raportată la prejudiciul moral suferit, la gravitate, importantă şi consecinţele acesteia pentru persoana vătămată. Aprecierea prejudiciului se realizează sub aspectul efectelor negative suferite de persoana vătămată pe plan fizic şi psihic.

Aprecierea prejudiciului moral nu se rezumă la determinarea “preţului” suferinţei fizice şi psihice care sunt inestimabile, ci înseamnă aprecierea multilaterală a tuturor consecinţelor negative ale prejudiciului şi a implicaţiei acestuia pe toate planurile vieţii sociale ale persoanei vătămate. Trebuie să  se aprecieze ce a pierdut persoana vătămată pe plan fizic, psihic, social, profesional şi familial din ceea ce ar însemna o viaţă normală, liniştită şi fericită pentru aceasta în momentul respectiv, dar şi în viitor în societatea respectivă.  ^[24]

Se face, deci, o apreciere a prejudiciului moral şi apoi, în raport cu acesta, se stabileşte îndemnizaţia.

Astfel, într-o speţă, persoana vătămată, rămânând cu o infirmitate permanentă, a solicitat instanţei obligarea inculpatului la 7.500.000 lei daune morale. Instanţa reţine că este incontestabil că persoana civilă, în urma violenţelor exercitate de inculpat, a suferit certe prejudicii fizice şi psihice. ^[25]

Urmările permanente ale agresiunii îi limitează considerabil accesul la clipele de agrement încercate anterior, rămânând marcată pe întreaga durată a vieţii prin restrângerea libertăţii de mişcare, infirmitatea şi imposibilitatea atingerii momentului de destindere fireşti în viaţă. Consideră instanta justificată suma de 4.000.000 lei, cu titlu de daune morale, care vor permite persoanei civile atenuarea urmărilor agresiunii şi momentul de ambient în circuitul vieţii particulare”.

Mai întâi se apreciază prejudiciul moral, aşa cum rezultă şi din soluţia instanţei , iar în funcţie de acest rezultat urmează, logic, stabilirea despăgubirii, adică a sumei de bani destinate asigurării efective a satisfacţiei, alinării sau uşurării suferinţei persoanei vătămate moral.

Prejudiciul moral va fi apreciat după criterii nepatrimoniale: importanţa prejudiciului moral; durata şi intensitatea durerilor fizice şi psihice; tulburările şi neajunsurile suferite de victima prejudiciată moral. Aprecierea trebuie făcută în concreto, de la caz la caz, în funcţie de toate circumstanţele şi împrejurările cazului dat.

4. 2. A. Criteriul importanţei prejudiciului moral sub aspectul importanţei valorii morale lezate

În cazul suportării unor prejudicii morale, fiecare persoană vătămată acordă o preţuire diferită valorilor lezate. Persoana vătămată acordă preţuire acelor valori, acţiuni sau creaţii care, prin însuşirile lor, îi satisfac anumite nevoi şi aspiraţii. De exemplu, un prejudiciu estetic este mai important în cazul în care persoana vătămată este o actriţă, stewardesă, manechin decât în cazul unor persoana obişnuite.

În dreptul elveţian se subliniază că exigenţa unei leziuni importante este realizată atunci când integritatea fizică sau mentală suferă, independent de micşorarea capacităţii de câştig, o alterare evidentă sau gravă. ^[26]

Importanţa prejudiciului moral depinde de valoarea nepatrimoniala căreia i s-a adus atingere, de măsura în care a fost lezată această valoare şi de intensitatea cu care au fost percepute consecinţele vătămării de către persoana vătămată. ^[27]

4.3. B. Criteriul constând în durata menţinerii consecinţelor vătămării.

Din acest punct de vedere pot exista două situatii: urmările vătămării să fie temporare, trecătoare sau să fie permanente. Chiar dacă urmările sunt trecătoare, în funcţie de durata leziunilor suferite şi de importanţa acestora pentru persoana vătămată, aceasta poate pretinde daune morale. Leziunile sau vătămările permanente sunt resimţite de victimă toată viaţa. În literatura juridică elveţiană s-a apreciat că o lezare a integrităţii corporale este permanentă dacă se prevede că ea va subzista cu cel puţin aceeaşi gravitate în timpul întregii vieţii.^[28]

4.4. C. Criteriul intensităţii durerii fizice şi psihice.

La aprecierea acestei intensităţi trebuie să se ţină seama şi de vârstă, sexul, profesia, nivelul de pregătire şi de cultura generală a persoanei vătămate. Intensitatea suferinţelor fizice sau psihice este un criteriu deosebit de criteriul importanţei. De exemplu, dacă în urma unei vătămări lipsite de o mare importanţă, persoana lezată trebuie totuşi să suporte un tratament îndelungat şi deosebit de dureros, prejudiciul moral al acesteia constă în această suferinţă fizică şi psihică intensă, consecutive tratamentului. Cu privire la durerea fizică s-a arătat că aceasta este posibil de măsurat. În practica medico-legală din unele ţări se foloseşte, în acest scop, un aparat care îi determină gradul de intensitate, atunci când este prezentă.

4.5. D. Alte criterii.

Alte criterii de apreciere a prejudiciului moral ar mai putea fi următoarele:
– repercusiunile prejudiciului moral asupra stării generale a sănătăţii şi chiar asupra speranţei de viaţă a victimei;^[29]

– consecinţele prejudiciului pe plan social, profesional şi familial

– tulburările şi neajunsurile suferite de persoana vătămată.

Prejudiciile morale fiind nemateriale, nu pot avea un echivalent valoric deci nu pot fi evaluate în bani. În legislaţia noastră nu există nici un text care să prevadă după ce criteriu trebuie evaluat cuantumul despăgubirii pentru repararea daunelor morale.

În legislaţia elveţiană a asigurărilor sociale există texte care reglementează modul de determinare a indemnizaţiei, stabilindu-se un maxim care nu poate fi depăşit.

În dreptul civil elveţian, art 49.  alineatul 1 din Codul obligaţiilor prevede că, în cazul atingerilor aduse intereselor personale, reclamantul are dreptul la o indemnizate, atunci când aceasta este justificată de gravitatea prejudiciului şi de gravitatea deosebită a greşelii. ^[30]

Atunci când prejudiciul a fost considerat drept grav, instanţele elveţiene au acordat daune morale: 440.000 de franci elveţieni pentru prejudiciul estetic al unei adolescente de 16 ani, atât de grav arsă încât se menţin cicatrice întinse care diminuează mai ales şansele de căsătorie.

Revenind la sistemul nostru de drept, din soluţiile de speţe rezultă trimiterile instanţei la gravitatea prejudiciului moral. Astfel, s-a reţinut acordarea daunelor morale, subliniindu-se: “prin omorârea soţului în prezenţa ei, a fost lezat în mod grav sentimentul faţă de cel mai apropiat om şi care îi asigură liniştea şi existenţa” (T. Cluj, s.pen, sentinţa nr. 98/14 mai 1996).

Având în vedere argumentele literaturii juridice şi ale practicii judiciare române şi străine, gravitatea prejudiciului constituie un criteriu de stabilire a cuantumului despăgubirii destinate reparării prejudiciilor morale.^[31]

Pe lângă gravitatea prejudiciului moral, pentru stabilirea indemnizaţiei destinate reparării daunelor morale, trebuie să apelăm la un al doilea criteriu orientativ şi anume la criteriul echităţii. De aceea este în afară de discuţie că dacă gravitatea prejudiciului moral este mare şi indemnizaţia ce trebuie acordată trebuie să fie substanţială.

Indemnizaţia trebuie să fie justă, raţională, echitabilă, adică în aşa fel stabilită încât să asigure efectiv o compensaţie suficientă, dar nu exagerată, a prejudiciului moral suferit.

Daunele morale au fost clasificate astfel:

a) daune morale constând în dureri fizice sau psihice numite pretium doloris; suferinţele psihice determinate de cauzarea morţii unei persoane iubite sau a unei rude apropiate, ori de rănirea, mutilarea, desfigurarea sau îmbolnăvirea gravă a acesteia sunt denumite şi prejudicii prin ricoşeu, iar despăgubirea datorată pentru repararea acestora se numeşte pretium affectionis;

b) Prejudiciul estetic cuprinde toate vătămările şi leziunile ce aduc atingeri armoniei fizice sau înfăţişării persoanei, despăgubirile datorate pentru a-l repara denumindu-se “pretium pulchritudinis”;

c) Prejudicul de agrement reprezintă restrângerea posibilităţilor victimei de a se bucura de viaţă, de a avea parte din plin de satisfacţii materiale şi spirituale pe care această le poate oferi (acest prejudiciu a fost calificat drept prejudiciu hedonist”-“hedone” = ”plăceri” în greacă)

Repararea prejudiciului de agrement a constituit obiectul de discuţie în literatura noastră juridică chiar şi în perioada în care repararea pagubei morale nu era admisă.

Astfel s-a arătat că “alături de muncă trebuie neapărat avute în vedere şi alte aspecte ce dau vieţii culoare şi valoare cum sunt: cultura, sportul, ocupaţiile dezinteresate referitoare la familie şi societate ,deoarece incapacitatea de muncă nu poate reprezenta toată pagubă şi, deci, trebuie avut în vedere şi aşa-zisul prejudiciu de agreement

d) Prejudicial fiziologic sau corporal

Rezultă din vătămări corporale şi constă în privarea persoanei de avantajele unei vieţi normale. Dacă acesta este independent de orice pierdere economică, este considerat a avea caracter extrapatrimonial.

Dacă a avut drept consecinţă diminuarea capacităţii de muncă, este privit având conţinut economic iar despăgubirea se bazează pe o rată a incapacităţii permanente, prin reducerea potenţialului fizic, psihosenzorial, şi intelectual, făcută de medicul expert.^[32]

Referitor la durerea fizică aceasta poate fi măsurată. În practica medicală din anumite ţări se foloseşte un aparat care determină gradul de intensitate.

Această durere fizică trebuie indemnizată separat de suferinţa morală, imposibil de cuantificat.

O altă preocupare a doctrinei aduce ca subiect de analiza noţiunea de prejudiciu corporal. În literatura franceză a fost pusă această problemă, concluzionându-se că dreptul la reparaţii pentru prejudiciul corporal este o sancţiune a principiului inviolabilităţii corpului uman dar consecinţele sunt diferite în funcţie de caracterul mortal sau nu al faptei ilicite. ^[33]

În prejudiciul constând într-o atingere adusă sănătăţii sau integrităţii psihice intră mai multe elemente. Acestea sunt tratamentele medicale, chirurgicale, farmaceutice pe care victima trebuie să le suporte (damnum emergens) şi prin lipsa câştigului corespunzând diminuării sau suprimării capacităţii sale de a munci (lucrum cessans). Alături de aceasta, trebuie reparate şi prejudiciile morale a căror evaluare are în mod necesar ceva arbitrar: durerea psihică, suferinţa pur psihologică în cazuri de mutilare, privarea de o parte din plăcerile pe care le putea resimţi într-o viaţă normală.

În noul cod civil în caz de vătămare a integrităţii corporale sau a sănătăţii unei persoane, despăgubirea trebuie să cuprindă, în condiţiile art. 1.388 şi 1.389, după caz, echivalentul câştigului din muncă de care cel păgubit a fost lipsit sau pe care este împiedicat să-l dobândească, prin efectul pierderii sau reducerii capacităţii sale de muncă. În afară de aceasta, despăgubirea trebuie să acopere cheltuielile de îngrijire medicală şi, dacă va fi cazul, cheltuielile determinate de sporirea nevoilor de viaţă ale celui păgubit, precum şi orice alte prejudicii materiale.

Despăgubirea pentru pierderea sau nerealizarea câştigului din muncă
se acordă, ţinându-se seama şi de sporirea nevoilor de viaţă ale celui prejudiciat,
sub forma de prestaţii băneşti periodice. La cererea victimei, instanţa va putea acorda despăgubirea, pentru motive temeinice, sub forma unei sume globale.

Se consideră faptul că  În toate cazurile, instanţa va putea acorda celui păgubit o despăgubire provizorie pentru acoperirea nevoilor urgente.

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului la acţiune cu privire la repararea prejudiciului cauzat prin vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii ori prin decesul unei persoane, în art 1395 Noul Cod civil  aceasta este suspendată până la stabilirea pensiei sau a ajutoarelor ce s-ar cuveni, în cadrul asigurărilor sociale, celui îndreptăţit la reparaţie.^[34]

f) Prejudiciile care aduc atingere onoarei, demnităţii, prestigiului sau cinstei unei persoane constă în proferarea de expresii insultătoare, calomnii, defăimări ori denigrării la adresa unei persoane şi se pot înfăptui prin viu grai, prin adresarea directă în public, în scris, prin publicitate în presa ori prin mass-media în general.

Unele aspecte particulare ale răspunderii civile delictuale pentru daune morale au fost recent abordate, iar unele litigii referitoare la prejudiciul nepatrimonial, cu care au fost confruntate instituţiile noastre şi-au găsit, de asemenea, ecou în literatura juridică.

g) Prejudiciul rezultând din moarte

Când se produce un accident mortal, în condiţia angajării răspunderii făptuitorului, persoanele din anturajul celui mort pot obţine despăgubiri fie bazându-se pe dreptul victimei, fie pe dreptul lor.

Drepturile culese din moştenirea victimei -mostenitorul şi legatarii universali ai victimei pot cere celui responsabil repararea prejudiciului material încercat de către defunct în intervalul dintre accident şi deces (tratament medical, incapacitate de munca etc). Ei pot chiar să evalueze prejudiciul moral suferit de defunct provocat din suferinţele îndurate înainte de a muri. Deci, ei au dreptul, pe această cale, la tot ceea ce victima ar fi putut are şi nu a avut timp s-o facă.

h) Drepturile proprii terţilor în urma unui accident mortal

Pentru a acţiona, ei nu trebuie să culeagă moştenirea victimei, dar trebuie să stabilească existenţa, în propria persoană, a unui prejudiciu răspunzător unor exigenţe generale de certitudine şi de legitimitate. Dacă ei au suferit un prejudiciu în persoana lor, chiar dacă acesta este un prejudiciu prin ricoşeu, vor putea intenta o acţiune în despăgubiri. Acesta poate fi un prejudiciu material, dacă defunctul le asigură resursele pe care moartea sa le-a făcut să înceteze sau un prejudiciu moral, provenit din atingerea adusă sentimentului de afecţiune pe care le purtau victimei. ^[35]

Prejudiciul moral este, în general, prezumat de instanţă în prezenţa unei legături de familie suficient de apropiată: cei care vor profita sunt ascendenţii, descendenţii şi soţul. De asemenea, cercul familial poate fi lărgit, în funcţie de circumstanţe, la fraţi, surori etc când exista între victimă şi reclamant o adevărată comuniune afectivă.

În noul Cod civil este prevăzut faptul că  cel care a făcut cheltuieli pentru îngrijirea sănătăţii victimei sau, în caz de deces a acesteia, pentru înmormântare, are dreptul la înapoierea lor de la cel care răspunde pentru fapta ce a prilejuit aceste cheltuieli.

5. Dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie pentru daunele morale.

S-a ridicat şi problema referitoare la dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie cu titlu de despăgubire pentru daune morale şi chestiunea dacă rudele apropiate ale acestiea, suferind ele însele prejudicii morale ca urmare a acestei situaţii au sau nu dreptul la indemnizaţie pentru repararea propriului prejudiciu.^[36]

Studiul are în vedere o stare de fapt reţinută dintr-o speţă a instanţei române în care victima unui accident de circulaţie, de care inculpatul era vinovat în exclusivitate, se afla în stare vegetativă, după contuzie cerebrală gravă, fiind asimilat gradul I de invaliditate şi necesitând îngrijire şi supraveghere permanentă din partea altei persoane.

Acţiunea civilă din cadrul procesului penal a avut ca obiect despăgubirea materială constând în diferite cheltuieli necesitate de asistenţă medicală, daune morale constând într-o sumă globală şi o prestaţie periodică lunară a căror natură şi justificare nu au fost precizate .^[37]

În astfel de situaţii este posibilă constituirea ca parte civilă în procesul penal a victimei directe şi a apropiaţilor acesteia, atât în ceea ce priveşte prejudiciul patrimonial, cât şi cel moral constând în lezarea sentimentelor de afecţiune, pe care ei le nutresc faţă de victimă, şi acest prejudiciu fiind tot direct şi personal, asemenea prejudiciului material. Deci, în speţă, părţi civile urmau să fie atât victima cât şi părinţii acesteia.^[38]

Se pune, însă şi problema posibilităţii acordării victimei care se află în stare vegetativă cronică de indemnizaţii, atât pentru prejudiciul material cât şi pentru cel moral. ^[39]

6. Repararea prejudiciilor

Art. 16 alin. (8) din Codul civil prevede posibilitatea reparării prejudiciului moral şi material cauzat prin răspândirea informaţiei ce lezează onoarea, demnitatea şi reputaţia profesională.

În noul Cod civil în art. 1386 se prevede faptul că repararea prejudiciului se va  face în natură, prin restabilirea situaţiei anterioare, iar dacă aceasta nu este cu putinţă ori dacă victima nu este interesată de reparaţia în natură, prin plata unei despăgubiri, stabilite prin acordul părţilor sau, în lipsă, prin hotărâre judecătorească.

La stabilirea despăgubirii se va avea în vedere, dacă prin lege nu se prevede altfel, data producerii prejudiciului.

Dacă prejudiciul are un caracter de continuitate, despăgubirea se va putea acorda  sub formă de prestaţii periodice.

În cazul prejudiciului viitor, despăgubirea, indiferent de forma în care
s-a acordat, va putea fi sporită, redusă sau suprimată, dacă, după stabilirea ei, prejudiciul s-a mărit, s-a micşorat ori a încetat.

În ceea ce priveşte întinderea reparaţie, art.  1385 din  noul Cod civil  Prejudiciul se va repara integral, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Se vor putea acorda despăgubiri şi pentru un prejudiciu viitor dacă producerea lui este neîndoielnică. ^[40]

Despăgubirea vă  trebuii să cuprindă pierderea suferită de cel prejudiciat, câştigul pe care în condiţii obişnuite el ar fi putut  să-l realizeze şi de care a fost lipsit, precum şi cheltuielile pe care le-a făcut pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.

Cu toate acestea, dacă fapta ilicită a determinat şi pierderea şansei de a obţine un avantaj, reparaţia va fi proporţională cu probabilitatea obţinerii avantajului, ţinând cont de împrejurări şi de situaţia concretă a victimei.

De asemeni  repararea prejudiciului moral este reglementată prin art. 1422 şi 1423 din Codul civil. Astfel, art. 1422 prevede:

“(1) În cazul în care persoanei i s-a cauzat un prejudiciu moral (suferinţe psihice sau fizice) prin fapte ce atentează la drepturile ei personale nepatrimoniale, precum şi în alte cazuri prevăzute de legislaţie, instanţă de judecată are dreptul să oblige persoană responsabilă la reparaţia prejudiciului prin echivalent bănesc.

(2) Prejudiciul moral se repară indiferent de existenţa şi întinderea prejudiciului patrimonial.

(3) Reparaţia prejudiciului moral se face şi în lipsa vinovăţiei autorului, faptei ilicite în cazul în care prejudiciul este cauzat prin condamnare ilegală, tragere ilegală la răspundere penală, aplicare ilegală a arestului preventiv sau a declaraţiei scrise de a nu părăsi localitatea, aplicarea ilegală în calitate de sancţiune administrativă a arestului sau a muncii corecţionale şi în alte cazuri prevăzute de lege.”

Spre deosebire de legislaţia anterioară, care prevedea cuantumul maxim (şi minim) al compensaţiei băneşti care se poate stabili pentru prejudiciul moral cauzat prin lezarea onoarei şi demnităţii, noul Cod civil nu instituie plafoane, reparaţiile stabilindu-se în funcţie de particularităţile fiecărui caz.

În acest sens, art. 1423 prevede:

“(1) Mărimea compensaţiei pentru prejudiciu moral se determină de către instanţă de judecată în funcţie de caracterul şi gravitatea suferinţelor psihice sau fizice cauzate persoanei vătămate, de gradul de vinovăţie a autorului prejudiciului, dacă vinovăţia este o condiţie a răspunderii, şi de măsura în care aceasta compensare poate aduce satisfacţie persoanei vătămate.

(2) Caracterul şi gravitatea suferinţelor psihice sau fizice le apreciază instanţă de judecată, luând în considerare circumstanţele în care a fost cauzat prejudiciul, precum şi statutul social al persoanei vătămate.”

Faptul că legea nu stipulează limita maximă a compensaţiei băneşti pentru prejudiciul moral cauzat pune în pericol presa, în special presa liberă şi independentă. Hotărârile mai drastice ale instanţelor judecătoreşti pot conduce la falimentarea mijloacelor de informare în masă, periclitând libertatea de expresie şi democraţia în Republica Moldova.

Cu regret, nu a fost preluată de noua legislaţie civilă nici prevederea cuprinsă în alin. 3 al art. 7/1 din Codul civil din 1964, care dispunea că publicarea operativă a scuzelor sau a dezminţirilor până la pronunţarea hotărârii instanţei de judecată constituie temei pentru micşorarea mărimii compensaţiei sau pentru exonerarea de plata ei.

Litigiile pentru apărarea onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale, deşi nu este caracteristic pentru ele, pot implica acţiuni privind repararea prejudiciilor materiale (patrimoniale). De exemplu, răspândirea informaţiilor false despre calitatea proastă a produselor unei întreprinderi poate conduce la scăderea bruscă a veniturilor ei, la rezilierea unor contracte importante. De fapt, persoanele juridice pot pretinde doar la repararea prejudiciului material, or, este de neconceput ideea că o persoană juridică poate avea “suferinţe psihice şi fizice.

Conform legislaţiei, prejudiciu material constituie cheltuielile pe care persoana lezată într-un drept al ei le-a suportat sau urmează să le suporte la restabilirea dreptului încălcat, pierderea sau deteriorarea bunurilor sale (prejudiciu efectiv), precum şi beneficiul neobţinut prin încălcarea dreptului (venitul ratat)” -art. 14 din Codul civil. Dacă persoana vătămătoare obţine ca urmare venituri, persoana vătămată este în drept să ceară, pe lângă reparaţia prejudiciilor materiale, partea din venit rămasă după reparaţie. Atât persoana fizică, cât şi persoana juridică poate beneficia de dreptul de reparaţie a prejudiciului material. ^[41]

Art. 1398 din Codul civil, stipulând temeiul şi condiţiile generale ale răspunderii delictuale, prevede ca o condiţie obligatorie a reparării prejudiciului patrimonial şi a celui moral prezenţa vinovăţiei (alin. 1). alin. 2 al aceluiaşi articol specifică: “Prejudiciul cauzat prin fapte licite sau fără vinovăţie se repara numai în cazurile expres prevăzute de lege”. Cazurile de reparaţie a prejudiciului moral cauzat fără vinovatie sunt prevăzute expres în alin. (3) al art. 1422, însă ele nu includ cazul apărării onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale.

Se pune întrebarea dacă alin. (8) al art. 16 din Codul civil presupune repararea prejudiciului cauzat fără vinovăţie. Alineatul cuprinde formula “orice persoană în a cărei privinţa a fost răspândită o informaţie…”, însă nu expres şi sintagma “fără vinovăţie”.

Într-o interpretare onestă şi netendentioasa, prevederile conduc la concluzia că prejudiciul moral şi material se vor repara exclusiv în cazurile când răspânditorul informaţiei false şi vătămătoare a acţionat cu vinovăţie.

Sperăm ca şi în practica judiciară prevederile vor fi interpretate în acest mod.

Bibliografie:

F     Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004,

F     Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-2000,

F     Trib. Suprem, dec. pen. nr. 316/1988, Tn R.R.D. nr. 10/1988,

F     Călina Jugastru, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Ed. Lumină Let 2001,

F     M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996,

F     Ioan Albu ,V.Ursa – “Răspunderea civilă pentru daunele morale”, Edit. Dacia, Cluj-Napoca, 1979,

F     Francisc Deak – “Răspunderea civilă“, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti,

F     Mircea Boar – “Repararea daunelor morale în cazul unor persoane aflate în stare vegetativă cronică”,

F     X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite,în L.G.D.J., Paris, 2004,

F     Trib. Suprem, Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, în CD. 1966,; Trib. Suprem, Secţia penală, decizia nr. 2722 din 16 mai 1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971,

F     Trib. Suprem, Colegiul civil, decizia nr. 971/1964, în LP. nr. 12/1964, p. 80; Colegiul penal, decizia nr. 446/1964, în j.N. nr. 2/1964, p. 152; Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, Tn CD. 1966, p. 432; Colegiul penal, decizia nr. 2722/1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971,

F     M. Anghel, Fr. Deak, M. Popa,

F     Jean Carbonnier,

F     J. Flour, J.L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les Misations. Lefait juridique, Ed. Armand Colin, Dalloz, Paris, 2001,

F     http://speţe.avocatură.com/speţă.php?pid=5502

---

^[1] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 252

^[2] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 254

^[3] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 139

³ A se vedea, de exemplu, M. Eliescu, op. cit, p. 101; cu privire la prejudiciu, rezultat al încălcării unor interese indemnizabile”, a se vedea X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite, în L.G.D.J., Paris, 2004, p. 187 şi următoarele.

^[5] Trib. Suprem, Colegiul penal, decizia nr. 39/1963, Tn J.N. nr. 4/1964, p. 178.

^[6] Trib. Mun. Bucuresti, SectJa a ll-a penala, decizia nr. 593/1974, Tn R.R.D. nr. 10/1974, p. 74, cu nota de O. Radulescu si C. Bârsan.

^[7] Trib. Suprem, Colegiul civil, decizia nr. 971/1964, Tn LP. nr. 12/1964, p. 80; Colegiul penal, decizia nr. 446/1964, în j.N. nr. 2/1964, p. 152; Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, Tn CD. 1966, p. 432; Colegiul penal, decizia nr. 2722/1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971, p. 130. Pentru un punct de vedere contrar acestei solufii, a se vedea i.M. Anghel, Fr. Deak, M. Popa, op. cit, p. 85.

^[8] Trib. Suprem, Secţia militară, decizia nr. 39/1988, Tn R.R.D. nr. 8/1989, p. 75.

^[9] M. Eliescu, op. cit., p. 101-102.

^[10] Ibidem.

^[11] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 255

^[12] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 134

^[13] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 258

^[14] Rene Savatier, “La theorie des obligations. Vision juridique et economique” Dalloz, Paris, 1969, p 344

^[15] Pierre Tercier “Contribution a l’etude du tort moral et de sa reparation en droit suisse”, Editions Universitaires, Fribourg, Suisse, 1971, p 14

^[16] D. Alexandresco op. cât. p. 449.

^[17] M Eliescu, op. cât., p. 101-102

^[18] Albu, V. Ursa, op. cât., p. 26.

^[19] M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996, p. 60.

^[20] Calina Jugastru, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Ed. Lumina Let 2001, p. 33.

[21] V. Pătulea, “Contribuţia la starea răspunderii civile delictuale în cazul prejudiciului rezultat din vătămarea integrităţii corporale” în RRD 1970, nr. 11 p 56

^[22] M. Eliescu, “Raspunderea civila delictuala”, Editura Academica, Bucuresti 1972, p 108

^[23] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 144

^[24] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 146

^[25] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 267

^[26] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^[27] A se vedea, de exemplu, M. Eliescu, op. cât, p. 101; cu privire la prejudiciu, rezultat al încălcării unor interese indemnizabile”, a se vedea X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite,în L.G.D.J., Paris, 2004, p. 187 şi următoarele.

^[28] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 146

^[29] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^[30] M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996, p. 60.

^[31] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-.2000, p. 146

^[32] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^[33] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-.2000, p. 146

^[34] Noul Cod civil, art1.388 şi 1.389

^[35] Francisc Deak – “Răspunderea civilă “, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti, p. 83

^[36] Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^[37] Francisc Deak – “Răspunderea civilă “, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti, p.83

^[38] C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 158

^[39] Mircea Boar – “Repararea daunelor morale în cazul unor persoane aflate în stare vegetativă cronică”, p. 25

^[40] Noul Cod Civil

^[41] Ioan Albu ,V.Ursa – “Răspunderea civilă pentru daunele morale”, Edit.Dacia, Cluj-Napoca, 1979,p.47

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT. CAZURI ŞI CONDIŢII

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT.

CAZURI ŞI CONDIŢII

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

2. Forme ale răspunderii administratorului

a) răspunderea civilă

b) răspunderea contravenţională

c) răspunderea penală

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

4. Răspunderea administratorilor societăţii  în temeiul Legii 85/2006

5. Răspunderea administratorilor unei societăţi potrivit LSC

6. Doctrina privind Legea 85/2006

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

9. Jurisprudenţă

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

11. Consideraţii finale

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

Raporturile juridice dintre administrator şi societate au o dublă natură: contractuală şi legală, după cum se refera la obligaţii ce rezultă din mandate sau la obligaţii ce revin administratorului conform legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât faţă de societate, cât şi faţă de terţi. Această raspundere este o răspundere contractuală, mai ales faţă de societate când rezultă încalcarea mandatului ori a dispozitiilor actului constitutiv sau ale legii referitoare la mandatul administratorilor, şi delictuală, cand se referă la încălcarea altor dispoziţii imperative ale legii (mai ales faţă de terţi).

2. Forme ale răspunderii administratorului

Raspunderea civilă a administratorului a fost clasificată în doctrină şi practica de specialitate în trei categorii:

– o răspundere ordinară (normală) faţă de societate şi asociaţi

– o răspundere excepţională faţă de terţi

– o răspundere agravată, în caz de faliment al societăţii.

a) Răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a administratorului societăţii comerciale nu poate fi angajată, în principiu, faţă de terţi dat fiind că Legea 31/1990 privind societaţile comerciale (art. 73 alineat ultim) limitează acţiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la ipoteza falimentului societăţii, ceea ce înseamnă că, atunci când societatea comercială funcţionează în condiţii normale, creditorii acesteia pot să actioneze în justiţie pentru valorificarea drepturilor lor de creanţă doar societatea comercială debitoare. Aceasta rezidă în faptul că administratorii, fiind organe ale societaţii, angajează prin actele sau faptele juridice săvârşite direct societatea.

Răspunderea administratorului, în fiecare din cele trei forme, este o răspundere directă, adică pentru fapta proprie. Prin actele juridice îndeplinite ca mandatar al societaţii, administratorul angajează răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a societaţii în raporturile juridice cu terţii. Astfel ca regulă este că administratorul, persoană fizică sau juridică, nu răspunde faţă de terţi.

Există însă excepţii prevăzute de Legea nr. 31/1990 care, prin articolul 144 inice 2, alin. 2, consacră şi o ipoteză de răspundere a administratorilor pentru fapta altuia. Astfel, din analiza acestei dispoziţii normative rezultă că toţi administratorii, precum şi comitetul de direcţie răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.
Însă această ipoteză specială de răspundere pentru fapta altuia este o răspundere numai faţă de societate, iar nu şi faţă de asociati sau faţă de terţi.
De asemenea, o altă exceptie de la această regulă o constituie ipoteza în care societatea se află în procedura insolventei când, în situaţiile limitativ prevazute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 a insolvenţei, membrii organelor din cadrul societăţii sau de conducere a acesteia pot fi obligaţi să suporte o parte din pasivul debitoarei aflate în faliment.[1]

b) Răspunderea contravenţională. Administreatorii pot răspunde contravenţional pentru faptele săvârşite în timpul funcţiei lor, fie că sunt din culpă, fie că sunt cu intenţie. Cel mai ferecvent faptele contravenţionale sunt stabilite însă în  sarcina societăţii ca persoană juridică, astfel încât amenda este plătită de către  societate. Sancţiuni contravenţionale sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990,  Legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, Codul fiscal şi multe alte acte normative.

c) Răspunderea penală. Pe lângă răspunderea civilă, administratorul poate răspunde şi penal pentru faptele săvârşite în timpul exerciţiului funcţiei sale. Răspunderea civilă nu înlătură răspunderea penală. Exemplificăm: infracţiunea de gestiune frauduloasă, înselăciune prin emiterea de file CEC fără acoperire, infracţiunea de delapidare, bancrută simplă şi frauduloasă, evaziunea fiscală, falsul intelectual etc.

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

Conform dispoziţiilor Legii societăţilor comerciale republicată (art.73), administratorii sunt răspunzatori pentru:

– realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;

– existenta reală a dividendelor plătite;

– existenta registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;

– exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

– stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.[2]

4. Răspunderea administratorilor societăţii  în temeiul Legii 85/2006

În conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr.85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţã. În consecinţã, scopul legii este acela de a realiza o maximizare a averii debitorului şi de satisfacere într-un cuantum cât mai ridicat a creanţelor creditorilor.

Una dintre mãsurile necesare pentru maximizarea averii debitorului (creşterea cuantumului activelor) şi, în acelaşi timp, de acoperire a pasivului debitorului, constã în tragerea la rãspundere a tuturor persoanelor care se fac vinovate pentru ajungerea debitorului în stare de insolvenţã. Aceastã mãsurã aduce rezultate benefice pentru creditorii care compun masa credalã, întrucât, prin punerea în executare a sentinţei obţinute în procedura prevãzutã de art. 138, se sporesc şansele de recuperare şi gradul de acoperire al creanţelor pe care le deţin împotriva debitorului, atât prin deplasarea executãrii silite asupra patrimoniului persoanelor care au cauzat insolvenţa debitorului, cât şi prin posibilitatea de recuperare a creanţelor, dupã închiderea procedurii insolvenţei şi dispariţia debitorului ca subiect de drept.

Conform art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecãtorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoanã juridicã, ajuns în stare de insolvenţã, sã fie suportatã de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societãţii, precum şi de orice altã persoanã care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului, prin una din urmãtoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã la încetarea de plãţi;

d) au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mãrit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi;

g) în luna precedentã încetãrii plãţilor, au plãtit sau au dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

Pentru angajarea rãspunderii potrivit prevederilor art.138 alin. 1 din legea 85/2006 în sarcina membrilor organelor de conducere trebuie îndeplinite cumulativ şi urmatoarele condiţii generale:

-existenţa unui prejudiciu;

-o faptã ilicitã a unei persoane;

– existenţa raportului de cauzalitate între fapta ilicitã a persoanei şi prejudiciu (care pentru admisibilitatea art. 138 se traduce prin ajungerea în insolvenţã a societãţii).

– fapta ilicitã sã fi fost comisã cu una din formele de vinovãţie.

Pe lângã condiţiile generale, art. 138 prevede şi condiţii speciale pentru angajarea acestei forme de rãspundere:

-calitatea procesualã pasivã în acţiunea de atragere a rãspunderii aparţine atât membrilor organelor de supraveghere sau de conducere ale unui debitor, persoana juridicã, cât şi oricãrei alte persoane care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului prin faptele expres prevãzute.

5. Răspunderea administratorilor  unei societăţi potrivit LSC

În atragerea răspunderii administratorilor pentru daunele produse pot fi invocate şi dispoziţiile art. 144, indice 1,2,3 şi 4 din LSC/ 31/1990.

În exercitarea atribuţiilor de conducere, administratorii se află deseori în faţa unor opţiuni, fiind nevoiţi să incline spre acea soluţie sau decizie care, în conformitate cu informaţiile deţinute şi pe baza judecăţii lor  apare ca fiind cea mai profitabilă societate. O asemenea  hotărâre este numită de LSC ca decizie de afaceri şi este definită ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii -art. 144 ind. 1 alin. 3 din Legea 30/1990.

Potrivit regulii de  decizie de afaceri- business judgment rule, instanţele nu sunt chemate să se pronunţe asupra acţiunilor şi activităţilor manageriale ale administratorilor unei societăţi atât cât nu există acuzaţii sau dovezi că administratorii şi-au încălcat îndatoririle de diligenţă şi de loialitate ori au procedat cu rea credinţă sau nefundamentat, lipsiţi de un suport raţional.[3]

Efectele regulii deciziei de afaceri constau în faptul că administratorii sunt încurajaţi să-şi asume riscurile îndeplinirii funcţiei lor iar instanţele nu sunt pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că acestia au luat o decizie ale căror consecinţe s-au dovedit a fi nefaste, atat timp căt aceştia au acţionat pe baza unor informaţii adecvate, cu bună credinţă şi cu convingerea onestă că acţiunea intreprinsă este întru totul în interesul societăţii, fără a aplica vreun interes personal al administratorilor,[4] potrivit art. 144  ind. 1 alin. 2 din LSC.

Concepţia modernă a deciziei de afaceri permite instanţei să efectueze o evaluare obiectivă dar limitată a deciziilor manageriale, utilizând concepte ca buna credinţă, cerinţele raţiunii sau neglijenţă crasă.

Concepţia tradiţională a deciziei de afaceri sau “doctrina abstentaţiunii” presupune ca instanţele să se abţină să evalueze deciziile de afaceri pe criterii substanţiale, materiale, nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale[5]. Reconsiderarea de către instanţe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie sa fie excepţia şi nu regula.

În acest sent rezultă că obligaţiile administratorilor societăţilor comerciale şi anume obligaţiile fiduciare sunt fundamentate pe  raportul de manadat existent între societate şi administratori.

Mandatul trebuie executat cu prudenţă şi cu diligenţa unui bun administrator[6]. Administratorii trebuie să acţioneze  în interesul societăţii cu loialitate, adică cu devotament, onestitate şi statornicie. Această obligaţie complexă ce revine administratorului  de a acţiona cu prudenţă, diligenţă, loialitate şi în interesul societăţii, este o obligaţie elementară  şi nu implică numai latura voliţională a subiectului, ci şi aptitudinea lui de a evalua, în situaţii complexe, care este interesul real al societăţii, pe termen lung şi pe termen scurt, în condiţiile date şi cu obligaţia respectării legii.[7]

Cu alte cuvinte, LSC stabileşte că deciziile de afaceri ale administratorilor nu atrag răspunderea acestora dacă ei şi-au exercitat mandatul cu loialitate, fiind îndreptăţiţi să considere că acţionează în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate. Rezultă că, potrivit art. 155 alin. 1 din LSC, instanţele judecătoreşti nu se vor pronunţa decât asupra respectării obligaţiilor de loialitate şi asupra acţionării în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate.

Ca o aplicaţie specială a obligaţiei de loialitate, administratorilor le revine şi obligaţia de confidenţialitate: ei nu au voie să divulge informaţii confidenţiale şi secretele de afaceri ale societăţii, pe care le deţin sau la care au acces, în temeiul calităţii lor, atat în timpul exercitării mandatului, căt şi după încetarea acestuia [8], în condiţiile stabilite prin contractul de administrare, în drept contract de manadat, încheiat între societate şi administratori.[9]

Secret comercial constituie informaţia care, în totalitate sau în conexare exactă a a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este usor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de infoemaţie  şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe , pentru a fi menţinută în regim secret.[10]

Calitatea confidenţială sau calificarea ca secret a acestor informaţii este o chestiune de fapt, asupra căreia vor decide instanţele sesizate.

6. Doctrina privind Legea 85/2006

Revenind la dispoziţiile Legii 85/2006, aşa cum s-a reţinut în doctrinã [11] ”Uneori, în practicã, aplicabilitatea textului art. 138 este redusã, în mod eronat, la cazurile în care organele de conducere respective se aflau în funcţie la data deschiderii procedurii, soluţie care restrâge nejustificat incidenţa textului legal.

Legea nu distinge între membrii în funcţie ai persoanei juridice debitoare şi cei anteriori. În realitate, evenimentul care poate determina existenţa acestui tip de rãspundere este apariţia stãrii de insolvenţã. În funcţie de acest moment, se va putea soluţiona şi problema prescripţiei acţiunii în rãspundere.

Aşadar, conteazã nu faptul cã pârâtul era în funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, ci dacã era în funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai grea dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntar deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de

zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.

Este, însã, posibil ca vinovate de faptele prevãzute de art. 138 din Legea insolvenţei sã fie mai multe persoane care au exercitat concomitent funcţii de conducere sau chiar mai multe organe ce s-au succedat la conducere. În acest caz, suntem în prezenţa unei coparticipãri procesuale între pârâţi. Fixarea rãspunderii se va face, în acest caz, în funcţie de solidaritatea sau caracterul conjunct al rãspunderii, de întrunirea sau nu în persoana fiecãrui pârât, luat în mod individual, a elementelor rãspunderii prevãzute de art. 138, de succesiunea acestor organe la conducere etc.

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

Comparativ cu dispoziţiile art. 138 din Legea insolvenţei , referitor la răspunderea administratorilor , acestia sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor  potrivit art. 72 şi 73 din LSC.

Potrivit art. 72 din Legea 31/1990 republicată, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele speciale prevăzute în această lege.

Dupa cum s-a remarcat şi în doctrina de specialitate, temeiul mandatului încredinţat administratorului nu este în toate cazurile acelaşi. Uneori el se poate grefa pe calitatea de acţionar a administratorului. Aceasta este ipoteza în care administratorul este desemnat dintre asociaţii societăţii comerciale. În alte cazuri, atunci cînd administratorul nu are şi calitatea de asociat, raportul juridic dintre acesta şi societate se concretizează îintr-un raport juridic de muncă.
În ceea ce priveşte caracterul acestui mandat, acesta are, neîndoielnic, un caracter comercial, în condiţiile în care parţile acestui contract sunt societatea – ce are calitatea de comerciant – şi administratorul – care poate fi o persoană fizică sau juridică. Conţinutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta.

Astfel, în sistemul nostru legislativ, aşa cum rezultă din LSC si din dispoziţiile de drept comun referitoare la mandat prevăzute de art. 42 din Codul Comercial, se poate concluziona că natură răspunderii este determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală pentru prejudiciile cauzate în cadrul reprezentării contractuale, iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală şi pentru prejudiciile provocate prin activitatea efectuată ca reprezentant legal al societăţii.

În doctrina franceză răspunderea administratorilor este considerată contractuală în raporturile cu societatea şi delictuală în raporturile cu terţii.
Interesul practic al stabilirii naturii juridice a răspunderii civile a administratorilor rezidă în proba şi întinderea răspunderii. În cazul răspunderii civile delictuale, culpa administratorului nu este prezumată, ca la răspunderea contractuală, ci trebuie dovedită împreună cu toate celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale prevazute de Codul Civil şi descrise mai sus. În schimb, la răspunderea contractuală, sistemul probatoriu este cel al culpei prezumate (administratorul va trebui să răstoarne prezumţia de culpă şi să-şi dovedească nevinovăţia). În orice caz, indiferent de forma răspunderii, temeiul ei este culpa administratorului, prezumată sau, după caz, dovedită.

De asemenea, în funcţie de forma răspunderii, administratorul poate fi obligat să repare atat prejudiciul previzibil, cât şi pe cel imprevizibil (răspundere delictuală) sau numai prejudiciul previzibil (răspundere contractuală).

Cu toate acestea, în temeiul art 144 indice 2, alin 2, din LSC, administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.

Directorii  au totodată obligaţia complementară faţă de obligaţia de a informa consiliul de administraţie în mod regulat şi cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra acelora avute în vedere de a  înştiinta consiliul de administraţie de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor. Administratorii sunt solidar răspunzatori cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunosţinţă de neregulile săvârşite de acestia, nu le comunică cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.

Exemplificăm: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa reală a dividendelor plătite, existenţa registrelor  cerute de lege şi corecta lor ţinere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale şi pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor  pe care legea şi actul constitutiv le impun.

Administratorii aduc la îndeplinire un manadat comercial şi prin urmare raspunderea lor este solidară  potrivit prevederilor generale  ale art. 42 C. Com şi prevederilor speciale ale LSC.Aceeaşi răspundere revine administratorilor şi pentru prejudiciile cauzate de predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de către acestia, nu le comunică cenzorilor sau după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.[12]

Desigur că această răspundere este una subsidiară răspunderii autorilor acţiunii sau inacţiunii care a cauzat prejudiciul şi este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care, fie nu au exercitat supravegherea impusă de LSC, fie nu au comunicat organelor de control financiar şi audit intern sau după caz extern.

Ca o excepţie de la regula solidarităţii administratorilor, în societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraîie, împotrivirea lor şi au îincunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar. [13]

Acesti administratori trebuie să cumuleze aceste două acţiuni  pentru a beneficia de exonerarea de răspundere, nefiind suficientă doar îndeplinirea uneia dintre ele. Aceasta este o obligaţie formală şi de rezultat, iar simpla opoziţie neconsemnată sau comunicare verbală a opoziţiei către cenzori sau auditori nu sunt suficiente şi nu produc efectele legale urmărite.

Astfel în temeiul obligaţiei de loialitate şi aceleia de a acţiona în interesul societăţii, administratorii trebuie să comunice celorlalţi administratori şi cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea şi pe cale de consecinţă, să se abţină de la a lua parte la orice deliberare care priveşte  o operaţiune cu privire la care se manifestă astfel de interese contrare. Aceaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.[14] Această răspundere este însoţită  şi de alte sancţiuni complementare, cum ar fi încetarea de drept a manadtului respectivului administrator.

Prin excepţie de la interdicţiile examinate mai sus, dacă actul constitutiv  nu prevede altfel, administratorul va participa la deliberările care privesc subscrierea de către acesta a unor acţiuni ale societăţii sau acordarea de către aceasta unui împrumut  societăţii sau constituirea unei garanţii în favoarea societăţii. Aceeaşi excepţie este valabilă când privesc soţul sau soţia , rudele ori afinii  pana la gradul al IV-lea inclusiv.

Această excepţie este justificată prin aceea că legea prezumă că în asemenea situaţii interesele societăţii, interesele societăţii predomină şi covârşesc evenualele interese contrare ale administratorului. În ceea ce priveşte creditarea, adică operaţiunea financiară de a da cuiva un împrumut sau acceptarea amânării unor plăţi la o anumită scadenţă,  administratorilor de către societate nu numai prin împrumuturi  directe acordate acestora, ci şi prin o serie de operaţiuni financiare, garantarea unor obligaţii ale administratorilor sau cumpărarea unor creanţe ale terţilor asupra acestora.[15]

LSC stabileşte totodată şi anumite situaţii sau condiţii în care aceste interdicţii nu se aplică: valoarea redusă a operaţiunilor, natura obişnuită a acestora, ce ţine de exerciţiul curent al activităţii şi caracterul uzual al cauzelor, care nu favorizează persoanele menţionate mai sus .[16]

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006[17]

Formularea unei cereri prin invocarea numai a unor aspecte teoretice privind angajarea răspunderii în condiţiile art. 138 din Legea 85/2006, fãrã sã se arate în concret care sunt faptele care se încadreazã în aceste dispoziţii, dovada

susţinerilor şi legãtura de cauzalitate dintre aceste fapte şi starea de insolvenţã a debitoarei, face ca aceasta sã fie respinsã de instanţã, cu consecinţa obligãrii practicianului /creditorului la suportarea de cheltuieli de judecatã.

Sãvârşirea unei fapte ilicite dintre cele prevãzute limitative de lege şi existenţa unui prejudiciu sunt douã dintre condiţiile necesare, dar nu suficiente pentru a putea fi antrenatã rãspunderea unei persoane în temeiul art.138.

Raportul cauzal trebuie sã existe între vreuna dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a

acoperi datoriile exigibile.

Starea de insolvenţã poate fi cauzatã prin sãvârşirea de cãtre organele de conducere a societãţii a uneia dintre urmãtoarele fapte:

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

Exemplificãm:

-Plata prin virament din contul persoanei juridice în contul conducãtorului fãrã a exista o datorie a plãtitorului cãtre conducãtor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit şi ar putea fi egalã cu suma viratã;

-Transferul de fonduri din contul persoanei juridice în contul personal al conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sa fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma transferatã;

– Retrageri de numerar fãrã justificare din contul societãţii; pentru finanţarea contului conducãtorului societãţii;

– Dobândirea în mod repetat, în contul societãţii, a unor acţiuni ale unei alte societãţi, sau bunuri, la un preţ vãdit superior valorii lor efective, sau vânzarea unor acţiuni sau bunuri aparţinând societãţii la un preţ vãdit inferior valorii lor, în scopul obţinerii unui câstig personal, sau în favoarea unei alte persoane, în acelaşi timp în dauna societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa între preţul de piaţã şi cel exprimat în contractul prin care au fost vândute sau cumpãrate acţiunile sau bunurile;

-Acordarea de avansuri sau împrumuturi asupra acţiunilor societãţii unui acţionar pe seama dividendelor pe care le preconizeazã cã se vor realiza şi acorda – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu

valoarea împrumuturilor acordate;

-Predarea unui cec al societãţii cãtre o terţã persoanã pentru acoperirea unei datorii personale a conducãtorului societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui -sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma acoperitã;

-Avalizarea, în numele persoanei juridice pe care o reprezintã, a unui bilet la ordin emis de o altã persoanã fizicã sau juridicã, în beneficiul unui creditor;

-Preluãri de numerar din casieria societãţii pentru acoperirea unor cheltuieli personale – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma ridicatã;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor cheltuieli de transport, de cãlãtorie sau de sejur, fãrã legãturã cu activitatea acesteia; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu contravaloarea sumelor plãtite;

Finanţarea de cãtre persoana juridicã a unor lucrãri de construcţii la imobilul proprietatea personalã a conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma finanţatã;

-Plata din fondurile persoanei juridice a unor onorarii de avocat şi de expert într-un proces în care era inculpate conducãtorul; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã;

-Achitarea unor amenzi pentru încãlcarea codului rutier de cãtre conducãtor din fondurile persoanei juridice – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã etc.

-Vânzarea în pierdere cãtre o societate în care conducãtorul avea interese valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit ar putea fi egalã cu pierderea realizatã;

-Avansuri bãneşti cãtre o societate în care este interesat conducãtorul;

-Remuneraţii plãtite de persoana juridicã cãtre soţia conducãtorului;

-Folosirea bunurilor societãþii în profitul altei personae prin încheierea unui contract de asociere în participaţie sau a unor contracte de închiriere nejustificate pentru activitatea debitorului.

-Prin încheierea contractului de asociere în participaţie s-a realizat folosirea bunurilor debitorului în interesul altei persoane.  [18]

– Predarea bunurilor cãtre celãlalt contractant a avut ca efect devalizarea patrimoniului debitorului în favoarea celeilalte societãþi la care administatorul debitorului este director general.

-Astfel, bunurile au fost utilizate în interesul celeilalte societãţi şi transmiterea lor a fost în mãsurã sã contribuie la ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.;

-Nepredarea listei bunurilor din averea debitorului a fost consideratã ca generatoare a prezumţiei de utilizare a bunurilor societãţii în interes personal de cãtre persoanele responsabile şi a fost încadratã tot în dispoziþiile art. 138 lit. a)

-Înscrierea unei ipoteci în interes personal sau al altei persoane asupra unui imobil al societãţii;

-Garantarea cu bunurile societãþii a unor datorii personale;

-Plata facturilor reprezentând cheltuieli personale cu cardul bancar de credit al persoanei juridice;

-Încasarea în cont personal a unor cecuri emise în beneficiul persoanei juridice;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor chirii excesive

cãtre o societate având ca principali asociaþi conducãtorii etc.

-Însuşirea în interes personal a creditului bancar acordat societãţii;

-Nedecontarea avansurilor ridicate din casieria societãţii;

-Operaţiuni fictive, constând în încasarea de la parteneri a unor avansuri pentru lucrãri fictive;

-Utilizarea în scopuri personale a creditelor persoanei juridice expune societatea riscurilor de pierderi, dar, totodatã, genereazã asemenea riscuri şi în dauna creditorilor persoanei juridice;

-Astfel, cauţiunea acordatã în favoarea altei persoane de conducãtorul persoanei juridice în numele acesteia, poate atrage obligaţia plãţii unor sume importante, putând antrena chiar starea de insolvenţã. A face uz de acest credit înseamnã a angaja semnãtura socialã, a expune persoana juridicã la obligaţii de platã imprevizibile şi în general, a expune societatea unor riscuri cu care în mod firesc nu ar trebui sã se confrunte;

-De cele mai multe ori, folosirea abuzivã a creditului persoanei juridice este efectuatã de cel care deţine concomitant funcţia de conducãtor şi calitatea de asociat majoritar. O astfel de persoanã are o tendinţã naturalã de a confunda patrimonial societãţii cu propriul sãu patrimoniu.

Utilizarea bunurilor sau a creditelor societãţii, în folos propriu sau în cel al unei alte societãţi, poate fi pusã în relaţie cauzalã, pe de o parte, cu acea parte a pasivului care constã în obligaţiile (creanţele creditorilor) pe care societatea nu le-a putut plãti pe perioada folosirii bunurilor sau a creditului în interes propriu sau al unei alte societãţi, iar pe de alta parte, cu dobâzile sau penalitãţile la care societatea a fost obligate pentru plata cu întârziere a obligaţiilor sale.[19]

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

Exemplificãm:

-Îndeplinirea hotãrârii Adunãrii Generale referitoare la reducerea capitalului social, atunci când reducerea este motivatã de pierderi, fãrã ca asociaţii sã fi fost executaţi pentru efectuarea vãrsãmântului datorat, chiar şi în contextul în care resursele financiare nu permit:

a) scutirea totalã sau parţialã a asociaţilor de vãrsãmintele datorate;

b) restituirea cãtre acţionari a unei cote-pãrţi din aporturi, proporţionalã cu reducerea capitalului social.

În acest caz scopul reducerii capitalului social nu este „curãţarea ce pierderi” a patrimoniului pentru a se încerca o relansare.

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vădit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

Exemplificãm:

-Dispunerea continuãrii activitãţii societãţii chiar şi atunci când era clarã situaţia incapacitãţii de platã a acesteia, determinând, pe aceastã cale, majorarea creanţelor existente deja;

-Încheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o rudã apropiatã a acesteia, ori cu o societate controlatã de una dintre aceste persoane, în care prestaţia acesteia din urmã este vãdit disproporţionatã faţã de prestaţiile societãţii la care persoana responsabilã este membru

al organelor de conducere;

-Continuarea încasãrii drepturilor bãneşti şi a însuşirii avansurilor de cãtre conducãtor sau membri de familie ai acestuia angajaţi ai societãţii.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

Exemplificãm:

-Contabilitatea societãţii nu s-a ţinut în conformitate cu legea, întrucât, fie nu s-au înregistrat documentele contabile financiare întocmite, fie înregistrãrile sunt incomplete sau în contradicţie;

-Nu sunt înregistrate în contabilitate toate documentele financiar-contabile;

-Contul analitic la clienţi nu corespunde cu soldul din balanţa contabilã sinteticã ;

– Nu a justificat sumele evidenţiate în conturile clienţi neîncasaţi, debitori de încasat, casa şi avansuri de trezorerie, fapte care au condus la intrarea debitoarei în încetare de plãţi;

-Existenţa unor sume de bani încasate şi necontabilizate de la diverşi clienţi;

-Preluarea incorectã a soldurilor din balanţa contabilã de verificare de la sfârşitul anului în balanţa contabilã din anul urmãtor, astfel:

– Soldul stocurilor de la începutul anului nu este egal cu cel de la sfârşitul anului, “dispãrând”, printr-o astfel de “inginerie”, o parte din activele de natura stocurilor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valorea stocurilor dispãrute.[20]

– Înregistrarea eronatã în contul de imobilizãri prin ascunderea acestora în alte conturi, pentru a nu se putea verifica modul de procurare a acestora (de la cine şi cu ce preţ) valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa dintre preţul pieţei şi preţul cu care au fost achiziţionate.

-Neînregistrarea cheluielilor cu amortizarea, pentru ca astfel sã se finalizeze rezultatul cu profit, putându-se ridica astfel dividende necuvenite – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valoarea

dividendelor încasate în fraudarea creditorilor;

-Înregistrarea “eronatã” a cheltuielilor cu combustibilul autoturismelor proprietate personalã, prin ascunderea în alte conturi decat cele specifice;

Lipsa evidenţei contabile indicã o administrare frauduloasã şi constituie o premisã pentru aplicarea textului.

Chiar dacã nu ar fi prezentã intenţia de fraudã, neţinerea evidenţei contabile îl priveazã pe debitor de un instrument de neînlocuit pentru prevederea ajungerii în situaţia insolvenţei.

Nepredarea documentelor contabile naşte prezumţia existenţei unei contabilitãţi fictive sau neconforme cu legea, deoarece neţinerea evidenţei contabile conduce în mod inevitabil la:

-Necunoaşterea modului de administrare a patrimoniului, a bunurilor existente în acest patrimoniu şi a operaţiunilor efectuate de persoanele responsabile, cu bunurile societãţii şi cu fondurile acesteia.

Exemplificãm:

-Încasarea de sume, reprezentând costul serviciilor prestate de cãtre conducãtor şi neevidenţierea în contabilitate a acestora – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma încasatã de cãtre conducãtor;

-Imposibilitatea de a justifica activele evidenţiate în bilanţ şi sumele evidenţiate în diverse conturi constituie fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea;

– Nedepunerea bilanţurilor şi balanţelor la organelle financiare şi a actelor prevãzute de art. 28 din lege la dispoziţia administratorului judiciar prezumã neţinerea contabilitãţii, în inţelesul art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006. În mãsura în care aceste fapte au condus societatea în stare de încetare de plãti, poate fi antrenatã rãspunderea subiecţilor prevãzuţi de art. 138 al. 1 pentru pasivul societãţii în insolvenţã.

În cazul încãlcãrii obligaţiei de a ţine evidenţa contabilã în conformitate cu legea existã o prezumţie de culpã, pentru a ascunde deturnarea activelor evidenţiate în bilanţul depus la finele anului.

Se poate concluziona cã faptele sãvârşite de administrator atât prin omisiune, cât şi cu intenţie, se circumscriu faptelor prevãzute de art. 138 alin. 1 lit. d) din lege, iar în condiţiile în care contabilitatea societatii nu a fost ţinutã în conformitate cu legea, nu au fost întocmite registrele obligatorii cerute de lege: registrul jurnal, registrul inventar şi registrul cartea mare, asa cum impune, în mod imperativ, legislaţia fiscalã, este evident cã se impune atragerea raspunderii patrimoniale a administratorului;[21]

Oricum, în ceea ce priveşte obligaţiile pârâtului de a ţine registrele cerute de lege, condiţia impusã de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adica neţinerea unei contabilitãţi în conformitate cu legea, sã fi contribuit la ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Aşadar, simplul fapt ca pârâtul nu a ţinut contabilitatea potrivit legii române nu este de natura sã ducã la angajarea rãspunderii sale, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între aceastã faptã şi ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Raportul cauzal trebuie sã existe cel puţin între una dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile.

Înregistrarea corectã în contabilitate a operaţiunilor efectuate (ţinere a contabilitãţii) reprezintã pentru creditori o garanţie cã operaţiunile au fost legale, cã ele pot fi verificate şi cã îşi vor putea recupera creanţele din bunurile înregistrate în contabilitate.

Concluzii:

Nefãcându-se dovada cã prejudiciul cauzat creditorilor a fost determinat de faptul cã societatea debitoare nu a ţinut contabilitatea la zi, raportul de cauzalitate între fapta ilicitã a administratorilor şi prejudiciul produs, este inexistent.

9. Jurisprudenţă:

În Dosarul X de pe rolul Tribunalului Hunedoara, în baza raportului prevãzut de art. 59 creditoarea DGFP a formulat acţiune împotriva fostului administrator întemeiatã pe dispoziþiile art.138 lit. d din Legea nr.85/2006, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea.

Judecãtorul sindic a respins cererea de antrenare a rãspunderii formulatã de creditoare împotriva pârâtului M.A. cu obligarea acesteia la plata sumei de 2.500 lei cheltuieli de judecatã.

Pentru a reţine fapta prevazutã de art. 138 lit.d din Legea nr. 85/2006 – neţinerea contabilitãţii în conformitate cu legea – se impune ca aceasta sã fi fost savârşitã cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale.[22]

Judecãtorul sindic a apreciat cã nu s-a dovedit cã pârâtul a ţinut o contabilitate fictivã sau cã a fãcut sã disparã actele contabile ale debitoarei; nu s-a dovedit de cãtre pârâtã fapta delictualã care sã conducã nemijlocit la prejudicierea averii debitoarei.

Respingând cererea creditorului, Curtea şi-a motivate hotãrârea pe faptul cã acesta s-a limitat la a invoca, în susţinerea cererii sale, prezumţia vinovãţiei pârâtului întemeiatã pe nepredarea actelor.

Chiar în aceastã situaţie, prezumţia este relativã şi generalã şi trebuie completatã cu probe administrate nemijlocit în instantã care sã dovedeascã raportul de cauzalitate dintre faptã şi prejudiciu, cu atât mai mult cu cât pârâtul prin întâmpinare a susţinut ca nu s-a dovedit de catre lichidator sãvârsirea faptei

delictuale care sã conducã la prejudicierea averii debitoarei. [23]

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea AVAS Bucureşti, solicitând modificarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii de atragere a rãspunderii patrimoniale a fostelor organe de conducere ale debitoarei. În dezvoltarea motivelor de recurs AVAS a susţinut cã simplul fapt al neţinerii contabilităţii, de cãtre administratorul debitoarei, conform legilor contabile, atrage rãspunderea acestuia, deoarece nu existã posibilitatea de a analiza activul patrimonial, modul în care a fost gestionat, modul în care au fost respectate dispoziţiile legale privind inventarierea bunurilor sau dacã s-au efectuat unele transferuri patrimoniale şi în ce condţii.

Creditoarea recurentã a mai susţinut cã prejudiciul produs constã în însãşi creanţa cedatã de CAS Hunedoara cãtre AVAS, având caracter cert şi nefiind recuperatã.

Instanţa de recurs a reţinut cã nu poate fi primitã critica recurentei privitoare la faptul cã simplul fapt al neţinerii contabilitãţii atrage automat angajarea raspunderii adminis – tratorului falitei, o atare soluţie fãcând abstracţie de dispoziţiile din capitolul IV al Legii nr. 85/2006 (art.138 – 142) care instituie o rãspundere subiectivã limitatã la fapte şi personae anume determinate, în condiţii expres prevãzute în textul legii.

Curtea nu şi-a putut însuşi nici susţinerea recurentei cã faptele imputate pârâtului pot fi savârşite cu intenţie sau din culpã, cu privire la fiecare dintre faptele prevazute de art. 138 necesitatea formei de vinovãţie a intenţiei, respectiv a unei intenţii de fraudare a legii, fiind evidentã.

Astfel, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea imputatã pârâtului în contextual articolului 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, în legaturã cu neregulile contabile semnalate, se impune constatarea cã acestea trebuia sa fi fost provocate, deci savârşite cu intenţa de a eluda obligaţiile fiscale prin înscrisuri necorespunzãtoare în evidenţa contabilã, ceea ce în cauzã nu s-a dovedit.Raportat la aceste considerente, curtea de apel constatã cã sentinţa atacatã este legalã şi temeinicã, la adãpost de criticile formulate de creditoare, în baza art. 312 Cod procedurã civilã, respingând recursul declarat de AVAS Bucureşti.[24]

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

Aceastã faptã este calificatã şi ca infracţiune – bancrutã frauduloasã prin dispoziþiile art. 144 lit. a), b) din Legea 85/2006. Este evident cã pasivul fictiv nu este de naturã sã determine obligarea la acoperirea lui, aceste datorii neavând creditori care sã le reclame.

Pasivul fictiv ar putea fi provocat cu intenţia de a deturna o parte din activ spre creditori fictivi, de conivenţã cu persoanele rãspunzãtoare. Aceste fapte pot fi calificate ca acte frauduloase în dauna creditorilor şi vor putea fi anulate prin aplicarea dispoziţiilor art. 79.

Ca urmare a anulãrii acestor acte ale debitorului, vor fi omise din tabelul creanþelor acele datorii fictive şi vor creşte şansele creditorilor pentru a-şi încasa ceea ce le datoreazã debitorul. Aşadar nu se pune problema ca anularea datoriilor fictive sã fie însoþitã de recuperarea creanţelor fictive deoarece acele creanţe reprezintã datorii ale debitorului neplãtite.

În legãtura cu corelaţia dintre art. 138 alin. (1) lit. e) şi art. 79, 80 şi 85, în doctrinã s-a învederat cã atunci când se imputã conducãtorului fapta prevãzutã la lit. e) din art. 138 alin. (1) este prezumatã ca fiind sãvârşitã cu intenţia de a frauda creditorii, prezumţia fiind simplã şi bazatã pe supozitia cã prin actele încheiate în perioada suspectã se urmãreşte diminuarea gajului general al creditorilor.

Prezumţia simplã poate opera numai dacã ceea ce se imputã conducãtorului este efectul ajungerii debitorului în insolvenţã. Dacã acţiunea bazatã pe art. 79, 80 a fost admisã, hotãrârea instanţei genereazã prezumţia vinovãţiei celui care ulterior va fi chemat în judecatã în temeiul art. 138. Aceastã

prezumţie funcţioneazã şi în situaţia în care nu s-a exercitat acţiunea în anulare prevãzutã de art. 79 şi art. 80.

– În situaţia în care fapta constã în deturnarea sau ascunderea unei pãrti din activul societãţii, valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat de cãtre persoanele declarate rãspunzãtoare ar putea fi egalã cu valoarea fondurilor deturnate sau ascunse, la care s-ar adãuga valoarea dobâzilor şi penalitãţilor, la plata cãrora societatea a fost obligatã ca urmare a faptelor ilicite sãvârşite.

– Dacã fapta ilicitã constã în mãrirea fictivã a pasivului, valoarea prejudiciului de reparat ar putea fi egalã cu valoarea cu care a fost majorat în mod fictiv pasivul debitorului.

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

Fapta se sãvârşete, în mod uzual prin:

-Contractarea de credite cu dobânzi peste nivelul pieţei pentru plata altor datorii faţã de finanţatorii ale cãror creanţe sunt exigibile.

-Prejudiciul în acest caz îl reprezintã întregul efort financiar exagerat deoarece el nu a avut altã menire decât amânarea instalãrii insolvenţei care era inevitabilã şi previzibilã, şi nu numai a diferenţei între dobânzile normale şi cele ruinãtoare.

– Valoarea unor active la preţuri derizorii pentru unicul scop de a procura mijloace necesare continuãrii activitãþii şi amânãrii în acest mod a intrãrii în stare de insolveţþã – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat ar trebui sã fie reprezentatã de diferenţa dintre preţul de piaţã şi cel de vânzare a mãrfurilor sau a activelor. Jurisprudenţa a refuzat sã încadreze în dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2006 fapta de a încheia contracte de credit neperformante.[25]

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

În asemenea situaţii debitorul se sprijinã pe aceste plãţi pentru a argumenta cã nu a încetat plãţile. În cazul plãţii cu preferinţã a creanţei unui creditor în dauna celorlalţi creditori, prejudiciul reparabil ar putea consta în valoarea plãţii fãcute la care s-ar adauga dobânzile şi penalitãţile datorate de societate pentru creanţele având o scadenţã anterioarã celei plãtite.

Concluzii:

Independent de cuantumul pasivului, rãspunderea fiecãruia se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovãţie prin fapta proprie sau fapta comunã, vinovãţie ce trebuie, mai întâi de toate, doveditã cã existã, iar în subsidiar, cã îmbrãcã forma intenţei. Enumerarea faptelor care atrag rãspunderea pentru pasivul debitorului persoanã juridicã este una limitativã, nefiind deci susceptibilã de extindere.

Soluţiile jurisprudenţei au fost de respingere a cererilor de aplicare a dispoziţiilor art. 138 alin. (1) în situaţiile în care au fost invocate urmãtoarele fapte:

-Managementul defectuos

-Neplata obligaţiilor fiscale;

-Nedepunerea diligenţelor pentru îndeplinirea obligaţiilor mandatului de administrare;

-Neînregistrarea în contabilitate a unor datorii faţã de bugetul de stat;

-Preluarea unor datorii ca urmare a divizãrii, specificul activitãţii societãţii, eliminarea subvenţiilor de la stat;

-Insuficienţa fondurilor necesare realizãrii investiţiilor, imposibilitatea rambursãrii creditelor contractate;

-Impunerea de cãtre partenerul contractual a unor tarife inferioare costurilor de producţie care a condus la pierderi fãrã posibilitate de acoperire;

-Activitate desfãşuratã sporadic, în funcţie de cerinţele pieţei concurenţiale corelate cu lipsa unui capital propriu suficient;

-În acelaşi sens, instanţele de judecatã au respins cererile în situaţiile în care s-a dovedit cã insolvenţa a avut alte cauze, cum ar fi:

-Neşansa de a desfãşura o activitate profitabilã; conjunctura unei activitãţi nefavorabile; riscul comercial;

– Intreruperea temporarã a activitãţii de producţie din motive neimputabile;

– Nerecuperarea propriilor creanţe;

-Neplata datoriilor curente;

-Neîncasarea valorii mãrfurilor exportate;

-Diminuarea cererii pieţei şi scãderea preţurilor

-Riscul inerent desfãşurãrii oricãrei activitãţi comerciale; În toate situaţiile este obligatorie constatarea raportului de cauzalitate între fapta reţinutã în sarcina conducãtorilor şi ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.[26]

Ca o cerere de acţiune a rãspunderii membrilor organelor de conducere sã fie admisibilã trebuie ca obligaţiile societãţii faţã de creditori sã nu poatã fi plãtite integral din averea debitorului.

Rãspunderea fiecãruia se va limita strict la prejudiciul cauzat prin fapta proprie sau comunã, fiind necesarã existenţa unui raport de cauzalitate între fapta personalã a conducã torului şi prejudiciul suferit de averea debitorului şi de creditor.[27]

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

Prescripţia acţiunii în rãspundere este o cauzã de exonerare de rãspundere a subiecţilor responsabili conform art. 138 al. 1.

Condiţiile speciale ale prescripţiei acţiunii prevãzute de art. 138 din legea 85/2006 sunt reglementate prin dispoziţiile art. 139 din legea 85/2006.

Termenul de prescripţie pentru introducerea acţiunii este cel general de 3 ani, însa nu mai mult de 2 ani de la deschiderea procedurii insolvenþei, însã momentul la care începe sã curgã termenul de prescripţie priveşte data de la care a fost cunoscutã sau trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 139 rezultã cã problema prescripţiei acţiunii de atragere a rãspunderii se soluţioneazã în funcţie de momentul apariţiei stãrii de insolvenţã, raportat la care se stabilesc şi persoanele care au cauzat starea de insolvenţã. De principiu, persoanele eventual vinovate de aducerea debitorului în stare de insolvenţã sunt identificate în raportul „cauzal” al administratorului judiciar sau al lichidatorului.

Conteazã nu atât faptul cã pârâtul era în funcţie sau uzurpa o funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, cât mai ales faptul cã era în funcţie sau uzurpa o funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai gravã dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntară deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.În condiţiile dreptului comun, prescripţia începe sã curgã, în general, de la data la care s-a nãscut dreptul la acţiune.

Dreptul la acţiunea în rãspundere reglementatã de art. 138 din Legea insolvenþei, se naşte în momentul în care titularii acţiunii în rãspundere au ştiut sau trebuiau sã ştie atat faptul cã existã un prejudiciu, cât şi faptul cã existã unul sau mai mulţi autori ai prejudiciului, dar în niciun caz mai devreme de deschiderea procedurii, întrucât legitimarea procesualã active este şi ea supusã condiþiilor speciale ale art. 138.

În cazul analizat, dacã raportul privind cauzele identificã vinovaţii şi se cunoaşte deja prejudiciul, atunci prescripţia poate sã înceapã sã curgã. Dacã însã raportul nu identificã deloc sau nu identificã în mod clar persoanele vinovate, atunci prescripţia începe sã curgã de la data la care trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã (art. 139 din Legea insolvenţei). Întrucât rãspunderea incumbã doar unei categorii limitate de persoane, înseamnã cã identificarea acestora face sã se nascã dreptul la acţiunea în rãspundere.[28]

Cum prejudiciul constã în insuficienţa activului, iar aceastã stare de insuficienţã necesitã cunoaşterea atât a elementelor de activ, ci şi a totalului pasivului, înseamnã cã prejudiciul este sau trebuie sã fie cunoscut la momentul la care, în mod cumulat, a fost efectuat inventarul bunurilor debitorului ori sa constatat cã nu existã active urmãribile, deci se cunoaşte „activul” şi „pasivul”.

În orice caz, acţiunea poate fi introdusã doar pânã la data închiderii procedurii dacã termenul de prescripţie nu se va fi împlinit încã. Dacã s-a închis procedura, acţiunea în rãspundere nu mai poate fi formulatã, urmând a fi respinsã ca inadmisibilã.

11. Consideraţii finale

Considerăm extrem de importantã introducerea celor douã noi alineate, alin. (5) şi (6), la art. 138 prin Legea nr. 169/2010.

“(5) Cererea introdusã în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3) se va judeca separat, formandu-se un dosar care va purta acelasi numãr cu dosarul de fond şi cãruia i se va adãuga cuvântul «bis»”.

Scopul avut în vedere de legiuitor la intoducerea celor douã articole nu a fost altul decât acela de a se putea închide procedura, chiar dacã acţiunea nu a fost soluţionatã. Acţiunea fiind obiectul unui alt dosar, nu se justificã tergiversarea închiderii procedurii pânã la soluţionarea cererii de antrenare a rãspunderii, practicianul nefiind descãrcat de atribuţii în noul dosar pânã la soluţionarea actiunii .

În cazul în care cererea a fost formulatã de cãtre administratorul judiciar/ lichidator, atunci se face aplicabilitatea alin.(6) “(6) în cazul în care s-a pronuţat o hotãrâre de respingere a acţiunii introduse în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3), administratorul judiciar /lichidatorul care nu intenţioneazã sã formuleze recurs împotriva acesteia va notifica creditorii asupra intenţiei sale. În cazul în care adunarea generalã sau creditorul care deţine mai mult de jumãtate din valoarea tuturor creanţelor decide cã se impune introducerea recursului, administratorul judiciar trebuie sã formuleze calea de atac, potrivit legii.”

Deseori practica instanţelor de judecată s-a dovedit neunitară în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorilor pentru activitatea desfaşurată, şi aceasta, mai ales, datorită multitudinii de situaţii faptice ce se pot întalni în practică privitor la administrarea şi gestionarea unei societăţi de către cel împuternicit să o îindeplinească. [29]

Ultimele modificari legislative tind însă să limiteze factorul subiectiv în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorului şi să ţină cont de dinamica activităţilor curente pe care le desfaşoară societatea comercială.

BIBLIOGRAFIE:

F     Ioan Schiau, Drept comercial, ed. Hamangiu, 2009, Bucureşti,

F     Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed.  Hamangiu, Bucureşti, 2007,

F     I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentarii şi explicaţii,

F     Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer,

F     Gheorghe Piperea – “Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr.5/2008

F     Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil,

F     Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010,

F     St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher, www.papers.ssrn.com

F     Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d

F     Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011

F     Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiar

F     Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

F     Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 1

F     Legea insolvenţei nr. 85/2006

F     Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei,

F     http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.htm

---

[1] Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiara

[2] http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.html

[3] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed.  Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 452

[4] Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d  805,812

[5] St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher paper no.03-18, www.papers.ssrn.com

[6] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 1

[7] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 453

[8] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind.1, alin. 5

[9] Remarcăm că acest text este primul din LSC care menţionează expres că între societate şi administratori se încheie un contract, ceea ce conferă raporturilor acestora nu numai un conţinut legal ,ci şi unul convenţional

[10] Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

[11] Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil, p. 421

[12] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentariişi explicaţii, op. cit., pag. 106;

[13] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144  ind. 2

[14] Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) si (2) raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate

[15]Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Art. 144⁴. – (1) Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum:

a) acordarea de imprumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari;

c) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor, concomitenta ori ulterioara acordarii imprumutului;

d) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;

e) dobandirea cu titlu oneros ori plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat de o terta persoana administratorilor ori o alta prestatie personala a acestora.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul sau sotia, rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator ori detine, singura sau impreuna cu una dintre persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris.

(3) Prevederile alin. (1) nu se aplica:

a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000 de euro;

b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevazute la alin. (1) si (2) decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane

[16] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 461

[17] Legea insolvenţei nr. 85/2006

[18] Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer, pag. 693 – 696;

[19] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 6

[20] Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010, pag.4, 7 şi 8;

[21] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 8

[22] A se vedea în acest sens, Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei, op. cit., pag. 376 – 377;

[23] Gheorghe Piperea – “Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr. 5/2008, pag. 54-59;

[24] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 10

[25] Ioan Schiau, Drept comercial, ed.Hamangiu, 2009, Bucureşti, p. 342

[26] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit., pag. 506;

[27] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.13

[28] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit, pag. 349-350

[29] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.14