Regimul primar imperativ

 

Introducere

 

Prin intrarea in vigoare a Noului Cod Civil a fost abrogat Codul Familiei, reglementarea relatiilor de familie fiind astfel inclusa in prevederile Codului Civil. Adoptarea acestui nou cod a adus multiple modificari, inclusiv in ceea ce priveste relatiile de familie in general si regimurile matrimoniale in special. Posibilitatea de a opta pentru unul din mai multe regimuri matrimoniale exista de multe generatii in legislatiile straine, legislatia romana raman in urma cu modificare legii in functie de nevoile omului modern.

Desi au exista numeroase discutii la elaborarea Codului Civil raportat la libertatea sotilor din punct de vedere al alegerii regimului matrimonial, in sensul permiterii incheierii oricaror tipuri de conventii matrimoniale sau limitarii acestora la cateva prevazute limitativ de lege, existand sustinatori ai ideii unei libertati absolute in privinta conventiei matrimoniale, legiuitorul a optat pentru o libertate limitata la regimul separatiei de bunuri ori cel al comunitatii conventionale.

 

Efectele incheierii casatoriei

Odata cu incheierea casatoriei, se nasc atat efecte personale (reglementate prin art. 307-311 NCC) cat si efecte patrimoniale (prevazute de art 312-372 NCC) in sarcina sotilor.

In ceea ce priveste raporturie dintre soti, acestea sunt guvernate de art 48 alin. (1) din Constitutie si art 258 alin (1) din NCC din ambele texte de lege reiesind egalitatea juridica a sotilor. Aceasta egalitate trebuie exercitata la incheierea, in cursul si eventual, la desfacerea casatoriei.

 

Drepturi si indatoriri personale ale sotilor

Din punct de vedere al drepturilor si indatoririlor nepatrimoniale nascute in sarcina sotilor odata cu incheierea casatoriei, din interpretarea Noului Cod Civil reies obligatii referitoare la:

–         numele sotilor,

–         sprijinul moral datorat intre soti,

–         fidelitatea datorata intre soti,

–         indatorirea de a locui impreuna.

Literatura judiciara completeaza aceste indatoriri cu obligatia conjugala.

Din punct de vedere al primului aspect, respectiv numele sotilor, art. 311 NCC prevede faptul ca acestia sunt obligati sa poarte numele declarat la incheierea casatoriei. Sotii pot opta pentru a-si pastra numele dinaintea casatoriei, a prelua numele oricaruia dintre ei ori numele lor reunite. De asemenea NCC prevede posibilitatea ca unul din soti sa-si pastreze numele avut inaintea incheierii casatoriei, in timp ce cel de-al doilea sot sa poarte numele lor reunite. Aceasta enumerare este limitativa si sotii nu pot opta pentru alte variante ce ies de sub incidenta legii. Spre exemplu este interzis sotilor sa poarte fiecare numele celuilalt. Odata cu alegerea unui nume comun, unul din soti poate cere schimbarea acestuia in temeiul Ordonantei Guvernului nr. 41/2005 numai cu acordul celuilalt sot.

Conform art. 309 NCC, „sotii isi datoreaza reciproc respect, fidelitate si sprijin moral”. Solidaritatea dintre soti si sprijinul moral sunt prevazute si prin art. 1 din Legea 217/2003 privind prevenirea si combaterea violentei in familie. Sprijinul moral se materializeaza prin „atitudini de incurajare, de sustinere, de acceptare sau toleranta a celuilalt sot”[1]. Sprijinul reciproc este in stransa legatura cu afectiunea reciproca dintre soti.

Obligatia de fidelitate este in stransa legatura cu obligatia de sprijin moral. In principal se refera la obligatia reciproca a sotilor de a nu intretine raporturi sexuale cu alte persoane. Adulterul a fost in trecut reglementat prin Codul Penal care pedepsea fapta persoanei de a avea relatii sexuale afara de casatorie cu inchisoarea de la o luna la sase luni sau cu amenda. Desi a fost dezincriminat prin Legea 278/2006, din punct de vedere al dreptului familiei, adulterul constituie inca un motiv intemeiat de divort din culpa exclusiva a sotului adulterin.

Indatorirea de a locui impreuna „constituie o premisa pentru realizarea si mentinerea unitatii familiale si chiar a mediului familial”.[2] Noul Cod Civil prevede posibilitatea sotilor de a hotari sa locuiasca separat pentru motive temeinice. In practica s-au considerat motive temeinice : exercitarea profesiei, pregatirea profesionala in alta localitate sau tara etc. Refuzul nejustificat de a locui impreuna constituie insa motiv temeinic pentru desfacerea casatoriei.

Unii teoreticieni prevad separat de aceste obligatii si obligatia conjugala. Aceasta consta in „indatorirea sotilor de a avea raporturi sexuale impreuna”.[3] Aceasta obligatie nu este prevazuta expres de lege ci ea decurge din relatia de prietenie si afectiune reciproca dintre soti.

 

Drepturile si obligatiile patriminiale ale sotilor

Totalitatea normelor juridice care reglementeaza drepturile si obligatiile patrimoniale ale sotilor alcatuiesc regimul juridic matrimonial. In legatura cu drepturile si obligatiile patrimoniale ale sotilor, Noul Cod Civil reglementeaza unele dispozitii comune, precum locuinta familiei si cheltuielile casatoriei, dispozitii care compun regimul primar imperativ.

Legat de regimul matrimonial, vechea legislatie impunea sotilor regimul comunitatii legale de bunuri.

Regimul comunitatii legale de bunuri prevedea faptul ca sotii au doua categorii de bunuri: bunuri comune si bunuri proprii. In principiu, bunurile dobandite in timpul casatoriei deveneau bunuri comune iar bunurile proprii erau limitativ prevazute de lege. Astfel erau considerate bunuri proprii :

–                     bunurile dobandite inainte de incheierea casatorie;

–                     bunurile dobandite in timpul casatoriei prin mostenire, legat sau donatie, afara numai daca dispunatorul a prevazut ca ele vor fi comune;

–                     bunurile de uz personal si cele destinate exercitarii profesiunii unui dintre soti;

–                     bunurile dobandite cu titlu de premiu sau recompensa, manuscrisele stiintifice sau literare, schitele si proiectele artistice, proiectele de investitii si inovatii, precum si alte asemenea bunuri;

–                     indemnitatea de asigurare sau despagubirea pentru pagube pricinuite persoanei;

–                     valoarea care reprezinta si inlocuieste un bun propriu sau bunul in care a trecut aceasta valoare.

 

In legislatia precedenta, orice incercare a sotilor de a dobandi bunuri in nume propriu era lovita de nulitate. Noul Cod Civil modifica aceste prevederi legislative, incercand sa modernizeze regimul matrimonial prin oferirea posibiltatii sotilor de a stabili care regim matrimonial este aplicabil bunurilor lor.

Fata de legislatia precedenta, „Noul Cod civil consacra principiul libertatii conventiilor matrimoniale.”[4] Acest principiu existand insa intr-o legislatie mai veche, respectiv in „Codul civil de la 1864, nemaifiind introdus in Codul familiei, act ce a instituit un sistem unic, legal, imperativ, imutabil, si anume regimul comunitatii legale de bunuri.”[5]

Legislatia actuala prevede posibilitatea sotilor de a mentiona regimul matrimonial ales in declaratia de casatorie. Astfel, sotii pot opta pentru una din urmatoarele regimuri :

–         regimul comunitatii legale de bunuri

–         regimul separatiei de bunuri

–         regimul comunitatii contraventionale.

Alegerea unui alt regim matrimonial decat cel al comunitatii de bunuri se face prin incheierea unei conventii matrimoniale. Aceasta nu este definita prin lege insa literatura juridica o considera ca fiind „acel act juridic solemn prin care viitorii soti, in limitele oridinii publice si a bunelor moravuri, de comun acord, decis sa supuna raporturile lor patrimoniale comunitatii conventionale ori celui al separatiei de bunuri si sa concretizeze drepturile si obligatiile lor patrimoniale in timpul casatoriei”.[6]

 

Regimul primar imperativ

Indiferent de regimul matrimonial ales de soti, Noul Cod Civil prevede un set de norme imperative aplicabile oricauia dintre cele trei regimuri, de la care sotii nu pot deroga. Acest set de norme este cunoscut si sub denumirea de „regim primar imperativ”. Aceste reguli sunt menite sa reglementeze relatiile esentiale ale casatoriei.

Imposibilitatea derogarii de la prezentele norme este redata prin art. 312 alin (2), care prevede faptul ca, „indiferent de regimul matrimonial ales, nu se poate deroga de la dispozitiile prezentei sectiuni, daca prin lege nu se prevede altfel”. Rezulta din formularea legiutorului ca exista totusi anumite situatii in care sotii ar putea dispune in afara prevederilor legale.

Regimul primar imperativ are rolul de a asigura „o interdependenta a patrimoniilor sotiilor iar, pe de alta parte, o minima independenta economico-sociala a sotilor”.[7]

Trebuie retinut faptul ca regimul primar imperativ nu este un regim matrimonial care sa aiba capacitatea de a organiza casatoria din punct de vedere pecuniar. Normele sale se completeaza cu cele prevazute de regimul matrimonial, fie el legal sau conventional care reglementeaza o relatie de casatorie.

Continutul regimului primar imperativ este compus din reglementarea locuintei familiei, a obligatiilor sotilor in legatura cu sarcinile casniciei, stabilirea independentei economico-sociale a sotilor.

 

Interdependenta patrimoniilor sotilor

In cazul pacii conjugale, regimul primar imperativ prevede anumite aspecte privind coeziunea patrimoniala a familiei raportata la locuinta familiei si la cheltuielile casniciei.

 

Regimul juridic al locuintei familiei     

Noul Cod Civil reglementeaza prin art. 321-324 o serie de aspecte referitoare la „locuinta familiei”. Locuinta familiei este acea locuinta comuna a sotilor sau, in lipsa, locuinta sotului la care se afla copii.

Teza a II-a a acestui articol stabileste locuinta familiei in cazul in care sotii au locuinte separate sau sunt separati in fapt.

In privinta locuintei de familie sunt de observat existenta unui criteriu obiectiv si a unui criteriu subiectiv. Criteriul obiectiv este redat de existenta unui imobil de locuit iar cel subiectiv de destinatia data de soti respectivului imobil de a servi ca locuinta conjugala. Acest element subiectiv (stabilirea imobilului ca locuinta conjugala) deosebeste locuinta familiei de orice alt imobil detinut de soti in coproprietate. Astfel, indiferent de numarul de imobile detinut de soti, unul singur intra in categotia locuintei de familie.  Este de asemenea posibil ca imobilul sa nu fie in proprietatea niciunia dintre soti, acestia fiind doar detentori precari. Din punct de vedere al criteriului obiectiv, este irelevant daca imobilul apartine sotilor ori numai unuia dintre ei si de asemenea este irelevant regimul matrimonial ales.

Locuinta de familie nu trebuie confundata cu domiciliul sotilor. Noul Cod Civil prevedere obligatia sotilor de a locui impreuna dar nu si de avea acelasi domiciliu.

Un imobil poate fi notat in cartea funciara ca locuinta de familie, chiar daca sotul care solicita notarea nu este proprietarul imobilului. Prin aceasta prevedere leguitorul instituie o modalitate de asigurare a opozabilitatii fata de terti.

Indiferent de regimul matrimonial ales de soti, art. 322 NCC limiteaza dreptul oricaruia din soti de a dispune prin acte juridice asupra imobilului cu destinatie de locuinta de familie. Bunul nu este astfel scos din circuitul civil insa legea limiteaza dreptul unuia din soti de a dispune de bun in lipsa consimtamantului expres al celuilalt sot. Astfel, „niciunul dintre soti, chiar daca este proprietarul exclusiv, nu poate dispune de drepturile asupra locuintei familiei si nici nu poate incheia acte prin care ar fi afectata folosinta acesteia”, in lipsa consimtamantului celuilalt sot. Legea merge mai departe si limiteaza inclusiv dreptul de a dispune de bunurile mobile in sensul ca „ un sot nu poate deplasa din locuinta bunurile ce mobileaza sau decoreaza locuinta familiei si nu poate dispune de acestea fara consimtamantul scris al celuilalt sot”. Incalcarea acestor prevederi naste dreptul sotului pagubit de a cere anularea actului in termen de 1 an de la data la care a luat cunostinta de acesta dar nu la mai mult de 1 an de la incetarea regimului matrimonial. Nu se poate solicita anularea actului in cazul in care nu s-a notat locuinta familiei in cartea funciara insa se pot solicita daune-interese de la celalalt sot. Prin exceptie, se poate solicita anularea actului in cazul in care tertul avea cunostinta de calitatea de locuinta a familiei.

Aceste prevederi sunt aplicabile si in cazul in care imobilul este detinut in temeiul unui contract de inchiriere. In acest caz fiecare sot are un drept locativ propriu, nefiind relevant faptul ca unul dintre ei este titularul contractului sau ca acesta a fost incheiat inainte de casatorie.

In caz de desfacere a casatoriei, instanta poate dispune atribuirea folosintei locuintei catre unul soti in in cazul in care nu este posibila folosinta comuna a acesteia si sotii nu se inteleg. Atribuirea locuintei se face in functie de interesul superior al minorilor, de culpa in desfacerea caasatoriei si de posibilitatiile locative proprii ale fostilor soti. Sotul care a obtinut beneficiul contractului de inchirieire trebuie sa-l despagubeasca pe celalalt sot cu o indemnizatie care sa acopere costurile de instalare in alta locuinta, cu exceptia cazului in care divortul s-a pronuntat din culpa exclusiva a acestuia din urma.

Atribuiea locuintei de familie aflate in coproprietatea sotilor este posibila dupa regulile amintite mai sus insa numai pana la data ramanerii definitive a hotararii de partaj.

 

Cheltuielile casatoriei

Sotii sunt datori sa-si acorde atat sprijin moral cat si sprijin material unul altuia. Sotii pot stabili prin conventia matrimoniala cotele de contributie a fiecarui sot cu mentiunea ca prevederea prin care suportarea acestor cheltuieli revine exclusiv unuia din soti este considerata nescrisa. Contributie materiala, il lipsa unei stipulatii prin conventia matrimoniala se face in raport cu mijloacele fiecaruia. Munca depusa de oricare dintre soti in gospodarie sau cu cresterea copiilor este considerata contributie la cheltuielile casatoriei.

 

Independenta economico-sociala a sotilor

Independenta profesionala

Art. 327 NCC prevede dreptul fiecaruia dintre soti de a exercita in mod liber o profesie precum si sa dispuna de veniturile incasate in masura indeplinirii obligatiilor ce ii revin in calitate de cheltuieli ale casatoriei. In virtutea obligatiei la sprijin material, unul din soti il poate sustine pe celalalt sot din punct de vedere financiar in scopul initierii sau derularii unei activitati profesionale. In cazul in care se depasesc limitele acestei obligatii, se naste un drept la o compensatie in virtutea sotului care a contribuit la activitatea profesionala a celuilalt sot.

 

Independenta patrimoniala

Incheierea casatoriei nu are nicio inraurire asupra capacitatii sotilor de a incheia acte juridice intre ei sau cu tertii. Aceasta este o modificare importanta adusa de Noul Cod Civil. Prin art. 1307 din vechiul Cod civil era interzisa vanzarea-cumpararea intre soti. Prin modificarile aduse de Noul Cod, sotii pot contracta in mod valabil indiferent de tipul actului incheiat.

O alta modificare inspirata din codul civil francez prevede, in spiritul independentei patrimoniala a sotilor, posibilitatea unui sot de a face si in lipsa consimtamantului celuilalt depozite bancare si alte operatiuni in legatura cu acesta. In lipsa unei hotarari judecatoresti executorii care sa prevada contrariul, sotul titular al contului are dreptul de a dispune de fondurile depuse in urma desfacerii casatoriei.

Indiferent de aceasta independenta patrimoniala, in sarcina sotilor incumba obligatia de a se informa reciproc cu privire la bunurile, veniturile si indatoririle acestora. In caz de refuz nejustificat de a furniza informatiile solicitate, sotul lezat poate investi instanta cu o cerere prin care solicita furnizarea informatiilor prin intermediul instantei. Cand refuzul este justificat din cauza obligatiei pastrarii secretului profesional, tertii pot refuza furnizarea informatiilor. Refuzul prezentarii informatiilor de catre sotul acuzat naste o prezumtie relativa ca sustinerile sotului reclamant sunt adevarate.

 

Regimul primar imperativ in situatia de criza conjugala

Extinderea puterilor unuia din soti (Mandatul judiciar)

Art. 315 NCC prevede situatia „in care unul dintre soti se afla in imposibilitatea de a-si manifesta vointa”. Intr-un asemenea caz, celalalt sot poate, cu incuviintarea instantei, sa-l reprezinte primul pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial. Acest mandat are o natura judiciara deoarece poate fi instituit numai prin instanta, la cererea sotului capabil (acesta fiind singurul care are capacitate procesuala activa intr-o asemenea cauza), urmand ca prin hotarare sa se stabileasca inclusiv conditiile, limitele si perioada de valabilitate a acestui mandat. Trebuie mentionat faptul ca mandatul judiciar are esentialmente caracter temporar

Cauzele care ar justifica instituirea unui asemenea mandat vor fi intotdeauna de natura obiectiva, indiferent daca se bazeaza pe motive medicale (sotul este bolnav, batran etc) sau sociale (in caz de disparitie a sotului). Cauze de natura subiectiva, cum ar fi refuzul sotului de a-si da acordul in vederea incheierii unui act juridic nu pot fi luate in considerare de catre instanta in vederea stabilirii unui mandat judiciar in favoarea unuia din soti, scopul mandatului fiind unul de protectie al sotului aflat in imposibilitate, in acord cu obligatia sotilor de a-si acorda sprijin moral si incredere reciproca.

In privinta reprezentarii unuia din soti prin mandat, art. 314 NCC prevede posibilitatea instituirii unui mandat conventional intre soti prin intermediul caruia unul din soti il poate reprezenta pe celalalt pentru exercitarea drepturilor pe care le are potrivit regimului matrimonial.

 

Restrangerea puterilor unuia din soti (Actele de dispozitie cre pun in pericol grav interesele familiei)

Restrangerea puterilor unuia din soti este un al doilea mecanism de protectia a sotilor prevazut de regimul primar imperativ. Prin art. 316 NCC se prevede situatia in care „unul dintre soti incheie acte juridice prin care pune in pericol grav interesele familiei”. In asemenea caz, „celalalt sot poate cere instantei de tutela ca, pentru o perioada determinata, dreptul de a dispune de anumite bunuri sa poata fi exercitat numai cu consimtamantul sau expres”. Aceasta limitare a puterilor unuia din soti se dispune numai in mod exceptional si numai pe o perioada limitata de timp care poate fi prelungita pana la 2 ani. Nerespectarea hotararii judecatoresti este sanctionata cu nulitatea relativa a actului incheiat, dreptul la actiune prescriindu-se in termen de 1 an „care incepe sa curga de la data cand sotul vatamat a luat cunostinta de existenta actului” (art. 316 alin. 2).

Aceasta interdictie se refera la anumite bunuri determinate, instanta neputand sa limiteze dreptul unuia din soti asupra intregului sau patrimoniu. Aceste bunuri pot fi mobile sau imobile prin a caror instrainare se creeaza o situatie impovaratoare pentru familie.

Legiuitorul nu detaliaza ce ar insemna „punerea in pericol grav a intereselor familiei”, motiv pentru care va ramane la aprecierea instantei daca anumite acte juridice prejudiciaza sau nu interesele unei familii. Acest pericol trebuie apreciat de la caz la caz, raportat la factori cum ar fi situatia materiala a sotilor sau alte aspecte subiective ale relatiei lor. Si sintagma „interesul familiei” este vaga si nedefinita de lege, urmata a fi apreciata de catre instanta in functie de particularitatile cauzei.

 

Concluzii

Dupa cum am mai spus, regimul primar imperativ instituie un set de norme de la care sotii nu pot deroga, indiferent de regimul matrimonial ales. Acesta reprezinta niste reguli de baza, niste principii cu caracter general care incumba asupra oricarei casatorii. Alegerea unui regim matrimonial poate avea efecte multiple asupra unei casatorii insa nu poate avea efecte asupra acestor reguli imperative care reglementeaza casatoria. Alegerea unui regim matrimonial este de regula ghidata de motive de ordin patrimonial, sotii incercad sa stabileasca o situatie pecuniara cat mai clara atat in timpul casatoriei, cat si in eventualitatea unui divort. Noul Cod Civil pune la dispozitia sotilor unul din cele trei regimuri matrimoniale, fiecare cu particularitatile lui.

Regimul comunitatii legale presunune ca bunurile dobandite in timpul casatoriei de oricare dintre soti sunt, de la data dobandirii lor, bunuri comune. Aceasta prevedere este preluata din vechea legislatie si are ca efect detinerea bunurilor comune in devalmasie de catre soti. Asemenea vechii legislatii, Noul Cod prevede in art. 340 care sunt bunurile proprii ale sotilor.

Regimul separatiei de bunuri prevede ca „fiecare dintre soti este proprietar exclusiv in privinta bunurilor dobandite inainte de incheierea casatoriei, precum si a celor pe care le dobandeste in nume propriu dupa acasta data”. Se observa astfel ca sotii pot stabili o situatie clara asupra proprietatii bunurilor in sensul ca fiecare dintre ei poate fi proprietar exclusiv asupra bunurilor achizitionate.

Regimul comunitatii conventionale reprezinta un mijloc prin care se deroga de la dispozitiile regimului comunitatii legale.

In concluzie, observam ca regimul matrimonial ales are efecte principale asupra relatiilor patrimoniale dintre soti. Regimul primar imperativ depaseste aceste limite si contine dispozitii cuprinzatoare referitoare la aspecte plasate in afara sferei stricte a bunurilor care apartin sotilor sau numai unuia dintre ei. Desi face referire la aspecte patrimoniale prin art. 317 si 327, regimul primar imperativ transcende sfera patrimoniala si impune niste reguli generale si imperative fata de drepturile si obligatiile ce decurg atat din incheierea casatoriei cat si din atitudinea de sinceritate, fidelitate, loialitate pe care sotii si-o datoreaza reciproc.

 

 

 

Executiunea testamentara in Noul Cod civil

1. Executiunea testamentara
a. Introducere si notiune
Art. 1034 Cod civ. defineste testamentul ca „acel act juridic unilateral, personal si revocabil prin care o persoana, numita testator, dispune, in una din formele cerute de lege, pentru timpul cand nu va mai fi in viata”.
Notiunea de testament este cunoscuta din timpul Imperiului Roman, acesta oferind atunci o putere de dispozitie mai larga in ceea ce priveste continutul acestuia, acesta „nu se multumea sa cuprinda numai dispozitiile referitoare la bunuri, ci avea ca obiect dispozitii de ultima vointa de orice fel (chiar daca nu aveau caracter patrimonial)”.
In legislatia actuala, desi obiectul principal al unui testament il constituie legatele, nu este necesar ca testatorul sa se limiteze la dispunerea de bunurile sale, mortis causa, acesta avand posibilitatea de a insera si alte dispozitii de ultima vointa in cuprinsul acestuia. Prin intermediul testamentului, testatorul isi poate exprima vointa raportat la diverse sarcini impuse legatarului, posibile exheredari, revocarea unui testament anterior, recunoasterea unui copil din afara casatoriei sau chiar dispozitii cu privire la organizarea propriilor sale funeralii. Prin intermediul acestui act, testatorul are posibilitatea de a numi uma sau mai multe persoane care sa supravegheze ca dispozitiile testamentare sa fie executate in conformitate cu dorinta lui. Aceste persoane se numesc executori testamentari.
Conform art. 1035 Cod civ. „ testamentul contine dispozitii referitoare la patrimoniul succesoral sau la bunurile ce fac parte din acesta, precum si la desemnarea directa sau indirecta a legatarului. Alaturi de aceste dispozitii sau chiar si in lipsa unor asemenea dispozitii, testamentul poate sa contina dispozitii referitoare la partaj, revocarea dispozitiilor testamentare anterioare, dezmostenire, numirea de executori testamentari, sarcini impuse legatarilor sau mostenitorilor legali si alte dispozitii care produc efecte dupa decesul testatorului.”
Executiunea testamentara este reglementata de Noul Cod civil in articolele 1077-1085. Art. 1077 alin. (1) prevede ca : testatorul poate numi una sau mai multe persoane, conferindu-le imputernicirea necesara executarii dispozitiilor testamentare”.
De regula, mostenitorii legali si legatarii universali sunt cei care duc la indeplinire dispozitiile testamentare insa legea permite defunctului sa nominalizeze o persoana, chiar straina de mostenire, sa se asigure de indeplinirea manifestarii sale de vointa.
In legislatia precedenta, executorul testamentar era numit de catre testator intuituu personae. Vechiul Cod civil prevedea succint faptul ca „testatorul poate numi unul sau mai multi executori testamentari”. Consider ca in acesta conditii, testatorul numea o persoana in considerarea calitatiilor sale pentru a fi sigur ca dispozitiile sale vor fi aduse la indeplinire. Desi Noud Cod civil prevede in continuare numirea unui executor testamentar direct de catre testator, art. 1077 alin. (1) reglementeaza posibilitatea a executorul sa fie desemnat in mod mijlocit, de catre un tert nominalizat de catre testator prin intermediul testamentului. In asemenea situatie se pune problema daca se mai poate retine caracterul intuituu persoanae al numirii executorului. Personal, consider ca, in atare situatie, am putea sustine ca numai tertul desemnat pentru alegerea executorului a fost ales in virtutea calitatiilor sale, dar nu si insusi executorul a carui numire sta in puterea exclusiva a tertului.

b. Natura juridica
Pana la intrarea in vigoare a Noului Cod civil, in doctrina s-au formulat si argumentat mai multe opinii referitoare la natura juridica a executiei testamentare. Opinia majoritara a clasificat-o ca o varietate a mandatului care se aseamana dar se si deosebeste de mandatul prevazut de dreptul comun. Astfel s-a stabilit ca natura juridica a executiei testamentare este de mandat special, guvernat de regulile mandatului, care se completeaza cu regulile specifice executiei testamentare.
Art. 1082 din Noul Cod civil prevede faptul ca „executorul testamentar raspunde ca un mandatar in legatura cu executarea dispozitiilor testamentare”. Noul Cod reglementeaza astfel ceea ce pana la intrarea sa in vigoare era doar o opinie doctrinara si pune capat in sfarsit acestei controverse. Intr-adevar intre cele doua institutii exista multiple asemanari dar si deosebiri pe care le vom examina intr-un capitol distinct.
c. Numirea si revocarea executorului testamentar
Dupa cum am mentionat, executor testamentar poate fi orice persoana, fie mostenitor al lui de cuius, fie strain de mostenire. Poate dobandi aceasta calitate atat o persoana de specialitate, cum ar fi un avocat ori un notar public (insa nu cel investit cu desfasurarea procesurii succesorale in urma lui de cuius) sau o persoana fara cunostinte juridice.
O conditie esentiala este ca executorul sa aiba deplina capacitate de exercitiu la data deschiderii mostenirii., art. 1078 Cod civ. prevazand interdicita ca o persoana lipsita de capacitate de exercitiu ori cu capacitate de exercitiu restransa sa poata dobandi calitatea de executor testamentar.
Astfel, nu pot fi executori testamentarii minorii, chiar daca ar avea incuviintarea reprezentantului legal sau autorizarea instantei de tutela si nici persoanele aflate sub interdictie.
Pot fi numiti, fie un singur executor testamentar, fie mai multi, oricare dintre ei putand „actiona fara concursul celorlalti, cu exceptia cazului in care testatorul a dispus altfel sau le-a impartit atributiile”. Rezulta astfel din prevederile art. 1077 alin. (2) ca testatorii pot avea :
– atributii conjunctive, caz in care oricare dintre executorii testamentari poate pune in executie, in totalitate, dispozitiile testamentare;
– atributii divizate, caz in care fiecare dintre acestia trebuie sa indeplineasca in totalitate propriile atributii;
– atributii subsidiare, pentru ipoteza in care primul executor desemnat nu poate sau nu vrea sa accepte aceasta insarcinare.
Numirea executorului se realizeaza prin intermediul testamentului sau prin intermediul unui codicil, realizat ulterior testamentului dar in forma testamentara.
Conform art. 85 din Regulamentul de aplicare a Legii 36/1995, notarul public elibereaza executorului un certificate constatator al calitatii sale.
(1) În cazul eliberării unui certificat de executor testamentar, notarul public va constata în cuprinsul acestuia calitatea executorului testamentar şi întinderea drepturilor şi obligaţiilor cu care a fost investit de către testator.
(2) După eliberarea certificatului de executor testamentar, acesta va proceda în condiţiile Codului civil la predarea legatelor.

Executorul testamentar isi poate indeplini atributiile numai odata cu moartea testatorului, mai exact, „puterile executorului testamentar pot fi exercitate de la data acceptarii misiunii prin declaratie autentica notariala” (art. 1077 alin. Cod civ). Rezulta astfel ca executorul testamentar, numai dupa moartea lui de cuius si cu conditia acceptarii sarcinilor ce i-au fost impuse prin testament isi poate indeplini atributiile.
Odata numit, executorul testamentar nu poate dispune transferul atributiilor sale catre o alta persoana. Exista insa si o exceptie de la aceasta regula. In cazul in care executorul a fost determinat in virtutea functiei pe care o exercita, acesta poate fi inlocuit de o alta persoana care preia acea functie.
Revocarea unui executor testamentar se realizeaza dupa regulile ce guverneaza revocarea testamentului. Conform art. 1051, 1052 Cod civil, revocarea testamentului poate fi expresa sau tacita. Revocarea este expresa cand testatorul intocmeste un nou testament, indiferent de forma acestuia, ale carui dispozitii sunt contrare unui testament precedent. Revocarea se poate face si in mod tacit prin distrugerea, ruperea unui testament sau prin stergerea fie a unor dispozitii testamentare, fie a intregului inscris. Distrugerea, ruperea sau stergerea testamentului facuta de un tert, cu conditia ca testatorul sa aiba cunostinta de acest fapt, are valoarea unei revocari cu conditia ca acesta sa fi avut posibilitatea sa-l refaca daca si-ar fi dorit. In cazul revocarii tacite, suntem in prezenta unui testament olograf, cel intocmit in forma autentica, fiind inscris in regisrul national notarial, iar in caz de deces, in lipsa unui testament cu dispozitii contrare, dispozitiile acestuia vor fi indeplinite.
d. Atributiile executorului testamentar
Art. 1079 Cod civ. prevede ca:
„Executorul testamentar are dreptul sa administreze patrimoniul succesoral pe o perioada de cel mult 2 ani de a data deschiderii mostenirii, chiar daca testatorul nu i-a conferit in mod expres acest drept.
Prin testament, dreptul de administrare poate fi restrans doar la o parte din patrimoniul succesoral sau la un termen mai scurt.
Termenul de 2 ani poate fi prelungit de instanta de judecata, pentru motive temeinice, prin acordarea unor termene succesive de cate un an.”
Prin comparatie, reglementarea precedenta facea o distinctie clara intre executorul cu sau fara sesiza. Sezina a fost definita in doctrina ca „detinerea in tot sau in parte a bunurilor succesorale mobile”
Executorul testamentar fara sezina are un „rol de supraveghere si control al executarii dispozitiilor testamentare, fara a executa el insusi aceste dispozitii” . Exeutorul fara sezina avea urmatoarele drepturi si obligatii :
– obligatia de „punere a pecetilor” in cazul in care exista mostenitori minori, interzisi sau persoane disparute
– in cazul altor mostenitori, executorul are dreptul de a solicita „punerea pecetilor”, nu insa si obligatia de a o face
– obligatia de a starui in efectuarea inventarului bunurilor succesiunii de catre notarul public
– obligatia de a lua masuri pentru conservarea bunurilor succesorale
– dreptul de a interveni in judecata pentru apararea validitatii testamentului, in cazul contestatiei executarii acestuia, el putand porni o actiune pe cale principala pentru asigurarea indeplinirii dispozitiilor testamentare
Atributiile executorului caruia testatorul i-a oferit sezina sunt mai vaste decat cele ale executorului fara sezina. Sezina, a fost definita ca „dreptul executorului testamentarde a detine bunurile mobile succesorale pentru ca sa poate executa dispozitiile testamentare”. In cazul executorului cu sezina, acesta are rolul de a executa el insusi dispozitiile testamentare, nu numai de a supraveghea executarea testamentului. Este de mentionat ca executorul nu detine bunurile pentru sine ci pentru mostenitori. Dreptul sau la sezina nu se poate naste nemijlocit din dreptul sau de a fi executor, ci el trebuie conferit in mod expres de catre testator.
Din punct de vedere al drepturilor si obligatiilor executorului cu sezina, acesta are aceleasi atributii ca cele ale executorului fara sezina dar si atributii proprii. Atributiile proprii ale acestuia sunt :
– dreptul de a incasa creantele succesiunii,
– dreptul si obligatia de a efectua plata legatelor avnd ca obiect bunuri mobile, iar daca sumele din patrimoniul testatorului sunt insuficiente pentru plata legatelor, executorul are obligatia sa ceara vinderea bunurilor mobile succesorale pentru acoperirea deficitului.
Noul Cod civil prevede atributiile executorului testamentar in art. 1080. Conform acestui articol, executorul testamentar :
a) va cere, în condiţiile legii, punerea sigiliilor, dacă printre moştenitori sunt şi minori, persoane puse sub interdicţie judecătorească sau dispărute;
b) va stărui a se face inventarul bunurilor moştenirii în prezenţa sau cu citarea moştenitorilor;
c) va cere instanţei să încuviinţeze vânzarea bunurilor, în lipsă de sume suficiente pentru executarea legatelor. Instanţa va putea încuviinţa vânzarea imobilelor succesorale numai dacă nu există moştenitori rezervatari;
d) va depune diligenţe pentru executarea testamentului, iar în caz de contestaţie, pentru a apăra validitatea sa;
e) va plăti datoriile moştenirii dacă a fost împuternicit în acest sens prin testament. În lipsa unei asemenea împuterniciri, executorul testamentar va putea achita datoriile numai cu încuviinţarea instanţei;
f) va încasa creanţele moştenirii.
De asemenea, executorului ii pot fi conferite atributii in privinta partajarii bunurilor mostenirii. In acest sens, el intocmeste un proiect prin care prezinta modalitatea de partajare a bunurilor si prezinta acest proiect mostenitorilor. Partajul propus de catre executor poate produce efecte numai in cazul in care acesta este acceptat de catre mostenitori.
Consider ca, sub sanctiunea nulitatii, in cazul in care exista mostenitori legali rezervatari, executorul trebuie sa intocmeasca acest proiect in considerarea rezervei succesorale, asa cum este ea prevazuta de art. 1086-1088.
Rezerva succesorala este definita in Noul Cod ca „partea din bunurile mostenirii la care mostenitorii rezervatari au dreptul in virtutea legii, chiar impotriva vointei defunctului, manifestata prin liberalitati ori dezmosteniri”. Mostenitorii rezervatari sunt sotul supreavietuitor, descendentii si ascendentii privilegiati ai defunctului si rezerva lor succesorala este in cuantum de ½ din cota care li s-ar fi cuvenit ca mostenitori legali, in lipsa unor liberalitati sau exheredari dispuse de catre de cuius. Astfel, la intocmirea proiectului, executorul trebuie sa respecte dispozitiile art. 972-983 Cod civ.
e. Efectele executiunii testamentare
In virtutea mandatului acordat de testator si acceptat de catre executor prin declaratie autentica notariala, executorul se obliga sa duca la indeplinire ultima vointa a defunctului, dupa cum a fost aceasta consemnata in testament.
Mai mult decat atat, executorul testamentar este obligat sa dea o socoteala anuala privind gestiunea sa, precum si o socoteala finala la incetarea atributiilor sale. Socoteala este datorata, indiferent daca mostenitorii sunt sau nu rezervatari.
Art. 1082 alin. (1) prevede de asemenea faptul ca obligatia de a da socoteala se transmite si mostenitorilor executorului.
In privinta raspunderii executorului testamentar, sunt aplicabile regulile ce guverneaza contractul de mandat.
In cazul numirii mai multor executori, acesta vor raspunde in mod solidar cu exceptia cazului in care testatorul a stabilit atributii clare in sarcina fiecaruia dintre executori si acestia s-au rezumat la a-si indeplini obligatiile impuse in sarcina lor, caz in care fiecare executor va raspunde individual pentru indeplinirea sauneindeplinirea sarcinilor ori pentru posibile prejudicii cauzate.
Executiunea este de regula gratuita insa testatorul poate stabili o remuneratie in favoarea executorului si in sarcina mostenirii.
Este posibil ca in derularea activitatii specifice, executorul sa fie nevoit sa faca diverse cheltuieli pentru buna indeplinire a atributiilor sale. In asemenea caz, cheltuielile facute de acesta raman in sarcina mostenirii.

f. Incetarea executiunii
Potrivit art. 1085, executiunea testamentara poate inceta in urmatoarele conditii :
– prin indeplinirea sau imposibilitatea aducerii la indeplinire a misiunii primite. Odata cu indeplinirea atributiilor care incumbau in sarcina executorului, este limpede ca executiunea se va incheia.
– prin renuntare in forma unei declaratii autentice notariale. Respectand principiul simetriei formelei actelor juridice, in cazul in care executorul alege sa renunte la atributiile ce i-au fost desemnate, el trebuie sa-si consemneze manifestarea de vointa sub forma unui inscris autentficat de notarul public.
– prin decesul executorului testamentar. Odata cu decesul executorului testamentar, executiunea nu mai poate avea loc. Consider ca nimic nu-l impeidica pe testator sa desemneze mai multi executori testamentari pentru ca in asemenea situatii sa existe un al doilea executor care sa-l inlocuiasca pe primul care a decedat.
– prin punerea sub interdictie judecatoareasca a executorului testamentar. Executorul judecatoresc trebuie sa aiba im mod imperativ capacitate de exercitiu deplina, cum reiese din art 1078 Cod civ. Odata cu pierderea capacitatii depline de exercitiu, nu mai este indeplinita aceasta conditie esentiala referitoare la numirea executorului testamentar. Asemenea cazului decesului executorului testamentar, testatorul ar putea numi un al doilea executor care sa-l inlocoiasca pe primul in cazul survenirii unui asemenea eveniment.
– prin revocarea de catre instanta a executorului testamentar care nu isi indeplineste misiunea ori nu si-o indeplineste in mod corespunzator. Revocarea poate fi dispusa numai de catre instanta, dupa analizarea starii de fapt si constatarea neindeplinirii atributiilor ori indeplinirii defectuoase a acestora.
– prin expirarea termenului in care se exercita dreptul de administrare, afara de cazul in care instanta decide prelungirea termenului. Conform art. 1079 Cod civ., dreptul de administrare este limitat in timp la o perioada de 2 ani (daca prin testament nu se stabileste un alt termen), care poate fi prelungit de catre instanta cu termene succesive de pana la 1 an. Odata cu expirarea termenului de 2 ani sau a termenului prelungit de catre instanta, executiunea va inceta.

2. Comparatie intre executiunea testamentara si contractul de mandat

Mandatul a fost definit in Noul Cod civil ca acel contract prin care „o parte, numita mandatar, se obliga sa incheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte parti, numita mandant”.
In vechea reglementare, mandatul era tratat atat in Codul civil cat si in Codul comercial. Codul civil definea mandatul ca acel „contract in puterea caruia o persoana se obliga, fara plata, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit insarcinarea”. Codul comercial in art. 374 stipula urmatoarele : „mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama si socoteala mandantului”.
Legat de „afacerile comerciale” prevazute de Codul comercial, in literatura juridica s-a stipulat ca „mandatarul comercial exercita, dupa caz, o parte din sau chiar tot comertul mandatarului. Mandatarul comercial special dat pentru o anumita afacere cuprinde imputernicirea si pentru toate actele necesare executarii ei, chiar daca nu ar fi precizate in mod expres. Chiar daca mandatul sau ar fi general, acesta nu se intinde, in lipsa unei stipulatii exprese, si asupra actelor juridice civile ale mandantului”.
Rezulta astfel din definitia mandatului ca acesta este un contract. Orice contractul presupune acordul între două sau mai multe persoane în scopul de a produce efecte juridice. Dar care ar fi natura juridica a executiunii testamentare? Consider ca, daca am interpreta dispozitiile testamentare referitoare la executiune in sensul unei oferte de a contracta si acceptarea in forma autentica facuta de executor in fata unui notar public in sensul unei acceptari a unei oferte de a contract, am putea sa ajungem la concluzia ca intre cele doua parti (testator si executor) se naste o conventie menita sa produca efecte juridice. Insa, la momentul acceptarii facute de executor, testatoul trebuie sa fie decedat, si astfel el nu mai are capacitate de exercitiu, respectiv de folosinta. Ofertantul fiind astfel decedat, oferta devine caduca si nu poate fi vorba de incheierea unui contract intre cele doua parti.
Poate fi interpretata dispozitia testamentara de numire a executorului fi din punct de vedere al dreptului obligatiilor? Obligatia este definita in doctrina ca acel raport juridic în continutul caruia intra dreptul subiectului activ denumit creditor, de a cere subiectului pasiv denumit debitor – si caruia îi revine îndatorirea corespunzatoare – de a da, a face sau a nu face ceva, sub sanctiunea constrîngerii de stat în caz de neexecutare. Sunt de parere ca executiunea testametara nu se poate incadra nici ca o obligatia de a face deoarece partile nu au calitatea de creditor si debitor.
Consider ca executiunea testamentara are natura juridica a unui mandat special, mandat incredintat de catre testator prin includerea sa in cuprinsul testamentului inainte de a deceda, acceptat sau nu de catre persoana nominalizata pentru a deveni executor testamentar.
Din acest punct de vedere, cele doua institutii se deosebesc clar, una avand natura juridica a unui contract iar cea de-a doua a unui mandat guvernat de reguli speciale.
Contractul de mandat este un contract consensual, simplul acord de vointa fiind suficient pentru incheierea sa. In cazul executiunii testamentare, executorul trebuie sa accepte misiunea executiunii printr-un inscris autentic. Din punct de vedere al formei, acceptarea executiunii are caracter solemn, in comparatie cu mandatul care este guvernat de principiul consensualismului.
Mandatul poate fi atat cu titlu gratuit cat si cu titlu oneros. Mandatul incheiat intre persoane fizice este prezumat a fi cu titlu gratuit. Asemenea mandatului executiunea testamentara poate fi cu titlu gratuit sau cu titlu oneros. Exista totusi si o diferentiere intre ele din punct de vedere a felului in care este remunerat mandantul sau executorul testamentar. Daca in cazul mandatului, mandantul poate achita o suma de bani, remite un bun etc. In schimbul activitatii desfasurate de catre mandatar, in cazul executiunii, testatorul este deja defunct si nu mai este capabil de a face plata catre executor. Pentru aceste motive, art 1083 Cod civ. stabileste ca remuneratia executorului va fi in sarcina mostenirii.
Un mandat cu titlu gratuit stabileste obligatii numai in sarcina mandatarului, avand astfel caracter unilateral. In cazul executiunii testamentare, este evident faptul ca numai executorul poate sa dobandeasca obligatii, testatorul avand calitatea de definct la momentul exercitarii executiunii.
Contractul de mandat este unul incheiat intuituu personae. „Contractul se incheie in considerarea persoanei mandatarului, datorita unor insusiei ale acestuia fiindu-i incredintata incheierea unor acte juridice pe seama mandantului si in numele acestuia” . In cazul executiunii testamentare, daca testatorul nominalizeaza executorul prin intermediul testamentului in mod nemijlocit, consider ca acesta este de asemenea ales intuituu personae.
Din punct de vedere a capacitatii mandatarului, aceasta „se apreciaza in functie de natura actului juridic pe care urmeaza sa-l incheie prin mandatar (act de administrare, act de conservare sau act de dipozitie). El trebuie sa fie capabil de a contracta el insusi actul pentru incheierea caruia il insarcineaza pe mandatar, intrucat efectele acestuia se produc in persoana lui.” In schimb, in privinta executiunii testamentare, capacitatea executorului reiese in prevederile art. 1078 care interzice persoanei lipsite de capacitate de exercitiu precum si celei cu capacitate de exercitiu restransa sa indeplineasca atributiile executorului.
In privinta obiectului contractului de mandat, acesta este format din indeplinirea de acte juridice in numele si pe seama mandantului. Sunt exceptate actele juridice cu caracter strict personal cum ar fi : incheierea unei casatorii, intocmirea unui testament etc. Obiectul executiunii testamentare se refera la niste atributii clar stabilite de lege prin art. 1080 Cod civ. Care prevede urmatoarele atributii ale executorului :
– punerea sigiliilor in cazul existentei de mostenitori minori, pusi sub interdictie ori disparuti
– staruinta in indeplinirea inventarului bunurilor mostenirii
– solicitarea incuviintarii instantei pentru vanzarea bunurilor motivata de lipsa de sume suficiente pentru executarea legatelor
– depunerea de diligente in vederea executarii testamentului si apararea validitatii acestuia in caz de contestatie
– platirea datoriilor mostenirii daca a fost imputernicit in acest sens ori achitarea datoriilor cu incuviintarea instantei
– incasarea creantelor mostenirii
-partajarea bunurilor mostenirii daca i-a fost acordat acest drept de catre de cuius
Atributiile executorului sunt limitate din punct de vedere temporal la o perioada maxima de 2 ani de la data deschiderii mostenirii, termen ce poate fi prelungit de catre instanta pentru motive temeinice prin acordarea unor termene succesive de cate un an. Ca element de noutate, Noul Cod civil prevede cazul in care partile nu au prevazut un termen al derularii contractului de mandat, acesta incetand de drept la 3 ani de la incheiere.
Mandatarul poate renunta la mandat cu conditia de a-l notifica pe mandant de renuntarea sa. In cazul in care mandatul era unul cu titlu oneros, mandantul are dreptul la o remuneratie proportionala cu contributia sa la indeplinirea mandatului. Executorul testamentar poate de asemenea sa renunte la executiune, incheindu-se in acest sens o declaratie autentica notariala. Consider ca, desi legea nu prevede, s-ar putea aplica prevederile referitoare la remuneratia partiala a mandatarului si in cazul renuntarii executorului.
In sarcina executorului, precum si a mandatarului incumba obligatia de a da socoteala pentru indeplinirea atributiilor lor. Daca in privinta mandatarului, art. 2019 prevede ca „proce mandatar este tinut sa dea socoteala despre gestiunea sa si sa remita mandantului tot ceea ce a primit in temeiul imputerniciriii sale, chiar daca ceea ce a primit nu ar fi fost datorat mandantului”, prevederile referitoare la executiune, stabilesc clar si momentele la care executorul este indatorat sa raporteze cu privire la misiunea sa. „la sfarsitul fiecarui an si la incetarea misiunii sale, executorul testamentar este obligat sa dea socoteala pentru gestiunea sa (…).Aceasta obligatie se transmite mostenitorilor executorului.” (art. 1082 Cod civ.). Observam din prevederile art. 1082 faptul ca si mostenitorilor executorului incumba obligatia de a da socoteala pentru gestiunea executorului defunct. Si in materia mandatului gasim o prevedere asemanatoare, prevazuta in art. 2035 Cod civ care stipuleaza obligatia mostenitorilor sau a reprezenantilor de a informa cealalta parte de decesul, incapacitatea sau falimentul partii pe care o mostenesc sau reprezinta. Mai mult decat atat, acestia sunt obligati sa continue executarea mandatului daca intarzierea acesteia ar risca punerea in pericol a intereselor mandantului sau ale mostenitorilor acestuia.
Mandatul poate inceta prin revocarea lui de catre mandant. Revocarea poate fi facuta fie expres, fie tacit, chiar daca mandatul a fost declarat irevocabil. Revocarea poate fi expresa cand exista o manifesta de vointa neindoielnica din partea mandantului, indiferent de forma in care a fost incheiat mandatul. Ca element de noutate, art 2033 Cod civ. Prevede obligatia notarului public caruia i se solicita sa autentifice revocarea unei procuri autentice sa transmita revocarea catre Registrul national notarial. De asemenea, notarul public insarcinat cu autentificarea actului pentru incheierea caruia a fost data procura are obligatia sa verifice la acelasi registru daca procura a fost revocata. Rezulta deci faptul ca mandatul se revoca prin vointa mandantului. In cazul executiunii, testatorul fiind decedat, consider ca mosteniotii ar avea calitate procesuala activa in vederea solicitarii instantei sa dispuna revocarea executorului care nu isi indeplineste atributiile sau le indeplineste in mod necorespunzator.

3. Executiunea testamentara si administrarea bunurilor altuia. Comparatie.

Institutia „administrarii bunurilor altuia” este introdusa prin Noul Cod Civil si preluata in intregime din Codul Civil din Quebec care, la fel ca si Codul roman, o plaseaza in cadrul capitolului referitor la bunuri. Fiind o institutie complexa care are legatura cu toate materiile dreptului privat, in doctrina canadiana s-a statuat ca aceasta ar fi fost mai bine incadrata intr-un capitol distinct avand caracter de parte preliminara .
Chiar si in lipsa unei reglementari exprese, institutia administrarii bunurilor altuia a existat si in trecut, in cazuri exprese prevazute de lege, precum in cazul art. 124 C. fam., conform caruia in sarcina tutorelui revenea, alaturi de obligatia de a se ingriji de persoana minorului, de a-l creste si educa, si obligatia de a administra bunurile minorului si de a-l reprezenta, respectiv asista la incheierea actelor juridice pana la dobandirea capacitatii depline de exercitiu.
Noul Cod Civil plaseaza institutia administrarii bunurilor altuia in cadrul Cartii a III-a intitulata „Despre bunuri”, Titlul V, art. 792-857.
Asemenea Codului civil canadian, Noul cod civil omite sa defineasca aceasta noua institutie, limitandu-se la a defini persoana administatorului astfel : „Persoana care este imputernicita prin legat sau conventie, cu administrarea unuia sau mai multor bunuri, a unei mase patrimoniale sau a unui patrimoniu care nu ii apartine are calitatea de administrator a bunurilor altuia”. Definitia este asemanatore celei prevazute de Codul Civil canadian care stipuleaza in art. 1299 ca „orice persoana care este insarcinata cu administrarea unui bun sau a unui patrimoniu, care nu este al sau, isi asuma sarcina de administrator al bunului altuia”.
Neavand o definitie stipulata prin Noul Cod, ramane in sarcina doctrinei sa formuleze o definitie a acestei institutii. Pornind de la definitia administratorului, consider ca administrarea bunurilor altuia ar putea fi definita ca acea institutie de drept in virtutea careia o persoana numita administrator, este imputernicita sa administreze unul sau mai multe bunuri, o masa patrimoniala sau un patrimoniu care nu ii apartine, in numele si pe seama unei alte persoane, numita beneficiar, respectand limitele stabilite prin conventia sau legatul prin care a fost desemnat si avand dreptul de a fi remunerat pentru activitatea desfasurata.
Din definitia administratorului prevazuta de art. 792 Cod civ rezulta faptul ca, asemenea executorului testamentar, acesta poate fi numit inclusiv prin legat. Astfel, putem observa ca intervine aceeasi situatie ca in cazul executiei testamentare, in ceea ce priveste numirea unei persoane care sa indeplineasca ultimele voiunte ale defunctului. Practic, atat administratorul cat si executorul pot fi numiti prin testament.
Avand in vedere faptul ca administratorul este posibil sa nici nu aiba cunostinta de manifestarea de vointa a testatorului, legiutorul prevede necesitatea ca atat executorul testamentar, precum si administratorul sa accepte misiunea incredintata de catre testator pentru ca manifestarea de vointa a acestuia sa poata produce efecte juridice. Conform art 792 alin. (2) „Imputernicirea prin legat produce efecte daca este acceptata de administratorul desemnat”.
O alta asemanare intre cele doua institutii este redata de faptul ca efectele acestora se produc dupa momentul mortii testatorului. In cazul administrarii bunurilor altuia, este posibil ca administratorul sa fie numit din timpul vietii beneficiarului insa atunci aceasta manifestare de vointa se materializeaza prin incheierea unei conventii, nu a unui act unilateral care este ulterior acceptat de catre administrator.
Asemenea executiei testamentare, administrarea poate fi cu titlu gratuit sau cu titlu oneros. Art. 793 Cod civ prevede urmatoarele : „Cu exceptia cazului in care, potrivit legii, actului constitutiv sau intelegerii ulterioare a partilor ori imprejurarilor concrete, administrarea se realizeaza cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o remuneratie stabilita prin actul constitutiv sau prin intelegerea ulterioara a partilor, prin lege ori, in lipsa, prin hotarare judecatoreasca. In acest ultim caz, se va tine seama de uzante si, in lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator.
Persoana care actioneaza fara a avea acest drept sau fara a fi autorizata in acest sens nu are dreptul la remuneratie, ramanand aplicabile, daca este cazul, regulile de la gestiunea de afaceri.”
Sarcinile administratorului sunt diferite in functie de forma administrarii. Din interpretarea art. 795 si 800 VCC reiese ca administrarea este de doua tipuri : administrare simpla si administrare deplina.
Forma administrarii rezulta din actul care a constituit-o. In viziunea doctrinei se concluzioneaza ca administrarea simpla va fi mai des intalnita intre persoane fizice, pe cand cea deplina intre persoane juridice, „profesionisti specializati in exploatarea bunurilor altuia in scopul obtinerii de profit”.
Legiuitorul nu defineste administrarea simpla, limitandu-se, asemenea situatiei administrarii bunurilor altuia, sa prezinte institutia din punctul de vedere a atributiilor administratorului. Astfel, conform art. 795 NCC, „Persoana imputernicita cu administrarea simpla este tinuta sa efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum si actele utile pentru ca acestea sa poata fi folosite conform destinatiei lor obisnuite”. Ar rezulta faptul ca in cazul administrarii simple, administratorul ar fi indreptatit sa efectueze acte de conservare si acte de administrare in numele beneficiarului. Din art. 799 NCC reiese insa dreptul administratorului de a incheia si acte de dispozitie, in mod neingradit in cazul bunurilor supuse „pericolului deprecierii sau pieirii imediate”. Alte acte de dispozitie atunci cand administrarea are ca obiect bunuri individual determinate pot fi indeplinite numai cu autorizatia prealabila a beneficiarului sau „in caz de impiedicare a acestuia ori in cazul in care acesta nu a fost inca determinat, a instantei judecatresti”. Cand administrarea are ca obiect o masa patrimoniala sau un patrimoniu, administratorul are dreptul sa instraineze sau sa greveze cu o garantie reala un bun individual determinat ori de cate ori este necesar pentru buna administrare a universalitatii. Se observa astfel o putere mai larga de dispozitie a persoanei care administreaza un patrimoniu, motivata probabil prin existenta unei varietati vaste de bunuri care compun o masa patrimoniala sau un patrimoniu.
Sanctiunea incheierii actelor de dispozitie prin incalcarea prevederilor legale atrage obligatia administratorului la reparare integrala, in cazul cauzarii unui prejudiciu si constituie motiv de inlocuire a acestuia.
Conform art. 800 NCC, „Persoana imputernicita cu administrarea deplina este tinuta sa conserve si sa exploateze in mod profitabil bunurile, sa sporeasca patrimoniul sau sa realizeze afectatiunea masei patrimoniale, in masura in care aceasta este in interesul beneficiarului.” Reiese astfel obligatia impusa administratoruluiu de a exploata in asa masura bunul pentru a avea drept efect obtinerea de profit. Obtinerea de profit devine o obligatie de rezultat, in comparatie cu administrarea simpla, unde ea este o obligatie de mijloace.
Avand in vedere faptul ca obligatia de a obtine profit ii este impusa administratorului in cazul administrarii depline, este lesne de inteles de ce art. 801 NCC ii confera acestuia puteri aproape nelimitate referitoare la instrainarea bunurilor supuse administrarii. Rezulta din acest articol ca „ Pentru aducerea la indeplinire a obligatiilor sale, administratorul va putea sa instraineze, cu titlul oneros, bunurile sau sa le greveze cu un drept real ori chiar sa le schimbe destinatia, precum si sa efectueze orice alte acte necesare sau utile, inclusiv orice forma de investitie.” Se observa lipsa unor limitari privitoare la actele de dispozitie cu titlu oneros, din tacerea legiuitorului rezultand imposibilitatea administratorului de a instraina insa cu titlu gratuit, cu exceptia cazului in care acest lucru este justificat de interesul unei bune administrari.
Articolele 796 – 798 NCC prevad atributiile si totodata obligatiile administratorului. Astfel acesta este obligat sa:
– culeaga fructele bunurilor;
– sa exercite drepturile aferente administrarii acestora;
– sa incaseze creantele administrate, eliberand chitante corespunzatoare;
– sa exercite drepturile aferente valorilor mobiliare pe care le are in administrare (dreptul de vot, de conversie si de rascumparare);
– sa continue modul de folosire sau de exploatare a bunurilor frugifere fara a schimba destinatia acestora;
– sa investeasca sumele de bani aflate in administrarea sa conform dispozitiilor referitoare la plasamentele considerate sigure, avand posibilitatea sa modifice investitiile efectuate anterior dobandirii calitatii ori chiar efectuate de el insusi in calitate de administrator;
Din art. 802-811 reies obligatiile ce incumba administratorului in exercitarea atributiilor sale. Retinem ca administratorul este obligat sa :
– sa actioneze numai in limitele puterilor ce i-au fost oferite;
– sa respecte obligatiile ce ii incumba conform legii, actului constitutiv sau intelegerii partilor;
– sa se comporte cu diligenta unui bonus pater familias (sa depuna diligenta pe care un bun proprietar o depune in administrarea bunurilor sale);
– sa actioneze cu onestitate si loialitate in vederea realizarii scopului administrarii;
– sa evite aparitia unui conflict intre interesul sau propriu si obligatiile sale de administrator
– sa isi exercite atributiile in interesul comun al tuturor beneficiarilor in cazul in care existe o multitudine de beneficiari printre care se numara si admnistratorul;
– in ipoteza existentei mai multor beneficiari, sa actioneze cu impartialitate, tinand cont de drepturile si interesele fiecaruia dintre ei;
– sa il anunte de indata pe beneficiar despre aparitia unei situatii care i-ar punea pune in conflict de interese;
– sa tina o evidenta a bunurilor sale proprii, distincta de cea a bunurilor administrate
– sa prezinte cel putin anual o „dare de seama” a gestiunii sale care sa cuprinda toate informatiile necesare verificatii exacticitatii administrarii
– sa permita beneficiarului examaminarea registrelor si documentelor relative la gestiune in orice moment
Administratorul este oprit din exercitarea urmatoarelor activitati :
– exercitarea atributiilor in interesul sau propriu sau al unei terte persoane;
– dobandirea calitatii de parte in cadrul unui contract avand ca obiect bunurile administrate sau sa dobandeasca altfel decat prin exceptiile prevazute de lege (succesiune, acordul expres al beneficiarului, incuviintarea instantei) drepturi asupra bunurilor respective sau impotriva beneficiarului;
– folosirea in avantajul sau propriu al bunurilor administrate precum si a datelor care in parvin in virtutea administrarii;
– dispunerea cu titlu gratuit de bunurile sau drepturile care ii sunt incredintate, cu exceptia cazului in care acest lucru este justificat de interesul unei bune administrari.
In virtutea conventiei de administrare, administratorul dobandeste dreptul de sta in justitie in orice cereri sau actiuni referitoare la administrarea bunurilor.
Consider ca, in ceea ce priveste atributiile administratorului bunurilor altuia si celel ale executorului testamentar, este posibil ca, in practic acestea sa se confunde, in sensul ca, un executor testamentar sa indeplineasca atributii specifice administrarii si un administrator sa indeplineasca unele atributii specifice executiunii.
Astfel, atat administratorul cat si executorul pot avea atributii in ceea ce priveste administrarea unui bun, a unei mase patrimoniale sau a unui patrimoniu, care nu ii apartine pentru o alta persoana indiferent daca ea se numeste beneficiar sau mostenitor. In legatura cu administrarea deplina unde, Conform art. 800 NCC, „Persoana imputernicita cu administrarea deplina este tinuta sa conserve si sa exploateze in mod profitabil bunurile, sa sporeasca patrimoniul sau sa realizeze afectatiunea masei patrimoniale, in masura in care aceasta este in interesul beneficiarului.” Or, executorul testamentar nu va avea niciodata atributii in ceea ce priveste obtinerea de profit in urma investirii bunurilor masei succesorale.
Analizand atributiile administratorului bunurilot altuia si cele ale executorului testamentar, putem ajunge la concluzia ca acesta din urma poate indeplini multe din atributiile celui dintai. Consider astfel ca executorul poate de asemenea sa :
– culeaga fructele bunurilor;
– exercite drepturile aferente administrarii bunurilor;
– incaseze creante, eliberand chitante corespunzatoare;
– exercite drepturile aferente valorilor mobiliare pe care le are in administrare;
– continue modul de folosire sau de exploatare a bunurilor frugifere fara a schimba destinatia acestora;
Mai mult decat atat, in indeplinirea atributiilor sale, executorul testamentar, asemenea administratorului trebuie sa respecte urmatoarele obligatii :
– sa actioneze numai in limitele puterilor ce i-au fost oferite;
– sa respecte obligatiile ce ii incumba conform legii sau testamentului;
– sa se comporte cu diligenta unui bonus pater familias
– sa actioneze cu onestitate si loialitate in vederea realizarii scopului administrarii;
– sa evite aparitia unui conflict de interese
– in ipoteza existentei mai multor mostenitori, sa actioneze cu impartialitate, tinand cont de drepturile si interesele fiecaruia dintre ei;
– sa prezinte la finalul fiecarui an, precum si la finalul executiei, o socoteala privind gestiunea sa, socoteala asemanatoare cu „darea de seama” la care este obligat administratorul;
– sa nu exercite atributiile in interesul sau propriu sau al unei terte persoane;
– sa nu foloseasca in avantajul sau propriu bunurile administrate ;

In conluzie, consider ca exista multe asemanari intre executiunea testamentara si aceasta institutie nou introdusa prin Legea 287/2009 referitoare la administrarea bunurilor altuia. Intr-adevar, exista o multitudine de diferente intre ele si urmeaza ca testatorul sa stabileasca in mod clar calitatea persoanei careia ii incumba anumite obligatie, fie ea administrator sau executor testamentar.
Sunt de parere ca, avand in vedere multiplele asemanari intre atributiile ce incumba atat administratorului cat si executorului, este posibil ca in practica judiciara sa se nasca discutii cu privire la delimitarea clara a acestor doua institutii

Bibliografie:
– Curs de drept civil. Succesiuni, Liviu Stanciulescu, ed. Hamangiu, 2012
– Dreptul la moestenire in Noul Cod civil, Ilioara Genoiu, ed. C.H. Beck, 2012
– Noul Cod Civil. Comentarii, doctrina si jurisprudenta, C.T. Ungureanu s.a., ed. Hamangiu, 2012
– Contracte speciale in Noul Cod Civil, Florin Motiu, ed. Universul Juridic, 2011
– Drept civil. Contracte si succesiuni, Liviu Stanciulescu, ed. Hamangiu, 2008
– Tratat de drept succesoral, Fr. Deak, ed. Universul Juridic, 2002
– Codul Civil

Brevetul de invenţie. Modalitate de protecţie a creaţiilor utilitare industriale.

CAPITOLUL I. CONSIDERAŢII INTRODUCTIVE PRIVIND INVENŢIILE

1. EVOLUŢIA ISTORICĂ A DREPTURILOR ASUPRA INVENŢIEI
Din punct de vedere istoric, prima menţionare a unui drept de brevet este făcută în 500 î.e.n. de scriitorul grec, Atheneus, care descrie o competitie culinară petrecută în oraşul Sybaros (sudul Italiei de astăzi). Câştigătorul acestei competiţii beneficia de un drept exclusiv de a-şi prepara felul de mâncare pe perioada unui an.
Arhitectul Filioop Brunelleschi primeşte în anul 1449 un brevet pentru o perioadă de 3 ani pentru inveţia sa care constă în contruirea unei bărci menite să transporte marmură de-a lungul râului Arno.
În anul 1449, regele Henric al VI-lea ii acordă un brevet cu o valabilitate de 20 de ani lui John Utynam pentru aducerea tehnicii de a face sticlă colorată în Anglia.
Brevetul de invenţie, în sensul contemporan al sintagmei, a fost introdus în anul 1474 în Veneţia când s-a prevăzut că dispozitivele nou inventate trebuie să fie comunicate Republicii pentru ca inventatorul să dobândească dreptul de a interzice altora folosirea tehnicii sale.
În evoluţia istoriei brevetelor se remarcă trei perioade importante. Prima este perioada privilegiilor, situată între secolul al XV-lea şi secolul al XVIII-lea, în cursul căreia suveranul acorda monopolul de exploatare doar dacă i se părea oportun. Era un sistem condus de conceptul de utilitate si cel de favoritism. Cea de-a doua este perioada brevetelor naţionale (1790 – 1883), în cursul căreia inventatorii aveau dreptul de a solicita obţinerea unui brevet de invenţie şi acordarea acestuia depindea de factori obiectivi. Invenţiile erau însă protejate numai pe teritoriul unde se eliberase brevetul. Cea de-a treia perioadă – perioada internaţionalizării brevetelor de invenţie, a început în anul 1883 şi continuă până în prezent.
1.1. Perioada privilegiilor
Privilegiile erau acele instrumente prin care un suveran putea acorda un drept special unei persoane. Privilegiile puteau consta în diverse drepturi precum : eliberarea de sub regulile breslei, scutirea de taxe, acordarea de pământ, acordarea cetăţeniei sau a unor titluri nobiliare. Primele privilegii acordate pentru invenţii nu făceau distincţie între inventator şi persoana care introducea în ţară o tehnică necunoscută până în acel moment.
Prima lege în domeniul privilegiilor a fost adoptată de Republica Veneţiană în 1474. S-au stabilit atunci principii pe baza cărora s-a dezvoltat sistemul brevetelor de invenţie, precum : importanţa invenţiilor pentru stat, recunoaşterea unor drepturi exclusive ale primului inventator pentru o perioadă de timp, sancţionarea încălcării drepturilor inventatorului.
În Anglia secolului al XII-lea, Coroana acorda privilegii persoanelor care înfiinţau noi ramuri de industrie bazate pe importul de tehnologie. Persoana care introducea noua tehnică în industrie beneficia de un drept exclusiv de a o folosi pentru o perioadă de timp suficient de îndelungată spre a o implementa şi spre a-i instrui şi pe alţii să o folosească. Această practică a dat naştere multor abuzuri iar în urma protestelor Parlamentului, Coroana a hotărât ca acordarea de brevete să facă obiectul hotărârilor judecătoreşti. Un exemplu al unui proces faimos din acele vremuri este cel al croitorilor din Ipswich din anul 1615, în care judecătorul a decis în felul următor : „Dacă o persoană creează o invenţie şi dezvoltă un nou comerţ în interiorul Regatului, punându-şi astfel în pericol viaţa, consumând din averea sau din lucrurile sale etc., sau dacă o persoană face o nouă descoperire, Regele, prin graţia şi bunăvoinţa sa, poate să îi acorde, ca recompensă pentru muncă şi cheltuielile depuse, un privilegiu prin care, o anumită perioadă de timp, doar acea persoană poate să practice acel negoţ ori comerţ, întrucât la început locuitorii regatului sunt neştiutori şi nu au cunoştinţele şi îndemânarea spre a-l practica. Însă, în momentul când privilegiul expiră, Regele nu va putea acorda un alt privilegiu pentru aceeaşi invenţie.”
În 1623, Anglia adopta Statutul Monopolurilor, sub domnia regelui James I prin care se declara ca brevetele pot fi acordate numai pentru „proiecte de noi invenţii”. Mai târziu, in timpul domniei reginei Anne, avocaţii Curţii au stabilit că o descriere scrisă a inventiei trebuie depusă pentru obţinerea brevetului. Sistemul de brevetare al multor ţări se inspiră din cel britanic. Este cazul, spre exemplu al Australiei.
Începând cu 1760, numărul brevetelor acordate de Anglia creşte rapid, ca urmare a revoluţiei industriale. În ţările în care revoluţia industrială a început mai târziu, numărul brevetelor a rămas modest. Este, de exemplu, cazul Franţei unde piedicile puse în calea libertăţii producţiei şi comerţului precum şi rezultatele slabe obţinute de deţinătorii brevetelor de invenţie, l-au determinat pe monarh să decidă că beneficiarii privilegiilor îşi vor pierde toate drepturile dacă nu nu îşi pun invenţia în practică în decurs de un an.
1.2. Perioada brevetelor naţionale
Statele Unite ale Americii (în 1790) şi Franţa (în 1791) au adoptat legi privind brevetele de invenţii ce se bazau pe ideea acordării acestora oricărui inventator, dacă erau îndeplinite anumite condiţii obiective. Legea franceză menţiona că : „Orice descoperire sau invenţie nouă, în orice domeniu industrial, este proprietatea autorului ei; în consecinţă, legea îi garantează autorului întreaga şi totala posesiune asupra invenţiei sale în condiţiile şi pentru durata prevăzute de lege.”
Totuşi, aceste reglementări au conţinut şi norme naţionaliste. Astfel, conform legii nord-americane, brevetele se puteau acorda numai cetăţenilor Statelor Unite ale Americii. În Franţa, persoana care introducea procedee provenite dintr-o altă ţară beneficia de un tratament echivalent cu acela de care se bucura inventatorul efectiv; pe de altă parte, un inventator care obţinea un brevet pentru invenţia sa în afara statului francez după ce, anterior, obţinuse brevetul francez, pierdea dreptul de a beneficia de brevetul obţinut în străinătate.
Ca urmare a extinderii revoluţiei industriale în lume, numărul brevetelor de invenţie a crescut vertignos. Astfel au apărut şi îmbunătăţiri calitative. Importatorii de tehnică au început să fie trataţi diferenţiat faţă de inventatori. Străinii puteau obţine brevete autohtone însă brevetarea unei invenţii pe teritoriul mai multor ţări era destul de rar întâlnită de pe o parte fiindcă această necesitate nu apăruse încă şi pe de alta din cauza complexităţii procedurilor.
1.3. Perioada internaţionalizării
La Paris, un congres internaţional a început să schiţeze o soluţie pentru protecţia internaţională a proprietăţii industriale. Organizarea unei conferinţe diplomatice a condus la semnarea, la 20 martie 1883, a convenţiei ce a avut ca urmare înfiinţarea Uniunii pentru Protecţia Proprietăţii Industriale. De la această dată începe perioada internaţionalizării proprietăţii industriale şi, de asemenea, a sistemului de brevetare.
În anul 1967, în cadrul Conferinţei Diplomatice de la Stockholm, se încheie acordul pentru înfiinţarea Organizaţiei Mondiale a Proprietăţii Industriale şi sunt prevăzute uniunile pentru proprietate industrială şi pentru drept de autor ca structuri permanente.
1.4. Evoluţia legiferării brevetelor de invenţie în România
În România, primele legi în materia protecţiei invenţiile, sau „născocirilor”, cum erau denumite la vremea respecitivă au fost Regulamentele Organice, intrate în vigoare la 1 iulie 1831 în Ţara Românească şi la 1 ianuare 1832 în Moldova. Pe baza acestora, domnitorii acordau privilegii pentru invenţii precum : maşini de treierat, diverse maşini agricole, chibrite chimice, fabricarea hârtiei, fabricarea lumânărilor, producere cafelei, ambarcaţiuni din pânză impermeabilă.
Urmează o succesiune de proiecte legislative nefinalizate în 1860, 1861, 1865, 1873, 1880, 1885 din cauza opoziţiei industriaşilor neinteresaţi de reglementarea problemei.
Prima cerere pentru obţinerea unui brevet de invenţie a fost depusă de Constantin Stefanide în anul 1862 pentru o ramă de lemn, prevăzută cu geam pentru înrămarea tablourilor şi icoanelor. Acesta nu a primit însă un răspuns favorabil.
Primul brevet de invenţie românesc i-a fost acordat lui Paul Iacovenco la 11 octombrie 1865 printr-un decret-lege pentru inventarea unui „rezervor de exploatare şi conservare a păcurei”. Există însă cazuri de inventatori români care si-au brevetat invenţiile în alte ţări. Este cazul lui Petrache Poenaru, posesor al unui brevet francez pentru invenţia „condeiului portrăt fără sfârşit, alimentându-se el însuşi”- stiloul de astăzi.
Următorul brevet de invenţie au fost acordate abia în anul 1890 pentru invenţia locotenentului Rudolf Kopetzki. Acesta a obţinut „dreptul de fabricare şi importare în România a lampelor felinarelor şi maşinelor de lampe stingătoare”. În 1891 se eliberează un brevet pentru soneria căpitanului Kiricută iar în 1990 unul pentru plugul-sapă inventat de G. Daniilescu.
Se resimţe însă necesitatea unei legi cu caracter general în domeniu. Astfel, în ianuarie 1906 este promulgată prima lege asupra brevetelor de invenţie. Ea se aplică până în 1967. În anul 1991 este promulgată Legea nr. 64 privind brevetele de invenţie în România, lege care se aplică şi în prezent.

2. IMPORTANŢA PROTECŢIEI INVENŢIILOR
Protecţiei drepturilor inventatorilor este importantă pentru următoarele motive :
– Prin acordarea brevetelor de invenţii este stimulată realizarea de invenţii, existând posibilitatea recompensării inventatorului şi a celor care îl sprijină. Din acest punct de vedere se încurajează alocarea de eforturi si de capital privat în domeniul cercetării şi al dezvoltării tehnologice.
– Sistemul brevetelor de invenţie stimulează investiţia de capital adiţional necesară pentru aplicarea invenţiei.
– Prin acordarea protecţiei se încurajează dezvăluirea cât mai rapidă a inovaţiilor tehnologice, care în alte condiţii ar putea fi păstrate secrete.
– Sistemul brevetelor de invenţie stimulează schimbul de produse, servicii şi informatii tehnologice peste graniţele naţionale.

CAPITOLUL II. BREVETUL DE INVENŢIE

1. DREPTUL LA BREVETUL DE INVENŢIE

1.1. Consideraţii introductive privind dreptul la brevetul de invenţie
Convenția Brevetului European statuează în art. 60 că dreptul la brevetul european aparține inventatorului sau succesorului său în drepturi. Invenția creată independent de mai multe persoane conferă drept de brevetare acelei persoane care a înregistrat cererea cu dată de depozit mai veche.
Legea 64/1991, în concordanță cu legislația europeană, statuează în art. 3 că dreptul de brevet aparține autorului sau succesorului său în drepturi. Art. 4 reia principiul conținut de Convenția Brevetului European conform căruia, în cazul în care doi inventatori au creat aceeaşi invenţie, dreptul la brevet aparține primului solicitant. Legea 64/1991 reglementează și situația inventatorului salariat în care dreptul la brevet aparține fie angajatorului, fie salariatului, pentru invențiile realizate de acesta în domeniul activității unității sau în exercitarea funcției sale.
Dreptul asupra invenției ia naștere la data creației și își începe existența de îndată ce invenția este finalizată și făcută cunoscută publicului astfel încăt să fie posibila reunoasterea operei de către aceștia. Modul de anunțare a inveției nu este unul stabilit de legiuitor, el putând consta în activități precum : prezentarea unui model, demonstrarea unui test, întocmirea unei schițe a invenție etc.
Dreptul la brevet, parte componentă a dreptului asupra invenției, poate lua naștere numai la data finalizăriii invențiilor, adică la data la care acestea au ajuns la stadiul aplicabilității industriale și utilității tehnice. Până la această dată invenția aparține inventatorului care poate hotărî direcția de dezvoltare a invenției în cauză. Invenția iese din sfera privată a inventatorului fie la data la care ea este adusă la cunoștința publicului fie în momentul depunerii cererii de brevet la oficiul de brevete.
Dreptul la calitatea de autor al invenției face parte din categoria drepturilor personale nepatrimoniale. Dreptul ia naștere la data creaţiei, independent de acordarea ulterioară a unui brevet de invenție și nu se epuizează, fiind un drept perpetuu.
Dreptul la brevet are următoarele caractere juridice : este un drept absolut și opozabil erga omnes, patrimonial, alienabil, divizibil, imprescriptibil extinctiv.
Fiind un drept absolut și opozabil erga omnes, inventatorul are posibilitarea să și-l exercite singur iar celelalte persoane au obligația să respecte dreptul inventatorului și să nu facă nimic ce ar putea aducere atingere exercitării acestui drept.
Invenția este un bun necorporal, cu valoare patrimonială deoarece are un conținut evaluabil în bani.
Caracterul de drept alienabil reiese din posibilitatea inventatorului de a înstrăina dreptul la brevet fie inter vivos, fie pentru cauză de moarte.
Dreptul la brevet conferă titularului dreptul de a depune o cerere de brevet având ca obiect invenția respectivă. El poate da naștere mai multor drepturi independente la brevet deoarece inventatorul poate permite mai multor persoane diferite, să depună cereri la brevet. Astfel rezultă caracterul său divizibil.
Dreptul la brevet poate fi protejat printr-o acțiune procedurală, respectiv, prin obținerea brevetului de invenție. Depunerea cererii de brevet, ca drept material la acțiune al inventatorului, este imprescriptibilă extinctiv, ea putând fi depusă oricând. În cazul în care inventatorul optează pentru nedepunerea cererii pentru obținerea brevetului, acesta nu poate beneficia de pretecția conferită de acesta, iar invenția sa poate fi folosită de oricine, fără ca acesta sa beneficieze de beneficiile patrimoniale pe care le-ar fi obținut dacă ar fi deținut un brevet de invenție.
Dreptul la brevet se stinge prin două modalități : prin aducerea la cunoștința publicului sau prin acordarea brevetului. Prima modalitate se referă la situația în care inventatorul divulgă invenția prin orice formă, înainte de depunerea cererii de brevet la oficiu. Invenția divulgată este considerată ca aparținând stadiului tehnicii pentru stabilirea noutății, și drept urmare, nu mai sunt îndeplinite condițiile de brevetare. În cazul în care divulgare invenției este urmarea unui abuz sau expunerii acesteia într-o expozitie internațională oficială, dreptul la brevet se stinge în 6 luni de la data divulgării.
A doua modalitate de stingere a dreptului la brevet este acordarea brevetului de invenție. Brevetul acordat unei persoane care nu era îndreptățită la acordarea acestuia, nu îl lipsește pe adevăratul inventator de posibilitatea apărării invenției sale, acesta având posibilitatea acționării în justiție a persoanei care i-a uzurpat dreptul.

1.2. Invenţia brevetabilă
Invenţia poate fi definită ca „o soluţie tehnică, o rezolvare completă şi efectivă, concretă, a unei probleme tehnice date, din economie, ştiinţă, ocrotirea sănătăţii, apărare naţională sau din orice domeniu al vieţii economice şi sociale”.
„Invenţia este o creaţie rezultat al unei activităţi inventive, un produs intelectual nou prin raportare la stadiul tehnicii mondiale, susceptibilă de a fi aplicată industrial.”
În România titlurile prin care se conferă protecţie invenţiilor sunt brevetul de invenţie şi certificatul de model de utilitate. În continuare vom analiza condiţiile care trebuie îndeplinite de o invenţie pentru a putea beneficia de protecţia oferită de brevetul de invenţie.
Brevetul de invenţie este acel „act juridic oficial acordat de un organ competent în temeiul legii, pe teritoriul unui anumit stat şi pentru o anumită perioadă de timp, care conferă titularului său dreptul exclusiv de exploatare sau indirect dreptul de a interzice terţilor să fabrice,
să utilizeze, să vândă, să importe sau să deţină invenţia în vederea comercializării, fără consimţământul său.”
Brevetul de invenţie protejează „creaţia care este rezultatul unei activităţi inventive, este nouă prin raportare la stadiul tehnicii mondiale şi este susceptibilă de a fi aplicată industrial.”
Brevetul de invenţie este eliberat de către Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (O.S.I.M.).
Conform art. 7 alin. (1) din Legea 64/1991, „Un brevet poate fi acordat pentru orice invenţie având ca obiect un produs sau un procedeu, în toate domeniile tehnologice, cu condiţia ca aceasta să fie nouă, să implice o activitate inventivă si să fie susceptibilă de aplicare industrială.”
Produsul trebuie înţeles ca o soluţie a unei probleme tehnice iar procedeul ca acea „succesiune logică de etape, faze sau paşi, caracterizaţi prin ordinea lor de desfăşurare, prin condiţii iniţiale, prin condiţii tehnice de desfăşurare şi sau mijloace tehnnice utilizate”. Exemple de produse pot fi :
– masinile, aparatele, sculele, dispozitivele, mecanismele, organele de masini, agregatele, instalatiile, circuitele, elementele de constructie, mobilierul, articolele casnice, jucăriile, instrumentele, etc.;
– substantele chimice si biologice, cu excepţia celor care există in natură şi asupra cărora nu s-a acţionat prin efort creator;
– amestecurile fizice sau fizico-chimice;
– microorganismele create sau izolate prin selecţie cu efecte mutatorii;
– soiurile de plante
– rasele de animale

Art. 8 alin.(1) stipulează că nu sunt considerate invenţii următoarele :
a) descoperirile, teoriile ştiinţifice şi metodele matematice;
b) creaţiile estetice;
c) planurile, principiile şi metodele în exercitarea de activităţi mentale, în materie de jocuri sau în domeniul activităţilor economice, precum si programele de calculator;
d) prezentările de informaţii.
Art. 9 alin. (1) din aceeaşi lege exclude de la posibilitate acordării brevetului de invenţie :
a) invenţiile a căror exploatare comercială este contrară ordinii publice sau bunelor moravuri, inclusiv cele dăunatoare sănătăţii şi vieţii persoanelor, animalelor ori plantelor, şi care sunt de natură să aduca atingeri grave mediului, cu condiţia ca această excludere să nu depindă numai de faptul că exploatarea este interzisă printr-o dispoziţie legală;
b) soiurile de plante şi rasele de animale, precum şi procedeele esenţial biologice pentru obţinerea plantelor sau animalelor. Prevederea nu se aplică procedeelor microbiologice şi produselor obţinute prin aceste procedee;
c) invenţiile având ca obiect corpul uman în diferitele stadii ale formării şi dezvoltării sale, precum şi simpla descoperire a unuia dintre elementele sale, inclusiv secvenţa sau secvenţa partială a unei gene;
d) metodele de tratament al corpului uman sau animal, prin chirurgie ori prin terapie, şi metodele de diagnosticare practicate asupra corpului uman sau animal.
Din art. 7 alin. (1) din Legea 64/1991 reies condiţiile de brevetabilitate ale unei invenţii. Astfel, pentru a putea fi brevetată, o invenţie trebuie să fie nouă, să rezulte dintr-o activitate inventivă şi să fie susceptibilă de aplicare industrială.
Potrivit art. 10 alin. (1), „o invenţie este nouă dacă nu este cuprinsă în stadiul tehnicii”. Prin stadiul tehnicii se înţeleg „toate cunoştinţele care au devenit accesibile publicului, oriunde în lume, printr-o descriere scrisă sau orală, prin folosire sau prin orice alt mijloc, până la data de depozit a cererii de brevet de invenţie sau a priorităţii recunoscute, cu condiţia ca data punerii la dispoziţia publicului să fie identificabilă.” Conform art. 10 alin. (2) şi (3) stadiul tehnicii cuprinde „toate cunoştinţele care au devenit accesibile publicului printr-o descriere scrisă ori orală, prin folosire sau în orice alt mod, până la data depozitului cererii de brevet de invenţie” şi, de asemenea, „conţinutul cererilor depuse la O.S.I.M. şi al cererilor internaţionale pentru care s-a deschis faza naţională în România sau europene desemnând România, aşa cum acestea au fost depuse, care au o dată de depozit anterioară celei prevăzute la alin. (2) şi care au fost publicate la sau după această dată, potrivit legii”.
Conform art. 12 alin. (1) „O invenţie este considerată ca implicând o activitate inventivă dacă, pentru o persoană de specialitate, ea nu rezultă în mod evident din cunoştinţele cuprinse în stadiul tehnicii”. Astfel, „având în vedere asemănările şi deosebirile dintre invenţia revendicată luată ca un tot şi stadiul tehnicii definit conform art. 8 alin. 2 din lege (…) , ea nu ar fi evidentă unei persoane de specialitate la data depozitului sau a priorităţii recunoscute”.
Din punct de vedere a celei de-a treia conditii, art. 13 alin. (1) a legii 64/1991 prevede că: „O invenţie este considerată ca fiind susceptibilă de aplicare industrială dacă obiectul său poate fi fabricat sau utilizat intr-un domeniu industrial, inclusiv in agricultură”. În concluzie, o invenţie este susceptibilă de aplicare industrială dacă din descriere sau desene rezultă că aceasta este corectă din punct de vedere tehnic şi ştiinţific. Dispozitivele sau procedeele a căror funcţionare este contrară legilor fizicii nu au aplicablitate industrială.

1.3. Subiectele dreptului la brevet
Conform legii române a brevetelor de invenție, subiecte ale dreptului de brevet sunt: inventatorul, succesorul său în drepturi, unitatea angajatoare și unitatea care a comandat o cercetare. Aceste două din urmă sunt reglementate în legislațiile europene printr-o lege specială: cea a invențiilor de serviciu și se preconizează că se vor reglementa în viitorul apropiat și în România invențiile de serviciu cu statut de lege specială.

1.3.1. Inventatorul
Inventatorul este autorul invenției, persoana din a cărei activitate cretivă se naște invenția. Inventator poate fi numai o persoană fizică sau un grup de persoane fizice precum o echipă de cercetatori. O persoană juridică nu poate fi inventator însă poate dobândi dreptul la brevet în calitate de succesor în drepturi al inventatorului.
În cazul în care invenția este urmarea contribuției mai multor inventatori, fiecare din aceștia are calitatea de coautor al invenției iar dreptul la brevet le aparține în comun. Literatura juridică română cere îndeplinirea a două condiții pentru existența coautoratului: o activitate comună a inventatorilor care are drept rezultat invenția și caracterul creator al contribuției fiecăruia dintre autori. Astfel, persoanele care au acordat ajutor tehnic sau autorul unei descoperiri științifice pe care se bazează invenția, nu pot fi considerați coautori.
Coautoratul este de două tipuri : voluntar sau forțat. Coautoratul voluntar presupune o înțelegere dintre coautori marcată prin declarația inventatorilor , pe când coautoratul forțat se stabilește de instanța de judecată la cererea părții interesate.
Doi autori ai aceeași invenții nu sunt coautori în cazul în care au creat invențiile independent unul de celalalt. Este așa-numitul caz al invențiilor simulate. Fiecare dintre ei deține un drept propriu la brevet însă acesta va fi obținut de primul dintre ei care depune cerere de brevetare. Prin acordarea brevetului primului solicitant, cel de-al doilea pierde dreptul său la brevet. Neacordarea brevetului primului solicitant, de exemplu, prin retragerea cererii sau respingerea acesteia, nu stinge dreptul la brevet al celui de-al doilea inventator.
1.3.2. Succesorul în drepturi al inventatorului
Dobânditorul invenției prin transmitere inter vivos sau pe cale de moarte este denumit „succesor în drepturi al inventatorului”. Lui îi sunt conferite drepturi patrimoniale provenind din invenție și la dreptul de a depune cererea de obținere a brevetului de invenție. Inventatorul poate înstrăina dreptul său la brevet și nu dreptul său nepatrimonial de autor al invenției. Înstrăinarea dreptului la brevet se poate face fie prin înscris, fie prin înțelegeri tacite. Înțelegerile contractuale de înstrăinare a dreptului la brevet trebuie s¬ă respecte principiul libertății contractuale. Inventatorul minor cu vârsta mai mică de 14 ani și inventatorul pus sub interdicție, pot încheia astfel de înțelegeri numai prin reprezentantul lor legal.

1.4. Invenţiile de serviciu
Cei mai mulți inventatori nu realizează invenții în mod independent, în afara unui raport de muncă cu un angajator, nu folosesc resurse proprii și nici nu se ocupă cu exploatarea comercială a invenției rezultate din munca lor. Din această cauză este importantă acordarea unei atenții speciale reglementării invențiilor de serviciu. În lume există 3 moduri de reglementare a invențiilor de serviciu. Acestea sunt reglementate prin legi speciale, de dreptul comun al contractelor sau de dreptul brevetelor (în majoritatea țărilor). În România legea cadru în materia dreptului brevetelor este Legea 64/1991. Prin această lege sunt determinate drepturile titularului brevetului precum și drepturile de exploatare ale altor persoane pentru invențiile realizate în cadrul unei unități angajatoare.
Invenția de serviciu este creația tehnică a angajatului aflat în îndeplinirea atribuțiilor sale de serviciu sau realizată în exercitarea domeniului de activitate al unității angajatoare, prin utilizarea informațiilor sau mijloacelor materiale ale unității. Invenția realizată de un salariat, care însă nu are nicio legătură cu atribuțiile sale de serviciu sau cu activitatea unității, este guvernată de dreptul comun în materie.
În lipsa unor definiții oferite de legiuitor, ramâne ca doctrina juridică sa explice termenii de „inventator salariat” și „unitate”. Astfel, prin „unitate” se înțelege „agentul economic sau întreprinderea, în sensul de entitate care exercită o activitate economică, independent de statutul său juridic sau de modul de finanțare. De asemenea trebuie incluse în această categorie și persoanele juridice de drept public.”
Inventatorul salariat este „acel inventator legat de unitate printr-un contract de muncă și care realizează o invenție în cadrul atribuțiilor sale sau in legătură cu acestea.”

Art. 5 din Legea 64/1991 prevede următoarele:
„Dacă inventatorul este salariat, în lipsa unei prevederi contractuale mai avantajoase acestuia, dreptul la brevet de invenție aparține:
a) Unității, pentru invențiile realizate de salariat în execitarea unui contract de muncă ce privește o misiune inventivă încredințată în mod explicit, care corespunde cu funcțiile sale; inventatorul beneficiază de o remunerație suplimentară stabilită prin contract.
b) Salariatului, pentru invențiile realizate de către acesta fie în exercitarea funcției sale, fie în domeniul activității, prin cunoașterea sau folosirea tehnicii ori mijloacelor specifice ale unității sau a datelor existente în unitate, fie cu ajutorul material al acesteia, în lipsa unei prevederi contractuale contrare.
Dacă invenția rezultă dintr-un contract de cercetare, în lipsa unor clauze contrare, dreptul la brevet aparține unității care a comandat cercetarea, inventatorul având drept la o remunerație suplimentară stabilită prin act adițional la contract.”

Între angajat și angajator există obligația de informare reciprocă privind crearea si stadiul realizării creației precum și obligația de a se abține de la orice divulgare. Încălcarea acestei obligații de informare atrage răspunderea civilă delictuală a persoanei vinovate.
Unitatea angajatoare dispune de un termen de 60 de zile de la data informării făcute de către angajat pentru a depune cerere de brevet la Oficiul de Stat pentru Invenții și Mărci. Acesta este un termen de decădere. În lipsa unor convenții contrare între părți, dreptul la acordarea brevetului de invenție aparține angajatului.
Informarea se face în scris și se adresează conducătorului unității, personal, primind astfel număr de înregistrare la unitate ori prin scrisoare recomandată, pentru a putea constitui mijloc de probă. Informarea trebuie să cuprindă următoarele elemente : obiectul invenției și domeniul de aplicare, condițiile în care a fost creată invenția, încadrarea invenției de către salariatul inventator în prevederile art. 5 din Legea 64/1991, precum și o descriere a invenției în cazul în care unitatea are dreptul la brevetul de invenție. Posibila dispută dintre părți privind încadrarea invenției se rezoltă de instanțele judecătorești, care conform art. 63, alin. 1 din Legea nr. 64/1991 au competență în materie. Legea prevede că : „Litigiile cu privire la calitatea de inventator, de titular de brevet sau cele cu privire la alte drepturi născute din brevetul de invenție, inclusiv drepturile patrimoniale ale inventatorului, din contracte de cesiune și licență, sau cele referitoare la nerespectarea dispozițiilor prevăzute la art.5 alin. 6, art.36 și art. 42 sunt de competența instanțelor judecătorești.”
Legea nr. 64/1991 face următoarea clasificare a invențiilor de servicu:
a) Invenții de serviciu stricto-sensu (invenții de misiune) asupra cărora, în lipsa unor prevederi contractuale contrare, drepturile revin angajatorului
b) Invenții de serviciu lato-sensu ( invenți iîn afara misiunii) care aparțin inventatorului salariat dar care pot fi transmise angajatorului, în schimbul unei remunerații.
c) Invenții de comandă care aparțin unitații care a plasat comanda.

Această clasificare prezintă importanță sub aspectul titularității dreptului la brevet.
Regula în materie este că, dreptul la brevet aparține unității în primele două cazuri expuse și inventatorului în cel de-al treilea caz. Aceste regule sunt supletive, astfel încât părțile pot introduce clauze contrare care să guverneze relațiile dintre ele în această materie.

1.4.1. Invenţiile de serviciu stricto-sensu
Invențiile de serviciu stricto-sensu sunt acele invenții realizate de salariați în temeiul unor atribuții încredințate prin contractul de muncă. Prin intermediul unor clauze speciale ale contractului de muncă trebuie definită misiunea inventivă, sau mai exact, domeniul tehnic și problemele tehnice la care salariatul va contribui cu aportul creativ, corespunzător funcției sale.
Doctrina împarte misiunea inventivă în două categorii : permanentă sau ocazională, în raport cu durata contractului de muncă și de durata și natura sarcinii.
1.4.1.1. Invenţiile de misiune permanentă
În această categorie sunt incluse majoritatea invențiilor de serviciu. Invențiile de misiune permanentă se referă la situația salariatului care creează inovații tehnice în cadrul atribuțiilor sale de serviciu. Astfel, pentru a se putea vorbi de invenții de misiune permanentă, trebuie îndeplinite următoarele condiții : contractul de muncă să impună o misiune inventivă permanentă, misiunea încredințată să corespundă cu atribuțiile efective ale salariatului și invenția sa fi fost realizată în executarea misiunii inventive conform atribuțiilor salariatului.
1.4.1.2. Invenţiile de misiune ocazională
În această categorie sunt incluse invențiile comandate special salariatului de către unitatea angajatoare. Este cazul, de exemplu, al inginerului căruia i se cere perfecționarea unui aparat destinat comercializării.

1.4.2. Invenţiile de serviciu lato-sensu
Invențiile de serviciu în afara misiunii sunt acele creații ale salariatului, realizate din propria sa inițiativă însă în exercitarea funcției sale sau prin cunoașterea ori folosiriea tehnicii, informațiilor, mijloacelor, mijloacelor materiale ale unității angajatoare.
Invențiile în afara misiunii pot fi clasificate în :
• Invenții realizate în exercitarea funcției (însă din propria inițiativă a salariatului)
• Invenții relaționate cu domeniul de activitate al unității
• Inventii realizate cu sprijinul material, tehnic sau informațional al unității
În cazul invențiilor în afara misiunii, unitatea are un drept de preferință la încheierea unui contract privind invenția salariatului. Angajatorul trebuie să-și exercite dreptul în termen de 3 luni de la data ofertei salariatului. Neînțelegerea părților cu privire la preț va fi rezolvată de instanța de judecată. Contractele de cesiune sau de licență incheiate de salariat înainte de împlinirea termenului, sunt lovite de nulitate relativă. Unitatea angajatoare poate cere prin instanță anularea contractului și obligarea salariatului la respectarea dreptului de preferință. Dreptul la acțiune se prescrie în termenul general de prescripție (3 ani).
1.4.3. Invenţiile de comandă
Conform art. 5 alin. din Legea nr. 64/1991 dreptul la brevet pentru invențiile de comandă aparține, în lipsa unor stipulații contrare, unității care a comandat cercetarea. Inventatorul este îndreptațit la o remunerație suplimentară pentru contribuția sa. Dreptul la brevet poate aparține inventatorului numai dacă se stipulează astfel în contract. De asemenea se poate stipula în contract ca dreptul de brevet să aparțina fie unității care a comandat cercetarea, fie unității care a condus cercetarea, fie ambelor.
Art. 5 a fost adesea criticat în doctrină, argumentându-se că invențiile de serviciu sunt în fond invenții de comandă iar alin. 2 nu este numai inutil, dar și ridică probleme de interpretare.

2. DREPTURILE CONFERITE ŞI OBLIGAŢIILE IMPUSE DE BREVETUL DE INVENŢIE

Dreptul de brevet conferă titularului său precum și succesorilor săi în drepturi un drept exclusiv de exploatare a invenției brevetate.
Legea cadru în materie, respectiv Legea 64/1991, recunoaște următoarele drepturi în favoarea titularului brevetului :
• Dreptul de proprietate industrială asupra invenției
• Dreptul de exploatare a invenției
• Dreptul de prioritate al titularului brevetului
• Dreptul de a face publică invenția
• Dreptul la despăgubiri materiale în situația încălcări dreptului asupra invenției
• Dreptul la scutire temporară de plata impozitului pe profit
• Dreptul la asistență tehnică și dreptul la informare asupra creării precum și a stadiului realizării invenției în cazul în care titular de brevet este o unitate
Drepturile titularului de brevet care nu este inventator sunt următoarele :
• Dreptul de a i se menționa numele, prenumele și calitatea în brevetul eliberat, în carnetul de muncă și în acte și publicații privitoare la invenția sa
• Dreptul la eliberarea unui duplicat al brevetului de inventie
• Dreptul la o remunerație suplimentară în cazul invențiilor de serviciu
• Dreptul de a fi informat de solicitant cu privire la stadiul examinării cererii de brevet și la stadiul aplicării invenției
• Dreptul la o remunerație în cazul cesiunii sau licențierii brevetului de invenție
• Dreptul de a fi scutit de impozitul pe venitul obținut prin cesiune
• Dreptul la remunerație pentru asistența tehnică acordată titularului de brevet
Unitatea care nu este titulara brevetului de invenție are un drept de preferință la încheierea unui contract privind invenția salariatului său, drept ce trebuie exercitat în termenul de 3 luni.
Titularului dreptului la brevet îi sunt impuse următoarele obligații :
• Obligația la plata anuitaților pentru menținerea în vigoare a brevetului. Neplata acestora atrage decăderea titularului din drepturi și intrarea brevetului în domeniul public, cu posibilitatea de revalidare.
• Obligația de exploatare a invenției. Neexploatarea eficientă a invenției prin neaprovizionarea suficientă a pieții este sancționată prin acordarea de licențe obligatorii.

2.1. Apărarea drepturilor conferite de brevet
Sintagma „apărarea drepturilor conferite de brevet” se referă la consecințele aplicabile pentru încălcarea drepturilor rezultând din proprietate intelectuală, prin asta întelegându-se „acțiunile civile și penale, măsurile provizorii, competența și regulile de procedură, mijloacele de probă, executarea hotărârilor judecătorești, aplicarea sancțiunilor de natură administrativă, penală și civilă” .
Legislațiile interne și internaționale trebuie să asigure o protecție eficientă a proprietății intelectuale amenințate cu tot mai multe mijloace de contrafacere. Vulnerabilitatea proprietății intelectuale a determinat adoptarea Acordului privind aspecte legate de comerț al proprietății intelectuale, așa-numitul Acord TRIPS. Acesta a pus bazele primului set de reguli cu privire la apărarea drepturilor conferite de brevet prin impunerea respectării prevederilor Convenției de la Paris și a Convenției de la Berna (principalele acte internaționale care stau la baza Organizației Mondiale pentru Proprietate Intelectuală).
În cadrul Uniunii Europene au fost adoptate reglementări in materie, menite să împiedice acțiunile de contrafacere. Printre aceste reglementări enumerăm : Directiva 2004/48/EC a Parlamentului European și a Consiliului privind respectarea drepturilor de proprietate intelectuală și Regulamentul Consiliului No. 1383/2003 privind acțiunile la vamă împotriva bunurilor suspectate de a încălca drepturi de proprietate intelecuală precum și măsurile ce trebuie luate împotriva bunurilor găsite a încălca aceste drepturi.
Adoptarea Convenției Brevetului European și înființarea Oficiului European de Brevete au fost un pas înainte pentru crearea unui sistem armonizat de acordare a brevetelor în statele membre .

2.1.1. Acţiunile în justiţie
Persoanele care au un interes legal, pot intenta acțiuni în justiție pentru a asigura apărarea drepturilor lor. În materia proprietății intelectuale, pentru salvgardarea drepturilor recunoscute inventatorilor este posibilă intentarea următoarelor acțiuni :
• Acțiunea în stabilirea calității de creator al invenției și a dreptului de proprietate industrială asupra invenției
• Acțiunea în stabilirea dreptului de proprietate al titularului brevetului
• Acțiunea în divulgarea invenției
• Acțiunea privind despăgubiri materiale în situația încălcării dreptului asupra invenției
• Acțiunea privid scutirea de impozitul pe profit
• Acțiunea unității titulare a brevetului pentru realizarea dreptului la asistență tehnică din partea inventatorului
• Acțiunea unității pentru apărarea dreptului de a fi informată asupra creării și a stadiului realizării invenției și de a se abține de la orice divulgare
Inventatorului care nu este titularul brevetului îi sunt puse la dispoziție următoarele acțiuni pentru valorificarea dreptului său :
• Acțiunea în realizarea dreptului la calitatea de autor al invenției (acțiune corespunzătoare dreptului de a i se menționa numele, prenumele și calitatea în brevet, carnetul de muncă și în publicațiile referitoare la invenția sa)
• Acțiunea pentru eliberarea unui duplicat al brevetului de invenție
• Acțiunea pentru obținerea unei remunerații suplimentare pentru invenția de serviciu
• Acțiunea pentru realizarea dreptului de a fi informat de solicitant asupra asupra stadiului examniării cererii de brevet și a stadiului aplicării invenției
• Acțiunea de stabilire a remunerației pe bază de contract, în situația cesiunii sau licențierii brevetului de invenție
• Acțiunea în realizarea dreptului de a fi remunerat pentru asistența tehnică acordată titularului de brevet
• Acțiunea privind realizarea dreptului de preferință la încheierea unui contract privind invenția salariatului său, cazul unității care nu este titulara brevetului
Faptele considerate de legea penală română ca infracțiuni pot fi atacate prin intermediul unei acţiuni penale.

2.1.2. Competenţa de jurisdicţie
Persoanelor cu interes legitim le esre recunoscut dreptul de a acționa în justiție persoana care le încalcă dreptul. Însă pentru a ști cărei instanțe să se adreseze, Codul de procedura civilă, legea Brevetelor de invenție, legea română de drept internațional privat și convențiile internaționale stabilesc comepența de jurisdicție.

Trebuie să diferențiem după cum în materie există sau nu un element de extraneitate.
Raporturile juridice în care nu există un element de extraneitate sunt de competența tribunalelor. Ca excepție de la regulă, soluționarea contestațiilor împotriva hotărârilor O.S.I.M. revine Comisiei de reexaminare din Departamentul de apeluri din cadrul O.S.I.M. în primă instanță și Tribunalului București în apel. Din punct de vedere a competenței teritoriale, legea brevetelor stabilește următoarele :
• În cazul litigiilor privind calitatea de inventator, de titular de brevet și cele privind alte drepturi născute din brevetul de invenție, competent este:
o tribunalul de la domiciliu pârâtului
o tribunalul de la reședința pârâtului dacă acesta domiciliază în străinătate sau nu are domiciliul cunoscut
o tribunalul de la domiciliul sau reședința reclamantului dacă acesta nu are reședința cunoscută
o tribunalul de la sediul principal al persoanei juridice de drept privat sau tribunalul de la reprezentanța sa dacă privește obligații executate în acel loc sau care izvorăsc din acte încheiate sau fapte comise de reprezentant
Raporturile cu element de extraneitate pot crea un conflict de jurisdicții. Prin element de extraneitate putem înțelege situații precum: cetățenia sau naționalitatea străină a unei persoane fizice sau juridice, domiciliul sau sediul acesteia în străinătate, executarea unei obligații in străintătate etc.
Pentru a se evita pronunțarea mai multor decizii contradictorii, s-au încheiat tratate internaționale pentru a facilita procesul de stabilire a competenței instanței.
Potrivit legii române, instanțele românești au competență în cazul litigiilor ivite între o parte română și o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice sau juridice. Situațiile în care instanțele românești judecă raporturi juridice cu element de extraneitate sunt următoarele :
• pârâtul sau unul dintre pârâți își are domiciliul, reședința sau fondul de comerț în România. Dacă domiciliul pârâtului care se află în străintătate nu este cunoscut, cererea de chemare înjudecată se introduce la instanța de la domiciliul sau reședința reclamantului.
• În cazul în care sediul, filiala, agenția persoanei juridice se află în România
• Obligația a luat naștere sau trebuie executată chiar și numai parțial pe teritoriul României
• Au intervenit obligații extracontractuale sau efectedatorate unor fapte juridice săvârșite în România
• Stația feroviara sau rutieră, portul sau aeroportul de încărcare dau descărcacre a mărfurilor sau pasagerilor transportate se află în țară
• Bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în România
• Ultimul domiciliu al defunctului sau bunurile rămase de la acesta se află în România
• În cazul în care părțile, cetățeni străini, au convenit astfel
• În cazul în care părțile sunt cetățeni români sau apatrizi și cauza se referă la ocrotirea în străinătate a proprietății intelectuale, dacă acestea nu au stabilit o altă competență
• Instanțele române se pronunță și asupra măsurilor asiguratorii în cazuri urgente chiar dacă nu sunt competente să judece cauza în fond

2.2. Contrafacerea
2.2.1. Actele de contrafacere
Prin contrafacere se înțelege în limbaj uzual „reproducerea unui document, a unui obiect sau preparat original în scop fraudulos, dându-le drept autentice” . În domeniul proprietății intelectuale, termenul de contrafacere are semnificația de „încălcare a unui drept asupra unui gen de creații intelectuale”
Legea brevetelor de invenție stabilește că în conținutul infracțiunii de contrafacere se află următoarele fapte :
• Fabricarea, folosirea, oferirea spre vânzare, cânzarea sau importul în vederea folosirii, oferirii spre vânzare ori vânzării, în cazul în care obiectul brevetului este un produs
• Utilizarea unui procedeu, precum și folosirea, oferirea spre vânzare, vânzarea sau importul în aceste scopuri al produsului obținut direct prin procedeul brevetat, în cazul în care obiectul brevetului este un procedeu
În practică au fost identificate următoarele fapte de contrafacere :
• Fabricarea unui produs sau utilizarea unui procedeu acoperit de brevet
• Utilizarea obiectului contrafăcut
• Comercializarea, oferirea spre vânzare, expunerea unui produs contrafăcut
• Deținerea de obiecte contrafăcute
• Livrarea de mijloace în vederea utilizării invenției brevetate
• Importul de obiecte contrafăcute

2.2.2. Acţiunea în contrafacere
Acțiunea în contrafacerea este „mijlocul procesual specific pentru a acționa în justiție în cazul săvâririi de acte de contrafacere”. Aceasta se exercită din oficiu, fiind o acțiune penală, fapt ce nu exclude intentarea și unei acțiuni civile de către titularului brevetului.
Titular al acțiunii în contrafacere este titularul brevetului sau beneficiarul unei licențe exclusive, în temeiul dreptului exclusiv de exploatare pe care l-a primit. Indiferent cine este titularul acțiunii, acesta trebuie să justifice un interes legitim. Această condiție este îndeplinită din momentul în care se naște dreptul unei persoane asupra brevetului de invenție. Dreptul se naște de la data depunerii cererii de brevet.
Alături de interes, titularul acțiunii trebuie să beneficieze de calitatea de a invoca apărarea acestui drept. Dreptul de a acționa aparține proprietarului titlului, succesorilor săi în drepturi și cesionarului care se subrogă în drepturile acestuia.
Acțiunea în contrafacere poate fi introdusă numai după publicarea cererii de brevet. Ca excepție, anterior publicării cererii sau datei la care solicitantul a făcut o somație, solicitantul cererii poate face o notificare prin care să ceară terțului care îi incalcă drepturile, să înceteze acest lucru. Dacă terțul nu se conformează cererii solicitantului, acesta din urmă poate cere instanței să impuna terțului să se abțină de la comiterea acestor fapte până la pronunțarea O.S.I.M. privind cererea de brevet.
Sarcina probei îi revine titularului brevetului, cu excepția situațiilor când brevetul se referă la un procedeu, situație în care pârâtul trebuie să dovedească faptul că produsul său a fost obținut prin folosirea unui procedeu distinct față de cel brevetat.
Instanța trebuie să stabilească în ce măsură pârâtul a încălcat drepturile de proprietate intelectuală ale reclamantului. Pentru a realiza acest lucru, trebuie luat în considerare dacă:
• În produsul sau procedeul în speță sunt prezente toate elementele sau caracteristicile revendicării
• Elementele sau caracteristicile au aceeași formă
• Elementele sau caracteristicile îndeplinesc aceeași funcție
• Efectele combinației acestora în produsul sau procedeul prezumat a încâlca brevetul, condus la obținerea aceluiași rezultat
Sancțiunea stabilită de legiuitorul român pentru contrafacere este stabilită sub formă de despăgubiri. („Pentru prejudiciile cauzate, titularul sau beneficiarul unei licențe are dreptul la despăgubiri, potrivit dreptului comun…”).
Alte măsuri dispuse de instanță pot fi :
• Interzicerea continuării actelor de contrafacere
• Confiscarea obiectelor contrafăcute
• Publicarea deciziei
Dreptul la acțiune se prescrie în termenul general de 3 ani, calculat de la dată săvârșirii faptelor, indiferent dacă brevetul mai este sau nu valabil.

3. TRANSMITEREA DREPTULUI ASUPRA BREVETULUI
Conform art. 45 din Legea nr. 64/1991,
„Dreptul la brevet, dreptul la acordarea brevetului și drepturile ce decurg din brevet pot fi transmise în tot sau în parte.
Transmiterea se poate face prin cesiune sau pe bază de licență exlusivă sau neexclusivă, sau prin succesiune legală sau testamentară.
Transmiterea produce efecte față de terți numai începând cu data publicării în buletinul Oficial de Proprietate Industrială a mențiunii transmiterii înregistrate la OSIM.”
Doctrina clasifică modurile de exploatare în felul următor :
a) După natura autorizației de exploatare există :
i. Acte voluntatea precum cesiunea, aportul în societate, contractul de licență și gajul
ii. Acte impuse : exproprierea, licența obligatorie, licența de dependență, licența din oficiu
b) După cum se produce sau nu transferul dreptului de brevet
i. Acte care implică transferul dreptului : cesiunea, aportul în societate, exproprierea.
ii. Acte care nu implică transferul dreptului : contractul de licență, gajul, licența obligatorie.
Sunt transmisinile : dreptul la brevetul de invenție, dreptul la acordarea brevetului și drepturile ce decurg din brevet.
Modalitățile de transmisiune cele mai des întalnite sunt contractele de cesiune și licență.

3.1. Cesiunea
Contractul de cesiune poate fi definit ca acel contract „prin care titularul brevetului, denumit cedent, transferă dreptul său către o altă persoană, numită creditor, în schimbul unei sume de bani”
Cesiunea poate fi parțială sau totală. În cazul cesiunii totale, aceasta poartă asupra întregului brevet, în timp ce în cazul cesiunii parțile, sunt transmise doar unele aplicații ale invenției.
Contractul de cesiune poate avea ca obiect atât o invenție finalizată, cât și o invenție viitoare. Un exemplu în acest caz ar fi situația în care părțile se obligă să cesioneze perfecționările ulterioare ale unei invenții finalizate.
Contractul de cesiune, la fel ca orice acord de voință, trebuie să îndeplinească condițiile prevăzute de art. 948 C. Civ, respectiv : capacitatea părților, consimtământul valabil, un obiect determinat sau determinabil și licit, o cauză licită și morală.
Din punct de vedere al formei, contractul de cesiune trebuie constatat în scris, sub sancțiunea nulității relative. De asemenea, contractul trebuie înscris în Registrul Național de Brevetelor de Invenţie pentru a fi opozabil terților. Nerespectarea acestei condiții are următoarele consecințe :
• Înainte de înregistrare cesionarul nu este considerat proprietar și prin urmare nu își poate apăra dreptul prin introducerea acțiunii în contrafacere. Excepție face numai cazul în care terții au cunoscut existența actului.
• Primul cesionar care își înscrie titulul va fi considerat proprietar chiar dacă cedentula încheiat anterior un alt contract de cesiune cu un alt cesionar.
Contractul de cesiune are ca efect transmiterea dreptului de proprietate asupra brevetului, din patrimoniul cedentului, în cel al cesionarului. De asemenea este transmit și dreptul de a acționa în contrafacere pentru actele posterioare acestui contract. Nu se transmite prin contractul de cesiune dreptul moral asupra invenției, cedentul păstrând în continuare dreptul asupra numelui și asupra recompenselor industriale.
Obligațiilor cedentului sunt următoarele :
• Obligația de predare a obiectului contractului
• „Vânzatorul este răspunzător de starea brevetului la încheierea contractului și de indepența brevetului față de drepturile terților – independența de un brevet anterior”
• Obligația de asistență tehnică a cesionarului, în virtutea obligației de predare
• Obligația de a-l garanta pe cesionar împotriva viciilor ascunse și a evicțiunii
Obligațiile cesionarului sunt :
• Obligația de plată a prețului cesiunii
• Obligația de exploatare a invenției, atunci când prețul cesiunii este fixat sub forma unor redevențe proporționale cu volumul producției.

3.2. Contractul de licenţă
Contractul de licență poate fi definit ca „acordul prin care titularul unui drept de proprietate industrială concede unei alte persoane, în tot sau în parte, folosința dreptului său exclusiv de exploatare, în schimbul plații unei redevențe”
Părțile contractante sunt concedentul, titularul dreptului transmis, și licențiatul, beneficiarul dreptului de a folosi invenția.
Obligațiile concedentului rezultate din contractul de licenţă sunt următoarele :
• Obligația de a pune la dispoziția licențiatului folosința dreptului de a exploata brevetul la data convenită în contract
• Obligația de a transmite perfecționările aduse invenției
• Obligația de asistență tehnică
• Obligația de garanție contra viciilor și pentru evicțiune
• Obligația de a prelua stocul de produse fabricate pe bază de licență și nevândute
Obligațiile licențiatului sunt :
• Obligația de a plăti prețul, numit redevență, în schimbul autorizației de exploatare a brevetului
• Obligația licențiatului de a depune cereri pentru obținerea protecției în țările în care brevetul nu este protejat
• Obligația de a exploata brevetul
• Obligația de neconcurență
• Obligația de a păstra secretul atât pe perioada executării contractului cât și după expirarea acestuia, dacă obiectul contractului încă este protejat
• Obligația de a restitui documentele, modelele și utilajele folosite, în scopul păstrării secretului
• Obligația de a folosi marca și/sau numele omercial al concedentului (în cazul în care părțile convin în acest scop)
• De asemenea, părțile pot conveni asupra unor clauze care să oblige licențiatul la aprovizionare exclusivă, interzicerea concurenței și la interdicția de a vinde anumitor persoane
• Obligația de a apăra drepturile concedentului și de a-l informa despre încălcarea acestor drepturi
Regula în materia contractelor de licență este că acestea au o durată determinată de părți la încheierea contractului. Contractul încetează la împlinirea duratei stabilite sau cel mai târziu la data împlinirii protecției conferite de brevet. Contractul poate înceta și înainte de termenul stabilit, atunci când una dintre părți, cu bună-credință, nu își mai poate deplini obligațiile asumate. O altă modalitate de încetare a contractului este anularea titlului datorită constatării nulității brevetului.

4. DURATA BREVETULUI
Art. 33 din Acordul Trips (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) stabilește că durată protecției brevetului va fi de 20 de ani de la data de depozit a cererii.
Majoritatea țărilor lumii, inclusiv România, au implementat această prevedere și au stabilit perioada de protecție a brevetului la 20 de ani. În plus, unele țări au stabilit să fie acordată protecția începând cu o dată anterioară acordării brevetului, și anume, de la data publicării cererii de brevet. Din punct de vedere temporal, publicarea cererii se situează cu 18 luni înaintea datei de depozit. Astefel, se conferă o protecție provizorie care va fi ulterior confirmată prin brevet, respectiv infirmată prin respingerea cererii.
Durata de protecție de 20 de ani este durata legală maximă a brevetului iar pentru ca brevetul să poată beneficia de drata maximă de protecție trebuie îndeplinite următoarele condiții :
• Taxele anuale de menținere în vigoare trebuie plătite
• Titularul să nu fi renunțat la dreptul conferit de brevet
• Brevetul să nu fi fost anulat total pe parcursul perioadei de valabilitate
• Brevetul să nu fi fost revocat, în perioada legală de 6 luni de la data publicării mențiunii hotărârii de acordare
Epuizarea duratei de 20 de ani, neplata taxelor anuale și renunțarea titularului la dreptul conferit au ca efect încetarea protecției conferită de brevet cu efect ex nunc, în timp ce revocarea și anularea brevetului conduc la încetarea cu efect ex tunc a protecției conferite de brevet.

5. STINGEREA BREVETULUI
5.1. Renunţarea titularului la brevet
Art. 38 din Legea 64/1991 prevede că „titularul poate renunța, în tot sau în parte, la brevet pe baza unei declarații scrise și înregistrate la O.S.I.M.”
Renunțarea este însoțită de obligația titularului brevetului de a comunica inventatorului intenția sa de renunțarea în cazurile prevăzute la art. 5 alin 1 lit. a) și alin.2, precum și în cazul unei cesiuni potrivit art. 5 alin. 1 lit b). Titularul este de asemenea obligat să transmită inventatorului dreptul asupra brevetului dacă acesta alege să-și exercite acest drept.( art. 38 alin. 2)
Renunțarea în cazul brevetelor care au făcut obiectul unui contract de licență trebuie acceptată de beneficiarul licenței. (art. 38 alin. 3)
În cazul brevetelor acordate pentru „invențiile care conțin informații clasificate potrivit art. 40 alin. 2, renunțarea poate avea loc numai după declasificarea informațiilor și publicarea mețiunii hotărârii de acordare a brevetului de invenție și a descrierii, revendicărilor și desenelor invenției brevetate, potrivit prevederilor art. 28 alin. 6. (art. 38 alin. 5)
Renunțarea se înregistrează la OSIM în Registrul național al brevetelor de invenție și produce efecte începând cu data publicării acesteia în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială”.
Cererea de renunțarea trebuie să cuprindă :
• Dorința expresă de renunțare la protecția oferită de brevet
• Indicarea făcuta de titularul brevetului asupra părții din brevet la care se renunță în cazul în care renunțarea este parțială. Dacă renunțarea este totală, acest lucru trebuie de asemenea prevăzut
• Semnătura titularului sau a coproprietarilor
• Dovada respectării art. 38 alin. 2, alin. 3 sau alin. 5
Cererea trebuie depusă după data la care mențiunea hotărârii de acordare a brevetului de invenție a fost publicată în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială.
Dacă sunt intrunite condițiile, OSIM dă o hotărâre prin care se constată renunțarea la brevet și care poate fi atacată cu apel.
Renunțarea are efect retoractiv, începând cu data depunerii cererii de renunțare la Oficiul de brevete.

5.2. Întârzierea în desemnarea inventatorului
Inventatorii trebuie declarați într-un termen de 18 lunii de la data solicitării examinării în fond, iar pentru cererile privind art. 42 alin. 2, până la declasificarea informațiilor în vederea publicări. În caz contrar, cererea de brevet de invenție va fi considerată retrasă.
Stingerea brevetului are efect ex nunc, începând cu scurgerea termenului prevăzut de lege pentru desemnare.
Această modalitate de stingere a brevetului este o măsură legală de aplicare a principiului potrivit căruia inventatorul are dreptul de a-i fi menționat numele.

5.3. Neplata taxei de menţinere în vigoare
Potrivit art. 43 alin.2 din Legea 64/1991 „pe întreaga durată de valabilitate a brevetului, titularul datorează anual taxe de menținere în vigoare a brevetului”. Neplata este sancționată cu decăderea titularului din drepturile ce dercurg din brevet. Decăderea se înregistrează în Registrul național al brevetelor de invenție și se publică în B.O.P.I.
Taxele sunt datorate de la data depozitului cererii, inclusiv pentru anul în care se eliberează și trebuie plătite în curs de 3 luni de la eliberarea brevetului. Pentru anii următori, taxele trebuie plătite până la prima zi a fiecărui an de protecție.
Pentru motive justificate (boala, vina mandatarului dacă este vorba despre un mandatar calificat, vina unui salariat sau slăbirea unui sistem informatic), titularul brevetului poate cere la OSIM revalidarea brevetului său în termen de 6 luni de la publicarea decăderii. Astefl, titularul poate redobândi toate prerogativele asupra brevetului sau cererii de brevet.

5.4. Neplata taxei de eliberare a brevetului
Convenţia Brevetului European stipulează că : „dacă taxele de eliberare a brevetului și de tipărire a fascicolului de brevete nu sunt achitate în termen, cererea este considerată a fi retrasă”.
Legea română a brevetelor reia aceeași idee prin art. 28 alin. 7 și 8 : „OSIM publică mențiunea hotărârii de acordare a brevetului…, sub condiția achitării taxei de publicare, tipărire și eliberare a brevetului.
În cazul în care taxa de publicare, tipărire și eliberare a brevetului nu este achitată în termenul prevăzut de lege, cererea este considerată retrasă, iar brevetul este considerat ca nefiind acordat.”
Neplata taxei de eliberare a brevetului are efect ex tunc, începând cu expirarea termenului prevăzut de lege pentru această plată.

5.5. Retragerea cererii de brevet
Doctrina menționează retragerea cererii de brevet ca ținând de stingerea brevetului în viitor. Pentru retragerea cererii este necesară o declarație din care să rezulte în mod clar, expres și fără echivoc, voința solicitantului de a nu continua procedura de brevetare.
Retragerea are efect ex nunc, începând cu data la care Oficiul constată că motivația din cererea de retragere îi permite să dispună aceasta.

5.6. Revocarea brevetului
Potrivit art. 52 alin. 1 din Legea 64/1991 : „orice persoană are dreptul să formuleze în scris și motivat, la OSIM, o cerere de revocare a brevetului de invenție, în termen de 6 luni de la publicarea mențiunii acordării acestuia, dacă :
a) Obiectul brevetului nu este brevetabil, potrivit art. 7-10, 12 și 13
b) Obiectul brevetului nu dezvăluie intenția suficient de clar și complet astfel încât o persoana de specialitate în domeniu să o poată realiza
c) Obiectul brevetului depășeşte conținutul cererii, așa cum a fost depusă
Dacă motivele de revocare se referă numai la o parte a brevetului, acesta va fi invocat în parte.”
Brevetarea unui obiect nu este posibilă în următoarele situații :
• Nu există un element inovator, o noutate
• Se încearcă brevetarea descoperirilor, teoriilor știintifice și metodelor matematice; creatiilor estetice; planurilor, principiilor si metodelor in exercitarea de activitati mentale, in materie de jocuri sau in domeniul activitatilor economice, precum si programelor de calculator;
• Obiectul face parte din următoarele categorii :
o a) inventiile a caror exploatare comerciala este contrara ordinii publice sau bunelor moravuri, inclusiv cele daunatoare sanatatii si vietii persoanelor, animalelor ori plantelor, si care sunt de natura sa aduca atingeri grave mediului, cu conditia ca aceasta excludere sa nu depinda numai de faptul ca exploatarea este interzisa printr-o dispozitie legala;
o b) soiurile de plante si rasele de animale, precum si procedeele esential biologice pentru obtinerea plantelor sau animalelor. Prevederea nu se aplica procedeelor microbiologice si produselor obtinute prin aceste procedee;
o c) inventiile avand ca obiect corpul uman in diferitele stadii ale formarii si dezvoltarii sale, precum si simpla descoperire a unuia dintre elementele sale, inclusiv secventa sau secventa partiala a unei gene;
o d) metodele de tratament al corpului uman sau animal, prin chirurgie ori prin terapie, si metodele de diagnosticare practicate asupra corpului uman sau animal.
• Obiectul nu are aplicabilitate industrială
Subiect al revocării sau opoziției poate fi, potrivit art. 53 alin. 1 al Legii 64/1991 „orice persoană” care fomulează „în scris și motivat la OSIM, o cerere de revocare a brevetului de invenție…”
Solicitarea revocării trebuie depusă în termen de 6 luni de la publicarea mențiunii acordării brevetului în Buletinul Oficial. Această solicitare trebuie să curpindă motivele de drept și de fapt precum și documentele necesare în susținerea motivelor acțiunii.
Comisia de Reexaminare/Opoziție, în urma cercetării acțiunii în cauză, poate hotărî :
• Admiterea în tot a cererii de revocare și revocarea brevetului
• Admiterea în parte a cererii de revocare, revocarea în parte a brevetului prin luare unei hotărâri de menținere a brevetului într-o formă amendată în mod corespunzător
• Respingerea cereii și menținerea hotărârii de acordare a brevetului de invenție
Revocarea are efect retroactiv, astfel „efectele brevetului vor fi considerate a nu fi existat ab initio” .

5.7. Anularea brevetului
Potrivit art. 54 alin. 1, un brevet de inventie acordat de OSIM, precum si un brevet european cu efecte in Romania pot fi anulate, la cerere, daca se constata că:
a) obiectul brevetului nu este brevetabil, potrivit art. 7-10, 12 si 13;
b) obiectul brevetului nu dezvaluie inventia suficient de clar si complet, astfel incat o persoana de specialitate in domeniu sa o poata realiza;
c) obiectul brevetului depaseste continutul cererii, asa cum a fost depusa;
d) protectia conferita de brevet a fost extinsa;
e) titularul de brevet nu era indreptatit la acordarea brevetului.
Rezumând, cauzele de nulitate se referă la :
– Lipsa brevetabilității obiectului brevetului
– Insuficienta dezvăluire
– Extinderea nepermisă a obiectului brevetului, peste conținutul cererii depuse
Legea 61/1991 prevede în art. 55 alin. 1 că „cererea de anulare se poate face după împlinirea termenului prevăzut la art. 54, în care poate fi formulată o cerere de revocare, cu excepția situațiilor înscris în art. 54 alin. 1 lit. d) și e).” Legiuitorul face această precizare pentru că, din moment ce extinderea nepermisă a protecției și titularul neîndreptățit la acordarea brevetului nu sunt motive de revocare, nu ar fi echitabil ca o persoană să poată deschide acțiune în anulare numai după scurgerea perioadei de revocare.
Dreptul la acțiune poate fi exercitat până la expirarea protecției legale a brevetului de invenție.
Din punct de vedere al obiectului procedurii de anulare, pot fi anulate :
– Brevetele în vigoarea, acordate de către OSIM
– Brevetele europene cu efecte în România, inclusiv brevetele europene cu efecte extinse în România, acordate în baza unei cereri de brevet european depusă la Oficiul European de Brevete anterior datei de 1 martie 2003
– Certificatele suplimentare de protecție pentru medicamente și produse de protecție a plantelor eliberat de OSIM și în vigoare în România
– Certificatele de protecție tranzitorie
Instanța poate pronunța una din următoarele soluții :
a) Fie respinge acțiunea, confirmând astfel validitatea brevetului
b) Fie admite cererea, deființând cu titlu retroactiv brevetul de invenție. Brevetul se consideră că nu a existat niciodată iar actele făcute în legătură cu brevetul sunt nule pentru lipsă de obiect.

CAPITOLUL III. PROCEDURA DE BREVETARE LA OFICIUL DE STAT PENTRU INVENŢII ŞI MĂRCI

Pentru obţinerea unui brevet de invenţie este necesară parcurgerea unei proceduri administrative care presupune adresarea unei cerei în faţa singurului organ abilitat să confere un asemenea titulu pe teritoriul României. Este vorba despre Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (O.S.I.M.).
Pe perioada desfăşurării procedurii administrative sunt parcurse mai multe etape precum : înregistrarea, publicarea, examinarea cererii de brevet şi în final eliberarea brevetului dacă sunt îndeplinite toate condiţiile pentru aceasta. „Condiţiile care se verifică la întocmirea dosarului sunt atât de formă cât şi de fond; cererea care se depune în faţa O.S.I.M. trebuie să îndeplinească cerinţele de formă prevăzute de lege, să fie depusă de către o persoană care să fie titularul efectiv al dreptului subiectiv de a cere brevetarea invenţiei sau de o persoană autorizată de aceasta, descrierea obiectului invenţiei să corespundă cerinţelor legale în sensul identificării corecte a revendicărilor din cererea de acordare a titlului, să se îndeplinească operaţiunile de efectuare a publicităţii cererii în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială, să fie corect achitate taxele de analiză, pentru a se putea considera corect sesizat O.S.I.M. ş.a.m.d.”

1. CEREREA DE BREVET DE INVENŢIE
Cererea de brevet de invenţie însoţită de descrierea invenţiei, revendicări şi desene explicative mai este cunoscută sub numele de depozit naţional reglementar. Acesta se constituie prin depunerea tuturor documentelor mai sus-amintite la O.S.I.M.
Cererea de eliberare a unui brevet de invenţie poate fi depusă de una din următoarele persoane :
a) De inventatorul sau inventatorii invenţiei a cărei brevetare se solicită
b) De succesorul în drepturi al inventatorului, indiferent dacă acesta este persoană fizică sau juridică
c) De unitatea angajatoare, în cazul invenţiilor de serviciu şi invenţiilor asimilate invenţiilor de serviciu
Cererea se depune personal sau prin mandatar autorizat. În domeniul proprietăţii industriale, prin mandatar autorizat se înţelege acea persoană autorizată în mod legal să desfăsoare activitatea de consilier în proprietate industrială. Persoanele care depun cererea în locul inventatorului trebuie să facă dovada temeiului în baza cărora aceastea sunt autorizate să depună cererea prin depunerea de acte doveditoare.
Cererea se redactează în limba română şi cuprinde în mod obligatoriu :
a) Solicitarea acordării unui brevet
b) Datele de identificare ale solicitantului
c) Descrierea invenţiei
d) Una sau mai multe revendicări
e) Desenele la care se face referire in descriere sau revendicări
Cererea se depune în număr de 3 exemplare pe formulare tipizate în forma stabilită de O.S.I.M. Neîndeplinirea condiţiilor monime de înregistrare are drept consecinţă restituirea actelor de către O.S.I.M. De asemenea O.S.I.M. reţine un exemplar şi îl păstrează în condiţii de confidenţialitate. Confidenţiale sunt şi datele conţinute în cererea de brevet până la publicarea acesteia de către O.S.I.M. Divulgarea acestor date este interzisă în lipsa aordului inventatorului sau succesorului său în drepturi.
Cererea trebuie semnată de către solicitant. Sancţiunea pentru lipsa semnăturii este considerarea cererii ca abandonată. Solicitantul are la dispoziţie un termen de 2 luni în care să îndeplinească cerinţa semnăturii.
Din punct de vedere al invenţiilor care se cer a fi brevetate, cererea trebuie să aibă în vedere o singură invenţie sau un grup de invenţii care să reprezinte un concept inventiv general.
Data depozitului naţional reglementar este dată de data înregistrării cererii la O.S.I.M.
Odată cu depunerea se poate solicita ca publicarea cererii să se facă într-un termen mai scurt de 18 luni sau să se efectueze un raport de documentare care să fie publicate odată cu cererea, respectiv să se examineze în fond cererea de eliberare a brevetului. În caz contrar, O.S.I.M. consideră ca primă procedură pentru cererea de brevet publicarea ei după expirarea termenului de 18 luni de la data depozitului reglementar sau de la data priorităţii invocate sau recunoscute. Prioritatea recunoscută poate fi definită ca „existenţa unui drept de proprietate al unei cereri depuse anterior într-o altă ţară, la o administraţie naţională, regională sau internaţională. În cazul în care se invocă existenţa unui priorităţi recunoscute, solicitantul trebuie să indice în cererea de brevet ţara sau administraţia unde a fost constituită prioritatea, data şi numarul depozitului”.
Constituirea depozitului reglementar are efect constitutiv de drepturi, fiind „singurul mijloc prin care se realizează apropierea publică a invenţiei în scopul dobândirii unui drept exclusiv asupra ei”.
În concluzie, „depozitul naţional reglementar conferă un drept de prioritate de prim depozit faţă de orice alt depozit ulterior pentru o invenţie cu acelaşi obiect şi aparţine persoanei care a înregistrat cea dintâi cererea de brevet de invenţie, împreună cu documentaţia cerută pentru brevetare, şi nu persoanei care a creat mai întâi invenţia”.
De la data constituirii depozitului naţional reglementar se socoteşte durata de valabilitate a brevetului precum şi dreptul exclusiv al titularului de brevet de invenţie. De asemenea,de la aceeaşi dată se apreciază caracterul de noutate al invenţiei.

2. EXAMINAREA CERERILOR DE BREVET DE INVENŢIE
2.1. Examinarea preliminară a cererii de brevetare a unei invenţii
După constituirea depozitului naţional reglementar, cererea este supusă unei proceduri de examinare în care se verifică următoarele aspecte :
– Dacă solicitantul are dreptul la brevetul de invenţie (este vorba despre cazul în care solicitantul este altă persoană decât invetatorul sau inventatorii)
– Dreptul mandatarului autorizat de a reprezenta solicitantul in faţa O.S.I.M.
– Dacă sunt declaraţi inventatorii
– Dacă prioritatea convenţională este corect invocată şi susţinută de acte de prioritate doveditoare depuse la O.S.I.M.
– Dacă plata taxelor este corespunzătoare procedurilor solicitate în cererea de brevet de invenţie
– Dacă sunt îndeplinite condiţiile prescrise pentru celelalte documente sau acte anexate la cererea de brevet de invenţie
– Dacă cererea de brevet de invenţie care cuprinde un grup de invenţii respectă unitatea invenţiei

2.2. Examinarea în fond a cererii de brevetare a unei invenţii
Examinarea în fond a cererii poate fi făcută fie la data constituirii depozitului (procedură accelerată), fie în termen de 30 de luni de la această dată(procedură ordinară).
In cadrul acestei proceduri se examinează existenţa următoarelor condiţiilor de fond şi formă:
– Respectarea condiţiilor privind cererea, descrierea invenţiei, revendicărilor şi desenelor explicative, declararea inventatorilor, justificarea calităţii de mandatar sau succesor al inventatorului
– Verificarea obiectului cererii
– Verificarea priorităţilor invocate
– Verificarea unităţii invenţiei
– Verificarea condiţiilor de existenţă ale invenţiei, respectiv existenţa noutaţii, a activităţii inventive şi a aplicabilităţii industriale
Sancţiunea pentru nesolicitatea examinării în fond a cererii în termenul de 30 de luni este considerarea acesteia ca abandonată şi respingerea ei.

3. ELIBERAREA BREVETULUI DE INVENŢIE
Procedura de examinare se finalizează prin pronunţarea unei hotărâri de către comisia de examinare prin care se acordă brevetul de invenţie sau se respinge cererea de brevet de invenţie. Hotărârea trebuie să fie motivată. Motive de respingere a cererii pot fi : neîndeplinirea condiţiilor de fond sau formă, invenţia este contrară regulilor de bune moravuri sau ordine publică, cererea a fost abandonată, obiectul cererii nu este considerat a fi o invenţie brevetabilă. În cazul în care brevetul se acordă, acesta este eliberat de către O.S.I.M. după publicarea hotărârii de acordare a brevetului şi plata taxelor de către titular, aferente tipăririi şi eliberării acestuia.
Există trei tipuri de brevete de invenţie : brevetul de invenţie principală, brevetul de invenţie perfecţionată şi brevetul de soi. Durata protecţiei oferită de brevet diferă în funcţie de tipul acestuia, în felul următor : invenţia principală este protejată pentru o perioadă de 20 de ani de la data constituirii depozitului naţional reglementar, invenţia de perfecţionare este protejată pe aceeaşi perioadă ca invenţia perfectată, dar nu mai puţin de 10 ani iar pentru brevetele de soi, durata comună de protecţie este de 25 de ani. Soiurile noi de pomi fructiferi, viţă de vie şi arbori ornamentali sunt protejaţi pe o perioadă de 30 de ani.

CAPITOLUL IV. CONCLUZII

Econimostul Adam Smith susţinea în secolul al XVIII-lea în cartea sa „An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations” că bogaţia unei ţări depinde de 3 factori : de capital, muncă şi resusrse naturale. Se poate, deci observa că lumea a început numai de curând să considere bogaţia unei ţări ca provenind din creativitatea oamenilor şi invenţiile pe care aceasta le generează.
Erich Bloch, fost director al Fundaţiei Statelor Unite pentru Ştiinţă spunea în 1990 că : „Pe piaţa modernă conoştinţele au un rol determinant. Cunoştinţele sunt un produs la fel de important cum erau resursele naturale sau forţa ieftină de lucru in trecut. Cunoaşterea a dat naştere unor noi industrii vaste şi mai ales industriilor bazate pe calculatoare, semiconductori, biotehnologie şi materiale proiectate”.
Revoluţia industrială a determinat o transformare tumultoasă a lumii. Astăzi numai foarte puţini oameni din cele mai izolate locuri ale planetei trăiesc fără a se folosi de produse industriale. În ziua de astăzi exploatarea tehnologiilor, mai ales cele precum biotehnologia, electronicele, comunicaţiile, au profit de miliarde de dolari, şi asigură milioane de locuri de muncă.
Brevetele de invenţie au creat proprietate din informaţie. Începând cu secolul al XV-lea, importanţa socială şi economică a brevetelor a crescut enorm. Prosperitatea în creştere a ţărilor precum Anglia şi Statele Unite din secolele XIX şi XX stă dovadă ca ce pot realiza ţări având bine pus la punct un sistem de acordare a brevetelor de invenţii pentru a proteja proprietatea industrială. Este puţin probabil ca fără protecţia oferită de brevete invenţii revoluţionare precum motorul cu combustie internă sau tranzistoarele ar fi apărut pe piaţă la fel de rapid. La fel de puţin probabil este că industriile din domeniul chimic, farmaceutic, electric sau ingineresc ar fi inflorit în aşa măsură încât să deteremine naşterea corporaţiilor din ziua de astăzi. Proprietatea industrială a devenit o competiţie între state. Astfel multe ţări investesc foarte mulţi bani pentru a se asigura că economiile lor sunt adânc rădăcinate în ştiinţe precum bio- sau nanotehnologia.
În ziua de astăzi, o lume în care proprietatea industrială nu este protejată ar fi de neconceput. Oamenii de ştiinţă sau inginerii nu ar mai fi motivaţi să lucreze la inovaţii ştiind că acestea pot fi copiate de îndată ce apar pe piaţă. Din această cauză este atât de important ca activitatea creatoare a unui inventator având ca rezultat obţinerea unui produs nou să fie protejată. Cu cât sunt mai stricte şi mai clare regulile privind proprietatea industrială, cu atât vor fi oamenii de ştiinţă mai ambiţionaţi să lucreze la proiectele lor, ştiind că vor fi recunoscuţi pentru efortul depus şi remuneraţi corect.

Contractul de intretinere in Noul Cod civil

Introducere
Pana la intrarea in vigoare a Noului Cod Civil, contractul de intretinere era unul nenumit, acesta nebeneficiind de o reglementare prin Vechiul cod sau prin alt act normativ, fiind astfel guvernat de „regulile generale aplicabile in materie de contracte, cu anumite particularitati ce se desprind din carateristiile acestuia” . Acesta era insa larg utilizat fie printr-un contract de sine statator, fie printr-o clauza inserata intr-un contract (ex. contractul de vanzare-cumparare cu clauza de intretinere)
Odata cu intrarea in vigoare a Legii 287/2009 sunt stipulate clar regulile care guverneaza contractul de intretinere, acestea fiind in trecut o creatie a practicii.

Definitie si sediul materiei
Legea 287/2009 (Noul Cod Civil) reglementeaza contractul de intretinere in cadrul Cartii a V-a, Titlul IX, art. 1650 – 2278.
Noul Cod Civil, in art. 2254 stipuleaza urmatoarele : „Prin contactul de intretinere o parte se obliga sa efectueze in folosul celeilalte parti sau al unui anumit tert prestatiile necesare intretinerii si ingrijirii pentru o anumita perioada”.
Legat de durata intretinerii „daca prin contract nu s-a prevazut durata intretinerii ori s-a prevazut numai caracterul viager al acestuia, atunci intretinerea se datoreaza pentru toata durata vietii creditorului initial.”
Nu se observa modificari radicale fata de contractul de intretinere in lumina vechiului cod, cu exceptia faptului ca acesta prevedea ca regula generala durata contractului pe perioada vietii creditorului. „Prin contractul de intretinere, una dintre parti (numita intretinator) se obliga sa asigure intretinerea celeilalte parti (numita intretinut) pe tot timpul vietii, in schimbul unei sume de bani sau al instrainarii unui lucru” .
In practica ar fi posibila inclusiv incheierea unui contract de intretinere pe durata vietii mai multor persoane (intretinuti). In acest caz, obligatia de intretinere incumba debitorului pana la momentul decesului ultimei din acele persoane.

Asemanari si deosebiri intre contractul de intretinere si cel de renta viagera
Contractul de intretinere se aseamana in anumite privinte cu cel de renta viagera dar nu se confunda cu acesta. Contractul de renta viagera este definit ca acel contract prin intermediul caruia „o parte, numita debirentier, se obliga sa efectueze in folosul unei anumite persoane, numita credirentier, prestatii periodice, constand in sume de bani sau alte bunuri frugifere”.
Rezulta din aceasta definitie prima distinctie intre cele doua contracte, referitoare la obiectul prestatiei debitorului, respectiv debirentierului. Daca in cazul contractractului de intretinere se datoreaza o intretinere propriu-zisa periodica, in cazul rentei viagere se datoreaza prestatii periodice ce constau de regula in sume de bani dar si in alte bunuri frugifere. De aici deducem o a doua distinctie intre aceste contracte, respectiv, prin renta viagera se naste o obligatie de a da (de a constitui sau transmite un drept real), in timp ce in cazul intretinerii se naste o obligatie de a face (de a presta efectiv intretinerea).
Alta deosebire ar fi posibilitatea urmaririi rentei viagere de catre creditori, fata de intretinere care este insesizabila.
Renta viagera poate forma obiectul unei cesiuni, in timp ce intretinerea este o creanta personala si netransmisibila.

Contractul de intretinere si obligatia legala de intretinere
Obligatia legala de intretinere poate fi definita ca acea in datorire prevazuta de lege in sarcina unor persoane de a presta intretinere unor alte persoane care se afla in nevoie
Legea stabileste o obligatie de intretinere intre anumite categorii de persoane, in virtutea relatiei de rudenie dintre ele. Astfel exista obligatie legala de intretinere intre urmatoarele persoane : sot si sotie, rudele in linie dreapta, frati si surori si in alte cazuri prevazute de lege. Art. 519 NCC prevede inclusiv ordinea in care se datoreaza intretinerea.
Observam deci ca obligatia legala de intretinere isi are izvorul intr-o prevedere legala avand ca scop protejarea intereselor unor categorii de persoane, in timp ce intretinerea prevazuta de art. 2254-2263 NCC izvoraste din conventia partilor.
Partile unui contract de intretinere nu sunt ingradite sau restrictionate de lege in functie de o relatie de rudenie dintre ele, ci el se poate incheia indiferent de relatia dintre parti.
Asemenea contractului de intretinere, nici dreptul la intretinere legala nu poate fi cedat sau urmarit. Atat obligatia de intretinere cat si cea legala de intretinere se presteaza, de regula, in natura. Obligatia legala de intretinere poate fi transformata in plata unei sume de bani necesara traiului, numita pensie de intretinere.

Partile contractului de intretinere
Noul Cod face referire la creditorul obligatie de intretinere si la debitorul aceleasi obligatii. Practica judiciara ii denumea „intretinatorul” si „intretinutul”. Indiferent de denumirea folosita, o parte are dreptul la intretinere in timp ce cealalta este obligata sa acorde intretinerea.
In practica s-a prevazut inclusiv posibilitatea incheierii contractului de intretinere in favoarea unui tert care trebuia insa sa accepte intretinerea stiplata de constituitor.
O conditie de validitate a acestei conventii ar fi ca tertul sa fie in viata la data incheierii contractului. Astfel, rezulta din art. 2246 raportat la art. 2256 alin. (1) ca „este lovit de nulitate absoluta contractul care stipuleaza o renta constituita pe durata vietii unui tert care era decedat in ziua incheierii contractului”. De asemenea, in cazul in care intretinerea se datoreaza unei persoane care la data incheierii contractului suferea de o boala din cauza careia a murit in interval de cel mult de la aceasta data, contractul nu produce niciun efect daca a fost constituit cu titlu oneros.

Caractere juridice
Contractul de intretinere este prin natura sa unul cu titlu oneros. Desi rar intalnit in practica, exista insa posibilitatea incheierii acestuia cu titlul gratuit in cazul in care debitorul obligatiei de intretinere doreste sa execute aceasta obligatie in lipsa unei prestatii din partea creditorului intretinerii.
Contractul de intretinere este in principiu sinalagmatic (bilateral) deoarece prin incheierea lui se nasc obligatii in sarcina ambelor parti. Existand insa posibilitatea incheierii acestui contract cu titlu gratuit, in acesta caz, am fi in cazul unui contract unilateral, respectiv debitorul obligatiei ar trebui sa execute intretinerea si creditorul nu ar avea o obligatie corelativa.
Avand in vedere posibilitatea de castig sau de pierdere pentru fiecare din parti contractul este unui aleatoriu. Prin exceptie, acesta poate fi si comutativ, „fie in situatia in care s-a incheiat pentru o alta durata decat aceea a vietii intretinutului, fie atunci cand s-a incheiat cu titlu gratuit”.
Solemnitatea contractului decurge din prevederile art. 2255 conform caruia contractul de intretinere se incheie in forma autentica, sub sanctiunea nulitatii absolute. Inainte de intrarea in vigoare a Noului Cod, practica sustinea ideea ca acesta contract ar fi in principiu unul consensual, fiind valabil prin simplul acord de vointa al partilor. Prin exceptie, era necesara intocmirea in forma autentica in cazul in care obiectul instrainarii ar fi fost un teren.
Contractul de intretinere este translativ de proprietate deoarece intretinerea se datoreaza ca urmare a dobandirii unor bunuri ori a unei sume de bani.
Avand in vedere ca intretinerea se presteaza zilnic, pe intreaga perioada a vietii intretinutului sau pe perioada specificata prin conventie, suntem in prezenta unui contract cu executare succesiva.
Intre intretinator si intretinut se naste o relatie care trebuie sa se bazeze pe incredere reciproca. Astfel contractul se incheie in consideratie intretinatorului dar si a intretinutului, avand caracter intuitu personae. Obligatia de intretinere fiind una de a face este strict personala si netransmisibila. In cazul unei pluralitati de debitori sau creditori, obligatia este indivizibila si nesusceptibila de executare partiala. Acest lucru reiese din art. 2245 coroborat cu art. 2256 NCC, respectiv „Daca nu s-a convenit altfel, obligatia de plata a rentei viagere este indivizibila in privinta credirentierilor”. Aceasta regula se aplica si in materia contractului de intretinere.

Conditii de validitate
Conditii de fond
Din punct de vedere a capacitatii partilor, avand in vedere faptul ca intretinutul transmite proprietatea asupra unui bun sau a unei sume de bani iar intretinatorul poate fi obligat la daune-interese in cazul neexecutarii obligatiei asumate, este evident ca ambele parti trebuie sa aiba capacitatea de a incheia acte de dispozitie, respectiv, capacitate deplina de exercitiu.
In privinta consimtamantului se aplica regulile generale prevazute de dreptul comun, acesta trebuind sa reflecte intentia partilor avuta la incheierea contractului. Astfel, pentru a fi valabil, consimtamantul trebuie sa indeplineasca urmatoarele conditii : sa provina de la o persoana cu discernamant, sa fie serios, liber si exprimat cu intentia de a produce efecte juridice si sa nu fie alterat de un viciu de consimtamant.
Obiectul contratului de intretinere este dublu (in cazul unui contract bilateral) si consta pe de o parte in prestatia intretinutului si pe de alta parte in prestatia intretinatorului. Obiectul prestatiei intretinutului poate consta in transferul dreptului de proprietate asupra unui bun, fie el mobil sau imobil, sau asupra unei sume de bani. Aceasta prestatie poate fi executata uno ictu sau in mai multe rate, „fara a putea vorbi insa, in astfel de situatii, de prestatii succesive din partea intretinutului”.
Prestatia debitorului consta in intretinerea propriu-zisa a creditorului (cu precizarile facute anterior).
Se pune problema detalierii obligatiei de intretinere. Ce inseamna, practic, intretinerea unei persoane? Practica a statuat ca obligatia de intretinere presupune activitati precum : procurarea de alimente, imbracaminte, incaltaminte, locuinta, medicamente, ingrijiri medicale, efectuarea curateniei, plata diverselor servicii furnizate si chiar cheltuielile de inmormantare. Noul Cod Civil prevede prin art. 2257 intinderea obligatiei de intretinere. Se statueaza astfel faptul ca debitorul obligatiei de intretinere datoreaza prestatii proportional cu valoarea capitalului dar si cu conditia sociala anterioara a creditorului. Din punct de vedere a intretinerii propriu-zise, alin. (2) al aceluiasi articol prevede obligatia debitorului de a asigura urmatoarele : „hrana, imbracaminte, incaltaminte, menaj, precum si folosinta unei locuinte corespunzatoare. Intretinerea cuprinde, de asemenea, ingrijirile si cheltuielile necesare in caz de boala. Prin art. (3) al aceluiasi articol se stipuleaza si obligatia debitorului de a suporta sarcina inmormantarii creditorului in cazul unei intretineri viagere sau in cazul decesului creditorului parcursul derularii contractului.
Observam ca leguitorul a reluat aproape in intregime intinderea obligatiei de intretinere, asa cum era ea stipulata in practica judiciara inaintea intrarii in vigoare a Noului Cod.

Raportat la cauza care a determinat incheierea conventiei, se aplica normele generale prevazute de dreptul comun, in sensul ca aceasta trebuie sa fie licita. Caracterul imoral al contractului atrage nulitatea absoluta a acestuia. Prin decizia nr. 1815/1989, Tribunalul Suprem a statuat urmatoarele : „In conformitate cu dispozitiile art. 948 C. civ., printre conditiile de valabilitate a unei conventii este prevazuta si aceea de a avea o cauza licita, iar potrivit art. 966 obligatia fara cauza sau intemeiata pe o cauza falsa ori ilicita nu poate avea nici un efect. Cauza este ilicita, potrivit art. 968 C. civ., cand este prohibita de lege sau este contrara bunelor moravuri si ordinii publice.
Liberalitatea prin care se urmareste inceperea, continuarea sau reluarea unei relatii de concubinaj are un scop potrivnic regulilor de convietuire sociala, iar sanctiunea unui act juridic cu o asemenea cauza este nulitatea.”

Conditii de forma
Inainte de reglementarea contractului de intretinere, acesta era un contract consensual. Simplul acord de vointa al partilor avea ca efect nasterea de drepturi si obligatii in sarcina acestora. Se statua in literatura juridica faptul ca acest contract trebuie intocmit in forma autentica numai in cazul in care bunul care ar fi putut face obiectul contractului ar fi fost un teren. In acest caz, forma autentica ar fi fost necesara sub sanctiunea nulitatii absolute (ad validitatem).
In prezent, art. 2255 prevede clar faptul ca acest contract se incheie in mod imperativ in forma autentica, sub sanctiunea nulitatii absolute, indiferent de bunurile care fac obiectul contractului.

Efectele contractului de intretinere
In cazul in care contractual de intretinere se incheie cu titlu gratuit, in sensul ca intretinatorul presteaza intretinerea fara a dobandi in schimb un bun sau o suma de bani, atunci in sarcina acestuia nu incumba nicio obligatie. Aceasta este insa o situatie extrem de rar intalnita in practica. De regula intretinutul instraineaza un bun imobil in contra prestarii intretinerii de catre debitor. In acest caz, creditorul intretinerii are urmatoarele obligatii fata de debitor :
– sa transmita proprietatea bunurilor asupra carora s-au inteles;
– sa predea aceste bunuri si sa le conserve pana la predare;
– sa garanteze intretinatorul pentru evictiune si pentru viciile ascunse ale lucrului.
Avand in vedere ca acest contract este unul translativ de proprietate, este usor de inteles de ce intretinutul are aceleasi obligatii ca vanzatorul in cazul unui contract de vanzare.
Din punct de vedere al obligatiilor intretinatorului, acesta trebuie sa presteze intretinerea conform conventiei partilor.In principiu, obligatia de intretinere se executa zi cu zi insa partile pot deroga prin conventie de la aceasta regula. Locul executarii este cel prevazut prin conventie, iar in lipsa unei stipulatii exprese, la domiciliul creditorului, plata fiind portabila. Desi prevederile actuale sunt destul de clare referitor la aceste aspecte care sunt preluate din practica anterioara intrarii in vigoare a Noului Cod Civil, au existat numeroase spete care au lasat loc de interpretare. O astfel de speta legata de locul si modalitatea prestarii intretinerii precum si de interpretarea clauzelor contractuale este cea redata prin sentinta civila nr. 984/2009 a Judecatoriei Hateg (Anexa 1).
In cazul existentei mai multor debitori sau creditori, obligatia de a presta intretinerea fiind indivizibila, oricare din creditori poate solicita executarea integrala de la oricare dintre debitori.
Intretinatorul are obligatia de a-l inmormanta pe intretinut in conformitate cu obiceiul.
Intretinatorul poate fi obligat la plata unei sume de bani intretinutului in cazul in care intervine inlocuirea intretinerii prin renta. Inlocuirea intretinerii se face prin intermediul instantei de judecata „daca prestarea sau primirea in natura a intretinerii nu mai poate continua din motive obiective sau daca debitorul intretinerii decedeaza si nu intervine o intelegere intre parti” (art. 2261 NCC). Odata cu inlocuirea intretinerii cu o renta, se vor aplica regulile ce reglementeaza contractul de renta viagera.
Aceasta transformarea a unui contract de intretinere intr-un contract de renta viagera era posibila si sub imperiul vechii legislatii. S-a statuat in literatura juridica ca obligatia de intretinere (obligatie de a face) de poate transforma intr-o obligatie de plata (obligatie de a da) prin intermediul novatiei obiective si numai cu acordul partilor. Pentru ca instanta sa dea o solutie in sensul inlocuirii acestei obligatii, era necesar ca neexecutarea in natura a obligatiei sa fie culpabila iar partea in drept sa fi solicitat in mod expres transformarea obligatiei in bani.

Jurisprudenta

Prin sentinta civila nr. 1329/1997, judecatoria Lugoj a respins actiunea intentata de reclamantii MA si MR impotriva partilor MG si MI pentru rezilierea contractului de vanzare-cumparare cu clauza intretinerii si a admis cererea reconventionala formulata de cei din urma, dispunand inlocuirea obligatiei de intretinere in natura cu plata lunara a unui echivalent banesc.

S-a retinut ca in permanenta paratii au incercat sa presteze intretinerea, dar reclamantii s-au opus, situatie in care, potrivit prevederilor art. 1075 C. civ., se poate pretinde transformarea obligatiei de intretinere in plata periodica a unor despagubiri echivalente.

Apelul declarat de reclamanti a fost admis de Tribunalul Timis, care prin decizia civila nr. 515/1998, a schimbat in tot sentinta civila, fiind admisa actiunea principala si respinsa cererea reconventionala, in urma constatarii culpei exclusive a paratilor la neindeplinirea obligatiilor contractuale.

Impotriva acestei decizii au declarat recurs paratii MG si MI, recurs ce a fost admis, Curtea de Apel dispunand casarea ambelor hotarari judecatoresti pronuntate in cauza si in urma rejudecarii in fond, au fost respinse atat actiunea principala cat si cererea reconventionala.

Contractul de vanzare cu clauza de intretinere este un contract nenumit cu titlu oneros, aleatoriu, bilateral, consensual, translativ de proprietate, caruia i se aplica regulile generale din materia obligatiilor inscrise in art. 1020 si 1021 C. civ., in baza carora conditia rezolutorie este subinteleasa in situatia cand una dintre parti nu isi indeplineste angajamentul luat.

In acest caz, contractul nu este desfiintat de drept, partea in privinta careia angajamentul nu a fost indeplinit putand fie sa sileasca pe cealalta parte la executarea conventiei – cand aceasta mai este posibila – fie sa solicite desfiintarea contractului, transformarea obligatiei de intretinere in renta viagera neputand avea loc decat cu acordul tuturor partilor contractante.

Sectia civila – decizia nr. 1643/1998

Incetarea contractului de intretinere
Contractul de intretinere poate inceta prin mai multe modalitati :
– prin ajungere la termen, in cazul intretinerii stabilite pentru o anumita durata’
– prin revocarea facuta in folosul persoanelor carora intretinutul le datoreaza alimente in conformitate cu prevederile legale daca, prin incheierea si executarea contractului, acesta s-a lipsit de mijloacele necesare indeplinirii acestei obligatii. Revocarea se poate solicita chiar si in lipsa existentei fraudei din partea debitorului si indiferent de momentul incheierii contractului. Instanta investita cu o asemenea cerere poate solutiona speta in sensul revocarii contractului de intretinere ori sa dispuna din oficiu dar numai cu acordul debitorului intretinerii ca acesta sa asigure in mod direct alimente persoanelor fata de care creditorul intretinerii are aceasta oblogatie, fara ca in acest mod sa fie diminuate prestatiile datorate creditorului intretinerii.
– prin rezolutiune in urmatoarele doua cazuri :
o atunci cand comportamentul celeilalte parti face imposibila executarea contractului in conditii conforme bunelor moravuri;
o atunci cand aceasta se intemeiaza pe neexecutarea fara justificare a obligatiei de intretinere;
Indiferent de modalitatea prin care se solicita rezolutiunea, debitorul in culpa nu poate obtine restituirea prestatiilor efectuate. Actiunea in rezolutiune se transmite si mostenitorilor.
Principalul efectul al rezolutiunii este repunerea partilor in situatie anterioara, cu particularitatile determinate de caracterul aleatoriu specific contractului de intretinere.

Anexa 1
ROMANIA
JUDETUL HUNEDOARA
JUDECATORIA HATEG
SENTINŢA CIVILĂ Nr. 984/2009
Şedinţa publică de la 19 noiembrie 2009
PREŞEDINTE DEMIS-MARIUS SPĂRIOS
Grefier MARCELA DANIELA RAŢIU
(……….)
Deliberând asupra cauzei deduse judecăţii, reţine următoarele:
1. Cererea introductivă de instanţă.
Prin cererea de chemare în judecată (f.1) înregistrată la Judecătoria Haţeg în dosarul nr. (…)/240 din 10.03.2009, reclamanţii (…) şi (…) au solicitat, în contradictoriu cu pârâţii (…) şi (…), rezilierea contractului de întreţinere nr. (…)/20.12.2009 şi revenirea la situaţia anterioară din C.F..
În susţinerea cererii de chemare în judecată, reclamanţii au arătat că pârîţii nu îşi îndeplinesc obligaţia de întreţinere, nu se ocupă de ei, nu stau cu ei, deşi sunt bolnavi.
În drept, reclamanţii nu şi-au motivat cererea.
La cererea de chemare în judecată, au anexat copia contractului de întreţinere (f.2).
Cererea a fost timbrată cu taxă judiciară de timbru în sumă de 102 lei (chitanţele seria TS2A nr.4398278 – f.12 şi nr.4002263-f.17) şi timbru judiciar de 60 de bani.
2. Poziţia pârâţilor.
Pentru termenul de judecată din data de 27.08.2009, pârâţii (…) şi (…) au formulat întâmpinare şi cerere reconvenţională (f.29-30).
Prin întâmpinare, pârâţii au solicitat, respingerea în totalitate a acţiunii reclamanţilor şi menţinerea contractului de întreţinere, întrucât pârâta (…) este fiica reclamanţilor iar pârâtul (…) ginerele acestora, legătura de rudenie dintre părţi manifestându-se prin sprijinul material şi moral acordat de pârâţi reclamanţilor cu mult timp înaintea încheierii contractului de întreţinere, pe când reclamanţii încă locuiau cu fiul lor (…) şi soţia acestuia, pe care însă i-au evacuat în anul 1999, în urmna unor dispute, pârâţii plătind cu acea ocazie celor evacuaţi suma de 25.987.085 lei (ROL), reprezentând îmbunătăţirile aduse de aceştia imobilului. De asemenea, pârâţii au mai arătat că de la data încheierii contractului şi până în ajnul 2009 părţile s-au înţeles foarte bine, între ele neexistând certuri sau neînţelegeri, conduita reclamanţilor schimbându-se după ce aceştia s-au împăcat cu (…), acesta fiind probabil motivul pentru care reclamanţii doresc desfiinţarea contractului de întreţinere.
Cererea reconvenţională a fost disjunsă de instanţă (f.31), formându-se un alt dosar, întrucât a fost tardiv introdusă, iar reclamanţii s-au opus judecării acesteia o dată cu cererea principală.
3. Probatoriul administrat în cauză.
În cauză a fost administrată proba cu înscrisuri, fiind depuse de reclamanţi contractul de întreţinere (f.2), extras C.F. (f.18-20) şi acte medicale (f.46,47), precum şi proba testimonială, fiind audiaţi martorii (…) (f.24); (…) (f.26); (…) (f.27). De asemenea, au fost luat interogatorii reclamantului (…) (f.21,50) şi pârâţilor (…) (f.22) şi (…) (f.23).
4. Soluţia adoptată.
Analizând cauza dedusă judecăţii prin prisma probatorului administrat, susţinerilor părţilor şi legislaţiei în vigoare, instanţa apreciază acţiunea formulată de reclamanţi ca fiind nefondată, din motivele ce vor fi expuse în cele ce urmează.
Între reclamanţii (…)şi (…), în calitate de transmiţători, pe de o parte, şi pârâţii (…)şi (…), în calitate de dobânditori, pe de altă parte, s-a încheiat contractul de întreţinere autentificat la Biroul Notarului Public (…)sub nr. (…)/20.12.1999, prin care reclamanţii au transmis pârâţilor nuda proprietate asupra imobilului situat în comuna S(…), sat B(…), nr.5(…), judeţul Hunedoara, înregistrat în C.F. nr. (…), nr.top.142, reţinându-şi uzufructul viager, în schimbul obligaţiei pârâţilor de a le presta întreţinerea care să constea în „asigurarea cu cele necesare traiului, acordarea asistenţei medicale în caz de boală şi înmormântare conform obiceiului”.
Contractul de întreţinere este un contract nenumit, ceea ce înseamnă că nu beneficiază de o reglementare distinctă în dreptul pozitiv, fiindu-i astfel aplicabile dispoziţiile de drept comun în materie de convenţii.
Obligaţia de întreţinere ce revine pârâţilor a fost determinată în cuprinsul contractului încheiat între părţi. În principiu, obligaţia de a presta întreţinerea este, în esenţă, o obligaţie de a face care se execută zi de zi. Cu toate acestea, părţile au posibilitatea ca, în temeiul principiului libertăţii contractuale, să stabilească modalităţi specifice de executare a acestei obligaţii.
Potrivit art.977 din Codul civil, „Interpretarea contractelor se face după intenţia comună a părţilor contractante, iar nu după sensul literal al termenilor”. În lumina acestor dispoziţii, instanţa reţine că pârâţii locuiau, la data încheierii contractului şi locuiesc şi în prezent, în comuna Z(…), sat V(…), judeţul Caraş-Severin, iar reclamanţii locuiesc în comuna S(…), sat B(…), judeţul Hunedoara, aşadar la o distanţă care nu le permite pârâţilor să presteze întreţinerea zilnic, fapt cunoscut şi recunoscut de către reclamantul (…), potrivit răspunsului său la interogatoriu (f.50), astfel că în mod evident nu putea să fie voinţa părţilor ca pârâţii să presteze zilnic întreţinerea, ceea ce rezultă şi din faptul că pe o perioadă relativ lungă, de aproape 10 ani, nu au fost probleme între părţi cu privire la modul de prestare a întreţinerii, deşi aceasta nu era prestată zilnic, după cum rezultă din declaraţiile martorilor audiaţi în cauză (f.24 şi 26). Mai mult, din declaraţia martorei (…) (f.24) rezultă că pârâţii veneau la domiciliul reclamanţilor de câte ori aceştia îi chemau, asigurându-le şi necesarul de lemne.
Pentru ca un contract de întreţinere să fie rezoluţionat este necesar ca: debitorul întreţinerii să nu îşi fi executat obligaţiile ce îi revin şi neexecutarea să îi fie imputabilă, condiţii ce rezultă din dispoziţiile art.1020 din Codul civil.
Din probele administrate în cauză nu rezultă o neexecutare a obligaţiei de întreţinere care să fie imputabilă pârâţilor, acestora putându-li-se reproşa, eventual, doar că nu au fost prezenţi în situaţiile când urgenţe medicale reclamau transportarea imediată a reclamanţilor la o unitate medicală, ceea ce însă nu li se poate imputa ca o neexecutare a obligaţiei de întreţinere, datorită distanţei mari dintre domiciliul lor şi cel al pârâţilor. Dimpotrivă, instanţa reţine că pârâţii au depus diligenţe pentru a îmbunătăţi traiul reclamanţilor, plătind muncitori pentru a lucra terenurile acestora (declaraţie martor (…), f.27), asigurând necesarul de lemne (declaraţie martor (…), f.24) şi ajutând, în general, pe reclamanţi, la treburile gospodăreşti (declaraţie martor (…), f.26). Faptul că, în perioada aprilie-iulie 2009, pârâţii nu i-au mai vizitat pe reclamanţi, astfel cum rezultă din declaraţia martorului (…) (f.26), se datorează în mod evident deteriorării relaţiilor dintre părţi, inerentă situaţiei litigioase create prin introducerea acţiunii reclamanţilor, pârâţii declarându-se, cu toate acestea, de acord chiar ca pârâta să se mute cu reclamanţii dacă situaţia va reclama o astfel de măsură, pentru a avea mai bine grijă de aceştia (f.22).
Prin urmare, având în vedere că în cauză nu rezultă, din probele administrate, niciun motiv pentru rezoluţiunea contractului de întreţinere, urmează ca acţiunea formulată de reclamanţi să fie respinsă.
De asemenea, făcând aplicarea dispoziţiilor art.274 din Codul de procedură civilă, instanţa îi va obliga pe reclamanţi la plata către pârâţi a cheltuielilor de judecată constând în onorariul avocatului ales.
Date fiind cele ce preced,
PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII H O T Ă R Ă Ş T E:
Respinge, ca nefondată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanţii (…) şi (…), domiciliaţi în comuna (…), judeţul Hunedoara împotriva pârâţilor (…) şi (…), domiciliaţi în comuna (…), sat (…), judeţul Caraş-Severin.
Obligă reclamanţii la plata către pârâţi a cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu de avocat, în sumă de 500 lei.
(……)

Administrarea bunurilor altuia

I. Administrarea bunurilor altuia
1. Introducere
Institutia „administrarii bunurilor altuia” este introdusa prin Noul Cod Civil si preluata in intregime din Codul Civil din Quebec care, la fel ca si Codul roman, o plaseaza in cadrul capitolului referitor la bunuri. Fiind o institutie complexa care are legatura cu toate materiile dreptului privat, in doctrina canadiana s-a statuat ca aceasta ar fi fost mai bine incadrata intr-un capitol distinct avand caracter de parte preliminara .
Chiar si in lipsa unei reglementari exprese, institutia administrarii bunurilor altuia a existat si in trecut, in cazuri exprese prevazute de lege, precum in cazul art. 124 C. fam., conform caruia in sarcina tutorelui revenea, alaturi de obligatia de a se ingriji de persoana minorului, de a-l creste si educa, si obligatia de a administra bunurile minorului si de a-l reprezenta, respectiv asista la incheierea actelor juridice pana la dobandirea capacitatii depline de exercitiu.
2. Definitie si sediul materiei
Noul Cod Civil plaseaza institutia administrarii bunurilor altuia in cadrul Cartii a III-a intitulata „Despre bunuri”, Titlul V, art. 792-857.
Asemenea Codului civil canadian, Noul cod civil omite sa defineasca aceasta noua institutie, limitandu-se la a defini persoana administatorului astfel : „Persoana care este imputernicita prin legat sau conventie, cu administrarea unuia sau mai multor bunuri, a unei mase patrimoniale sau a unui patrimoniu care nu ii apartine are calitatea de administrator a bunurilor altuia”. Definitia este asemanatore celei prevazute de Codul Civil canadian care stipuleaza in art. 1299 ca „orice persoana care este insarcinata cu administrarea unui bun sau a unui patrimoniu, care nu este al sau, isi asuma sarcina de administrator al bunului altuia”.
Neavand o definitie stipulata prin Noul Cod, ramane in sarcina doctrinei sa formuleze o definitie a acestei institutii. Pornind de la definitia administratorului, consider ca administrarea bunurilor altuia ar putea fi definita ca acea institutie de drept in virtutea careia o persoana numita administrator, este imputernicita sa administreze unul sau mai multe bunuri, o masa patrimoniala sau un patrimoniu care nu ii apartine, in numele si pe seama unei alte persoane, numita beneficiar, respectand limitele stabilite prin conventia sau legatul prin care a fost desemnat si avand dreptul de a fi remunerat pentru activitatea desfasurata.
3. Partile
Administratorul
Administratorul poate fi o persoana fizica cu capacitate deplina de exercitiu ori o persoana juridica. Avand in vedere caracterul administrarii depline, in practica administratorii vor exista probabil persoane juridice specializate in administrarea bunurilor cu scopul obtinerii de profit. Administratorul trebuie sa accepte sarcina administrarii bunurilor altuia, fie prin incheierea unei conventii, fie prin acceptarea legatului. De principiu administratorul va fi remunerat pentru indeplinirea atributiilor sale, administrarea avand caracter oneros. Prin exceptie de la regula, art. 793 permite si administrarea cu titlu gratuit. Consider ca administratorul este ales intuituu personae, beneficiarul selectand o persoana pe care, in considerarea calitatilor personale ale acesteia, o considera capabila sa duca la indeplinire atributiile administrarii, avand in vedere si implicatiile incheierii unei asemenea conventii asupra bunurilor beneficiarului.
Beneficiarul
Desi legea nu prevede, consider ca beneficiar al administrarii ar putea fi atat persoana fizica cat si cea juridica. In ceea ce priveste capacitatea de exercitiu a beneficiarului persoana fizica, in lipsa unor stipulatii exprese in lege consider ca pot fi aplicate prevederile referitoare la contractul de mandat, in sensul ca beneficiarul ar trebui sa aiba capacitatea de a incheia el insusi actele cu care-l imputerniceste pe mandatar.

4. Formele de administrare
Din interpretarea art. 795 si 800 VCC reiese ca administrarea este de doua tipuri : administrare simpla si administrare deplina.
Forma administrarii rezulta din actul care a constituit-o. In viziunea doctrinei se concluzioneaza ca administrarea simpla va fi mai des intalnita intre persoane fizice, pe cand cea deplina intre persoane juridice, „profesionisti specializati in exploatarea bunurilor altuia in scopul obtinerii de profit”.
a. Administrarea simpla
Legiuitorul nu defineste administrarea simpla, limitandu-se, asemenea situatiei administrarii bunurilor altuia, sa prezinte institutia din punctul de vedere a atributiilor administratorului. Astfel, conform art. 795 NCC, „Persoana imputernicita cu administrarea simpla este tinuta sa efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum si actele utile pentru ca acestea sa poata fi folosite conform destinatiei lor obisnuite”. Ar rezulta faptul ca in cazul administrarii simple, administratorul ar fi indreptatit sa efectueze acte de conservare si acte de administrare in numele beneficiarului. Din art. 799 NCC reiese insa dreptul administratorului de a incheia si acte de dispozitie, in mod neingradit in cazul bunurilor supuse „pericolului deprecierii sau pieirii imediate”. Alte acte de dispozitie atunci cand administrarea are ca obiect bunuri individual determinate pot fi indeplinite numai cu autorizatia prealabila a beneficiarului sau „in caz de impiedicare a acestuia ori in cazul in care acesta nu a fost inca determinat, a instantei judecatresti”. Cand administrarea are ca obiect o masa patrimoniala sau un patrimoniu, administratorul are dreptul sa instraineze sau sa greveze cu o garantie reala un bun individual determinat ori de cate ori este necesar pentru buna administrare a universalitatii. Se observa astfel o putere mai larga de dispozitie a persoanei care administreaza un patrimoniu, motivata probabil prin existenta unei varietati vaste de bunuri care compun o masa patrimoniala sau un patrimoniu.
Sanctiunea incheierii actelor de dispozitie prin incalcarea prevederilor legale atrage obligatia administratorului la reparare integrala, in cazul cauzarii unui prejudiciu si constituie motiv de inlocuire a acestuia.
Articolele 796 – 798 NCC prevad atributiile si totodata obligatiile administratorului. Astfel acesta este obligat sa:
– culeaga fructele bunurilor;
– sa exercite drepturile aferente administrarii acestora;
– sa incaseze creantele administrate, eliberand chitante corespunzatoare;
– sa exercite drepturile aferente valorilor mobiliare pe care le are in administrare (dreptul de vot, de conversie si de rascumparare);
– sa continue modul de folosire sau de exploatare a bunurilor frugifere fara a schimba destinatia acestora;
– sa investeasca sumele de bani aflate in administrarea sa conform dispozitiilor referitoare la plasamentele considerate sigure, avand posibilitatea sa modifice investitiile efectuate anterior dobandirii calitatii ori chiar efectuate de el insusi in calitate de administrator;
Legat de semnificatia „plasamentelor considerate sigure”, art. 831-836 NCC stabilesc o prezumtie de plasamente sigure fata de plasamentele stabilite periodic de catre Banca Nationala a Romaniei si de Comisia Nationala a Valorilor Mobiliare. Administratorul nu are insa putere deplina de decizie in privinta acestor plasamente, ci el este restrictionat conform art. 832,833 NCC, astfel :
– nu pot fi achizitionate mai mult de 5% din actiunile aceleiasi societati;
– nu pot fi achizitionate actiuni, obligatiuni, alte valori mobiliare de la o persoana juridica care nu si-a indeplinit obligatia de plata a dividendelor sau dobanzilor si nici nu se pot acorda imprumuturi acestor persoane juridice;
– sumele de bani pot fi depozitate in depozite rambursabile la vedere sau in urma unui aviz de maximum 30 de zile (cu exceptia celor garantate integral de Fondul de garantare a depozitelor in sistemul bancar sau de Fondul de protejare a asiguratilor. Instanta poate autoriza un asemenea plasament si in cazul depueilor negarantate insa are dreptul sa impuna reguli administratorului).
Atata timp cat administratorul isi indeplineste atributiile in conformitate cu prevederile legale, acesta beneficiaza de prezumtia ca a actionat prudent. Incalcarea prevederilor legale in lipsa unei autorizari din partea beneficiarului il face pe administrator raspunzator pentru prejudiciile cauzate, indiferent de existenta vreunei culpe.
Reducerea plasamentelor considerate sigure este criticata in doctrina, dat fiind faptul ca art. 832 NCC prevede obligativitatea administratorului de a realiza „un portofoliu diversificat”, ori in lipsa unui numar mai ridicat de asemenea plasamente, indeplinirea art. 832 NCC va fi practic imposibila.
b. Administrarea deplina
Conform art. 800 NCC, „Persoana imputernicita cu administrarea deplina este tinuta sa conserve si sa exploateze in mod profitabil bunurile, sa sporeasca patrimoniul sau sa realizeze afectatiunea masei patrimoniale, in masura in care aceasta este in interesul beneficiarului.” Reiese astfel obligatia impusa administratoruluiu de a exploata in asa masura bunul pentru a avea drept efect obtinerea de profit. Obtinerea de profit devine o obligatie de rezultat, in comparatie cu administrarea simpla, unde ea este o obligatie de mijloace.
Avand in vedere faptul ca obligatia de a obtine profit ii este impusa administratorului in cazul administrarii depline, este lesne de inteles de ce art. 801 NCC ii confera acestuia puteri aproape nelimitate referitoare la instrainarea bunurilor supuse administrarii. Rezulta din acest articol ca „ Pentru aducerea la indeplinire a obligatiilor sale, administratorul va putea sa instraineze, cu titlul oneros, bunurile sau sa le greveze cu un drept real ori chiar sa le schimbe destinatia, precum si sa efectueze orice alte acte necesare sau utile, inclusiv orice forma de investitie.” Se observa lipsa unor limitari privitoare la actele de dispozitie cu titlu oneros, din tacerea legiuitorului rezultand imposibilitatea administratorului de a instraina insa cu titlu gratuit, cu exceptia cazului in care acest lucru este justificat de interesul unei bune administrari.

5. Regimul juridic al administrarii
a. Obligatiile administratorului fata de beneficiar
Din art. 802-811 reies obligatiile ce incumba administratorului in exercitarea atributiilor sale. Retinem ca administratorul este obligat sa :
– sa actioneze numai in limitele puterilor ce i-au fost oferite;
– sa respecte obligatiile ce ii incumba conform legii, actului constitutiv sau intelegerii partilor;
– sa se comporte cu diligenta unui bonus pater familias (sa depuna diligenta pe care un bun proprietar o depune in administrarea bunurilor sale);
– sa actioneze cu onestitate si loialitate in vederea realizarii scopului administrarii;
– sa evite aparitia unui conflict intre interesul sau propriu si obligatiile sale de administrator
– sa isi exercite atributiile in interesul comun al tuturor beneficiarilor in cazul in care existe o multitudine de beneficiari printre care se numara si admnistratorul;
– in ipoteza existentei mai multor beneficiari, sa actioneze cu impartialitate, tinand cont de drepturile si interesele fiecaruia dintre ei;
– sa il anunte de indata pe beneficiar despre aparitia unei situatii care i-ar punea pune in conflict de interese;
– sa tina o evidenta a bunurilor sale proprii, distincta de cea a bunurilor administrate
– sa prezinte cel putin anual o „dare de seama” a gestiunii sale care sa cuprinda toate informatiile necesare verificatii exacticitatii administrarii
– sa permita beneficiarului examaminarea registrelor si documentelor relative la gestiune in orice moment
Administratorul este oprit din exercitarea urmatoarelor activitati :
– exercitarea atributiilor in interesul sau propriu sau al unei terte persoane;
– dobandirea calitatii de parte in cadrul unui contract avand ca obiect bunurile administrate sau sa dobandeasca altfel decat prin exceptiile prevazute de lege (succesiune, acordul expres al beneficiarului, incuviintarea instantei) drepturi asupra bunurilor respective sau impotriva beneficiarului;
– folosirea in avantajul sau propriu al bunurilor administrate precum si a datelor care in parvin in virtutea administrarii;
– dispunerea cu titul gratuit de bunurile sau drepturile care ii sunt incredintate, cu exceptia cazului in care acest lucru este justificat de interesul unei bune administrari.
In virtutea conventiei de administrare, administratorul dobandeste dreptul de sta in justitie in orice cereri sau actiuni referitoare la administrarea bunurilor.
Din punct de vedere a raspunerii administratorului pentru bunuri, acesta este exonerat de raspunederea pieirii bunurilor in caz de forta majora ori in cazul in care vechimea, natura perisabila a bunurilor ori folosinta obisnuita a acestora au cauzat pieirea. Art. 812 NCC statueaza ca :„In aprecierea raspunderii administratorului si a despagubirilor datoreate de acesta, instanta judecatoreasca va putea reduce intinderea acestora, tinand cont de circumstantele asumarii administrarii sau de caracterul gratuit al serviciului administratorului.”
b. Obligatiile administratorului si ale beneficiarului fata de terti
In virtutea conventiei de administrare, administratorul actioneaza in interesul beneficiarului prin incheierea de acte de reprezentare care isi produc efectele direct in patrimoniul beneficiarului, fiind exclusa posibilitatea antrenarii raspunderii administratorului fata de tertii contractanti. Art. 813 alin. (2) si 814 NCC prevad exceptii de la acest principiu. Astfel, in cazul in care administratorul se obliga fata de terti in nume propriu si nu in numele beneficiarului, acesta devine personal responsabil fata de terti. De asemenea, administratorul care isi depaseste puterile acordate de beneficiar, este tinut personal fata de tertii cu care a contractat, cu conditia ca acestia sa nu fi cunoscut faptul depasirii puterii ori ca beneficiarul sa nu fi ratificat actele incheiate de administrator cu depasirea atributiilor oferite.
Legiuitorul reglementeaza prin art. 817 NCC situatia administratorului aparent instituind un mijloc de protectie a tertilor de buna-credinta care au fost indusi in eroare sa contracteze cu un administrator care in realitate nu avea aceasta calitate. Fapta persoanei care a creat aparenta ca o alta persoana este administratorul bunurilor sale, cand in realitate acesta nu era, se sanctioneaza prin obligarea beneficiarului la suportarea efectelor contractelor incheiate de administratorul aparent cu tertii de buna-credinta.

6. Mentiuni legate de procedura propriu-zisa a administrarii si de repartitia profitului si a pierderilor
In principiu, administratorul nu este obligat sa faca inventarul, sa subscrie o polita de asigurare sau sa furnizeze o alta garantie pentru buna executare a datoriilor sale, in absenta unei clauze contractuale, a unei dispozitii legale sau a unei hotarari judecatoresti. In ipoteza stabilirii unei astfel de obligatii in sarcina administratorului, acesta poate solicita prin instanta judecatoreasca sa fie dispensat de indepinirea acestora.
In cazul in care se prevede obligativitatea efectuarii unui inventar, acesta se constata prin inscris sub semnatura privata ori inscris autentic si va contine o enumerare a bunurilor incredintate administratorului.
Exista cazuri in care beneficiarul desemneaza mai multi administratori pentru aducerea la indeplinirea a atributiilor de administrare. In acest caz, hotararile se iau prin vointa majoritatii administratorilor desemnati. In situatii speciale, administratorii pot efectua in mod individual acte de conservare iar in caz de opunere constanta a unor administratori, celelalte acte de administrare pot fi efectuate cu incuviintarea instantei de judecata.
Administratorii raspund in mod solidar pentru indeplinirea atributiilor sale, cu exceptia cazului in care atributiile au fost repartizate, caz in care fiecare administratior raspunde numai pentru partea sa de administrare.
Administratorul are posibilitatea sa delege un tert la incheierea unui act determinat dar niciodata la administrare generala, cu exceptia delegarii unui coadministrator. Administratorul raspunde pentru faptele celui substituit daca acesta nu a fost autorizat de catre beneficiar iar in cazul in care a fost autorizat, administratorul raspunde pentru lipsa de diligenta in alegerea si indrumarea inlocuitorului. Fata de beneficiar, actele incheiate de substituient prin incalcarea prevederlor actului de desemnare nu sunt opozabile iar acesta are posibilitatea sa se indrepte impotriva reprezentantului administratorului pentru prejudiciile suferite.
Dupa cum am mentionat, scopul principal al administrarii este producerea unui profit in favoarea beneficiarului. In pofida diligentei administratorului, in administrarea bunurilor pot interveni si pierderi. Art. 837 NCC prevede ca „repartitia profitului si a pierderilor intre beneficiarul fructelor si cel al capitalului se va realiza in conformitate cu prevederile actului constitutiv”, iar in lipsa unei stipulatii exprese in acest sens, „repartitia se face echitabil, tinand seama de obiectul administrarii, de circumstantele care au dat nastere la administrare, precum si de practicile contabile general acceptate”.
Legat de momentul in care se naste dreptul beneficiarului la venitul net rezultat din administrare, acesta trebuie stabilit prin actul constitutiv. In lipsa unei clauze in acest sens, se aplica in subsidiar criteriul legal stipulat de art. 840 NCC, beneficiarul dobandind dreptul asupra veniturilor din momentul inceperii administrarii sau, dupa caz, din momentul decesului testatorului.
Beneficiarul dobandeste si fructele rezultate din administrarea bunurilor in mod diferentiat, dupa cum acesta este sau nu proprietarul bunurilor admnistrate. In cazul in care beneficiarul este proprietarul bunurilor, acesta dobandeste dreptul asupra fructelor civile si industriale de la data separarii lor iar dreptul asupra fructelor civile, zi cu zi, in conformitate cu regulile generale in materie, stipulate in art. 550 NCC. Beneficiarul care nu este propriatarul bunului dobandeste dreptul asupra fructelor conform regulilor care guverneaza materia uzufructului. Astfel, fructele naturale si industriale culese pe perioada contractului de administrare apartin beneficiarului, urmand ca cele culese ulterior sa apartina nudului proprietar. Fructele civile apartin beneficiarului proportional cu durata admnistrarii si acestea se dobandesc zi cu zi.
Dupa cum am mai mentionat, administratorul este obligat sa dea la interval de maxim un an o „dare de seama” referitoare la gestiunea sa. Legiutorul nu specifica in mod clar ce informatii ar trebui sa cuprinda aceasta dare de seama, limitandu-se la a se referi la „toate informatiile necesare”. In practica judiciara s-a stipulat ca „darea de seama trebuie sa fie suficient de detaliata pentru a verifica exactitatea operatiunilor privind patrimoniul fiduciar, astfel incat sa fie puse la dispozitia beneficiarilor toate registrele si inscrisurile justificative care au stat la baza rapoartelor intocmite de administratori”.
Avand in vedere faptul ca unele informatii nu ar putea fi intelese pe deplin de o persoana care nu poseda cunostinte de specialitate, legea ofera posibilitatea beneficiarului de a angaja un expert independent in vederea efectuarii unui audit. In caz de opunere a administratorului la efectuarea unui audit, instanta judecatoreasca poate numi, la cerere, desemnarea unui expert in vederea verificarii darii de seama intocmite de administrator.
O alta dare de seama trebuie sa fie prezentata de catre administrator la incetarea raporturilor de administrare, o asa-numita „dare de seama finala”. Acceptarea acesteia de catre beneficiar il descarca pe administrator. In cazul neacceptarii darii de seama de catre beneficiar, administratorul are dreptul de a cere descarcarea de gestiune prin intermediul instantei de judecata.
Odata cu descarcarea de gestiune, se nasc noi obligatii in sarcina administratorului si a beneficiarului. Administratorului ii incumba obligatia de restituire a bunurilor primite in cursul administrarii (inclusiv plati nedatorate facute beneficiarului, profituri obtinute prin folosirea neautorizata a informatiilor obtinute in virtutea functiei sale). Beneficiarului ii incumba obligatia de a suporta cheltuielile administrarii si de a-l remunera pe admnistrator pentru indeplinirea obligatiilor acestuia. In caz contrar, administratorul are posibilitatea de a deduce remuneratia datorata din soldul administrarii sau poate exercita un drept de retentie asupra bunurior administrate pana la plata remuneratiei.
7. Incetarea administrarii
Cauzele de incetare a administrarii sunt urmatoarele :
a. Stingerea dreptului beneficiarului asupra bunurilor administrate. Este lesne de inteles ca in conditiile in care beneficiarul isi pierde dreptul de proprietate sau de posesie asupra bunului, administrarea nu mai poate continua.
b. Expirarea termenului sau implinirea conditiei stipulate in actul constitutiv. In acest caz, administrarea a fost constituita pentru un anumit termen sau pentru indeplinirea unui anumit scop iar la implinirea termenului sau a conditiei, administrarea se considera ca a incetat.
c. Indeplinirea scopului administrarii sau incetarea cauzei care a dat nastere administrarii.
d. Denuntarea actului de desemnare de catre beneficiar. Denuntarea se face prin scrisoare recomandata cu confirmare de primire prin care beneficiarul solicita restituirea de indata a bunurilor.
e. Inlocuirea administratorului
f. Decesul, punerea sub interdictie judecatoreasca, renuntarea administratorului ori supunerea acestuia la procedura insolventei
Moartea administratorului trebuie adusa la cunostinta beneficiarului de catre mostenitorii acestuia, executorul testamentar sau tutorele iar acestia sunt obligati sa intreprinda orice masuri necesare pentru prevenirea producerii unor prejudicii in legatura cu afacerile incepute de defunt si sa dea socoteala si sa inapoieze bunurile persoanei indreptatite.
Prin punerea sub interdictie inceteaza o calitate esentiala a administratorului, capacitatea acestuia de exercitiu. Astfel acesta nu isi mai poate indeplinii obligatiile.
Administratorul nu poate fi tinut sa continue administrarea in contra vointei sale insa acesta va raspunde pentru prejudiciile cauzate de renuntarea sa intempestiva.
g. Punerea sub interdictie judecatoreasca a beneficiarului sau supunerea acestuia la procedura insolventei, in masura in care aceasta afecteaza bunurile administrate

II. Comparatie cu alte institutii
Avand in vedere faptul ca institutia administrarii bunurilor altuia a fost introdusa in legislatia interna numai din anul 2011, se impune intrebarea, in ce masura era posibila o asemenea administrare in legislatia precedenta.
1. Administrarea bunurilor altora si gestiunea de afaceri
a. Definitie, reglementare, conditii
Gestiunea de afaceri este reglementata prin art. 987-991 VCC si art. 1330-1340 NCC.
Gestiunea de afaceri era definita in literatura juridica ca acel „fapt juridic licit prin care o persoana, denumita gerant, savarseste din proprie initiativa, in lipsa unui mandat, acte juridice sau acte materiale, necesare si utile, in interesul altei persoane, numita gerat” . Noul Cod civil, spre deosebire de cel vechi care nu continea o definitie a institutiei, stipuleaza ca „exista gestiune de afaceri atunci cand, fara sa fie obligata, o persoana, numita gerant, gestioneaza in mod voluntar si oportun afacerile altei persoane, numita gerat, care nu cunoaste existenta gestiunii sau, cunoascand gestiunea, nu este in masura sa desemneze un mandatar ori sa se ingrijeasca in alt fel de afacerile sale”. Remarcam ca nu se observa diferente esentiale intre cele doua reglementari, cea precedenta si cea actuala.
Pentru a putea produce efecte, gestiunea de afaceri trebuie sa indeplineasca mai multe conditii.
1. In legatura cu obiectul gestiunii, gerantul poate indeplini atat acte materiale (repararea unui bun) cat si acte juridice (plata unor taxe) in favoarea geratului. Actele sunt incheiate de gerant in nume propriu insa in interesul geratului. Fata de intinderea acestor acte, gerantul trebuie sa se limiteze la acte de conservare si acte de administrare, actele de dispozitie fiind interzise.
Administratorul incheie acte juridice in numele beneficiarului si are dreptul sa incheie acte de dispozitie iar in cazuri restranse chiar acte de dispozitie cu titlu gratuit.
2. Utilitatea gestiunii de afaceri. Gestiunea afacerilor unei persoane trebuie sa aiba ca scop evitarea unui prejudiu, spre deosebire de administrarea de afaceri care are ca scop principal administrarea in scopul obtinerii de profit in favoarea beneficiarului.
3. Atitudinea partilor fata de actele de gestiune.
a. Gerantul trebuie sa indeplineasca acte si fapte juridice cu intentia de a gera interesele altuia. Asemanator admnistrarii bunurilor altuia, gerantul, asemenea admnistratorului isi desfasoara activitatea in favoarea unei alte persoane, gerat sau beneficiar. Nu este insa necesar ca acesta sa actioneze exclusiv in favoarea geratul. Spre exemplu, in cazul gestiunii coproprietarului, unul din coproprietari poate indeplini acte de conservare a bunului iar acestea vor avea ca efect inlaturarea unui prejudiciu asupra intregului bun, gestiunea functionand astfel si in favoarea coproprietarului gerant.
b. Geratul sa nu aiba cunostinta de gestiune sau nefiind in masura sa se ocupe de afacerile sale fie personal, fie prin mandatar. Tine de esenta gestiunii de afaceri ca geratul sa nu cunoasca existenta gestiunii, in caz contrar aflandu-ne in cazul unui contract de mandat. Spre deosebire de gestiune, in cazul administrarii este imposibil ca beneficiarul sa nu aiba cunostinta de administrare avand in vedere ca el este cel care numeste admnistratorul.
4. Atat gerantul cat si administatorul trebuie sa aiba capacitate de exercitiu deplina. Aceasta obligatie nu incumba si geratului, acesta putand avea capacitate de exercitiu restransa sau sa fie lipsit de capacitate de exercitiu fara a afecta gestiunea. In cazul beneficiarului insa, dupa cum am mai mentionat, consider ca ar fi aplicabile regulile referitoare la mandant.
5.
b. Efectele gestiunii de afaceri. Asemanari si deosebiri intre institutii.
Conform art. 987 si 988 VCC, gerantul are obligatia de a continua afacerea inceputa pana cand geratul va avea mijloacele necesare sa se ocupe de ea. Acelasi principiu este reluat in art. 1332 NCC, gerantul fiind obligat sa „continue gestiunea pana cand o poate abandona fara riscul vreunei pierderi ori pana cand geratul, personal sau prin reprezentant, ori, dupa caz, mostenitorii acestuia sunt in masura sa o preia”. Mai mult decat atat, mostenitorii gerantului care aveau cunostinta de gestiune sunt obligati sa continue gestiunea in aceleasi conditii ca si gerantul. Prin comparatie, administrarea se considera incetata prin renuntarea sau decesul administratorului. In privinta mostenitorilor admnistratorului legiuitorul impune acestora obligatia de a intreprinde orice masura necesara pentru prevenirea producerii unei pierderi, precum si sa dea socoteala si sa predea bunurile persoanei indreptatite.
In cursul gestiunii de afaceri, gerantul trebuie sa depuna diligentele unui bun proprietar, obligatie care se aseamana cu cea prevazuta de art. 803 alin. (1) in privinta administratorului.
A treia obligatie ce incumba gerantului este cea de a da socoteala pentru gestiune. Din nou putem observa o oarecare asemanare cu institutia administrarii raportat la obligatia darii de seama.
Ca urmare a gestiunii, geratul devine obligat la plata cheluielilor necesare si utile fata de gerant. Geratul nu poate fi obligat la plata unei remuneratii fata de gerant, spre administrator care are dreptul la remuneratie pentru desfasurarea atributiilor sale.
Raportat la relatia gerant-terti, acesta devine obligat fata de acestia in cazul in care a incheiat acte juridice in nume propriu.
c. Aplicatii practice
In literatura de specialitate s-a exemplificat gestiunea de afaceri, printre altele, folosindu-se urmatoarea aplicatie practica : exista gestiune de afaceri in cazul „agentului de bursa care lucreaza pe langa o bursa si face operatiuni pentru clientii sai, pe care acestea nu le cunosc, dar le da socoteala de activitatea sa. In acest caz, agentul nu lucreaza ca mandatar, ci ca gerant” . Observam ca in exemplul dat, avand in vedere legislatia noua in materie, s-ar aplica prevederile administrarii bunurilor altora si nu cele referitoare la gestiunea de afaceri, mai exact, prevederile referitoare la administrarea deplina. Avand in vedere ca agentul de bursa are ca atributii exploatarea bunurilor beneficiarului in vederea obtinerii de profit, consider ca situatia prezentata se incadreaza in prevederile art. 800 NCC

2. Contractul de mandat
a. Definitie, reglementare, aspecte specifice
Alta modalitate prevazuta de legislatia anterioara si mentinuta de cea prezenta de a imputernici o persoana in vederea incheierii de act juridice in numele unei altei persoane este prin incheierea unui contract de mandat.
Mandatul a fost definit in Noul Cod civil ca acel contract prin care „o parte, numita mandatar, se obliga sa incheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte parti, numita mandant”.
In vechea reglementare, mandatul era tratat atat in Codul civil cat si in Codul comercial. Codul civil definea mandatul ca acel „contract in puterea caruia o persoana se obliga, fara plata, de a face ceva pe seama unei alte persoane de la care a primit insarcinarea”. Codul comercial in art. 374 stipula urmatoarele : „mandatul comercial are de obiect tratarea de afaceri comerciale pe seama si socoteala mandantului”.
Legat de „afacerile comerciale” prevazute de Codul comercial, in literatura juridica s-a stipulat ca „mandatarul comercial exercita, dupa caz, o parte din sau chiar tot comertul mandatarului. Mandatarul comercial special dat pentru o anumita afacere cuprinde imputernicirea si pentru toate actele necesare executarii ei, chiar daca nu ar fi precizate in mod expres. Chiar daca mandatul sau ar fi general, acesta nu se intinde, in lipsa unei stipulatii exprese, si asupra actelor juridice civile ale mandantului”.
Consider ca, in trecut, in lipsa unei reglementari a institutiei administrarii bunurilor altuia, anumite activitati ar fi fost indeplinite prin persoane interpuse prin incheierea unui contract de mandat, fie el civil sau comercial.
Nici contractul de mandat nu se suprapune perfect cu aceasta noua institutie, intre cele doua existand multiple deosebiri.
b. Asemanari si deosebiri intre institutii
In primul rand, administratorul are ca atributii conservarea si administrarea unori bunuri, uneori chiar in vederea obtinerii unui profit, in timp ce mandatarul poate avea o varietare mai larga de atributii. Practic, mandatarul poate incheia orice fel de acte in numele mandantului, cu exceptia celor avand caracter strict personal cum ar fi : casatoria, divortul, intocmirea testamenului etc.
In reglementarea actuala, contractul de mandat se considera ca inceteaza de drept la 3 ani de la incheiere in cazul nestipularii unui termen, ori pentru administrare nu este stipulat un asemenea termen.
Mandatul se incheie ca urmare a conventiei partilor, in timp ce administrarea se poate incheia si prin intermediul unui legat acceptat de administrator.
Din puncte de vedere al asemanarilor, mentionam :
Prin intermediul ambelor institutii, persoana insarcinata cu mandatul sau cu administrarea bunului are posibilitatea de a incheia acte de dispozitie.
Asemenea administrarii, mandatul cu reprezentare este incheiat intuituu persoane.
Atat adminstratorul cat si mandatarul au obligatia de a-si indeplini atributiile pe care si le-au asumat, de a da socotala pentru acestea si de a raspunde pentru faptele persoanei substituite in executarea contractului. Conform art. 1542 alin (1) VCC, mandatarul raspunde pentru fapta substituitului in doua cazuri : daca substituirea s-a facut fara acordul mandantului sau daca existand acordul mandantului, mandatarul a substituit o persoana incapabila ori insolvabila.
In cazul mandatului cu titlu oneros, mandantul are obligatia de plata a remuneratiei, asemenea beneficiarului. In cazul mandatului, mandantul mai este obligat insa si la plata cheltuielilor ocazionate cu indeplinirea mandatului.
Ca si in cazul administrarii, si in cazul mandatului actiunile persoanei imputernicite se rasfrang direct asupra mandatarului, in sensul ca intre acesta din urma si terti se stabilesc raporturi juridice ca urmate a actelor juridice incheiate de persoana imputernicita. Mandatarul, actionand in numele si pe seama manadatarului nu raspunde pentru aceste raporturi juridice, cu exceptia cazului in care mandatarul a depasit limitele imputernicirii si mandatul nu a fost ratificat. De asemenea „actele juridice incheiate cu depasirea limitelor imputernicirii si neratificate nu vor obliga pe mandant decat, eventual, in cadrul unor obligatii extracontracuale (de exemplu, gestiunea de afaceri)”.
Modalitatile de incetare a mandatului sunt comune administrarii. Acestea sunt : revocarea mandatului de catre mandant, renuntarea mandatarului, moartea unei parti, punerea sub interdictie sau insolvabilitatea unei parti. Efectul incetarii este de asemenea comun ambelor institutii : predarea bunurilor primite.

III. Concluzii

In urma acestor precizari, se observa ca aceste institutii sunt comune pana la un punct, administrarea fiind, in consideratia mea, o modalitatea de completare a unor institutii existente in legislatia precedenta dar care nu ofereau solutii optime avand in vedere dezvoltarea si diversificarea raporturilor juridice in lumea moderna.
Administrarea bunurilor altora a umplut un gol existent in legislatia anterioara. Desi existau alte institutii asemanatoare, acestea nu aveau o raza de acoperire atat de vasta in ceea ce presupune administrarea si obtinerea de profit din bunurilor altor persoane.

Bibliografie :

Ioan Adam, „Teoria generala a obligatiilor”, ed. All Beck, Bucuresti, 2004
Carmen Tamara Ungureanu, s.a. „Noul Cod Civil. Comentarii, doctrina si jurisprudenta”, vol. I, ed. Hamangiu, 2012
T. Prescure, A. Ciurea, „Contracte civile” ed. Hamangiu, 2007
L. Stanciulescu, „Drept civil. Contracte si succesiuni”, ed. Hamangiu, 2008
Gh. Piperea, „Drept comercial”, vol. II, ed. C.H. Beck, 2009
S. Angheni, M. Volonciu, C. Stoica, „Drept comercial”, ed. C. H. Beck, 2008
Codul Civil al Romaniei. Indrumar notarial, vol. I, Bucuresti, 2011

Dreptul la viaţă

Capitolul 1. Dreptul la viaţă

I) Consideraţii generale

Conform art. 20 din Constituţie, legile interne vor fi interpretate în conformitate cu tratatele privind drepturile omului la care România este parte^[1]. Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului are o aplicare directă în dreptul intern^[2], Curtea Constituţională reţinând că „interpretarea instanţei de contencios european, în virtutea principiului subsidiarităţii, se impune şi faţă de instanţa de contencios constituţional naţional (s.n.)”^[3]. Credem că cele reţinute de Curtea Constituţională se aplică tuturor instanţelor române, nu numai instanţei de contencios constituţional.

Dreptul la viaţă, reglementat de articolul 2 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului^[4] prevede că:

„1. Dreptul la viaţă al oricărei persoane este protejat prin lege. Moartea  nu  poate  fi  cauzată cuiva în mod intenţionat, decât în executarea unei sentinţe capitale pronunţate de un tribunal în cazul în care infracţiunea este sancţionată cu această pedeapsă prin lege.

2. Moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea acestui articol în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forţă :

a. pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale ;

b. pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute ;

c. pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie.”.

II) Alte reglementări internaţionale

Articolul 3 al Declaraţiei Universale a Drepturilor Omului^[5], adoptată de către Adunarea Generală a ONU la 10 decembrie 1948 prin Rezoluţia 217 A (III), prevede că „orice fiinţă are dreptul la viaţă, la libertate şi la securitatea sa”.

Pactul Internaţional privitor la drepturile civile şi politice[6] (adoptat şi deschis spre semnare la 16 decembrie 1966, intrat în vigoare la 23 martie 1976[7]) precizează la articolul 6 că: „Dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar”.

Convenţia Americană a Drepturilor Omului^[8], adoptată la 22 noiembrie 1969 la San José (Costa Rica), reglementează dreptul la viaţă în articolul 4: „Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale. Acest drept trebuie să fie protejat de lege, în general începând din momentul concepţiei (s.n.) ”.

III) Importanţa

Importanţa dreptului reglementat de articolul 2 a fost subliniată de Curte în numeroase rânduri. Încă de la prima cauză în care trata în mod direct problema aplicării articolului 2, Curtea a reţinut că acesta „constituie unul dintre articolele primordiale ale Convenţiei, de la care nici o derogare nu ar putea fi autorizată, pe timp de pace, în virtutea articolului 15. (…) el consacră una dintre valorile fundamentale ale societăţilor democratice care formează Consiliul Europei (…).”[9]

Într-o cauză ulterioară, după ce menţionează reglementarea dreptului la viaţă în Declaraţia Universală a drepturilor Omului şi în Pactul Internaţional privitor la drepturile civile şi politice, Curtea concluzionează „convergenţa instrumentelor internaţionale este semnificativă: ea indică faptul că dreptul la viaţă constituie un atribut inalienabil al persoanei umane şi că formează valoarea supremă pe scara drepturilor omului (s.n.)”[10]. În consecinţă, importanţa articolului 2 este subliniată chiar şi faţă de celelalte articole primordiale ale Convenţiei: „Între dispoziţiile Convenţiei pe care le consideră primordiale, Curtea, în jurisprudenţa sa, acordă preeminenţă articolului 2. Articolul 2 protejează dreptul la viaţă, fără de care exercitarea oricăruia dintre celelalte drepturi şi libertăţi garantate de Convenţie ar fi iluzorie[11]. El defineşte circumstanţele limitate în care este permisă cauzarea intenţională a morţii, iar Curtea aplică un control strict de fiecare dată când asemenea excepţii au fost invocate de guvernele pârâte”.[12]

IV) Titularii dreptului la viaţă

Convenţia Europeană protejează dreptul la viaţă, dar nu defineşte viaţa; de aceea, în practică au apărut probleme în definirea exactă a titularilor dreptului la viaţă. „Problema pusă în discuţie poate părea superfluă, dar lucrurile nu stau nici pe departe aşa.”[13] Aşa cum rezultă din cele ce urmează, interesează în special calificarea termenilor de „viaţă” şi de „persoană”.

Până la această dată organele Convenţiei nu au tranşat problema începutului dreptului „fiecărei persoane la viaţă”, şi nici pe aceea dacă „copilul ce se va naşte” este titularul unui asemenea drept[14], lăsând soluţia la aprecierea statelor contractante[15].

Iniţial, problemele cu care a fost sesizată Comisia Europeană priveau legislaţia ce permitea întreruperea voluntară a sarcinii. Într-o primă fază, Comisia a refuzat să examineze in abstracto compatibilitatea legilor privind avortul cu articolul 2 al Convenţiei[16], negându-le calitatea de „victime directe” reclamanţilor[17]. Apoi, în cauza Brüggemann şi Scheuten c. Republicii Federale Germane, Comisia a considerat că „nu este „necesar să se examineze, în această privinţă, dacă copilul ce se va naşte trebuie să fie considerat ca o „viaţă”, în sensul articolului 2 al Convenţiei (…)”[18].

În cazul unui avort determinat de motive de sănătate ale mamei, în decizia X. c. Marii Britanii[19] Comisia a considerat că termenul „orice persoană”, folosit în mai multe articole ale Convenţiei, nu se poate aplica anterior naşterii, copilul ce urmează a se naşte nefiind o persoană – în sensul general al termenului şi în contextul în care este folosit în dispoziţia convenţională. Comisia a mai reţinut că articolul 2 nu poate fi interpretat ca recunoscând fetusului un drept la viaţă cu caracter absolut, deoarece „viaţa acestuia este intim legată de viaţa femeii care îl poartă, şi nu ar putea fi avută în vedere separat. Dacă s-ar considera că articolul 2 se aplică şi fetusului şi că protecţia acordată de acest articol ar trebui, în absenţa unor limitări exprese, să fie considerată ca absolută, ar trebui să se deducă de aici că avortul este interzis, chiar şi atunci când sarcina ar pune în pericol viaţa mamei. Acest lucru ar însemna că viaţa fetusului ar fi considerată ca fiind mai preţioasă decât viaţa mamei însărcinate.” (par. 19)

În cazul unei întreruperi voluntare de sarcină care nu era determinată de motive de sănătate, în decizia H. c. Norvegiei[20], Comisia a considerat că „nu trebuie să decidă dacă fetusul poate beneficia de o anume protecţie în baza articolului 2”, fără însă să excludă că, „în anumite condiţii, ar putea fi cazul, chiar dacă există divergenţe considerabile între statele contractante asupra problemei de a şti în ce măsură articolul 2 protejează dreptul la viaţă al unui copil ce se va naşte.” Această poziţie prudentă încerca, probabil, să evite repunerea în discuţie a dreptului la avort, la acel moment larg consacrat în legislaţiile statelor semnatare ale Convenţiei.^[21]

De asemenea, o poziţie prudentă a adoptat şi Curtea Europeană, considerând, în cauza Open Door and Dublin Well Woman c. Irlandei[22], că nu este pertinent pentru rezolvarea cauzei să determine dacă „Convenţia garantează un drept la avort sau dacă dreptul la viaţă, recunoscut de articolul 2, este aplicabil şi în cazul fetusului.”[23]

Într-o cauză mai recentă[24], referitoare la un avort neimpus de cauze medicale, făcut în contra voinţei tatălui, Curtea a arătat că „nu trebuie să decidă dacă fetusul poate să beneficieze de protecţie în virtutea articolului 2”, căci, „presupunând chiar că, în anumite circumstanţe, fetusul ar putea fi considerat ca fiind titularul drepturilor protejate de articolul 2 al Convenţiei, (…), în cauza de faţă (…), întreruperea sarcinii a fost făcută în conformitate cu legea” italiană, aceasta realizând un just echilibru între interesele femeii şi necesitatea de a asigura protecţia fetusului.

Într-o hotărâre  recentă[25], Marea Cameră a Curţii a decis că „punctul de plecare al dreptului la viaţă ţine de marja de apreciere a statelor (s.n.)”, evitând astfel să se amestece în dezbaterea legată de determinarea a ceea ce este o persoană şi când începe dreptul la viaţă.”

În acest context, reamintim că dreptul penal român sancţionează uciderea unei persoane, în literatura de specialitate considerându-se că viaţa începe de la naştere[26]. Totuşi, uciderea unei femei însărcinate constituie omor deosebit de grav.

V) Conţinutul şi limitările dreptului la viaţă în sensul articolului 2 al Convenţiei

În doctrină se analizează, în general, separat conţinutul şi limitările dreptului la viaţă[27]. Ni se pare însă că, dată fiind legătura strânsă între cele două probleme, ele pot fi analizate împreună.

A) Consideraţii generale

Aşadar, în stadiul actual al jurisprudenţei Curţii, eutanasia activă (cazul în care persoana respectivă este ajutată de o terţă persoană sau de o autoritate publică) nu este impusă de articolul 2 al Convenţiei.

În ceea ce priveşte însă eutanasia pasivă, într-o primă cauză[28], Comisia a considerat că legiuitorul naţional nu poate fi criticat pentru faptul de a nu o fi incriminat. În cauza Pretty c Marii Britanii, Curtea merge chiar mai departe, deducând din articolul 8 al Convenţiei că o „persoană poate revendica dreptul de a exercita alegerea de a muri refuzând să consimtă la un tratament care ar putea avea ca efect prelungirea vieţii sale”[29].

În aceeaşi hotărâre Pretty c. Mari Britanii se arată că „articolul 2 nu are nici o legătură cu calitatea vieţii”[30]. Rezultă de aici că, aşa cum se arată de altfel şi în doctrină[31], articolul 2 al Convenţiei protejează viaţa în sine, iar nu dreptul la anumite condiţii de viaţă, la un anumit nivel de trai.

Deşi de cele mai multe ori sunt examinate sub umbrela articolului 3 al Convenţiei (care interzice tortura şi tratamentele inumane sau degradante), actele de natură a aduce atingere integrităţii fizice a unei persoane pot fi considerate ca incompatibile cu obiectul şi scopul articolului 2 al Convenţiei, în circumstanţe excepţionale, leziunile corporale putând fi analizate ca o încălcare a acestei dispoziţii, chiar dacă victima nu a decedat[32]. Aşa cum a reţinut într-o cauză, „Curtea consideră că numai în circumstanţe excepţionale leziunile corporale cauzate de agenţi ai statului pot fi analizate ca o încălcare a articolului 2 al Convenţiei, atunci când nu a survenit decesul victimei. În ceea ce priveşte răspunderea penală a persoanelor care au recurs la forţă, aceasta este cu siguranţă străină procedurii realizate în baza Convenţiei, dar nu este mai puţin adevărat că gradul şi tipul forţei utilizate, ca şi intenţia sau scopul neechivoc subiacente folosirii forţei pot, printre alte elemente, să fie pertinente pentru a aprecia dacă, în cazul dat, actele agenţilor statului responsabili de cauzarea leziunilor ce nu au antrenat moartea, pot fi considerate ca incompatibile cu obiectul şi scopul articolului 2 al Convenţiei.”[33]

Totuşi, există exemple, în jurisprudenţa Curţii, în care leziunile corporale cauzate de agenţi ai statului au fost analizate ca o încălcare a articolului 2 al Convenţiei, chiar dacă nu a survenit decesul victimei. Astfel, în cauzele Osman c. Marii Britanii[34], Antonio Perez Ortin c. Spaniei [35] sau Yaşa c. Turciei[36], reclamanţii fuseseră grav răniţi de gloanţe trase asupra lor de către agresori înarmaţi, dar supravieţuiseră acestor tentative de asasinat; de asemenea, în cauza Berktay c. Turciei[37], reclamantul fusese grav rănit în urma căderii sale de la balconul  domiciliului său, în cursul unei percheziţii efectuate de poliţie, dar supravieţuise; în cauza L.C.B. c. Marii Britanii[38], reclamanta suferea de leucemie, pretinzând că această boală era rezultatul expunerii tatălui său la radiaţii rezultate în urma testelor nucleare; în cauza Grass c. Marii Britanii[39], reclamantul se plângea de faptul că tratamentul medical greşit îi pusese viaţa în primejdie.

Din redactarea articolului 2 al Convenţiei, ar părea să rezulte că statele au doar obligaţia de a nu cauza intenţionat moartea unei persoane aflate sub jurisdicţia lor. Totuşi, Curtea nu a acceptat o asemenea interpretare restrictivă, reţinând, pentru prima dată în cauza L.C.B. c. Marii Britanii, că „prima frază a alineatului 1 al articolului 2 obligă statele nu numai să se abţină să provoace moartea în mod ilegal şi intenţionat, ci, de asemenea, să ia măsurile necesare pentru a proteja viaţa celor aflaţi sub jurisdicţia sa.”[40] Principiul este reluat ulterior, spre exemplu în cauza Çakici c. Turciei[41]: „Obligaţia impusă (de articolul 2 al Convenţiei – n.n.) nu vizează exclusiv provocarea deliberată a morţii prin folosirea forţei de către agenţii statului, ci cuprinde, de asemenea, în prima frază a articolului 2 alineatul 1, şi obligaţia pozitivă pentru statele contractante de a proteja prin lege dreptul la viaţă.”. Într-o altă formulare, „Curtea reaminteşte că prima frază a articolului 2 alineatul 1 obligă statul nu numai să se abţină să provoace moartea de o manieră voluntară şi ilegală, ci, de asemenea, să ia toate măsurile necesare protejării vieţii persoanelor ce ţin de jurisdicţia sa.”[42]

În consecinţă, din jurisprudenţa Curţii rezultă că articolul 2 dă naştere, în sarcina statului, la două mari tipuri de obligaţii[43]: pe de o parte, obligaţia negativă, de ordin general, de a nu cauza, prin agenţii săi, moartea unei persoane, şi, pe de altă parte, obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă.

B) Obligaţia negativă generală de a nu cauza moartea unei persoane

Conform alineatului 2 al articolului 2, moartea nu este considerată ca fiind cauzată prin încălcarea Convenţiei în cazurile în care aceasta ar rezulta dintr-o recurgere absolut necesară la forţă, pentru scopurile menţionate limitativ în această prevedere convenţională.

Convenţia impune aşadar statelor semnatare obligaţia substanţială negativă de a evita folosirea excesivă a forţei legale; recurgerea la forţă trebuie să fie absolut necesară pentru atingerea scopurilor respective.

Aşadar, pe lângă o obligaţie substanţială negativă (de abţinere), Curtea a dedus din articolul 2, şi o obligaţie procedurală pozitivă în sarcina statului, aceea de a desfăşura o anchetă oficială şi efectivă pentru a cerceta împrejurările morţii.

1) Obligaţia substanţială negativă – recurgerea absolut necesară la forţă

I) Principii

Aşa cum rezultă chiar din textul articolului 2 al Convenţiei, recurgerea la forţă trebuie să îndeplinească două condiţii: pe de o parte, să vizeze scopurile enumerate limitativ în alineatul 2 literele a) – c)[44], şi, pe de altă parte, să fie absolut necesară pentru atingerea acestui scop.

i) Circumstanţele în care dreptul la viaţă al unei persoane poate fi atins (limitările dreptului la viaţă)[45]

Aceste circumstanţe sunt enumerate limitativ[46] în alineatul 2 al articolului 2 şi trebuie să fie interpretate restrictiv[47].

a) Forţa absolut necesară pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale

Această prevedere convenţională consacră ceea ce în dreptul intern se numeşte „legitima apărare”.Constatăm însă, în acest context, că poate exista o uşoară neconcordanţă între legislaţia internă şi Convenţia Europeană.

Astfel, în cazul Convenţiei, această limitare a dreptului la viaţă priveşte numai legitima apărare a persoanei, fie cea a propriei persoane, fie a altor persoane, protecţia bunurilor fiind din start exclusă^[48].

În schimb, conform articolului 44 din Codul Penal, este în legitimă apărare acela care săvârşeşte fapta pentru a înlătura un atac material, direct, imediat şi injust, îndreptat împotriva sa, a altuia sau împotriva unui interes obştesc şi care pune în pericol grav persoana sau drepturile celui atacat ori interesul obştesc. Aşa cum se arată în literatura de specialitate, prin această prevedere legală sunt apărate împotriva atacului atât valorile sociale legate de persoană: viaţa, integritatea ei corporală şi sănătatea, libertatea, demnitatea ^[49], cât şi alte drepturi ale persoanei decât cele legate intim de existenţa sa fizică şi morală, dar care constituie mijloace juridice importante pentru desfăşurarea unei existenţe individuale şi sociale normale, cum ar fi: inviolabilitatea domiciliului, dreptul de proprietate, dreptul la succesiune, dreptul de a deţine un lucru, etc. ^[50]. În consecinţă, în dreptul intern, legitima apărare, chiar dacă a avut drept consecinţă uciderea unei persoane, este justificată nu numai atunci când atacul vizează persoana aflată în legitimă apărare, ci şi când vizează valori sociale ce nu au legătură cu „apărarea persoanei”. În această ultimă ipoteză, dreptul intern nu corespunde Convenţiei Europene.

b) Forţa absolut necesară pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute

Comentându-se această prevedere a Convenţiei Europene, în doctrină se arată că „utilizarea armelor pentru a opera o arestare sau pentru preveni realizarea unei evadări nu trebuie să pornească niciodată de la intenţia de a ucide. Moartea nu poate apărea decât, eventual, drept consecinţa involuntară a unei asemenea utilizări.” [51]

Referitor la folosirea forţei pentru efectuarea unei arestări, într-o cauză recentă, Curtea a decis că „numai în subparagrafele (a) şi (c) ale articolului 2 alin. 2, violenţa este menţionată expres ca o condiţie ce poate justifica folosirea unei forţe potenţial letale. Totuşi, principiul proporţionalităţii stricte, consacrat de articolul 2 al Convenţiei, nu poate fi disociat de scopul acestei prevederi: protejarea vieţii. Acest lucru implică faptul că o condiţie similară se aplică şi cazurilor de la subparagraful (b).”[52]

În consecinţă, pe baza acestui principiu, Curtea a dedus că nu în orice condiţii se poate recurge la forţa letală pentru a efectua o arestare legală[53]: „în nici o circumstanţă, nu poate fi „absolut necesară”, în sensul articolului 2 alineatul 2 al Convenţiei, folosirea unor arme de foc în scopul arestării unei persoane suspectate de comiterea fără violenţă a unei infracţiuni, persoană despre care se ştie că nu reprezintă o ameninţare pentru viaţa terţilor, chiar atunci când faptul de a nu folosi astfel de arme ar avea ca rezultat pierderea oportunităţii de a-l aresta pe evadat. (s.n.)”[54]

În această privinţă, considerăm că dreptul intern nu este în deplină concordanţă cu jurisprudenţa Curţii. În dreptul intern, legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor[55] prevede la articolul 47 că „Persoanele care sunt dotate cu arme de foc pot face uz de armă[56], pentru îndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau a misiunilor militare, în următoarele situaţii (…):

d) pentru imobilizarea infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni, încearcă să fugă;

e) împotriva oricărui mijloc de transport folosit de persoanele prevăzute la lit. b) şi c), precum şi împotriva conducătorilor acestora care refuză să oprească la semnalele regulamentare ale organelor abilitate, existând indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune ori că este iminentă săvârşirea unei infracţiuni;

f) pentru imobilizarea sau reţinerea persoanelor cu privire la care sunt probe ori indicii temeinice că au săvârşit o infracţiune şi care ripostează ori încearcă să riposteze cu arma ori cu alte obiecte care pot pune în pericol viaţa ori integritatea corporală a persoanei;

g) pentru a împiedica fuga de sub escortă sau evadarea celor aflaţi în stare legală de deţinere; (…)”

Deşi articolele 49[57] şi 51[58] din aceeaşi lege reglementează condiţiile în care se poate face uz de armă, remarcăm faptul că legea română nu face nici o distincţie în funcţie de natura infracţiunii de care este suspectat „infractorul (…) care încearcă să fugă”, de pericolul pe care acesta îl reprezintă pentru agenţii statului sau alte persoane. De asemenea, conform legii române, scopul folosirii armei este prinderea „infractorului”[59].

c) Forţa absolut necesară pentru a pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie[60]

Aşa cum se subliniază în literatura de specialitate, este vorba despre împrejurări de o extremă gravitate, de natură să producă importante prejudicii atât persoanelor cât şi bunurilor.[61] Nu este însă necesar ca autorităţile statului să se afle în legitimă apărare, ipoteza nesuprapunându-se cu cea de la litera a). Fosta Comisie a considerat că „definirea legală a „insurecţiei” este o chestiune cu privire la care pot exista diferenţe în dreptul şi practica statelor membre. Asemănător cu alte concepte din Convenţie, trebuie deci ca aceasta să fie considerată ca fiind „autonomă”, şi deci supusă interpretării Comisiei şi Curţii europene a drepturilor omului.”[62]

Posibilitatea folosirii forţei letale pentru reprimarea unor manifestări violente este reglementată, în dreptul intern, de legea 60/1991[63], privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, care prevede în articolul 17, că „În cazul în care adunările publice îşi pierd caracterul paşnic şi civilizat, poliţia şi trupele de jandarmi vor interveni pentru împiedicarea sau neutralizarea manifestărilor ce tulbură grav ordinea şi liniştea publică, pun în pericol viaţa, integritatea corporală a cetăţenilor, a trupelor de ordine sau ameninţă cu devastări ori distrugeri de clădiri şi alte bunuri de interes public sau privat.”

Remarcăm, în acest sens, că nu întotdeauna lipsa „caracterului paşnic şi civilizat” al unei adunări care „tulbură grav ordinea şi liniştea publică” este echivalentă cu o „tulburare violentă” sau o „insurecţie”.

Intervenţia forţelor de ordine se realizează în condiţiile articolelor 18 – 24[64] din aceeaşi lege, „organele de ordine (…) folosind, în condiţiile legii şi în raport cu situaţiile create, mijloacele tehnice din dotare”. Cu privire la aceste mijloace din dotare, în cauza Gülec c Turciei[65] (folosirea unei mitraliere de pe un tanc pentru a împrăştia o manifestaţie), Curtea a reţinut că „trebuie găsit un echilibru între scopul urmărit şi mijloacele folosite pentru a-l atinge. Jandarmii au folosit o armă foarte puternică deoarece se pare că nu aveau în dotare bastoane, scuturi, tunuri cu apă, gloanţe din cauciuc sau gaz lacrimogen. Lipsa unui asemenea echipament este cu atât mai greu de înţeles şi acceptat cu cât, aşa cum a arătat Guvernul, provincia Şirnak (n.n. – în care se desfăşurase manifestaţia) este o regiune în care a fost declarată starea de urgenţă, şi, la momentul respectiv, o tulburare era de aşteptat.”

Folosirea armei letale împotriva „grupurilor de persoane sau persoanelor izolate care încearcă să pătrundă fără drept în sediile sau în perimetrele autorităţilor şi instituţiilor publice” este permisă de articolul 47 din legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor[66]. În situaţia în care nu este vorba despre o „manifestare violentă”, şi, în urma unei asemenea folosiri, se provoacă moartea unei persoane, se poate pune problema concordanţei legii române cu Convenţia.

ii) Caracterul absolut necesar al recurgerii la forţă

În ceea ce priveşte condiţia ca recurgerea la forţă să fie absolut necesară, prevăzută în articolul 2, în hotărârea McCann c Marii Britanii[67], Curtea a arătat că „(…) din interpretarea sistematică a articolului 2 rezultă că alineatul 2 al acestuia nu defineşte numai situaţiile în care este permisă uciderea intenţionată, ci descrie cazurile în care este posibilă „recurgerea la forţă”, ceea ce poate cauza uciderea involuntară. Recurgerea la forţă trebuie totuşi să fie absolut necesară (s.n.) pentru atingerea unuia dintre obiectivele menţionate (…). Folosirea termenului „absolut necesară” în articolul 2 alineatul 2, indică faptul că trebuie aplicat un criteriu de necesitate mai strict şi imperios decât cel folosit în mod normal pentru a determina dacă intervenţia statului este „necesară într-o societate democratică” în cadrul alineatului 2 al articolelor de la 8 la 11 ale Convenţiei. Forţa utilizată trebui în special să fie strict proporţională scopurilor menţionate (s.n.) la paragraful 2, literele a), b) şi c) al articolului 2.”[68] În consecinţă, prevederile articolului 2 sunt aplicabile atât în cazurile în care moartea unei persoane este cauzată cu intenţie directă sau indirectă de agenţii statului, cât şi în situaţia în care este rezultatul „neintenţionat” al unei acţiuni a autorităţilor.

În aprecierea proporţionalităţii, controlul riguros al Curţii[69] ia în considerare nu numai acţiunea agenţilor statului, ci toate circumstanţele cauzei[70]. În consecinţă, Curtea va ţine seama de scopul acţiunii, pericolul pentru vieţile oamenilor sau integritatea corporală a acestora sau riscul ca forţa folosită să facă victime[71]. Controlul priveşte nu numai actele de executare a acţiunii, ci şi organizarea – pregătirea şi controlul – operaţiei care a avut ca rezultat moartea unei persoane[72]. Curtea verifică dacă autorităţile au fost suficient de vigilente pentru a reduce la minimum recurgerea la forţa letală, „nu au fost neglijente în alegerea măsurilor luate”[73] şi au luat în considerare – aşa cum trebuie – dreptul la viaţă al persoanelor suspectate.[74] Într-o altă formulare, Curtea consideră „necesar să examineze dacă operaţiunea era planificată şi controlată (s.n.) de către autorităţi, astfel încât să minimizeze, în cea mai mare măsură posibilă, recurgerea la forţa letală. Autorităţile trebuie să ia măsurile corespunzătoare pentru a se asigura că riscul pierderii de vieţi omeneşti este cât mai mic. Curtea trebuie de asemenea să examineze dacă autorităţile nu au fost neglijente în alegerea tipului de acţiune”[75].

Curtea admite recurgerea la forţă atunci când „este fondată pe o convingere onestă, considerată, pentru bune motive, ca valabilă la momentul evenimentelor, dar care se dovedeşte ulterior eronată”[76], „neînţelegând să substituie propria sa apreciere a situaţiei celei a agenţilor care trebuiau să acţioneze, în focul acţiunii, a ceea ce era pentru ei o operaţiune unică şi fără precedent de salvare a unei vieţi omeneşti”[77]. Curtea a  aplicat recent aceste principii în cauza Olah c. Ungariei[78] (soţul reclamantei fusese împuşcat de un jandarm care considerase că acesta era înarmat, deşi în realitate nu era) reţinând că, deşi nu existau dovezi care să susţină  impresia jandarmului că victima era înarmată, această impresie nu era nerezonabilă în circumstanţele cauzei.

II) Aplicare specială în cazul deţinuţilor

Dată fiind importanţa protecţiei oferite de articolul 2, Curtea analizează îndeaproape privările de liberate, luând în considerare nu numai acţiunile agenţilor statului, ci toate circumstanţele cazului.[79] În cazul persoanelor deţinute, statele au, pe lângă obligaţia generală de a nu recurge la forţa excesivă, şi „responsabilitatea pozitivă de a proteja viaţa persoanelor private de libertate.”[80] Obligaţia pozitivă a statelor contractante de a proteja viaţa are un caracter particular în cazul deţinuţilor, deoarece acestea se regăsesc în întregime sub controlul autorităţilor: dată fiind vulnerabilitatea lor, autorităţile au datoria să-i protejeze[81].

Ca şi în cazul articolului 3, Curtea foloseşte o prezumţie simplă: atunci când cel interesat se găsea într-o bună stare de sănătate şi nu prezenta nici patologie şi nici răni anterioare arestării sau detenţiei sale, responsabilitatea statului este angajată dacă nu poate furniza o explicaţie plauzibilă asupra rănilor ce au provocat decesul[82] sau asupra dispariţiei[83] deţinutului. De asemenea, obligaţia de a dovedi că recurgerea la forţă de către agenţii statului era absolut necesară şi proporţională, revine statului.[84]

În plus, obligaţia pozitivă de a proteja viaţa persoanelor deţinute implică acordarea îngrijirilor medicale, în scopul prevenirii morţii[85]. În cazul decesului unei persoane private de libertate, în urma unei probleme de sănătate, statul trebuie să furnizeze explicaţii cu privire la cauzele morţii şi îngrijirile care i-au fost acordat pentru a preveni moartea.[86] Orice rană sau deces al unui deţinut „dă naştere la puternice prezumţii de fapt”[87].

2) Obligaţia procedurală – necesitatea unei anchete efective privind circumstanţele morţii

În concepţia Curţii Europene, „interdicţia legală, de natură generală, pe care articolul 2 o impune agenţilor statului de a cauza în mod ilegal moartea, ar fi în practică ineficace, dacă nu ar exista o procedură care să permită controlarea legalităţii recurgerii la forţa letală de către autorităţile statului”[88]. În consecinţă, protecţia procedurală a dreptului la viaţă presupune ca actele ce au cauzat moartea să fie „supuse unei anchete independente şi publice pentru a se determina dacă recurgerea la forţa letală era sau nu justificată în circumstanţele specifice ale unei cauze.”[89] Investigaţia presupune „o examinare completă, imparţială şi aprofundată a circumstanţelor în care au fost comise omuciderile”[90].

Obligaţia procedurală – realizarea unei anchete oficiale şi efective – este independentă de obligaţia materială, Curtea putând condamna un stat pentru neîndeplinirea obligaţiei procedurale după ce l-a exonerat de orice încălcare a obligaţiei substanţiale.[91]

O asemenea anchetă trebuie realizată, în condiţiile precizate mai jos, în toate cazurile în care un deţinut decedează[92], sau se sinucide[93], sau în care un individ afirmă, de o manieră credibilă, că a fost supus de poliţie sau alte autorităţi ale statului unui tratament contrar articolului 3[94], ori în cazurile de dispariţie a unei persoane în circumstanţe care pot fi privite ca ameninţându-i viaţa[95]. Realizarea unei anchete oficiale şi efective este necesară nu numai atunci când recurgerea la forţă din partea agenţilor statului a condus la moartea unei persoane, ci şi când moartea a fost rezultatul activităţii unei terţe persoane[96]. De asemenea, ancheta este necesară şi în situaţia în care rănile, de natură a pune în pericol viaţa victimei, nu au cauzat în final moartea acesteia din urmă, indiferent dacă aceste răni au fost cauzate de agenţii statului sau de terţe persoane.[97]

Aşa cum precizează Curtea în mai multe cauze, scopul unei asemenea anchete este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne care protejează dreptul la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru decesele survenite din cauza lor.[98] Ancheta desfăşurată trebuie să fie aptă conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri urmaşilor victimei, chiar în cadrul unei acţiuni civile întemeiată pe răspunderea obiectivă a statului pentru faptele ilicite ale agenţilor săi.[99]

În legătură cu ancheta ce trebuie desfăşurată, din jurisprudenţa de până acum a Curţii se desprind câteva principii generale a căror respectare este verificată de Curte în fiecare cauză.

Astfel, tipul de anchetă ce trebuie să permită atingerea obiectivelor menţionate poate varia în funcţie de circumstanţe. Totuşi, oricare ar fi modalitatea de desfăşurare a anchetei, autorităţile trebuie să acţioneze din oficiu, din momentul în care cauza le-a fost adusă la cunoştinţă. Ele nu pot lăsa apropiaţilor defunctului iniţiativa depunerii unei plângeri formale sau nu le pot permite acestora să-şi asume responsabilitatea unei proceduri de anchetă[100].

Ancheta trebuie de asemenea să fie efectivă, în sensul că este capabilă, mai întâi, să determine dacă forţa a fost folosită în mod justificat sau nu, în circumstanţele cauzei[101], iar apoi, să conducă la identificarea şi pedepsirea celor responsabili[102]. Aceasta este însă o obligaţie de mijloace, iar nu una de rezultat[103]. În unele situaţii, cum ar fi în cazul unei simple neglijenţe, Curtea a considerat că obligaţia procedurală este îndeplinită dacă există la îndemâna părţilor numai o acţiune civilă sau disciplinară, chiar dacă acţiunea penală nu este accesibilă.[104]

În consecinţă, efectivitatea anchetei impune, în primul rând, ca autorităţile să ia măsuri rezonabile pentru a asigura obţinerea probelor privind faptele examinate, inclusiv, între altele, depoziţii ale martorilor oculari[105], expertize[106], şi, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, o autopsie aptă să furnizeze o evidenţă completă şi precisă a rănilor şi o analiză obiectivă a constatărilor clinice, mai ales a cauzei morţii[107]. Orice deficienţă a anchetei, care diminuează capacitatea acesteia de a stabili cauza morţii sau persoana responsabilă riscă să ducă la concluzia că ancheta nu corespunde standardului cerut de Curte. [108] O anchetă nu va fi efectivă decât dacă toate dovezile sunt analizate corespunzător şi concluziile sunt concordante şi motivate[109].

De asemenea, pentru ca anchetă să poată fi considerată efectivă, este necesar ca persoanele responsabile de conducerea anchetei să fie independente de cele care sunt, eventual, implicate în deces; ele trebuie, pe de o parte, să nu le fie subordonate din punct de vedere ierarhic sau instituţional, şi, pe de altă parte, să fie independente din punct de vedere practic[110].

În plus, în cauzele în care folosirea forţei de către autorităţi a dus la decesul unui individ, Curtea a decis că „o exigenţă de celeritate şi de diligenţă rezonabilă este implicită în acest context”[111], un răspuns rapid al autorităţilor putând, în general, să fie considerat ca esenţial pentru a păstra încrederea publicului în respectarea principiului legalităţii, şi pentru a evita orice aparenţă de complicitate sau de toleranţă cu privire la actele ilegale.[112] Acest lucru este valabil în toate cazurile în care o persoană moare în perioada în care este în custodia autorităţilor, deoarece adunarea elementelor susceptibile de a determina cauzele morţii devine hazardată pe măsură ce trece timpul.[113] De asemenea, atunci când actele care au cauzat moartea sunt determinate de rasism, este foarte important ca investigaţia să fie efectuată cu imparţialitate şi eficacitate, având în vedere nevoia de a reafirma continuu condamnarea rasismului de societate şi de a menţine încrederea minorităţilor în abilitatea autorităţilor de a le proteja de ameninţarea violenţei rasiste.[114]

Curtea a subliniat că, pentru aceleaşi motive cu cele menţionate anterior, trebuie să existe un element suficient de control public al anchetei sau al rezultatelor sale, pentru a garanta că responsabilii vor fi traşi la răspundere. Curtea a indicat însă că publicitatea procedurilor de anchetă sau a rezultatelor poate satisface cerinţele articolului 2 numai dacă, în circumstanţele cauzei, gradul de publicitate asigură posibilitatea tragerii la răspundere, atât în teorie cât şi în practică, a agenţilor statului implicaţi în eveniment.[115] Este importantă aducerea faptelor la cunoştinţa publicului şi, în special, a părinţilor victimelor.[116]

Dacă gradul de control public necesar poate varia de la o cauză la alta, apropiaţii victimei trebuie, în toate cazurile, să fie asociaţi procedurii în măsura necesară protejării intereselor lor legitime[117]. În acest context, Curtea a apreciat că ancheta nu este „efectivă”, în sensul arătat mai sus, în situaţia în care apropiaţii victimei trebuie să depună o plângere cu constituire de parte civilă pentru a putea fi implicaţi în procedura de anchetă; din momentul în care au cunoştinţă de un deces survenit în condiţii suspecte, autorităţile trebuie, din oficiu, să conducă o anchetă, la care apropiaţii defunctului trebuie, de asemenea din oficiu, să fie asociaţi.[118] Atitudinea acestora este însă indiferentă, lipsa acestora de interes în participare (prin solicitarea obţinerii unor tipuri de probe, de exemplu) neputând avea ca efect eliberarea autorităţilor de sarcina de a lua toate măsurile posibile pentru a stabili adevărul şi răspunderea celor vinovaţi[119].

Protecţia procedurală este întărită de aplicarea articolului 13 al Convenţiei, care, pe lângă „plata unor despăgubiri, impune investigaţii profunde şi efective, apte să conducă la identificarea şi pedepsirea responsabililor de ucidere şi presupune un acces efectiv al reclamantului la procedura de anchetă; în consecinţă, exigenţele articolului 13 depăşesc obligaţia procedurală de anchetă efectivă[120].

Curtea a reţinut că obligaţia procedurală a statului a fost încălcată în cazuri ca: absenţa sistematică a oricărei anchete[121]; ancheta nu viza determinarea circumstanţelor exacte ale morţii ci dacă victima suferise rele tratamente anterior morţii[122]; ancheta nu s-a desfăşurat cu promptitudine sau diligenţă rezonabilă[123]; ancheta a avut o întindere limitată ca obiective şi o durată scurtă[124]; ancheta nu a fost condusă de persoane independente de cele implicate în evenimentele litigioase[125]; decizia de a nu urmări penal nu a fost motivată;[126] raportul de anchetă nu a fost făcut public şi rezultatele anchetei nu au fost comunicate reclamantului, lipsind astfel elementele de control public şi accesibilitate a apropiaţilor;[127] părinţii victimei nu au avut posibilitatea de a pune întrebări martorilor şi au trebuit să aştepte publicarea raportului de anchetă pentru a afla toate dovezile privind faptele[128]; nu a fost luate măsuri de prezervare a dovezilor la locul faptei şi nu au fost efectuate toate măsurătorile necesare[129]; au fost privilegiate informaţiile primite de la agenţii statului[130], spre exemplu raportul forţelor de securitate nefiind pus sub semnul întrebării atâta vreme cât nu existau elemente care să-l contrazică (numai în situaţia în care existau asemenea elemente, procurorul ar fi luat alte măsuri pentru investigarea cauzei)[131] sau raportul acestora despre evenimente a fost însuşit de procuror fără a fi confruntat cu alte probe[132], ori a fost înlăturată depoziţia unui martor esenţial, numai pe baza declaraţiilor acuzaţiilor sau a colegilor acestora[133]; nu a fost efectuată o reconstituire, deşi aceasta era necesară[134]; nu a existat un examen medico-legal corespunzător sau o autopsie, nefiind posibilă stabilirea cauzei morţii[135]; raportul de autopsie nu conţinea informaţii importante care ar fi putut clarifica circumstanţele morţii[136]; nu au fost audiaţi unii martori oculari[137]; nu au fost audiaţi membrii familiei decedatului, în anumite circumstanţe[138]; impunitatea de care se bucura poliţia[139].

C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă

Aşa cum arătam anterior[140], Curtea a reţinut pentru prima oară, în cauza L.C.B. c. Marii Britanii[141], faptul că statele au şi obligaţia generală de a lua măsurile necesare pentru protecţia vieţii indivizilor care se află sub jurisdicţia sa. în cauza respectivă reclamanta, bolnavă de leucemie infantilă, reproşa statului că nu-i informase părinţii şi nici nu-i supraveghease sănătatea după naştere, deşi tatăl său – militar de carieră – fusese expus radiaţiilor datorate testelor nucleare. În această cauză, Curtea a considerat că, date fiind informaţiile de care dispunea statul la momentul respectiv (privind, pe de o parte, posibilitatea ca tatăl reclamantei să fi fost expus la niveluri periculoase de radiaţie, şi, pe de altă parte, ca această expunere să fi creat un risc pentru sănătatea reclamantei) nu i s-ar fi putut pretinde acestuia să acţioneze din proprie iniţiativă, în sensul informării părinţilor reclamantei asupra acestor probleme. În consecinţă, a respins cererea formulată. Principiul stabilit în această cauză a rămas, fiind aplicat de Curte în cele mai diverse circumstanţe.

În cele ce urmează vom examina, mai întâi, obligaţiile statului în cazul în care viaţa unei persoane este ameninţată de comportamentul altei persoane, urmând ca apoi să analizăm celelalte obligaţii legate de protejarea vieţii.

1) Protejarea vieţii ameninţate de comportamentul criminal al terţilor

În ceea ce priveşte obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă, Curtea a hotărât, în cauza Osman c. Marii Britanii, că aceasta depăşeşte obligaţia primară de „adoptare a unei legislaţii penale efective (s.n.) care să descurajeze comiterea de fapte ce pun în pericol viaţa unei persoane, legislaţie dublată de mecanismul care să asigure aplicarea sa, în scopul prevenirii, reprimării şi sancţionării încălcării prevederilor sale. (…) articolul 2 al Convenţiei implică de asemenea, în anumite circumstanţe bine-definite, o obligaţie pozitivă a autorităţilor de a lua preventiv, măsuri de ordin practic (s.n.) pentru a proteja individul a cărui viaţă este ameninţată de actele criminale ale altui individ.”[142]

În cauza respectivă, un profesor, puternic „ataşat” de unul dintre elevii săi, îi hărţuieşte acestuia familia în diverse moduri, îl răneşte pe elev şi îi omoară tatăl. Reclamanţii au afirmat că statul nu-şi îndeplinise obligaţia de a proteja viaţa, neluând măsuri în acest sens deşi existau dovezi de hărţuire din partea profesorului.

Rezultă din această primă hotărâre, că articolul 2 produce efecte interindividuale, în sensul că statele semnatare ale Convenţiei au obligaţia pozitivă de a adopta o legislaţie penală efectivă şi de a crea mecanismele instituţionale necesare pentru a asigura aplicarea eficientă a acestei legislaţii. În afară de această obligaţie de natură oarecum generală, statele mai şi obligaţia ca, în anumite circumstanţe speciale, să ia măsuri concrete, de ordin practic, pentru protejarea unui anumit individ de ameninţările venite din partea altor persoane.

Aşa cum rezultă din cauza Osman, statele trebuie să-şi îndeplinească obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă ţinând seama de „necesitatea de a se asigura că poliţia îşi exercită puterile de a controla şi preveni criminalitatea într-o manieră care respectă în întregime căile legale şi alte garanţii care restrâng în mod legitim întinderea actelor de investigare şi aducerea infractorilor în faţa justiţiei, inclusiv garanţiile conţinute în articolele 5 şi 8 din Convenţie”. În consecinţă, în cauza respectivă, „nu ar putea fi criticat faptul că s-a acordat greutate prezumţiei de nevinovăţie, sau de a nu-şi fi folosit puterea de a aresta, percheziţiona şi confisca.”[143]

2) Alte obligaţii legate de protejarea vieţii

a) Situaţia deţinuţilor

Obligaţia pozitivă de a proteja viaţa persoanelor deţinute implică acordarea îngrijirilor medicale, în scopul prevenirii morţii[144]. În consecinţă, Curtea a considerat, într-o hotărâre recentă, că „atunci când un deţinut a decedat în urma unor probleme de sănătate, statul trebuie să furnizeze explicaţii cu privire la cauzele morţii şi la îngrijirile medicale ce au fost acordate acelei persoane înainte a surveni moartea.”[145]

De asemenea, implică obligaţia de a preveni sinuciderea acestora, articolul 2 putând „să pună în sarcina autorităţilor obligaţia pozitivă de a lua preventiv măsuri practice pentru a-l proteja pe individ … în anumite circumstanţe specifice, contra lui însuşi.”[146], şi având în vedere că „orice privare de libertate poate antrena, prin chiar natura sa, tulburări psihice la deţinuţi, şi, în consecinţă, riscuri de suicid.”[147]

Totuşi, acest lucru nu înseamnă că „orice prizonier ar trebui tratat ca prezentând un risc real şi imediat de suicid, pur şi simplu în virtutea faptului de a fi prizonier. Deşi Curtea recunoaşte vulnerabilitatea celor aflaţi în custodie, şi ar putea accepta că, în general, riscul de suicid pentru deţinuţi poate fi mai mare decât în cazul populaţiei, nu există nici o dovadă din care să rezulte altceva decât că suicidul în închisorile din Marea Britanie este rar. (…) Mai mult, Curtea consideră că, a privi toţi deţinuţii ca prezentând un risc de suicid, ar impune nu numai o sarcină disproporţionată asupra autorităţilor în situaţia neobişnuită în care au obligaţia pozitivă de a împiedica o persoană să-şi ia propria viaţă, ci şi o restrângere nepotrivită şi potenţial nenecesară a libertăţii deţinutului. Curtea consideră că articolul 2 nu impune un astfel de standard minim în sarcina statului în situaţia în care nu există nici o altă dovadă că un individ determinat prezintă un risc cunoscut de suicid.”[148]

Realizarea acestei obligaţii este supusă aceloraşi principii ca şi cele care guvernează protejarea vieţii împotriva comportamentul criminal al terţilor[149]: „autorităţile penitenciare trebuie să se achite de sarcinile lor de o manieră compatibilă cu drepturile şi libertăţile individului vizat”, trebuind „să decidă măsurile şi precauţiile generale … în scopul diminuării riscurilor de automutilare fără să impieteze asupra autonomiei individuale”, sau „măsuri mai stricte” pentru anumiţi deţinuţi în funcţie de circumstanţele cauzei.[150] Curtea verifică dacă „autorităţile ştiau sau trebuiau să ştie că exista un risc real şi imediat ca persoana respectivă să se sinucidă, şi, în cazul afirmativ, dacă ele au făcut tot ceea ce se putea în mod rezonabil pretinde pentru a preveni acest risc.”[151]

b) Sistemul de sănătate publică

Obligaţia de a lua măsurile necesare pentru a protejarea efectivă a dreptului la viaţă există şi în domeniul sănătăţii publice[152]. Acest lucru ar putea implica, de exemplu, precauţii pentru reducerea riscurilor unui program de vaccinare obligatorie[153].

Aşadar, în domeniul sănătăţii publice, statele au atât o obligaţie substanţială (realizarea unui cadru reglementar care să impună spitalelor, publice sau private, adoptarea de măsuri apte să asigure protecţia vieţii bolnavilor), cât şi o obligaţie procedurală (instaurarea un sistem judiciar eficace şi independent care să permită stabilirea cauzei decesului unui individ ce se găsea sub responsabilitatea profesioniştilor din domeniul sănătăţii, atât cei care acţionează în cadrul sectorului public, cât şi cei ce muncesc în structuri private, şi, dacă este cazul, obligarea acestora să răspundă pentru actele lor).

VI) Concluzie

Aşa cum rezultă din jurisprudenţa Curţii, prezentată pe scurt anterior, dreptul la viaţă este un drept fundamental al omului, ce apare ca esenţial în sistemul de protecţie a drepturilor şi libertăţilor consacrate în Convenţia Europeană. Dacă în ceea ce priveşte limitele dreptului la viaţă jurisprudenţa nu este poate foarte clară, în schimb, în ceea ce priveşte conţinutul, Curtea a decis, utilizând metoda interpretării teleologice, că obligaţiile statului sunt nu numai de a nu provoca moartea prin acţiuni intenţionate, ci şi de a lua măsurile necesare pentru protejarea vieţii.

Capitolul 2. Jurisprudenţa CEDO împotriva României privind încălcarea articolului 2 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

Lăpuşanu şi alţii contra României – Evenimentele din 1989 de la Cluj-Napoca. Dreptul la viaţă

În hotărârea definitivă pronunţată la 8 martie 2011 în cauza  Lăpuşan şi altii c. României (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06)[154] Curtea Europeană a Drepturilor omului a hotărât, în unanimitate că a avut loc o încalcare a articolului 2 din Convenţie (dreptul la viaţă-din cauza lipsei unei anchete efective)
Cauza priveşte diversele acţiuni pe care le-au introdus cei noua reclamanţi la instantele din România, solicitând sa fie indemnizati pentru violenţele pe care le-au suportat în contextul represiunilor manifestaţiilor din decembrie 1989 contra regimului comunist, în localitatea Cluj-Napoca.

Principalele stări de fapt

Reclamantii sunt noua cetateni romani (Dorel Lăpuşan, Mircea Ioan Niţu, Nicolae Nemeti-Cristea, Dragomir Dumitru Inclezan, Leontin Lung, Cornel Matiş, Liviu-Ioan Borţig, Dorel Lupşa et Delia-Liana Matiş), nascuti la 1964, 1968, 1941, 1956, 1967, 1966, 1937, 1957 si 1960 si care isi au toti domiciliul in Cluj-Napoca (Romania). Primii sase dintre reclamanti au fost grav raniti in contextul represiunilor manifestatiilor anticomuniste in decembrie 1989 la Cluj-Napoca, ultimii trei fiind rude apropiate ale persoanelor ucise in cursul acestor evenimente.

In ianuarie 1990, parchetul militar Cluj-Napoca a deschis o ancheta avand ca obiect represiunea manifestatiilor care a provocat moartea a 26 de persoane si a 52 de raniti prin impuscare. Parchetul a dispus neinceperea urmaririi penale (NUP) in octombrie 1992 pentru persoanele suspectate ca ar fi organizat represiunea. Aceasta decizie a fost anulata in 22 septembrie 1997 de catre parchetul militar de pe langa CSJ, care a hotarat reluarea anchetei.
Intre 1997 si 2003, cauza s-a aflat pe rolul Curtii Supreme de Justitie, fiind amanata de nenumarate ori din cauza dificultatilor de a audia toti martorii convocati, a schimbarii unor norme de procedura penala, de depunerea unor probe noi la dosar sau din cauza absentei anumitor dosare sau acte componente ale  dosarului penal principal.

Printr-o hotarare din 9 aprilie 2003, Curtea Suprema i-a achitat pe doi dintre inculpati si l-a condamnat pe un al treilea pentru omor si tentativa de omor la o pedeapsa de 5 ani de inchisoare. CSJ a pronuntat condamnarea a trei alti inculpati pentru omor din culpa, dar a constatat prescrierea raspunderii lor penale pentru aceste infractiuni. Asupra laturii civile, Curtea a considerat pe de alta parte ca inculpatii trebuie sa le ofere indemnizatii victimelor.
Toate partile au recurat aceasta hotarare, recurs care urma sa fie judecat de 3 judecatori la ICCJ (noua denumire a CSJ). Procedura a continuat, dupa noi amanari, pana la o hotarare din 23 mai 2005 care a pronuntat condamnari penale si civile mai aspre. Aceasta hotarare a fost de asemenea atacata in fata unui complet de noua judecatori al ICCJ. Acest complet s-a pronuntat in mod definitv la 20 martie 2006, confirmand legalitatea hotararii din 2005.
Intre aprilie si iunie 2006, MApN a platit reclamantilor sumele  la plata carora fusese obligat  prin hotarare judecatoreasca.

Capetele de cerere, procedura şi alcatuirea curţii

Invocand in principal articolul 2, reclamantii s-au plans de pretinsa ineficienta a anchetei penale deschise ca urmare a evenimentelor din decembrie 1989 la Cluj-Napoca.
Cererile au fost intoduse in fata CEDO intre 18 iulie si 18 septembrie 2006. Curtea a hotarat sa le conexeze, facand aplicarea articolului 42 § 1 din propriul regulament.
Hotararea Curtii

Asupra admisibiltatii.
Examinarea admisibilitatii acestei cereri trebuie analizata sub aspectul ca Romania a adoptat Conventia la 20 iunie 1994, in timp ce evenimentele in cauza au avut loc in decembrie 1989.
Conform jurisprudentei sale, Curtea s-a considerat competenta sa examineze chestiunea de a stabili daca ancheta in cauza a foest eficienta, dar numai pentru perioada care decurge de la intrarea in vigoare a Conventiei in ceea ce priveste Romania.
Articolul 2 din Conventie
Curtea a amintit ca obligatia unui Stat cu privire la articolul 2 nu poate fi considerata indeplinita decat atunci cand mecanismele de protectie ale dreptului la viata prevazute in dreptul intern functioneaza eficient. Aceasta implica o obligatie de celeritate (prioritate) in abordarea anchetei si a procedurii privind evenimente ca cele in cauza.
In cauza de fapta, dupa iunie 1994 (intrarea in vigoare a Conventiei in Romania), procedura a mai durat inca 12 ani, pana la 20 martie 2006. Judecata a fost intarziata de amanari repetate si de termene mari intre audieri, care nu pot fi justificate doar prin normele de procedura. In principal, inactivitatea parchetului si intarzierea acumulata in prima instanta a contribuit in mod decisiv la prelungirea duratei totale a procedurii.
Curtea a realizat complexitatea sporita a cauzei, dar a considerat in acelasi timp ca importanta sa pentru societatea romana ar fi trebuit sa incite autoritatile sa trateze cauza cu promptitudine, pentru a nu crea aparenta tolerarii actelor ilegale sau de implicare in savarsirea lor.
Articolul 2 din Coventie a fost incalcat deoarece autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta necesara.

Articolul 41

Cu titlu de satisfactie echitabila, Curtea a considerat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 euro (EUR) pentru fiecare dintre petentii MM Lăpuşan, Borţig, Lung, Niţu si Inclezan pentru daune morale, cat si 750 EUR fiecaruia dintre reclamantii MM Lung si Lăpuşan si 660 EUR domnului M. Inclezan pentru cheltuieli de judecata.

Aşadar în această cauză Curtea a considerat încălcarea articolului 2 din convenţie deoarece nu a fost protejat dreptul la viaţă al reclamanţiilor prin lipsa unei anchete efective realizată de către autorităţile romăne.

În urma represiunilor manifestaţiilor anticomuniste din decembrie 1989 în Cluj Napoca unii din reclamanţi au fost grav răniţi însă cauza a fost amănată de mai multe ori deoarece nu a fost posibilă audierea tuturor martorilor, datorită schimbării normelor de procedură penală şi a timpului îndelungat de cecetare.

Obligaţia statului român nu a fost considerată ca fiind îndeplinită deoarece mecanismele de protecţie a dreptului la viaţă prevăzute în dreptul intern nu  au funcţionat eficient.

Aşa cum precizează Curtea, scopul unei  anchete este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne care protejează dreptul la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru decesele survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuie să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri urmaşilor victimei, chiar în cadrul unei acţiuni civile întemeiată pe răspunderea obiectivă a statului pentru faptele ilicite ale agenţilor săi.

Astfel, tipul de anchetă ce trebuie să permită atingerea obiectivelor menţionate poate varia în funcţie de circumstanţe. Totuşi, oricare ar fi modalitatea de desfăşurare a anchetei, autorităţile trebuie să acţioneze din oficiu, din momentul în care cauza le-a fost adusă la cunoştinţă. Ele nu pot lăsa apropiaţilor defunctului iniţiativa depunerii unei plângeri formale sau nu le pot permite acestora să-şi asume responsabilitatea unei proceduri de anchetă.

Ancheta trebuie de asemenea să fie efectivă, în sensul că este capabilă, mai întâi, să determine dacă forţa a fost folosită în mod justificat sau nu, în circumstanţele cauzei, iar apoi, să conducă la identificarea şi pedepsirea celor responsabili. Aceasta este însă o obligaţie de mijloace, iar nu una de rezultat. În unele situaţii, cum ar fi în cazul unei simple neglijenţe, Curtea a considerat că obligaţia procedurală este îndeplinită dacă există la îndemâna părţilor numai o acţiune civilă sau disciplinară, chiar dacă acţiunea penală nu este accesibilă.

În consecinţă, efectivitatea anchetei impune, în primul rând, ca autorităţile să ia măsuri rezonabile pentru a asigura obţinerea probelor privind faptele examinate, inclusiv, între altele, depoziţii ale martorilor oculari, expertize, şi, în funcţie de circumstanţele fiecărui caz, o autopsie aptă să furnizeze o evidenţă completă şi precisă a rănilor şi o analiză obiectivă a constatărilor clinice, mai ales a cauzei morţii. Orice deficienţă a anchetei, care diminuează capacitatea acesteia de a stabili cauza morţii sau persoana responsabilă riscă să ducă la concluzia că ancheta nu corespunde standardului cerut de Curte. O anchetă nu va fi efectivă decât dacă toate dovezile sunt analizate corespunzător şi concluziile sunt concordante şi motivate.

În cauza de faţă procedura a mai durat încă 12 ani , până în  martie 2006. Judecata a fost întârziată de amânări repetate şi termene mari între audieri, inactivitatea parchetului şi întârzierea acumulată în prima instanţă.

Curtea a realizat complexitatea sporita a cauzei, dar a considerat in acelasi timp ca importanta sa pentru societatea romana ar fi trebuit sa incite autoritatile sa trateze cauza cu promptitudine, pentru a nu crea aparenta tolerarii actelor ilegale sau de implicare in savarsirea lor.
Articolul 2 din Coventie a fost incalcat deoarece autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta necesara.

Satisfacţia echitabilă: Curtea a considerat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 euro (EUR) pentru fiecare dintre petentii MM Lăpuşan, Borţig, Lung, Niţu si Inclezan pentru daune morale, cat si 750 EUR fiecaruia dintre reclamantii MM Lung si Lăpuşan si 660 EUR domnului M. Inclezan pentru cheltuieli de judecata.

Autorităţi potenţial responsabile:

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

În cauza Sandru si alţii împotriva României [155], Curtea Europeana a Drepturilor Omului (Sectia a treia), reunita într-o camera compusa din Josep Casadevall, presedinte, Elisabet Fura, Boštjan M. Zupancic, Alvina Gyulumyan, Egbert Myjer, Ann Power, judecatori, Corneliu-Liviu Popescu, judecator ad hoc, si Santiago Quesada, grefier de sectie,

Dupa ce a deliberat în camera de consiliu la 17 noiembrie 2009, pronunta prezenta hotarâre, adoptata la aceeasi data:

PROCEDURA

La originea cauzei se afla cererea nr. 22465/03 îndreptata împotriva României, prin care patru resortisanti ai acestui stat, domnii Horia Teodor Sandru si Stefan Raducan si doamnele Silvia Benea si Daniela Grama, casatorita Moldovan („reclamantii”), au sesizat Curtea la 22 iulie 2003 în temeiul art. 34 din Conventia pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale („conventia”).

Domnul Raducan si doamna Benea sunt reprezentati de domnul Sandru. Guvernul român („Guvernul”) este reprezentat de agentul guvernamental, domnul Razvan-Horatiu Radu, din cadrul Ministerului Afacerilor Externe.

În special, reclamantii pretind ineficienta anchetei penale initiate în urma evenimentelor survenite în decembrie 1989 la Timisoara.La 6 aprilie 2006, Curtea a declarat cererea partial inadmisibila si a decis sa comunice Guvernului capetele de cerere întemeiate pe art. 2 si art. 6 § 1. În conformitate cu art. 29 § 3 din Conventie, aceasta a hotarât, de asemenea, ca admisibilitatea si fondul cauzei vor fi examinate împreuna.Având în vedere ca domnul Corneliu Bîrsan, judecator ales pentru România, s-a revocat, Guvernul l-a desemnat pe domnul Corneliu-Liviu Popescu ca judecator ad hoc (art. 27 § 2 din Conventie si 29 § 1 din regulament).

ÎN FAPT

I. CIRCUMSTANTELE CAUZEI

Reclamantii s-au nascut în 1941, 1959, 1928 si, respectiv, 1974. Acestia locuiesc în Timisoara.La 16 decembrie 1989, la Timisoara au izbucnit manifestatiile împotriva regimului comunist. La 17 decembrie 1989, la ordinul Nicolae Ceausescu, Presedintele Republicii, mai multi militari de rang înalt, printre care generalii Victor Atanasie Stanculescu si Mihai Chitac, au fost trimisi la Timisoara pentru restabilirea ordinii. A urmat o represiune violenta, care a facut numeroase victime. Primii doi reclamanti si sotul celei de-a treia reclamante, domnul Trofin Benea, care participau la manifestatii, au fost grav raniti de gloante. Fratele celei de-a patra reclamante, Alexandru Grama, a fost împuscat si a murit. Manifestatiile au continuat pâna la caderea regimului comunist, la 22 decembrie 1989. Generalii mentionati s-au alaturat noii puteri si au devenit în 1990 si, respectiv, 1991 ministrul Apararii si ministrul Internelor.La 12 ianuarie 1990, parchetul militar a initiat o ancheta privind represiunea manifestatiilor de la Timisoara. A fost efectuata o prima deplasare la locul unde a fost împrastiata cenusa mai multor persoane ucise si s-au dispus expertize medicale ale persoanelor ranite.

Medicii au stabilit ca primii doi reclamanti si sotul celei de-a treia reclamante trebuiau sa accepte o invaliditate permanenta, care a dus la incapacitate de munca si includere în categoria persoanelor cu handicap. Prin urmare, fiecare a avut nevoie de mai multe luni de îngrijiri medicale.În perioada ianuarie-aprilie 1990, parchetul militar a interogat mai multe zeci de martori ai evenimentelor. Mai multi militari de rang înalt au fost anchetati, printre care si cei doi generali mentionati anterior.La 29 martie 1996, Parchetul Militar de pe lânga Curtea Suprema de Justitie a pronuntat încetarea urmaririi penale care, în urma recursului Asociatiei victimelor represiunii manifestatiilor de la Timisoara, a fost infirmata la 28 octombrie 1997 de procurorul-sef al Parchetului Militar de pe lânga Curtea Suprema de Justitie. Dosarul a fost trimis Parchetului Militar Timisoara pentru continuarea anchetei. În perioada octombrie – decembrie 1997, mai multi martori au fost interogati din nou. Prin rechizitoriul din 30 decembrie 1997, parchetul militar i-a trimis în fata Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie pe cei 2 generali sub acuzatia de omor si tentativa de omor. Parchetul militar a considerat ca acestia erau responsabili de organizarea represiunii armate în cursul careia 72 de persoane au fost ucise si 253 au fost ranite de gloante.

Parchetul militar a anexat la rechizitoriu lista victimelor, printre care se numarau primii doi reclamanti, sotul celei de-a treia reclamante si fratele decedat al celei de-a patra reclamante, precizând ca acestea aveau posibilitatea de a se constitui parti civile în procedura.

Procedura în fata Curtii Supreme de Justitie.

Cauza a fost înscrisa pe rolul Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie. La sedintele din 6, 7 si 8 aprilie 1998, au fost audiate mai multe victime. La sedintele din 29 aprilie si 11 mai 1998, au fost solutionate probleme de procedura. La 12, 13 si 14 mai 1998, a reînceput audierea victimelor si a martorilor. La 10 iunie 1998, avocatii acuzatilor au solicitat o amânare. La 9 noiembrie 1998, cauza a fost transferata la sectia penala a Curtii Supreme. Avocatii acuzatilor au solicitat din nou o amânare. La 18 ianuarie, 8 februarie, 19 aprilie si 17 mai 1999, au fost audiate alte victime si noi martori. Doua sute treizeci si patru de persoane, printre care primul reclamant, sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante, s-au constituit parti civile. Al doilea reclamant nu s-a constituit parte civila la procedura.

În cursul sedintei din 14 iunie 1999, acuzatii au invocat o exceptie de neconstitutionalitate care viza dispozitiile Codului de procedura penala care limitau la o singura cale de atac dreptul de contestare a unei decizii pronuntate în prima instanta de Curtea Suprema de Justitie. Cererea lor de trimitere a dosarului în fata Curtii Constitutionale a fost respinsa de Curtea Suprema, care a audiat pledoariile finale si a trecut la deliberarea cauzei. Prin hotarârea din 15 iulie 1999, pronuntata de un complet format din trei judecatori, Curtea Suprema de Justitie a confirmat realitatea infractiunilor retinute de parchet împotriva acuzatilor. Aceasta i-a condamnat pe cei doi generali la cincisprezece ani de închisoare pentru omor si tentativa de omor, precum si la plata, împreuna cu Ministerul Apararii, ca parte responsabila civilmente, de daune-interese catre partile civile.Curtea Suprema i-a acordat primului reclamant suma de cinci sute de milioane de lei vechi românesti (ROL) [aproximativ 30 000 euro (EUR)] cu titlu de prejudiciu material si moral. Sotul celei de-a treia reclamante a primit o despagubire de doua sute de milioane ROL (aproximativ 12 000 EUR), iar mama celei de-a patra reclamante a obtinut, ca urmare a decesului fiului sau, o despagubire de doua sute de milioane ROL (aproximativ 12 000 EUR).Atât acuzatii, cât si Ministerul Apararii, au formulat recurs împotriva acestei hotarâri în fata completului de noua judecatori al Curtii Supreme de Justitie. La sedinta din 7 februarie 2000, procurorul a solicitat amânarea.

Acuzatul V.A. Stanculescu nu s-a prezentat la sedinta din 7 februarie 2000. La 20 februarie 2000, acesta si-a schimbat avocatul. La sedinta care a avut loc în ziua urmatoare, noul avocat a solicitat amânarea pentru a putea studia dosarul. Curtea Suprema a respins aceasta cerere, considerând ca acuzatul încearca sa prelungeasca în mod nejustificat examinarea dosarului si a considerat cauza în stare de judecata. Prin hotarârea definitiva din 25 februarie 2000, Curtea Suprema a respins recursul. Ministerul Apararii a platit partilor civile daunele-interese la plata carora a fost obligat în solidar cu cei doi acuzati.La 27 martie 2000, Curtea Suprema de Justitie a respins o noua cerere în anularea hotarârii din 25 februarie 2000, introdusa de unul dintre condamnati.

Recursul în anulare. La 7 august 2001, Procurorul General al României a introdus un recurs în anulare împotriva hotarârilor Curtii Supreme din 15 iulie 1999 si 25 februarie 2000. Acesta sustinea ca judecatorii au încalcat drepturile de aparare ale acuzatilor si au aplicat legea în mod gresit. Dosarul a fost înscris pe rolul Curtii Supreme de Justitie (Sectiile Unite).

Sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante au decedat. Doamnele Silvia Benea si Daniela Grama s-au constituit parti civile, ca si primul reclamant.La 28 ianuarie si 24 iunie 2002, cauza a fost amânata pentru a le permite acuzatilor sa-si pregateasca apararea. La 18 noiembrie 2002, cauza a fost din nou amânata datorita compunerii nelegale a completului de judecata. La 19 mai si 20 octombrie 2003, cauza a fost din nou amânata din cauza neregulilor în procedura de convocare a partilor. Prin hotarârea pronuntata la 22 martie 2004, Curtea Suprema de Justitie, Sectiile Unite, în complet din saptezeci si cinci de judecatori, a admis recursul în anulare. Aceasta a considerat ca, prin respingerea cererii de trimitere a exceptiei de neconstitutionalitate, precum si a cererii de amânare formulate de avocatul lui V.A. Stanculescu, judecatorii au încalcat drepturile apararii. De asemenea, Curtea Suprema a considerat ca, în temeiul dispozitiilor Codului de procedura penala, V.A. Stanculescu ar fi trebuit spitalizat pentru un examen medical care avea ca scop evaluarea discernamântului sau la momentul faptelor de care era acuzat. În consecinta, Curtea Suprema a casat cele doua hotarâri si a trimis dosarul unui nou complet de trei judecatori pentru o noua examinare a fondului cauzei.

Procedura în fata Înaltei Curti de Casatie si Justitie. Dosarul a fost reînscris pe rolul Înaltei Curti de Casatie si Justitie (noua denumire a Curtii Supreme de Justitie în temeiul Legii nr. 304/2004). Domnul Sandru si doamnele Benea si Grama si-au reiterat constituirea ca parte civila; cel de-al doilea reclamant, domnul Raducan, s-a constituit parte civila pentru prima oara.

La 6 decembrie 2004, sedinta a fost amânata la cererea unui acuzat care dorea sa îsi poata pregati apararea. La 18 ianuarie 2005, Înalta Curte a trimis Curtii Constitutionale exceptia de neconstitutionalitate ridicata anterior de catre acuzati. Examinarea dosarului a fost suspendata în asteptarea deciziei Curtii Constitutionale.La 7 iunie 2005, Curtea Constitutionala a respins exceptia. La 7 septembrie 2005, acuzatii au solicitat o amânare pentru a-si pregati apararea. La 5 octombrie, 2 noiembrie si 14 decembrie 2005, examinarea dosarului a fost amânata, având în vedere ca anumite citatii ale partilor civile aveau nereguli.La sedintele din 18 ianuarie, 15 februarie, 15 martie, 12 aprilie si 24 mai 2006, Înalta Curte a admis depozitiile mai multor martori si ale partilor civile. La 26 iunie 2006, a fost amânata examinarea dosarului din cauza neregulilor de procedura. La 11 septembrie 2006, mai multi martori au fost audiati. La 12 octombrie 2009, a fost din nou amânata examinarea din motive de ordin procedural. La sedintele din 7 noiembrie si 5 decembrie 2006 si din 9 ianuarie si 5 februarie 2007, Înalta Curte a admis depozitiile mai multor martori si a examinat probele. La 6 martie 2007, pledoariile finale au fost audiate si s-a trecut la deliberarea cauzei.  Pronuntarea a fost amânata pentru 20 martie si apoi pentru 3 aprilie 2007. Prin hotarârea pronuntata la aceasta ultima data, Înalta Curte i-a condamnat din nou pe cei doi acuzati la cincisprezece ani de închisoare pentru omor si tentativa de omor pentru organizarea si coordonarea represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara. De asemenea, aceasta i-a condamnat la plata, catre partile civile, a unor sume similare celor acordate prin hotarârea precedenta din 15 iulie 1999 si a constatat ca aceste sume au fost deja platite de Ministerul Apararii. Constituirea ca parte civila a domnului Raducan a fost respinsa pe motiv ca a omis sa se constituie ca parte civila la prima procedura în fata Curtii Supreme de Justitie. La 4 aprilie si 27 noiembrie 2007, Înalte Curte a rectificat anumite erori materiale ale hotarârii.

Acuzatii, Ministerul Apararii si mai multe parti civile, printre care primul reclamant, au introdus recurs împotriva acestei hotarâri împotriva Completului de noua judecatori al Înaltei Curti de Casatie si Justitie.La 31 martie 2008, examinarea recursului a fost amânata din cauza neregulilor în procedura de convocare a partilor. La 5 mai 2008, la cererea partilor, Înalta Curte a prezentat spre discutie oportunitatea examinarii de noi probe. La 9 iunie 2008, aceasta s-a pronuntat cu privire la aceasta cerere si a amânat examinarea fondului din cauza neregulilor de procedura.La 23 iunie 2008, Înalta Curte a respins cererea unei parti civile care solicita accelerarea procedurii si stabilirea unei sedinte în perioada vacantei judecatoresti.La 15 septembrie 2008, Înalta Curte a finalizat dezbaterile si a trecut la deliberare. Pronuntarea a fost amânata pentru 1 octombrie si apoi pentru 15 octombrie 2008. Prin hotarârea definitiva pronuntata la aceasta ultima data, recursurile au fost respinse. Dupa arestare, domnii Chitac si Stanculescu au depus mai multe cereri de suspendare a executarii pedepselor. În 2009, acestia au fost pusi temporar în libertate pentru a beneficia de tratamente medicale în spitale civile.

II. DREPTUL INTERN RELEVANT

La momentul faptelor, Codul de procedura penala prevedea ca o hotarâre definitiva putea fi anulata printr-un „recurs în anulare” introdus de procurorul general. Dispozitiile privind recursul în anulare au fost abrogate prin Legea nr. 576/2004.

ÎN DREPT

I. CU PRIVIRE LA PRETINSA ÎNCALCARE A ART. 2 DIN CONVENTIE

Reclamantii se plâng de absenta unei anchete efective în urma represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara. Acestia invoca art. 2 din Conventie, formulat dupa cum urmeaza:„Dreptul la viata al oricarei persoane este protejat prin lege. (…)”

Cu privire la admisibilitate

Desi Guvernul nu a ridicat vreo exceptie de inadmisibilitate a acestui capat de cerere, Curtea considera necesar sa se analizeze chestiunea aplicabilitatii la faptele spetei a dispozitiilor art. 2, a competentei ratione temporis a Curtii în ceea ce priveste faptele denuntate si, în sfârsit, cea a calitatii de victime a reclamantilor.

Cu privire la aplicabilitatea dispozitiilor art. 2 din Conventie sub aspect procedural

În primul rând, Curtea ia act de faptul ca violentele aplicate de agentii statului se pot analiza ca o încalcare a art. 2 din Conventie, atunci când nu exista deces al victimei, dar gradul si tipul fortei folosite demonstreaza intentia neechivoca de a ucide [Ilhan împotriva Turciei (GC), nr. 22277/93, pct. 76, CEDO 2000-VII, Makaratzis împotriva Greciei (GC), nr. 50385/99, pct. 49-55, CEDO 2004-XI].

Apoi, Curtea reaminteste faptul ca obligatia de a proteja viata, impusa de art. 2 din Conventie, necesita implicit ca o forma de ancheta oficiala adecvata si efectiva sa fie desfasurata atunci când folosirea fortei letale împotriva unei persoane i-a pus acesteia viata în pericol (Makaratzis, citata anterior, pct. 73).

În speta, Curtea ia act de faptul ca fratele celei de-a patra reclamante a fost ucis de gloante în timpul manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara si ca primii doi reclamanti, precum si sotul celei de-a treia reclamante, au fost grav raniti de gloante în cursul acestor evenimente. Daca raspunderea penala a persoanelor care au recurs la forta nu este vizata de procedura în temeiul Conventiei, nu se contesta faptul ca, în decembrie 1989, agentii statului au folosit la Timisoara arme de foc pentru reprimarea manifestatiilor anticomuniste, omorând saptezeci si doua de persoane si ranind grav alte doua sute cincizeci si trei.Prin urmare, tinând seama de folosirea considerabila a fortei letale împotriva populatiei civile care manifesta în 1989 la Timisoara, Curtea considera ca art. 2, sub aspect procedural, se aplica tuturor reclamantilor (a se vedea, mutatis mutandis, Acar si altii împotriva Turciei, nr. 36088/97 si 38417/97, pct. 77-79, 24 mai 2005). În primul rând, Curtea reaminteste ca, în decizia sa partiala privind admisibilitatea, s-a considerat necompetenta pentru a examina capatul de cerere întemeiat pe aspectul material al art. 2 din Conventie, având în vedere ca evenimentele în cauza au avut loc în 1989, adica înainte de intrarea în vigoare a Conventiei pentru România, la 20 iunie 1994.

Prin urmare, trebuie sa se stabileasca daca actele sau omisiunile care reprezinta pretinsa încalcare a art. 2, sub aspect procedural, se înscriu în perioada pentru care Curtea este competenta ratione temporis. Obligatia procedurala inclusa la art. 2 este o obligatie distincta si independenta de actele privind aspectele materiale ale acestui articol [Šilih împotriva Sloveniei (GC), nr. 71463/01, pct. 159, 9 aprilie 2009, Dvorácek si Dvorácková împotriva Slovaciei, nr. 30754/04, pct. 53, 28 iulie 2009 si Varnava si altii împotriva Turciei (GC), nr. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90, 16072/90 si 16073/90, pct. 136 si 138, 18 septembrie 2009). Totusi, pentru ca obligatiile procedurale impuse de art. 2 sa devina aplicabile, trebuie sa se stabileasca faptul ca o parte considerabila a masurilor procedurale au fost sau trebuiau aplicate dupa ratificarea Conventiei de catre statul în cauza (Šilih, citata anterior, pct. 163). În speta, nu se contesta faptul ca trimiterea acuzatilor în fata instantelor, precum si majoritatea actelor de procedura au fost efectuate dupa intrarea în vigoare a Conventiei pentru România, la 20 iunie 1994. Pe de alta parte, Curtea ia act de faptul ca, la 22 martie 2004, admitând dreptul la recurs în anulare introdus de procurorul general, Înalta Curte de Casatie si Justitie a anulat condamnarea si a dispus o noua examinare a fondului cauzei.

Având în vedere considerentele de mai sus, Curtea considera ca are competenta ratione temporis sa examineze sustinerea de încalcare a art. 2 din punct de vedere procedural. Aceasta urmeaza a se limita la a stabili daca faptele survenite dupa intrarea în vigoare a Conventiei pentru România evidentiaza o încalcare a acestei dispozitii.

Cu privire la calitatea de „victima” a reclamantilor

Curtea ia act de faptul ca al doilea reclamant, desi a participat la ancheta desfasurata de Parchetul Militar, nu s-a constituit parte civila la procedura în fata Curtii Supreme de Justitie în termenul stabilit de dreptul intern. Cu toate acestea, daca respectiva omisiune l-a privat de posibilitatea de a i se acorda daune-interese, aceasta nu scuteste statul de obligatia procedurala din perspectiva art. 2 din Conventie [a se vedea, mutatis mutandis, Slimani împotriva Frantei, nr. 57671/00, pct. 47-48, CEDO 2004-IX (fragmente)], si anume de a efectua o ancheta efectiva privind folosirea fortei letale (Finucane împotriva Regatului Unit, nr. 29178/95, pct. 67, CEDO 2003-VIII). În ceea ce îi priveste pe ceilalti trei reclamanti care s-au constituit parti civile la procedura, Curtea ia act de faptul ca, în urma pronuntarii acestei instante, primul reclamant, sotul celei de-a treia reclamante si mama celei de-a patra reclamante au obtinut despagubiri pentru daune materiale si morale. Totusi, Curtea considera ca aceste sume nu îi priveaza pe reclamanti de calitatea lor de victime ale unei încalcari a Conventiei, în sensul art. 34 din Conventie. În fapt, pe de o parte, acordarea acestor sume nu a reprezentat rezultatul unei solutionari amiabile a cauzei acceptate de reclamanti [a se vedea, a contrario, Caraher împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 24520/94, CEDO 2000-I, si Hay împotriva Regatului Unit (dec.), nr. 41894/98, CEDO 2000-XI] si, pe de alta parte, calitatea de „victima” se poate pierde doar daca autoritatile nationale au recunoscut, în mod explicit sau în esenta, iar apoi au reparat încalcarea Conventiei [Dalban împotriva României (GC), nr. 28114/95, pct. 44, CEDO 1999-VI]. În speta, sumele în cauza nu vizau repararea neplacerilor si a incertitudinii care rezulta din desfasurarea anchetei, ci aveau ca scop despagubirea reclamantilor pentru pierderile materiale suferite ca urmare a atingerii aduse integritatii lor fizice sau celei a apropiatilor lor si sa compenseze prejudiciul moral, consecinta directa a acestei atingeri. În plus, în niciun moment autoritatile interne nu au recunoscut, în mod explicit sau în esenta, vreo deficienta a anchetei.

Prin urmare, Curtea considera ca, în ciuda daunelor-interese acordate, reclamantii se pot pretinde victime în ceea ce priveste capatul de cerere întemeiat pe art. 2 din Conventie sub aspect procedural. În sfârsit, Curtea constata ca acest capat de cere nu este în mod vadit nefondat în sensul art. 35 § 3 din Conventie si ca nu prezinta nici un alt motiv de inadmisibilitate. Prin urmare, este necesar sa fie declarat admisibil.

B. Cu privire la fond

Reclamantii pretind ca ancheta declansata în urma represiunii manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara nu a permis stabilirea cu promptitudine a raspunderii cu privire la decesul fratelui doamnei Grama si la ranirea domnilor Sandru si Raducan si a sotului doamnei Benea. Procedura nu s-a desfasurat în mod corect deoarece, din cauza pozitiei acuzatilor în cadrul noii puteri instaurate în România dupa 1989, autoritatile s-au aratat reticente cu privire la instrumentarea cauzei. Guvernul respinge acest argument. Autoritatile au desfasurat o ancheta efectiva care a permis stabilirea circumstantelor represiunii violente a manifestatiilor de la Timisoara, precum si identificarea si pedepsirea principalilor responsabili, si anume generalii Stanculescu si Chitac. În ceea ce priveste durata anchetei, aceasta s-a datorat complexitatii cauzei, ca si numeroasele obstacole procedurale, fara a depasi totusi o durata rezonabila.Pe de alta parte, prezenta cauza avea o miza politica si sociala considerabila pentru societatea româna. Apoi, procedura a fost de o complexitate considerabila deoarece a implicat marturiile a aproximativ o suta de persoane si a vizat aproximativ doua sute de parti civile.

Prin urmare, dificultatile legate de prezenta participantilor la proces si de trimiterea citatiilor catre acestia au generat anumite întârzieri. Cu toate acestea, nu au existat perioade lungi de inactivitate din partea autoritatilor judiciare si, în cadrul fiecareia dintre cele doua proceduri, Curtea Suprema de Justitie a tinut peste douazeci de sedinte de judecata si a pronuntat mai multe încheieri.În plus, vacantele judecatoresti anuale, în perioada iulie-august, au determinat stabilirea unor intervale mai lungi între sedinte, si anume din iunie pâna în noiembrie 1998, din mai pâna în octombrie 2003 si din ianuarie pâna în septembrie 2005. În plus, din cauza complexitatii cauzei, pronuntarea hotarârilor a fost amânata de mai multe ori. În sfârsit, în ceea ce priveste atitudinea partilor, acuzatii au solicitat de opt ori amânarea sedintelor pentru a-si pregati apararea si au ridicat o exceptie de neconstitutionalitate care a dus la suspendarea examinarii cauzei din ianuarie pâna în iunie 2005 în asteptarea deciziei Curtii Constitutionale. În ceea ce îi priveste pe reclamanti, acestia nu s-au prezentat la mai multe sedinte. Curtea reaminteste ca, în cazul în care obstacole sau dificultati împiedica evolutia unei anchete într-o situatie deosebita, înseamna ca reactia prompta a autoritatilor este capitala pentru pastrarea încrederii publicului si adeziunea la statul de drept. Obligatia statului în ceea ce priveste art. 2 din Conventie nu poate fi considerata satisfacuta decât daca mecanismele de protectie prevazute în dreptul intern functioneaza efectiv, ceea ce presupune o examinare prompta a cauzei si fara întârzieri inutile. Orice carenta a anchetei care îi slabeste capacitatea de stabilire a circumstantelor spetei sau de identificare a responsabililor risca sa conduca la concluzia ca nu prezinta nivelul de eficienta necesar (Šilih, citata anterior, pct. 195 si Varnava si altii, citata anterior, pct. 191).

În speta, Curtea ia act de faptul ca, la scurt timp dupa evenimentele de la Timisoara din 1989, a fost initiata o ancheta din oficiu. Initiata în ianuarie 1990, procedura s-a încheiat la 15 octombrie 2008 cu condamnarea definitiva a responsabililor de organizarea represiunii manifestatiilor anticomuniste. Prin urmare, Curtea se va limita la examinarea caracterului sau efectiv în raport cu durata sa. Aceasta reaminteste ca competenta sa ratione temporis nu îi permite sa ia în considerare faptul ca perioada de paisprezece ani si patru luni ulterioara datei de 20 iunie 1994, data intrarii în vigoare a Conventiei pentru România. Mai întâi, Curtea ia act de faptul ca, în 1994, cauza era înca pendinte în fata Parchetului Militar, unde nu s-a instrumentat aparent nimic dupa aprilie 1990. Încetarea urmaririi penale pronuntata în 1996 a fost, la rândul sau, infirmata un an si jumatate mai târziu. În aceasta privinta, Curtea ia act de faptul ca ancheta le-a fost încredintata procurorilor militari care erau, ca si acuzatii, militari care respectau principiul subordonarii ierarhice si erau astfel subordonati acuzatilor care, în perioada 1990-1991, au fost ministri ai apararii si internelor (a se vedea, mutatis mutandis, Barbu Anghelescu/România, nr. 46430/99, pct. 67, 5 octombrie 2004, Bursuc împotriva României, nr. 42066/98, pct. 107, 12 octombrie 2004, si Mantog împotriva României, nr. 2893/02, pct. 69-70, 11 octombrie 2007).

În ceea ce priveste procedura care a avut loc în fata instantelor interne, Curtea ia act de faptul ca a început si s-a desfasurat pâna pe 9 noiembrie 1998 în fata Sectiei militare a Curtii Supreme de Justitie. În plus, Curtea evidentiaza ca, în ciuda numarului ridicat de sedinte, desfasurarea acesteia a fost marcata de amânari repetate pentru vicii de procedura, care vizau în special citarea partilor si compunerea completului de judecata, precum si de lungi intervale între sedinte care nu se justificau pe deplin prin vacantele judecatoresti si examinarea exceptiei de neconstitutionalitate.

În ceea ce priveste atitudinea reclamantilor, Curtea considera ca aceasta nu a contribuit semnificativ la prelungirea duratei totale a procedurii. În fapt, persoanele în cauza nu au solicitat niciodata amânarea, iar faptul ca nu s-au prezentat la anumite sedinte nu a împiedicat instantele sa examineze cauza.

De asemenea, Curtea constata ca prima procedura s-a încheiat prin hotarârea definitiva din 25 februarie 2000 a Curtii Supreme de Justitie. Întreaga procedura a fost anulata în urma interventiei Procurorului general, care a introdus un recurs în anulare în favoarea condamnatilor, solutionarea definitiva a cauzei fiind astfel întârziata cu peste opt ani, în timp ce fusese afectata de inactiunea totala a parchetului în perioada aprilie 1990 – martie 1996.

Desi Curtea nu este competenta sa se pronunte cu privire la temeinicia interventiei Procurorului general si, mai general, la modul în care instantele nationale au interpretat si aplicat dreptul intern, trebuie sa se constate ca inactivitatea parchetului si anularea hotarârii mentionate anterior au contribuit în mod decisiv la prelungirea procedurii. În aceasta privinta, ea aminteste ca statul trebuie sa îsi adapteze sistemul judiciar astfel încât sa le permita instantelor sale sa raspunda cerintelor Conventiei, în special celor consacrate de obligatia procedurala care rezulta de la art. 2 (Šilih, citata anterior, pct. 210). În sfârsit, în cazul în care Curtea nu ignora complexitatea de necontestat a cauzei, aceasta considera ca miza politica si sociala invocata de Guvern nu poate justifica durata anchetei. Din contra, importanta sa pentru societatea româna ar fi trebuit sa stimuleze autoritatile interne sa solutioneze dosarul cu promptitudine si fara întârzieri pentru a preveni orice aparenta de tolerare a actelor nelegale sau întelegeri pentru savârsirea lor. Având în vedere elementele de mai sus, Curtea considera ca autoritatile nationale nu au actionat cu diligenta impusa în conformitate cu art. 2 din Conventie. Prin urmare, aceasta stabileste ca aceasta dispozitie a fost încalcata sub aspect procedural.

II. CU PRIVIRE LA PRETINSA ÎNCALCARE A ART. 6 § 1 DIN CONVENTIE Reclamantii denunta durata excesiva a procedurii penale. Acestia invoca art. 6 § 1 din Conventie.Guvernul respinge acest argument.Având în vedere constatarea cu privire la art. 2 din Conventie, Curtea considera ca nu este necesar sa se examineze daca a fost încalcata, în speta, aceasta dispozitie.

III. CU PRIVIRE LA APLICAREA ART. 41 DIN CONVENTIE

Art. 41 din Conventie prevede:În cazul în care Curtea declara ca a avut loc o încalcare a Conventiei sau a protocoalelor sale si daca dreptul intern al înaltei parti contractante nu permite decât o înlaturare incompleta a consecintelor acestei încalcari, Curtea acorda partii lezate, daca este cazul, o reparatie echitabila.”Domnii Sandru si Raducan si doamna Benea pretind, fiecare, 200 000 euro (EUR) cu titlu de prejudiciu moral suferit ca urmare a prelungirii nejustificate a procedurii.Doamna Daniela Grama pretinde 456 000 EUR cu titlu de prejudiciu material si 1 000 000 EUR cu titlu de prejudiciu moral. Familia sa a fost privata de sustinerea morala si materiala pe care fratele sau decedat i-ar fi putut-o acorda. Cu titlu de cheltuieli de judecata efectuate în fata instantelor interne si în fata Curtii, aceasta pretinde 13 400 EUR, fara a oferi documente justificative în sprijinul cererii sale.Guvernul considera ca pretentiile reclamantilor sunt excesive si invoca jurisprudenta Curtii în materie.Curtea ia act de faptul ca, în speta, unicul temei de retinut pentru acordarea unei reparatii echitabile consta în faptul ca autoritatile nationale nu au tratat dosarul privind vinovatii pentru represiunea manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara cu diligenta ceruta de art. 2 din Conventie. În baza elementelor de care dispune, Curtea considera ca încalcarea art. 2 sub aspect procedural le-a cauzat persoanelor în cauza un prejudiciu moral, punându-i într-o situatie de suferinta si frustrare. Pronuntându-se în echitate, aceasta acorda fiecarui reclamant 5 000 EUR cu acest titlu. În absenta documentelor justificative, aceasta respinge cererea doamnei Grama cu titlu de prejudiciu material si cheltuieli de judecata.

Curtea considera necesar ca rata dobânzilor moratorii sa se întemeieze pe rata dobânzii facilitatii de împrumut marginal practicata de Banca Centrala Europeana, majorata cu trei puncte procentuale.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

În unanimitate,

CURTEA,

1. Declara cererea admisibila în ceea ce priveste capatul de cerere întemeiat pe art. 2 din Conventie, în ceea ce priveste eficienta anchetei desfasurate de autoritatile competente;

2. Hotaraste ca a fost încalcat art. 2 din Conventie sub aspect procedural;

3. Hotaraste ca nu este necesar sa examineze capatul de cerere întemeiat pe art. 6 § 1 din Conventie;

4. Hotaraste:

a) ca statul pârât trebuie sa plateasca fiecaruia dintre reclamanti, în termen de trei luni de la data ramânerii definitive a hotarârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Conventie, suma de 5 000 EUR (cinci mii euro), care trebuie convertita în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabila la data platii, pentru prejudiciul moral, plus orice suma ce poate fi datorata cu titlu de impozit;

b) ca, de la expirarea termenului mentionat si pâna la efectuarea platii, aceste sume trebuie majorate cu o dobânda simpla, la o rata egala cu rata dobânzii facilitatii de împrumut marginal practicata de Banca Centrala Europeana, aplicabila pe parcursul acestei perioade si majorata cu trei puncte procentuale;

5. Respinge cererea de acordare a unei reparatii echitabile pentru celelalte capete de cerere.

Această cauza se aseamănă cu cea exemplificată mai sus. Şi aici a fost constatată de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului încălcarea articolului 2 din convenţie prin nedesfăşurarea unei anchete efective de către autorităţile statului în urma manifestaţiilor survenite în decembrie 1989 în Timişoara.

Astfel Curtea a considerat că autoritatile nationale nu au tratat dosarul privind vinovatii pentru represiunea manifestatiilor anticomuniste de la Timisoara cu diligenta ceruta de art. 2 din Conventie şi a constatat  încalcarea art. 2 sub aspect procedural le-a cauzat persoanelor în cauza un prejudiciu moral, punându-i într-o situatie de suferinta si frustrare.

Satisfacţia echitabilă:  statul pârât trebuie sa plateasca fiecaruia dintre reclamanti, în termen de trei luni de la data ramânerii definitive a hotarârii, în conformitate cu art. 44 § 2 din Conventie, suma de 5 000 EUR (cinci mii euro), care trebuie convertita în moneda statului pârât la rata de schimb aplicabila la data platii, pentru prejudiciul moral, plus orice suma ce poate fi datorata cu titlu de impozit.

Autorităţi potenţial responsabile:

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Puterea judecătorească: prin stabilirea unor intervale mai lungi între sedinte, si anume din iunie pâna în noiembrie 1998, din mai pâna în octombrie 2003 si din ianuarie pâna în septembrie 2005. În plus, din cauza complexitatii cauzei, pronuntarea hotarârilor a fost amânata de mai multe ori.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

În cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei [156](cauzele nr 30911/06 si 40967/06)

In speta, reclamantii, Gheorghe Pastor si Roxana Ţiclete, sunt doi cetateni romani nascuti in 1957 si, respectiv, 1967 care domiciliaza in Cluj-Napoca (Romania). Cauza priveste represiunea cu forta a unei manifestatii anti-comuniste care a avut loc la Cluj-Napoca in decembrie 1989. Sotul doamnei Roxana Ţiclete si alte 25 de persoane au fost omorate in timpul manifestatiilor iar petentul Pastor si 52 alte persoane au suferit rani cauzate de gloante. Invocand in principal articolul 2 (dreptul la viata), reclamantii au sustinut ca procedura penala (finalizata de abia in martie 2006) dusa impotriva celor responsabili de actele de violenta  ar fi durat excesiv de mult si ca ar fi avut ca efect anihilarea eficacitatii procedurii judiciare in ansamblul sau.
Curtea a hotarat ca a existat o incalcare a articolului 2 (lipsa unei anchete eficiente) si a hotarat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 de euro fiecaruia dintre reclamanti cu titlu de daune morale si 751 euro d-ului Pastor cu titlu de cheltuieli de judecata.

Satisfacţia echitabilă: Curtea a hotarat ca Romania trebuie sa plateasca 10 000 de euro fiecaruia dintre reclamanti cu titlu de daune morale si 751 euro d-ului Pastor cu titlu de cheltuieli de judecata.

Puterea legislativă, întrucât nu a asigurat decât cu întărziere cadrul legal adecvat prin care persoanele vătămate să poată cere  daune morale pentru încălcarea dreptului care le-a fost lezat.

Ministerul public: care nu a tratat cauza cu promptitudine şi nu au acţionat cu diligenţa necesară pentru a asigura protejarea dreptului la viaţă şi tragerea la răspundere a celor vinovaţi pentru suferinţele şi decesele  survenite din cauza lor. Ancheta desfăşurată trebuia să fie aptă să conducă la identificarea şi pedepsirea persoanelor responsabile, nefiind suficientă acordarea de despăgubiri victimelor.

Consecinţele hotărârii: Curtea Europeană a drepturilor omului a amintit că obligaţia statului este de a asigura aplicarea efectivă a legilor interne pentru protejarea dreptului la viaţă cât şi obligaţia de celeritate (prioritate) în abordarea anchetei şi a procedurii privind evenimentele ca cele în cauză.

Bibliografie

• C.-L. Popescu, „Protecţia internaţională a drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008
• A.Năstase, B. Aurescu, „Drept Internaţional contemporan – Texte esenţiale”, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011
• „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999
• „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999
• C. Bîrsan, „Protecţia dreptului la viaţă în Convenţia europeană a drepturilor omului”, Curierul Judiciar, nr. 9/2006,
• J.-F. Renucci, „Droit européen des droits de l’homme”, 3e édition, LGDJ, Paris, 2002
• Dragoş Bogdan Articolul 2 în Monografia: “Aspecte de drept penal ale Convenţiei Europene a drepturilor Omului” , Proiect Phare 2004
• L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, F. Mélin-Sucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffoni, J. Tremeau, „Droit des libertés fondamentales”, Dalloz 2e éd., Paris, 2001
• A.Boroi, „Infracţiuni contra vieţii”, Ed. All Beck,Bucureşti,2008,
  • G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995
  • C. Bîrsan, Conventia europeana a drepturilor omului. Volumul II – Procedura in fata Curtii. Executarea hotararilor,C.H.Beck, Bucureşti 2006
  • Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, „Les grands arrêts de la Cour Européene des Droits de l’Homme”, Ed. PUF, Paris,2003
  • C. Bulai, „Manual de Drept Penal, Partea Generală”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2008
  • N. Giurgiu, „Drept Penal General”, Ed.Cantes, ediţia a 2-a, Iaşi, 2008, pag. 377.
  • J. Frowein, W. Peukert, „Europäische Menscherechtekonvention, Emrk Kommentar”, Kehl, Strasbourg, 1985

Constituţia României,Ed. C.H.Beck,Bucureşti 2011

Codul Penal român, Ed.C.H.Beck,Bucureşti 2011

Cauza Lăpuşan si altii c. Romaniei (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06) din 8 martie 2011

Cauza Sandru şi alţii împotriva României(Cererea nr. 22465/03) Hotarâre Strasbourg,8 decembrie2009
Cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei (cauzele nr 30911/06 si 40967/06) din 19 aprilie 2011

Site-ri relevante:

• www.echr.coe.int
• www.humanrights.coe.int
• www.cpt.coe.int
• www.scj.ro

---

[1] ART. 20: „Tratatele internaţionale privind drepturile omului

(1) Dispoziţiile constituţionale privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, cu pactele şi cu celelalte tratate la care România este parte.

(2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi legile interne, au prioritate reglementările internaţionale, cu excepţia cazului în care Constituţia sau legile interne conţin dispoziţii mai favorabile.”

[2] C.-L. Popescu, „Protecţia internaţională a drepturilor omului – surse, instituţii, proceduri”, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008, pag. 270.

[3] Decizia nr. 81 din 15 Iulie 1994 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial  nr. 14 din 25 ianuarie 1995. Decizia nr. 349/2001, din 19 decembrie 2001 a Curţii Constituţionale, publicată în Monitorul Oficial nr. 240 din 10 aprilie 2002.

[4] România a ratificat Convenţia prin legea nr. 30 din 18 mai 1994, publicată în Monitorul Oficial nr. 135 din 31 mai 1994; A. Năstase, B. Aurescu, „Drept Internaţional contemporan – Texte esenţiale”, Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, pag. 293 şi urm.

[5] „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999, pag. 8.

[6] „Principalele instrumente internaţionale privind drepturile omului la care România este parte”, vol. I, „Instrumente universale”, Institutul român pentru drepturile omului, coordonatori Irina Moroianu Zlătescu, Emil Marinache, Rodica Şerbănescu, Ion Oancea, ediţia a 4 a, revizuită şi adăugită, Bucureşti, 1999, pag. 30.

[7] România a ratificat acest pact la 31 octombrie 1974, prin Decretul nr. 212, publicat în „Buletinul Oficial al României”, partea I, nr. 146 din 20 noiembrie 1974.

[8] Site-ul Organizaţiei Statelor Americane http://www.oas.org.

[9] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, par. 147., www.echr.coe.int.

[10] Curtea CEDO, cauzele nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98, Streletz, Kessler şi Krenz c. Germaniei, hotărârea din 22 martie 2001, par. 94.

[11] N. n. – în sensul că „Dreptul la viaţă reprezintă condiţia esenţială a posibilităţii exercitării tuturor drepturilor şi libertăţilor fundamentale”, C. Bîrsan, „Protecţia dreptului la viaţă în Convenţia europeană a drepturilor omului”, Curierul Judiciar, nr. 9/2002, pag. 1; J.-F. Renucci, „Droit européen des droits de l’homme”, 3e édition, LGDJ, Paris, 2002, pag. 77.

[12] Curtea CEDO, cauza nr. 2346/02, Pretty c Marii Britanii, hotărârea din 29 aprilie 2002, par. 37; formularea este reluată apoi, aproape identic, în alte cauze – , exemplificativ, Curtea CEDO, cauza  Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, par. 171; Curtea CEDO, cauza nr. 26144/95, Ikincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004,  par. 64; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004, par. 92; Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, 27 iunie 2000, par. 97.

[13] C. Bîrsan, op. cit., pag. 3.

[14] Curtea CEDO, cauza nr. 53924/00, Vo c. Franţei, hotărârea Marii Camere din 8 iulie 2004.

[15]Articolul 2 în Monografia: “Aspecte de drept penal ale Convenţiei Europene a drepturilor Omului” Dragoş Bogdan, Proiect Phare 2004

[16] Comisia CEDO, cauza nr. 867/60, X. c. Norvegiei, , decizia din 29 mai 1961; Comisia EDO, cauza nr. 7045/75, X c. Austriei, decizia din 10 decembrie 1976;   C. Bîrsan, op. cit., pag. 3 şi urm.

[17] Aceştia se plângeau pur şi simplu de adoptarea unor legi privind avortul.

[18] Raportul Comisiei din 12 iulie 1977; în cauză, reclamantele se plângeau de faptul că o decizie a Curţii Constituţionale germane limita posibilitatea de a avorta.

[19]Comisia CEDO, cauza nr. 8416/1979, X. c. Marii Britanii, decizia din 13 mai 1980, par. 12;  C. Bîrsan, op. cit., pag. 4 şi urm.

[20] Comisia CEDO, cauza nr. 17004/90, H. c. Norvegiei, decizia din 19 mai 1992.

[21] L. Favoreu, P. Gaïa, R. Ghevontian, F. Mélin-Sucramanien, O. Pfersmann, J. Pini, A. Roux, G. Scoffoni, J. Tremeau, „Droit des libertés fondamentales”, Dalloz 2e éd., Paris, 2001, p. 348.

[22] Curtea CEDO, cauzele nr. 14234/88 şi 14235/88, Open Door and Dublin Well Woman c. Irlandei, hotărârea din 29 octombrie 1992; hotărârea este tradusă în limba română în V. Berger, „Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului”, Institutul român pentru drepturile omului, Bucureşti, 1997, pag. 443.

[23] Reclamantele, Open Door Counselling Ltd. şi Dublin Well Women Center Ltd., erau două asociaţii irlandeze, care consiliau femeile însărcinate din Irlanda. La cerere, ele semnalau posibilităţile de a avorta în clinicile din Marea Britanie. Curtea Supremă de Justiţie din Irlanda a considerat că acest gen de consiliere, referitoare la posibilitatea de a avorta, contribuie la distrugerea vieţii pe cale de a se naşte, în dispreţul dreptului la viaţă al copiilor care urmează să se nască, garantat în mod expres de Constituţia Irlandei.

[24] Curtea CEDO, cauza nr. 50490/99, Bosso c. Italiei, decizia de admisibilitate din 5 septembrie 2002.

[25] Curtea CEDO, cauza nr. 53924/00, Vo c. Franţei, hotărârea Marii Camere din 8 iulie 2004: reclamanta pierduse sarcina în urma unei erori medicale şi se plângea de faptul că legislaţia franceză nu incrimina acest gen de faptă. Curtea a considerat că nu era necesară o sancţiune penală, în cauză fiind suficientă răspunderea civilă şi a conchis că „Presupunând chiar că articolul 2 al Convenţiei este aplicabil în cauză, Curtea consideră că acest articol nu a fost încălcat.”

[26] A. Boroi, „Infracţiuni contra vieţii”, Ed. All Beck, 2008, pag. 6 şi urm.

[27] C. Bîrsan, op. cit., pag. 11 şi urm.; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 148 şi urm.

[28] Comisia CEDO, cauza nr. 20527/92, Widmer c. Elveţiei, decizia din 10 februarie 1993.

[29] Curtea CEDO, cauza nr. 2346/02, Pretty c. Marii Britanii, hotărârea din 29 aprilie 2002, par. 63.

[30] par. 39, anterior citat, al hotărârii Pretty.

[31] C. Bîrsan, op cit., pag. 11; J. F. Renucci, “Droit européen des droits de l’homme”, L.G.D.J., 3e édition, Paris 2002, pag. 78; Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, „Les grands arrêts de la Cour Européene des Droits de l’Homme”, Ed. PUF, 2003, pag. 100; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 153.

[32] Curtea CEDO, cauza nr. 22493/93, Berktay c. Turciei, hotărârea din 1 martie 2001, par. 54, în care Curtea concluzionează că „prima frază a articolului 2 impune statului obligaţia de a proteja viaţa individului de terţi sau contra riscului unei boli”.

[33] Curtea CEDO, cauza nr. 22277/93, Ilhan c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 76.

[34] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998.

[35] Curtea CEDO, cauza nr. 33229/02, Antonio Perez Ortin c. Spaniei, decizie de inadmisibilitate din 9 septembrie 2003

[36] Curtea CEDO, cauza Yaşa c. Turciei, hotărârea din 2 septembrie 1998.

[37] Curtea CEDO, cauza nr. 22493/93, Berktay c. Turciei, hotărârea din 1 martie 2001.

[38] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998.

[39] Curtea CEDO, cauza nr. 61827/00, Grass c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 18 martie 2003.

[40] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998, par. 36. Curtea face trimitere la raţionamentul din cauza Guerra şi alţii c. Italiei, hotărârea din 19 februarie 1998, cu privire la obligaţiile ce rezultă în sarcina statelor din articolul 8 al Convenţiei.

[41] Curtea CEDO, cauza nr. 23657/94, Çakici c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999.

[42] Curtea CEDO, cauza nr. 22535/93, Mahmut Kaya c. Turciei, hotărârea din 28 martie 2000, par. 85. În formulări asemănătoare, principiul se regăseşte în foarte multe hotărâri, dintre care mai menţionăm Curtea CEDO, cauzele nr. 34044/96, 35532/97 şi 44801/98 Streletz, Kessler şi Krenz c. Germaniei, anterior citată, hotărârea din 22 martie 2001, par. 86; Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par. 115; Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 89; Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[43] C. Bîrsan, op. cit., pag. 12; Frédéric Sudre, Jean-Pierre Marguénaud, Joël Andriantsimbazovina, Adeline Gouttenoire, Michel Levinet, op. cit., pag. 100 şi urm. ; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 148 şi urm.

[44] Cele trei litere ale alineatului 2 sunt:

„a. pentru a asigura apărarea oricărei persoane împotriva violenţei ilegale ;

b. pentru a efectua o arestare legală sau pentru a împiedica evadarea unei persoane legal deţinute ;

c. pentru a reprima, conform legii, tulburări violente sau o insurecţie.”

[45] Una dintre limitările dreptului la viaţă, prevăzută tot de articolul 2 al Convenţiei este şi pedeapsa cu moartea, în România pedeapsa cu moartea este interzisă. O altă limitare a dreptului la viaţă este prevăzută de articolul 15 alin. 2, care autorizează, în caz de survenire a unui pericol public ce ameninţă viaţa naţiunii, „decesul rezultat din acte licite de război.”  C. Bîrsan, op. cit., pag. 21 şi urm.

[46] G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 151.

[47] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004

[48] J.-F. Renucci, « Droit européen des droits de l’homme », L.G.D.J. a 3 a ediţie, Paris, 2002, pag. 90 ; G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 152 ; C. Bîrsan, op. cit., pag. 24.

[49] C. Bulai, „Manual de Drept Penal, Partea Generală”, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2008, pag. 237.

[50] N. Giurgiu, „Drept Penal General”, Ed.Cantes, ediţia a 2-a, Iaşi, 2008, pag. 377.

[51]J. Frowein, W. Peukert, „Europäische Menscherechtekonvention, Emrk Kommentar”, Kehl, Strasbourg, 1985, pag. 20, citaţi de J.-F. Renucci, « Droit européen des droits de l’homme », L.G.D.J. a 3 a ediţie, Paris, 2002, pag. 90 şi C. Bîrsan, op. cit., pag. 24.

[52] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[53]subsecţiunea „ii) Caracterul absolut necesar al recurgerii la forţă”.

[54] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[55] Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, din 02/04/1996, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 74, din 11/04/1996. Conform art. 145 alin. 2 al legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor (din 28/06/2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 583, din 30/06/2004), „Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 74 din 11 aprilie 1996, cu excepţia prevederilor art. 46-52, care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile prevăzute la art. 43 a condiţiilor în care acestea pot purta şi folosi armele din dotare.”

[56] Potrivit articolului 46 din aceeaşi lege, „Prin uz de armă, în sensul prezentei legi, se înţelege executarea tragerii cu arma de foc asupra persoanelor sau bunurilor.”

[57] Art. 49. – „În cazurile prevăzute la art. 47 lit. c), d), g), h) şi i), se va face uz de armă numai după ce s-a făcut somaţia legală.

Somaţia se face prin cuvântul “Stai!”. În caz de nesupunere, se somează din nou prin cuvintele: “Stai, că trag!”. Dacă cel în cauză nu se supune nici de această dată, se somează prin tragerea focului de armă în sus, în plan vertical.

În cazul în care, după executarea somaţiei legale, potrivit alin. 2, persoana în cauză nu se supune, se poate face uz de armă împotriva acesteia.

În cazul prevăzut la art. 47 lit. h) şi i), se face uz de armă numai după ce s-a repetat de trei ori, la intervale de timp suficiente pentru dispersarea participanţilor, somaţia: “Părăsiţi…, vom folosi arme de foc!”.

În situaţiile prevăzute la art. 47 lit. a), b), f) şi j), precum şi la art. 48, se poate face uz de armă fără somaţie, dacă lipseşte timpul necesar pentru aceasta.

În cazul folosirii armelor împotriva autovehiculelor se execută un foc în plan vertical, iar apoi se va trage în pneurile acestora în scopul imobilizării.”

[58] Art. 51. – „Uzul de armă, în condiţiile şi situaţiile prevăzute în prezentul capitol, se face în aşa fel încât să ducă la imobilizarea celor împotriva cărora se foloseşte arma, trăgându-se, pe cât posibil, la picioare, pentru a evita cauzarea morţii acestora.

Dacă uzul de armă şi-a atins scopul prevăzut la alin. 1, se încetează recurgerea la un asemenea mijloc.”

[59] Ni se pare că formularea legiuitorului – „ (…) infractorilor care, după săvârşirea unor infracţiuni (…)” – poate pune probleme din punctul de vedere al prezumţiei de nevinovăţie dată fiind formularea prea rigidă.

[60] C. Bîrsan, op. cit., pag. 26 şi urm.

[61] J. Veln, R. Ergec, „La Convention européenne des droits de l’homme”, Bruxelles, 1990, p. 189, citaţi de G. Guillaume, « Article 2 », în ”La Convention Européenne des Droits de l’homme – commentaire article par article”, sub coordonarea lui L.E. Pettiti, E. Decaux, P.-H.Imbert, Editions Economica, Paris, 1995, pag. 153 şi C. Bîrsan, op. cit., pag. 26.

[62] Comisia CEDO, cauza nr. 10044/82, Stewart c. Marii Britanii.

[63] Lege nr. 60/1991, din 23/09/1991, privind organizarea şi desfăşurarea adunărilor publice, republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 888 din 29/09/2004.

[64] „Art. 18. – În cazurile prevăzute de art. 17, organele de ordine vor interveni folosind, în condiţiile legii şi în raport cu situaţiile create, mijloacele tehnice din dotare.

Art. 19. – Intervenţia în forţă va fi aprobată de prefect sau de înlocuitorul acestuia la solicitarea comandantului forţelor de jandarmi care asigură măsurile de ordine publică la locul adunării publice.

Aprobarea intervenţiei în forţă nu este necesară în cazul în care asupra forţelor de ordine se exercită violenţe care pun în pericol iminent viaţa, integritatea corporală sau sănătatea acestora ori a altor persoane sau când există indicii temeinice că participanţii pregătesc sau au comis o faptă ilegală.

Art. 20. – Folosirea forţei se va face numai după avertizarea şi somarea participanţilor de a se dispersa, de către ofiţerul de jandarmi desemnat ca şef al dispozitivului de ordine. Pentru executarea dispersării se lasă la dispoziţie participanţilor un timp corespunzător, determinat în raport cu numărul acestora şi cu căile de afluire.

Avertizarea şi somarea nu sunt necesare în cazul în care asupra organelor de ordine se exercită violenţe ori acestea se află într-un pericol iminent.

Art. 21. – Avertizarea constă în folosirea de semnale sonore sau luminoase şi atragerea atenţiei participanţilor, prin mijloace de amplificare sonoră, asupra necesităţii dispersării lor şi respectării legii.

Art. 22. – Dacă, după avertizare, participanţii nu s-au împrăştiat, se spun prin mijloacele de amplificare sonoră cuvintele “Prima somaţie: Atenţiune, vă rugăm să părăsiţi …, vom folosi forţa”, urmate de semnale sonore şi luminoase.

Dacă, după trecerea perioadei de timp necesare pentru împrăştiere, se constată că prima somaţie a rămas fără rezultat, se trece la folosirea ultimei somaţii, prin rostirea cuvintelor “Ultima somaţie: Părăsiţi …, se va folosi forţa”, urmate de semnale sonore şi luminoase.

Pentru perceperea somaţiilor de către toţi participanţii, înainte de folosirea mijloacelor de împiedicare sau constrângere, se emite un semnal luminos prin rachetă de culoare roşie.

Art. 23. – În caz de absolută necesitate, când se impune folosirea armelor de foc de către organele de ordine, în condiţiile legii, se repetă, în prealabil, ultima somaţie şi semnalul luminos prin rachetă de culoare roşie.

Art. 24. – Folosirea mijloacelor de împiedicare sau constrângere va înceta de îndată ce s-a realizat degajarea spaţiilor, împrăştierea participanţilor şi s-a restabilit ordinea publică.”

[65] Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 82 şi urm.

[66] Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, din 02/04/1996, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 74, din 11/04/1996. Conform art. 145 alin. 2 al legii nr. 295/2004 privind regimul armelor şi al muniţiilor (din 28/06/2004, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 583, din 30/06/2004), „Pe data intrării în vigoare a prezentei legi se abrogă Legea nr. 17/1996 privind regimul armelor de foc şi al muniţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 74 din 11 aprilie 1996, cu excepţia prevederilor art. 46-52, care rămân în vigoare pentru fiecare instituţie care are încadrate persoane ce ocupă funcţii care implică exerciţiul autorităţii publice, înarmate cu arme de apărare şi pază, până la stabilirea în legile prevăzute la art. 43 a condiţiilor în care acestea pot purta şi folosi armele din dotare.”

[67] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 148 şi 149.

[68] Pentru menţionarea caracterului strict proporţional,  exemplificativ Curtea CEDO, cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 171; Curtea EDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 78; Curtea EDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 79 (femeie despre care se pretindea că a fot ucisă de tirurile teroriştilor kurzi).

[69] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 110.

[70] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[71] Comisia CEDO, Wolfram c. Germaniei de Vest, decizia din 6 octombrie 1986 – deces al unor persoane arestate în cursul unei spargeri la o bancă.

[72] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 194; Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 79.

[73] Curtea CEDO, cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 29 (acţiune a agenţilor speciali pentru eliberarea unei femei sechestrate de logodnicul său, care ameninţa că o ucide şi apoi se sinucide; în cadrul acestei acţiuni cei doi sunt împuşcaţi).

[74] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 201.

[75] CurteaCEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[76] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 200 – militarii considerau, în mod greşit, că teroriştii erau pe cale să detoneze o bombă.

[77] Cauza Andronicou şi Constantinou c. Ciprului, hotărârea din 9 octombrie 1997, anterior citată, par. 192.

[78] Curtea CEDO, cauza nr. 56558/00, Olah c. Ungariei, decizia de inadmisibilitate din 14 septembrie 2004.

[79] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[80] Curtea CEDO, cauza Orak c. Turciei, 14 februarie 2002, par. 77.

[81] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[82] Curtea CEDO, cauza Orak c. Turciei, 14 februarie 2002, par. 69.

[83] Curtea CEDO, cauza nr. 23657/94, Çakici c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 87; Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 131; Curtea EDO, cauza nr. 25659/94, Bilgin c. Turciei, hotărârea din 17 iulie 2001, par. 138 – 139; Curtea EDO, cauza nr. 25656/94, Orhan c. Turciei, 18 iunie 2002, par. 326.

[84] Curtea CEDO, cauza nr. 31889/96, Abdurrahman Orak c. Turciei,  hotărârea din 14 februarie 2002, par. 74.

[85] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 130; a se vedea infra, subsecţiunea „C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă”.

[86] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[87] Curtea CEDO, cauza nr. 41488/98, Velikova c. Bulgariei, hotărârea din 18 mai 2000, par. 70.

[88] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 86.

[89] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 87.

[90] Curtea CEDO, cauza McCann şi alţii c. Marii Britanii, hotărârea din 27 septembrie 1995, anterior citată, par. 163.

[91] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998; Curtea CEDO, cauza Ülku Ekinci c. Turciei, hotărârea din 16 iulie 2002.

[92] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 74. În alte cauze, Curtea precizează expressis verbis că „simplul fapt că autorităţile au fost informate de moartea unui deţinut, dă naştere, ipso facto, unei obligaţii de a efectua o investigaţie efectivă a circumstanţelor privind moartea. Aceasta include, dacă situaţia o cere, o autopsie care să furnizeze o evidenţă clară şi completă a tuturor semnelor de rele tratamente sau răni precum şi o analiză obiectivă a datelor clinice, inclusiv a cauzei morţii.” –  în acest sens – Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001.

[93] Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[94] Curtea CEDO, cauza Assenov şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din  28 octombrie 1998, par. 102.

[95] Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 aprilie 2004; Curtea a considerat că, cu cât trece mai mult timp fără nici o veste despre persoana dispărută, cu atât este mai mare probabilitatea ca aceasta să fi murit.  de asemenea, Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 135.

[96] exemplificativ, Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 82; Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003; Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 98 şi urm.

[97] Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[98] exemplificativ : Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004, hotărârea din 27 iulie 2004, par. 52; Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004. Pentru situaţii în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003; Curtea CEDO, cauza nr. 37703/97, Mastromatteo c. Italiei, hotărârea din 24 octombrie 2002.

[99] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 74.

[100] Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 111; Curtea CEDO, cauza nr. 22277/93, Ilhan c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 91 (Curtea menţionează că „există situaţii în care iniţiativa trebuie să aparţină statului, pentru motivul de ordin practic că victima este decedată şi este posibil ca numai agenţii statului să cunoască circumstanţele în care a survenit decesul.”); Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003, par. 67.

[101] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 87; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 71.

[102] Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 88.

[103] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004. Pentru o situaţie în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[104] sub acest aspect şi pentru dezvoltări ale obligaţiei procedurale, cauzele Curtea CEDO, cauza nr. 32967/96, Calvelli şi Ciglio c. Italiei, hotărârea din 17 ianuarie 2002, par. 49 (acţiunea penală îndreptată împotriva unui medic pentru omucidere involuntară se prescrie datorită întârzierilor în procedura penală); Curtea CEDO, cauza nr. 37703/97, Mastromatteo c. Italiei, hotărârea din 24 octombrie 2002 (fiul reclamantului fusese ucis de doi deţinuţi eliberaţi provizoriu); Curtea CEDO, cauza nr. 48939/99, Öneryildiz c. Turciei, hotărârea din 18 iunie 2002. de asemenea,  secţiunea „C) Obligaţia pozitivă de a lua toate măsurile care se impun pentru protejarea efectivă a dreptului la viaţă”, subsecţiunea „2) Alte obligaţii legate de protejarea vieţii”, litera c) „Alte obligaţii”.

[105] Pentru imposibilitatea obligării unor martori direct implicaţi în folosirea forţei să depună mărturie, în cadrul unor proceduri speciale, a se vedea Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 144; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 136 – 140. De asemenea, tot pentru martori a se vedea şi Curtea CEDO, cauza nr. 23763/94, Tanrıkulu c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 109.

[106] pentru probe criminalistice, Curtea CEDO, cauza nr. 22676/93, Gül c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 89.

[107] pentru autopsie, Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000, par. 106; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001.

[108] Curtea CEDO, cauza nr. 25656/94, Orhan c. Turciei, 18 iunie 2002, par. 335; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 71.

[109] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[110] Curtea CEDO, cauza Güleç c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 1998, par. 81-82; Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 91-92; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 70; Curtea CEDO, cauza Ergı c. Turciei, hotărârea din 28 iulie 1998, par. 83‑84 (lipsa de independenţă a procurorului care investiga moartea unei femei în cursul unei confruntări armate, a fost dedusă din faptul importanţa pe care acesta o ataşase informaţiilor primite de la jandarmii implicaţi în incident).

[111] Curtea CEDO, cauza Yaşa c. Turciei, hotărârea din 2 septembrie 1998, par. 102 – 104; Curtea CEDO, cauza nr. 23763/94, Tanrıkulu c. Turciei, hotărârea din 8 iulie 1999, par. 109; Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 72; Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 113;

[112] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[113] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[114] Pentru o situaţie în care nu agenţii statului sunt răspunzători de moarte, Curtea CEDO, cauza nr. 47916/99, Alex Menson şi alţii c. Marii Britanii, decizia de inadmisibilitate din 6 mai 2003.

[115] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par. 83.

[116] Comisia CEDO, cauza Taylor şi alţii c. Marii Britanii, decizia din 30 august 1994, par. 127.

[117] Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 109 ; Curtea CEDO, cauza nr. 28883/95, McKerr c. Marii Britanii, hotărârea din 4 mai 2001, par. 115; Curtea CEDO, cauza Güleç c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 1998, par. 82; Curtea CEDO, cauza nr. 21594/93, Oğur c. Turciei, hotărârea din 20 mai 1999, par. 92; Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.; Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003.

[118] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[119] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[120] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 107.

Curtea CEDO, cauza nr. 25781/94, Cipru c. Turciei, hotărârea Marii Camere din 10 mai 2001, par. 136.

[122] Curtea CEDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[123] Curtea CEDO, cauza nr. 26307/95, Tahsin Acar c. Turciei, hotărârea din 8 April 2004.

[124] Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 99.

[125] Curtea CEDO, cauza nr. 22535/93, Mahmut Kaya c. Turciei, hotărârea din 28 martie 2000, par.  95; Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 81 şi urm.; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan, McKerr, Kelly şi alţii, Hanagan c. Marii Britanii, 4 hotărâri din 4 mai 2001 – indivizi omorâţi de membrii Poliţiei Regale din Ulster, par. 142, 157, 136 şi 122; Curtea CEDO, cauza nr. 43290/98, McShane c. Marii Britanii, 28 mai 2002, par. 126 – manifestant zdrobit de un blindat în Ulster.

[126] Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003: „În cazul în care procedura de anchetă a poliţiei poate fi ea însăşi pusă la îndoială în privinţa lipsei independenţei şi nu este susceptibilă de a fi supusă controlului public, este de o mare importanţă ca ofiţerul care decide dacă va urmări penal sau nu să aibă aparenţa independenţei în luarea acestei decizii. Aşa cum Curtea a observat în Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 123, absenţa motivării deciziei de a nu urmări penal, în cazuri controversate, poate să nu fie, în ea însăşi, favorabilă unei încrederi a publicului, şi poate să lipsească familia victimei de accesul la informaţii într-un domeniu de o importanţă crucială pentru ei, şi să-i împiedice să atace decizia. (…) nici un motiv nu a fot înaintat pentru a justifica decizia de a nu urmări, şi nici o informaţie nu a fost disponibilă nici pentru reclamant şi nici pentru public, ceea ce ar fi putut conduce la ideea respectării supremaţiei legii. Acest lucru nu poate fi considerat compatibil cu cerinţele articolului 2.” În acelaşi sens,  Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan c. Marii Brtianii, hotărârea din  4 mai 2001, par. 109.

[127] Curtea CEDO, cauza nr. 29178/95, Finucane c. Marii Britanii, hotărârea din 1 iulie 2003.

[128] Curtea CEDO, cauza nr. 46477/99, Paul şi Audrey Edwards c. Marii Britanii, hotărârea din 14 martie 2002, par.

[129] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[130] Curtea CEDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 89.

[131] Curtea CEDO, cauza Ergi c. Turciei, 28 iulie 1998, par. 83 – 84.

[132] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[133] Curtea CEDO, cauza nr. 31889/96, Abdurrahman Orak c. Turciei,  hotărârea din 14 februarie 2002, par. 83 şi urm.

[134] Curtea CEDO, cauzele nr. 43577/98 şi 43579/98, Nachova şi alţii c. Bulgariei, hotărârea din 26 februarie 2004.

[135] Curtea CEDO, cauza nr. 21986/93, Salman c. Turciei, hotărârea din 27 iunie 2000, par. 106.

[136] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004; Curtea CEDO, cauza nr. 26129/95, Tanli c. Turciei, hotărârea din 10 aprilie 2001; Curtea EDO, cauza Kaya c. Turciei, hotărârea din 19 februarie 1998, par. 89.

[137] Curtea CEDO, cauza nr. 20764/92, Ertak c. Turciei, hotărârea din 9 mai 2000, par. 93; Curtea CEDO, cauza Gülec c. Turciei, hotărârea din 14 decembrie 2000, par. 82; Orak, par. 135; Curtea CEDO, cauza nr. 24746/94, Hugh Jordan, McKerr, Kelly şi alţii, Hanagan c. Marii Britanii, 4 hotărâri din 4 mai 2001; Curtea CEDO, cauzele nr. 22947/93 şi 22948/93, Akkoç c. Turciei, hotărârea din 10 octombrie 2000, par. 98 şi urm.

[138] Curtea CEDO, cauza nr.  26144/95, İkincisoy c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[139] CEDO, cauza nr. 25659/94, Bilgin c. Turciei, hotărârea din 17 iulie 2001, par. 144.

[140] subsecţiunea „A. Consideraţii generale”, din cadrul secţiunii „V. Conţinutul dreptului la viaţă în sensul articolului 2 al Convenţiei”.

[141] Curtea CEDO, cauza L.C.B. c. Marii Britanii, hotărârea din 9 iunie 1998, par. 36.

[142] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par. 115.

[143] Curtea CEDO, cauza Osman c. Marii Britanii, hotărârea din 28 octombrie 1998, par.121.

[144] Curtea CEDO, cauza nr. 38361/97,  Anguelova c. Bulgariei, hotărârea din 13 iunie 2002, par. 130. Pentru încălcarea acestei obligaţi, a se vedea, Curtea CEDO, cauza nr. 41488/98, Velikova c. Bulgariei, hotărârea din 18 mai 2000.

[145] Curtea CEDO, cauza nr. 57671/00, Slimani c. Franţa, 27 iulie 2004.

[146] Curtea CEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 70 (sinuciderea prin spânzurare a unui simpatizant kurd aflat în detenţie); Curtea CEDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003 (sinuciderea fiului reclamantei prin spânzurare, în închisoare).

[147] Curtea CEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 74; Curtea EDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[148] Curtea CEDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003.

[149] CurteaCEDO, cauza Tanribilir c. Turciei, hotărârea din 16 noiembrie 2000, par. 71.

[150] Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 91 (spânzurarea într-o celulă de izolare a unui deţinut ce suferea de tulburări de comportament); Curtea EDO, cauza nr. 57420/00, Margaret Younger c. Marii Britanii, decizia  de inadmisibilitate din 7 ianuarie 2003.

[151] Curtea CEDO, cauza nr. 27229/95 Keenan c. Marii Britanii din 3 aprilie 2002, par. 92; Curtea EDO, cauza nr. 30015/96, A.A. şi alţii c. Turciei, hotărârea din 27 iulie 2004.

[152] A se vedea în acest sens, Curtea CEDO, cauza nr. 32967/96, Calvelli şi Ciglio c. Italiei, hotărârea din 17 ianuarie 2002, par. 49 (acţiunea penală îndreptată împotriva unui medic pentru omucidere involuntară se prescrie datorită întârzierilor în procedura penală).

[153] Comisia CEDO, cauza nr. 7154/75, Asociaţia X. c. Marii Britanii, decizia din 12 iulie 1978.

[154] Cauza Lăpuşan si altii c. Romaniei (cererile nr 29007/06, 30552/06, 31323/06, 31920/06, 34485/06, 38960/06, 38996/06, 39027/06 et 39067/06) din 8 martie 2011

[155] Cauza  Sandru şi alţii împotriva României(Cererea nr. 22465/03) Hotarâre Strasbourg,8 decembrie 2009

[156] Cauza Pastor si Ţiclete contra Romaniei (cauzele nr 30911/06 si 40967/06) din 19 aprilie 2011

Instituţia Extrădării

Noţiune

Extrădarea este actul prin care un stat predă, a cererea altui stat, o persoană aflată pe teritoriul său, presupusă a fi autorul unei infracţiuni, pentru a fi judecată sau pentru a executa o pedeapsă  la care a fost condamnată anterior. Ca regulă, cetăţenii proprii nu se extrădează[1].

Într-o concepţie internă, se stabileşte că extrădarea “este actul  prin care un stat,  solicitat, predă  unui alt  stat, solicitant, un infractor care a săvârşit o infracţiune de o anumită gravitate, pe teritoriul acestui stat sau îndreptată împotriva intereselor acestuia, ori când infractorul este cetăţean al statului solicitant[2]”.

În doctrina de specialitate, aceasta nu apare numai ca o “măsură” ci şi ca un “act de asistenţă judiciară[3]” astfel că extrădarea este “un act de asistenţă judiciară interstatală în materie penală care urmăreşte transferul unui individ urmărit sau condamnat penal, din domeniul suveranităţii judiciare a unui stat în domeniul celuilalt stat[4]” sau ca un act de asistenţă juridică în domeniul dreptului penl, fiind definită ca “actul  prin care statul pe teritoriul căruia s-a refugiat o persoană urmărită penal sau condamnată într-un alt stat remite, la cererea statului interesat, acea persoană pentru a fi judecată sau pentru a executa pedeapsa la care a fost condamnată[5]“. Din aceasta deducem că rolul  principal al extrădării este  acela de a asigura fiecărui stat condiţii optime de realizare a justiţiei, prin represiunea infracţiunilor.

Extrădarea este o instituţie juridică atât a dreptului intern cât şi a dreptului internaţional prin care persoanele vinovate de săvârşirea unor infracţiuni internaţionale sunt predate  statelor îndreptăţite a le judeca şi condamna ori a le obliga  să execute o pedeapsă la care au fost condamnate[6].

Din perspectiva dreptului internaţional , extrădarea “reprezintă un atribut al suveranităţii statului care o acordă”[7], statele fiind îndreptăţite să aprecieze dacă un asemenea act se impune ca necesar ori să-l refuze în caz contrar.

De asemenea, într-o altă concepţie, extrădarea este definită ca fiind „actul prin care un stat remite altui stat un individ urmărit sau condamnat pentru o altă infracţiune la legile ţării reclamante[8]”

În art. 4 din Legea nr. 296/2001 privind extrădarea se dispune că sunt supuse extrădării persoanele a căror predare este solicitată de un alt stat în care sunt urmărite penal sau sunt trimise în judecată pentru săvârşirea unei infracţiuni ori sunt căutate în vederea executării unei pedepse penale.

Într-o definiţie, pe care o considerăm mai exactă în raport cu realităţile contemporane, extrădarea este un act juridic internaţional, bilateral, care constă în acceptarea remiterii unei persoane, presupusă ca autor al unei infracţiuni de către statul solicitat în vederea judecării acesteia sau pentru a executa o pedeapsă la care a fost condamnată anterior.

Fiind o instituţie juridică, extrădarea prezintă şi un pronunţat conţinut politic întrucât se realizează pe baza voinţei liber exprimate a statelor cu respectarea suveranităţii şi independenţei lor.

Reglementare actuală

De la 1 ianuarie 2007, dispoziţiile referitoare  la extrădare au fost înlocuite, în relaţia cu statele membre UE, de decizia-cadru nr. 584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare şi procedurile de predare între statele membre ale Uniunii Europene, transpuse în dreptul intern prin Titlul III din Legea nr. 302/2004, cu excepţia situaţiilor tranzitorii[9].

Instituţia extrădării este reglementată prin convenţiile de extrădare sau cele de asistenţă juridică încheiate de state în acest scop prin aplicarea principiului reciprocităţii, iar absenţa acestora, prin convenţiile bilaterale[10] prin care se incriminează infracţiuni grave (cum ar fi crimele împotriva păcii şi omenirii) şi prin legislaţia internă a fiecărui stat.

Cel de-al VIII-lea Congres al Natiunilor Unite pentru prevenirea crimei si tratamentul delicventilor a aprobat tratatul tip extradare. Adunarea Generala a O.N.U. a adoptat acest Tratat prin Rezolutia nr. 45/116 din 14 septembrie 1990, invitand statele membre sa colaboreze, in cadrul unor aranjamente bilaterale si multilaterale, in vederea intaririi masurilor de prevenire a criminalitatii si de intarire a procesului de justitie penala[11].

În ţara noastră extrădarea este reglementată prin art. 19 din Constituţie[12], Convenţia europeană prin extrădarea şi Legea nr. 296/2001 privind extrădarea[13].

O serie de dispoziţii privitoare la extrădare sunt prevăzute şi în art. 10 şi 11 din Convenţia pentru reprimarea actelor ilicite împotriva siguranţei navigaţiei civile.

Legea nr. 80/1997[14] pentru ratificarea Convenţiei europene de extrădare , încheiată la Paris la 13.12.1957 şi protocoalele sale adiţionale  încheiate la Strassbourg la 15.10.1975 şi 17.03.1978[15], aduce şi ea noi reglementări în materia extrădării între statele contractante. Convenţia se constituie ca drept comun în materie de extrădare fiind ratificată de 31 de state europene, dintre care numai două au aderat la aceasta şi au semnat-o. Principiile statornicite prin convenţie apar totodată şi ca principii care guvernează materia extrădării şi în raporturile României cu alte state din afara Consiliului Europei fiindcă ar fi de neconceput ca în convenţiile ţării noastre cu alte state, care nu sunt membre ale Consiliului Europei, să fie acceptate reguli care ar contrazice esenţial principiile convenţiei[16]. Aceasta reprezintă cadrul general privind extrădarea.

O altă convenţie bilaterală de asistenţă juridică ratificată de ţara noastră este Convenţia europeană privind reprimarea terorismului[17], care se referă la extrădare în lupta împotriva terorismului.

O reglementare cu caracter principal al extrădării se găseşte în art. 9 C.pen., conform căreia “extrădarea se acordă sau poate fi solicitată pe bază de convenţie internaţională , pe bază de reciprocitate şi, în lipsa acestora, în temeiul legii ”.

În ţara noastră legea care reglementează extrădarea este Legea nr.  296/2001 privind extrădarea (denumită în continuare “legea”). Legea reglementează condiţiile şi procedura extrădării. Aceasta ţine seama de principiile dreptului internaţional, fiind totodată în concordanţă cu norme cuprinse în noul Cod penal şi în noul Cod de procedură penală, precum şi cu actuala organizare a instanţelor  judecătoreşti şi a Ministerului public.

În cazul existenţei unei Convenţii la care părţile implicate sunt parte, dispoziţiile Legii nr. 296/2001 vor fi aplicabile numai în măsura în care se prevede în textul Convenţiei[18].

Extrădarea, ca atribut al suveranităţii statului care o acordă se realizează: pe baza unor convenţii internaţionale, de rgulă prin convenţii bilaterale de asistenţă juridică sau prin convenţii multilaterale[19]; pe bază de reciprocitate, în raporturile dintre două state, chiar în lipsa unor convenţii speciale în care să se menţioneze expres obligaţia de extrădare; în temeiul unor dispoziţii din legea internă a statului care acordă extrădarea[20].

Capitolul I

Extradarea pasivă

Sectiunea 1  Conditii pentru extradare

1.1 Persoane supuse extradarii
Pot fi extradate din Romania, in conditiile prezentei legi, la cererea unui stat strain, persoanele aflate pe teritoriul sau care sunt urmarite penal sau sunt trimise in judecata pentru savarsirea unei infractiuni ori sunt cautate in vederea executarii unei pedepse sau a unei masuri de siguranta in statul solicitant[21].

1.2 Persoane exceptate de la extradare
Nu pot fi extradati din Romania:
a) cetatenii romani
b) persoanele carora li s-a acordat dreptul de azil in Romania;
c) persoanele straine care se bucura in Romania de imunitate de jurisdictie, in conditiile si in limitele stabilite prin conventii sau prin alte intelegeri internationale;
d) persoanele straine citate din strainatate in vederea audierii ca parti, martori sau experti in fata unei autoritati judiciare romane solicitante, in limitele imunitatilor conferite prin conventie internationala.
Calitatea de cetatean roman sau de refugiat politic in Romania se apreciaza la data ramanerii definitive a hotararii asupra extradarii. Daca aceasta calitate este recunoscuta intre data ramanerii definitive a hotararii de extradare si data convenita pentru predare, se va pronunta o noua hotarare in cauza[22].
1.3 Extradarea cetatenilor romani
Cetatenii romani pot fi extradati din Romania in baza conventiilor internationale multilaterale la care aceasta este parte si pe baza de reciprocitate, daca este indeplinita cel putin una dintre urmatoarele conditii:
a) persoana extradabila domiciliaza pe teritoriul statului solicitant la data formularii cererii de extradare;
b) persoana extradabila are si cetatenia statului solicitant;
c) persoana extradabila a comis fapta pe teritoriul sau impotriva unui cetatean al unui stat membru al Uniunii Europene, daca statul solicitant este membru al Uniunii Europene.
In cazul prevazut la alin. de  la   lit. a) si c), atunci cand extradarea se solicita in vederea efectuarii urmaririi penale sau a judecatii, o conditie suplimentara este ca statul solicitant sa dea asigurari considerate ca suficiente ca, in cazul condamnarii la o pedeapsa privativa de libertate printr-o hotarare judecatoreasca definitiva, persoana extradata va fi transferata in vederea executarii pedepsei in Romania.
Cetatenii romani pot fi extradati in baza dispozitiilor tratatelor bilaterale si pe baza de reciprocitate.
In scopul constatarii indeplinirii conditiilor prevazute la alin. 1 pct.(3), Ministerul Justitiei poate solicita prezentarea unui act emis de autoritatea competenta a statului solicitant[23].

1.4 Motive obligatorii de refuz al extradarii
Extradarea va fi refuzata daca:
a) nu a fost respectat dreptul la un proces echitabil in sensul Conventiei europene pentru apararea drepturilor omului si a libertatilor fundamentale, incheiata la Roma la 4 noiembrie 1950, sau al oricarui alt instrument international pertinent in domeniu, ratificat de Romania;
b) exista motive serioase sa se creada ca extradarea este solicitata in scopul urmaririi sau pedepsirii unei persoane pe motive de rasa, religie, sex, nationalitate, limba, opinii politice sau ideologice ori de apartenenta la un anumit grup social;
c) situatia persoanei risca sa se agraveze din unul dintre motivele enuntate la lit. b);
d) cererea este formulata intr-o cauza aflata pe rolul unor tribunale extraordinare, altele decat cele constituite prin instrumentele internationale pertinente, sau in vederea executarii unei pedepse aplicate de un asemenea tribunal;
e) se refera la o infractiune de natura politica sau la o infractiune conexa unei infractiuni politice;
f) se refera la o infractiune militara care nu constituie infractiune de drept comun.
Nu sunt considerate infractiuni de natura politica:
a) atentatul la viata unui sef de stat sau a unui membru al familiei sale;
b) crimele impotriva umanitatii prevazute de Conventia pentru prevenirea si reprimarea crimei de genocid, adoptata la 9 decembrie 1948 de Adunarea Generala a Natiunilor Unite;
c) infractiunile prevazute la art. 50 din Conventia de la Geneva din 1949 pentru imbunatatirea sortii ranitilor si bolnavilor din fortele armate in campanie, la art. 51 din Conventia de la Geneva din 1949 pentru imbunatatirea sortii ranitilor, bolnavilor si naufragiatilor fortelor armate maritime, la art. 129 din Conventia de la Geneva din 1949 cu privire la tratamentul prizonierilor de razboi si la art. 147 din Conventia de la Geneva din 1949 cu privire la protectia persoanelor civile in timp de razboi;
d) orice violari similare ale legilor razboiului, care nu sunt prevazute de dispozitiile din conventiile de la Geneva prevazute la lit. c);
e) infractiunile prevazute la art. 1 din Conventia europeana pentru reprimarea terorismului, adoptata la Strasbourg la 27 ianuarie 1997, si in alte instrumente internationale pertinente;
f) infractiunile prevazute in Conventia impotriva torturii si a altor pedepse sau tratamente crude, inumane sau degradante, adoptata la 17 decembrie 1984 de Adunarea Generala a Natiunilor Unite;
g) orice alta infractiune al carei caracter politic a fost eliminat de tratatele, conventiile sau acordurile internationale la care Romania este parte[24].

1.5 Motive optionale de refuz al extradarii
Extradarea poate fi refuzata atunci cand fapta care motiveaza cererea face obiectul unui proces penal in curs sau atunci cand aceasta fapta poate face obiectul unui proces penal in Romania.
Extradarea unei persoane poate fi refuzata sau amanata, daca predarea acesteia este susceptibila sa aiba consecinte de o gravitate deosebita pentru ea, in special din cauza varstei sau a starii sale de sanatate. In caz de refuz al extradarii, prevederile art. 23 alin. (1) se aplica in mod corespunzator[25].

1.6 Transferul procedurii penale in cazurile de refuz al extradarii
Refuzul extradarii propriului cetatean ori a refugiatului politic obliga statul roman ca la cererea statului solicitant sa supuna cauza autoritatilor sale judiciare competente, astfel incat sa se poata exercita urmarirea penala si judecata, daca este cazul. In acest scop statul solicitant ar urma sa transmita gratuit Ministerului Justitiei din Romania dosarele, informatiile si obiectele privind infractiunea. Statul solicitant va fi informat despre rezultatul cererii sale.
In cazul in care Romania opteaza pentru solutia refuzului extradarii unui cetatean strain, invinuit sau condamnat in alt stat pentru una din infractiunile prevazute la art. 96 alin. (1) sau pentru orice alta infractiune pentru care legea statului solicitant prevede pedeapsa inchisorii al carei minim special este de cel putin 5 ani, examinarea propriei competente si exercitarea, daca este cazul, a actiunii penale se fac din oficiu, fara exceptie si fara intarziere. Autoritatile romane solicitate hotarasc in aceleasi conditii ca si pentru orice infractiune cu caracter grav prevazuta si pedepsita de legea romana[26].

1.7  Dubla incriminare
Extradarea poate fi admisa numai daca fapta pentru care este invinuita sau a fost condamnata persoana a carei extradare se solicita este prevazuta ca infractiune atat de legea statului solicitant, cat si de legea romana.
Prin derogare de la dispozitiile alin. (1), extradarea poate fi acordata si daca fapta respectiva nu este prevazuta de legea romana, daca pentru aceasta fapta este exclusa cerinta dublei incriminari printr-o conventie internationala la care Romania este parte.
Diferentele existente intre calificarea juridica si denumirea data aceleiasi infractiuni de legile celor doua state nu prezinta relevanta, daca prin conventie internationala sau, in lipsa acesteia, prin declaratie de reciprocitate nu se prevede altfel.

1.8  Infractiuni fiscale
In materie de taxe si impozite, de vama si de schimb valutar, extradarea va fi acordata potrivit dispozitiilor intelegerii internationale aplicabile, pentru fapte carora le corespund, conform legii statului roman, infractiuni de aceeasi natura.
Extradarea nu poate fi refuzata pentru motivul ca legea romana nu impune acelasi tip de taxe sau de impozite ori nu cuprinde acelasi tip de reglementare in materie de taxe si impozite, de vama sau de schimb valutar ca legislatia statului solicitant.

1.9 Gravitatea pedepsei
Extradarea este acordata de Romania, in vederea urmaririi penale sau a judecatii, pentru fapte a caror savarsire atrage potrivit legislatiei statului solicitant si legii romane o pedeapsa privativa de libertate de cel putin un an, iar in vederea executarii unei pedepse, numai daca aceasta este de cel putin 4 luni.

1. 10 Pedeapsa capitala
Daca fapta pentru care se cere extradarea este pedepsita cu moartea de catre legea statului solicitant, extradarea nu va putea fi acordata decat cu conditia ca statul respectiv sa dea asigurari considerate ca indestulatoare de catre statul roman ca pedeapsa capitala nu se va executa, urmand sa fie comutata.

1. 11  Pedeapsa cu suspendarea executarii
Persoana condamnata la o pedeapsa privativa de libertate cu suspendarea conditionata a executarii poate fi extradata in caz de suspendare partiala, daca fractiunea de pedeapsa ramasa de executat raspunde exigentelor de gravitate prevazute la art. 26 si nu exista alte impedimente legale la extradare.

1. 12  Infractiunile comise intr-un stat tert
In cazul infractiunilor comise pe teritoriul unui alt stat decat statul solicitant, extradarea poate fi acordata atunci cand legea romana confera competenta de urmarire si judecata autoritatilor judiciare romane pentru infractiuni de acelasi fel, savarsite in afara teritoriului statului roman, sau atunci cand statul solicitant face dovada ca statul tert pe teritoriul caruia s-a savarsit infractiunea nu va cere extradarea pentru fapta respectiva.

1. 13  Lipsa plangerii prealabile
Extradarea nu se acorda in cazul in care, potrivit atat legislatiei romane, cat si legislatiei statului solicitant, actiunea penala poate fi angajata numai la plangerea prealabila a persoanei vatamate, iar aceasta persoana se opune extradarii.

1.14  Dreptul la aparare
Romania nu va acorda extradarea in cazurile in care persoana extradabila ar fi judecata in statul solicitant de un tribunal care nu asigura garantiile fundamentale de procedura si de protectie a drepturilor la aparare sau de un tribunal national instituit anume pentru cazul respectiv, ori daca extradarea este ceruta in vederea executarii unei pedepse pronuntate de acel tribunal.

1.15 Judecarea in lipsa
In cazul in care se solicita extradarea unei persoane in vederea executarii unei pedepse pronuntate printr-o hotarare data in lipsa impotriva sa, statul roman poate refuza extradarea in acest scop, daca apreciaza ca procedura de judecata a nesocotit dreptul la aparare recunoscut oricarei persoane invinuite de savarsirea unei infractiuni. Totusi, extradarea se va acorda daca statul solicitant da asigurari apreciate ca suficiente pentru a garanta persoanei a carei extradare este ceruta dreptul la o noua procedura de judecata care sa ii salvgardeze drepturile la aparare. Hotararea de extradare indreptateste statul solicitant fie sa treaca la o noua judecata in cauza, in prezenta condamnatului, daca acesta nu se impotriveste, fie sa il urmareasca pe extradat, in caz contrar.
Cand statul roman comunica persoanei a carei extradare este ceruta hotararea data in lipsa impotriva sa, statul solicitant nu va considera aceasta comunicare ca o notificare care atrage efecte fata de procedura penala in acest stat.

1.16 Prescriptia
Extradarea nu se acorda in cazul in care prescriptia raspunderii penale sau prescriptia executarii pedepsei este implinita fie potrivit legislatiei romane, fie potrivit legislatiei statului solicitant.
Depunerea cererii de extradare intrerupe prescriptia neimplinita anterior.

1. 17 Amnistia
Extradarea nu se admite pentru o infractiune pentru care a intervenit amnistia in Romania, daca statul roman avea competenta sa urmareasca aceasta infractiune, potrivit propriei sale legi penale.

1.18 Gratierea
Actul de gratiere adoptat de statul solicitant face inoperanta cererea de extradare, chiar daca celelalte conditii ale extradarii sunt indeplinite[27].

Sectiunea 2 – Procedura extradarii din Romania

2.1 Cererea de extradare si actele anexe
Cererea de extradare, formulata in scris de autoritatea competenta a statului solicitant, se adreseaza Ministerului Justitiei. Daca cererea se adreseaza pe cale diplomatica, ea se transmite neintarziat Ministerului Justitiei. O alta cale va putea fi convenita prin intelegere directa intre statul solicitant si statul roman solicitat.
In sprijinul cererii se vor prezenta:
a) in functie de faza procesului penal, originalele sau copiile autentice ale hotararii de condamnare definitive, cu mentiunea ramanerii definitive, deciziilor pronuntate ca urmare a exercitarii cailor legale de atac, mandatului de executare a pedepsei inchisorii, respectiv originalele sau copiile autentice ale mandatului de arestare preventiva, rechizitorului sau ale altor acte avand putere egala. Autentificarea copiilor acestor acte se face gratuit de instanta sau parchetul competent, dupa caz;
b) o expunere a faptelor pentru care se cere extradarea. Data si locul savarsirii lor, calificarea lor juridica si referirile la dispozitiile legale care le sunt aplicabile se vor indica in modul cel mai exact posibil;
c) o copie a dispozitiilor legale aplicabile sau, daca aceasta nu este cu putinta, o declaratie asupra dreptului aplicabil, precum si semnalmentele cele mai precise ale persoanei extradabile si orice alte informatii de natura sa determine identitatea si nationalitatea acesteia;
d) date privind durata pedepsei neexecutate, in cazul cererii de extradare a unei persoane condamnate care a executat numai o parte din pedeapsa[28].

2.2 Procedura extradarii pasive
Extradarea din Romania se hotaraste de justitie.

Procedura de extradare pasiva are un caracter urgent si se desfasoara si in timpul vacantei judecatoresti.
Rolul Ministerului Justitiei consta in indeplinirea atributiilor care ii sunt conferite, in calitate de autoritate centrala, prin lege si tratatele internationale la care Romania este parte.
In exercitarea atributiilor de autoritate centrala, Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, indeplineste, cu precadere, urmatoarele activitati:
a) primirea cererii de extradare;
b) examinarea cererii de extradare si a actelor anexate acesteia din punctul de vedere al regularitatii internationale, in conditiile prevazute la art. 38;
c) transmiterea cererii de extradare si a actelor anexate acesteia procurorului general competent, in conditiile prevazute la art. 40;
d) restituirea motivata a cererii de extradare si a actelor anexate acesteia, in cazurile prevazute la art. 38 alin. (4);
e) punerea in executare, in colaborare cu Ministerul Administratiei si Internelor, a hotararii definitive prin care s-a dispus extradarea;
f) comunicarea catre autoritatea centrala a statului solicitant a solutiei date cererii de extradare sau a cererii de arestare provizorie in vederea extradarii, pronuntata de autoritatea judiciara competenta[29].

2.3 Examenul de regularitate internationala
Examenul de regularitate internationala are ca scop verificarea conformitatii cererii de extradare si a actelor anexate acesteia cu dispozitiile tratatelor internationale aplicabile, inclusiv cu declaratiile formulate de Romania in baza dispozitiilor unor conventii multilaterale.
Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, efectueaza, in termen de 3 zile lucratoare de la data primirii cererii, examenul de regularitate internationala prevazut la alin. (1), spre a constata daca:
a) intre Romania si statul solicitant exista norme conventionale ori reciprocitate pentru extradare;
b) la cererea de extradare sunt anexate actele prevazute de tratatul international aplicabil;
c) cererea si actele anexate acesteia sunt insotite de traduceri, conform prevederilor art. 14;
d) exista una dintre limitele acordarii cooperarii judiciare prevazute la art. 3.
De asemenea, in cadrul examenului de regularitate internationala, Ministerul Justitiei verifica existenta reciprocitatii in privinta extradarii propriilor cetateni, in cazul in care se solicita extradarea unui cetatean roman.
In cazul cererilor de arestare provizorie in vederea extradarii, examenul de regularitate internationala se efectueaza in termen de 24 de ore de la primirea cererii[30].

2.4 Concursul de cereri
Daca extradarea este ceruta de mai multe state fie pentru aceeasi fapta, fie pentru fapte diferite, statul roman hotaraste, tinand seama de toate imprejurarile si, in mod deosebit, de gravitatea si de locul savarsirii infractiunilor, de data depunerii cererilor respective, de cetatenia persoanei extradabile, de existenta reciprocitatii de extradare in raport cu statul roman si de posibilitatea unei extradari ulterioare catre alt stat solicitant.
Ministerul Justitiei stabileste, daca este cazul, carui stat solicitant ii va fi predata persoana extradata, potrivit obligatiilor internationale asumate de Romania prin tratatele internationale in materie la care este parte sau care decurg din statutul de membru al Uniunii Europene, tinand seama de hotararile judecatoresti definitive cu privire la fiecare dintre cererile de extradare.
Despre existenta concursului de cereri Ministerul Justitiei va instiinta de urgenta autoritatile competente ale statelor solicitante[31].

2.5 Sesizarea procurorului competent
Cererea de extradare si actele anexe se transmit de Ministerul Justitiei, in cel mult 48 de ore, procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel in a carui circumscriptie a fost localizata persoana extradabila sau, in cazul in care nu se cunoaste locul unde se afla persoana, procurorului general al Parchetului de pe langa Curtea de Apel Bucuresti.

2.6  Reprezentarea statului solicitant
In procedura de extradare pasiva, statul solicitant este reprezentat de autoritatea centrala si de Ministerul Public din Romania. La cererea expresa a statului solicitant, reprezentanti ai acestuia pot participa, cu aprobarea instantei competente, la solutionarea cererii de extradare.

2.7 Procedura judiciara si reguli speciale de competenta
Procedura judiciara de extradare este de competenta curtii de apel in a carei circumscriptie a fost localizata persoana extradabila si a parchetului de pe langa aceasta.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii si cererea de extradare se solutioneaza de un complet format dintr-un judecator al sectiei penale a curtii de apel competente.
Hotararea pronuntata asupra cererii de extradare este supusa recursului

Normele de procedura penala privind urmarirea, judecata si punerea in executare sunt aplicabile si in procedura de extradare[32].

2.8 Arestarea provizorie si sesizarea instantei
Procurorul general competent sau procurorul desemnat de acesta procedeaza, in 48 de ore de la primirea cererii de extradare si a actelor anexate, la identificarea persoanei extradabile, careia ii aduce la cunostinta continutul actelor transmise de autoritatile statului solicitant.
Dupa identificare, procurorul general competent sesizeaza de indata curtea de apel competenta, pentru a aprecia asupra luarii masurii arestarii provizorii in vederea extradarii a persoanei extradabile si continuarea procedurii judiciare de solutionare a cererii de extradare.

Arestarea provizorie in vederea extradarii se dispune si este prelungita de acelasi complet investit cu solutionarea cererii de extradare, prin incheiere, fara ca durata totala a arestarii provizorii sa poata depasi 180 de zile. Dupa intocmirea hotararii prin care s-a dispus arestarea, judecatorul emite de indata mandat de arestare provizorie in vederea extradarii. Prevederile Codului de procedura penala cu privire la continutul si executarea mandatului de arestare se aplica in mod corespunzator.

Persoana extradabila cu privire la care s-a luat masura arestarii provizorii va fi depusa in arestul politiei.

In cursul solutionarii cererii de extradare, instanta verifica periodic, dar nu mai tarziu de 30 de zile, necesitatea mentinerii arestarii provizorii, putand dispune, dupa caz, mentinerea arestarii provizorii sau inlocuirea acesteia cu masura obligarii de a nu parasi tara sau localitatea. Masura arestarii provizorii se inlocuieste cu masura obligarii de a nu parasi tara sau localitatea numai in cazuri bine justificate si numai daca instanta apreciaza ca persoana extradabila nu va incerca sa se sustraga de la judecarea cererii de extradare.
Odata cu admiterea cererii de extradare, prin sentinta, instanta dispune si arestarea persoanei extradate in vederea predarii.

Masura arestarii in vederea predarii inceteaza de drept daca persoana extradata nu este preluata de autoritatile competente ale statului solicitat, in termen de 30 de zile de la data convenita pentru predare, cu exceptia cazului prevazut la art. 57 alin. (6). In acest caz, instanta dispune punerea de indata in libertate a persoanei extradate si informeaza despre aceasta Ministerul Justitiei si Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane.

In cazul in care impotriva persoanei extradabile autoritatile judiciare romane competente au emis un mandat de arestare preventiva sau un mandat de executare a pedepsei inchisorii, pentru fapte savarsite pe teritoriul Romaniei, mandatul de arestare provizorie in vederea extradarii devine efectiv de la data la care persoana in cauza nu se mai afla sub puterea mandatului de arestare preventiva sau de executare a pedepsei inchisorii.

Incheierea prin care s-a dispus luarea, mentinerea, inlocuirea sau incetarea masurii arestarii provizorii in vederea extradarii poate fi atacata separat cu recurs, in termen de 24 de ore de la pronuntare. Dosarul va fi inaintat instantei de recurs in termen de 24 de ore, iar recursul se judeca in termen de 3 zile de la inregistrarea cauzei. Recursul declarat impotriva incheierii prin care s-a dispus luarea sau mentinerea masurii arestarii provizorii nu este suspensiv de executare[33].

2.9 Arestarea provizorie in caz de urgenta
In caz de urgenta, autoritatile competente ale statului solicitant pot cere arestarea provizorie a persoanei urmarite, chiar inainte de formularea si transmiterea cererii formale de extradare.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii trebuie sa indice existenta unui mandat de arestare preventiva sau a unui mandat de executare a unei pedepse aplicate printr-o hotarare judecatoreasca definitiva impotriva persoanei urmarite, o expunere sumara a faptelor, care trebuie sa precizeze data si locul unde au fost comise si sa mentioneze dispozitiile legale aplicabile, precum si datele disponibile asupra identitatii, cetateniei si localizarii acestei persoane.
Cererea de arestare provizorie in vederea extradarii se transmite, prin intermediul Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, parchetului competent, cu informarea Ministerului Justitiei. In cazul in care arestarea provizorie in vederea extradarii se solicita pe baza de reciprocitate, precum si atunci cand cererea de arestare aceasta se transmite obligatoriu.
Instanta, din oficiu ori la sesizarea procurorului competent sau la cererea persoanei extradabile, poate dispune incetarea masurii arestarii provizorii in vederea extradarii daca, in termen de 18 zile de la luarea masurii, statul roman nu a fost sesizat prin cererea de extradare. Arestarea provizorie inceteaza de drept dupa trecerea unui termen de 40 de zile, daca in acest interval de timp nu se primesc cererea de extradare si inscrisurile necesare, cu exceptia cazului in care printr-un tratat bilateral este prevazut un alt termen privind durata maxima a perioadei de arestare provizorie.
Punerea in libertate provizorie nu exclude o noua arestare provizorie in vederea extradarii si nici extradarea, daca cererea de extradare este primita ulterior[34].

2.10  Retinerea in vederea extradarii
Organul judiciar in a carui circumscriptie a fost localizata persoana a carei arestare provizorie in vederea extradarii este ceruta de autoritatile competente ale unui stat solicitant poate dispune retinerea pentru cel mult 24 de ore. In situatia in care masura retinerii a fost luata de organul de cercetare penala al politiei judiciare, acesta este obligat, in primele 10 ore de la retinere, sa prezinte procurorului competent persoana urmarita international.

2.11 Procedura la curtea de apel
La primul termen, instanta procedeaza la luarea unei declaratii persoanei extradabile, care va fi asistata gratuit de un interpret si de un aparator din oficiu, daca nu exista un avocat ales. Prezenta procurorului este obligatorie. Procedura este publica, daca persoana extradabila sau procurorul nu se opune, orala si contradictorie.
Persoana extradabila sau procurorul de sedinta poate cere instantei un termen suplimentar de inca 8 zile, pentru motive suficient justificate. Parchetul este obligat sa contribuie la procurarea datelor si actelor necesare pentru a se stabili daca sunt indeplinite conditiile extradarii si sa dispuna ridicarea si depunerea la instanta a obiectelor .
Dupa interogatoriu, persoana extradabila poate sa opteze fie pentru extradarea voluntara, fie pentru continuarea procedurii, in caz de opunere la extradare[35].

2.12  Extradarea voluntara
Persoana extradabila are dreptul sa declare in fata instantei ca renunta la beneficiile pe care i le poate conferi legea de a se apara impotriva cererii de extradare si ca isi da consimtamantul sa fie extradata si predata autoritatilor competente ale statului solicitant. Declaratia sa este consemnata intr-un proces-verbal, semnat de presedintele completului de judecata, grefier, persoana extradabila, avocatul ei si de interpret. Dupa ce instanta constata ca persoana extradabila este pe deplin constienta de consecintele optiunii sale, instanta, luand si concluziile procurorului, examineaza daca nu exista vreun impediment care exclude extradarea. Daca se constata ca extradarea voluntara este admisibila, instanta ia act despre aceasta prin sentinta si dispune totodata asupra masurii preventive necesare sa fie luata pana la predarea persoanei extradabile. Sentinta este definitiva, se redacteaza in 24 de ore si se transmite de indata, in copie legalizata, Ministerului Justitiei, pentru a proceda conform legii.

2.13 Extradarea simplificata
Prezentarea unei cereri formale de extradare si a actelor  nu mai este necesara daca se prevede astfel prin conventia internationala aplicabila in relatia cu statul solicitant sau in cazul in care legislatia acelui stat permite o asemenea procedura simplificata de extradare si aceasta a fost aplicata unor cereri de extradare formulate de Romania.

2.14  Opozitia la extradare a persoanei extradabile
Daca persoana extradabila se opune la cererea de extradare, ea isi va putea formula apararile oral si in scris; totodata va putea propune probe.
In urma audierii persoanei extradabile, dosarul cauzei este pus la dispozitia aparatorului acesteia pentru a putea prezenta, in scris si in termen de 8 zile, opozitia motivata la cererea de extradare si a indica mijloacele de proba admise de legea romana, numarul de martori fiind limitat la doi.
Opozitia nu poate fi intemeiata decat pe faptul ca persoana arestata nu este persoana urmarita sau ca nu sunt indeplinite conditiile pentru extradare.
Odata prezentata opozitia sau expirat termenul de prezentare a acesteia, procurorul poate solicita un termen de 8 zile pentru a raspunde opozitiei sau a administra probe [36].

2.15 Administrarea probelor
Mijloacele de proba incuviintate de instanta vor fi administrate in termen de maximum 15 zile, in prezenta persoanei extradabile, asistata de aparator si, daca este nevoie, de interpret, precum si a procurorului.

2.16  Informatii suplimentare
Daca informatiile comunicate de statul solicitant se dovedesc insuficiente pentru a permite statului roman sa pronunte o hotarare in aplicarea prezentei legi, instanta competenta va solicita complinirea informatiilor necesare. In acest scop, va fixa un termen de doua luni.

2.17 Solutionarea cauzei
Dupa examinarea cererii de extradare, a materialului probator si a concluziilor prezentate de partea extradabila si de procuror, curtea de apel poate:
a) sa dispuna, in cazul concursului de cereri, conexarea dosarelor, chiar daca se refera la fapte diferite sau sunt inregistrate la curti de apel diferite, competenta teritoriala apartinand curtii de apel celei dintai sesizate;
b) sa dispuna, in cazul necesitatii de a primi informatii suplimentare de la statul solicitant, amanarea solutionarii cererii de extradare pentru un termen de 2 luni, cu posibilitatea reiterarii cererii, si acordarea unui ultim termen de inca 2 luni;
c) sa constate, prin sentinta, daca sunt sau nu sunt intrunite conditiile extradarii.
Curtea de apel nu este competenta sa se pronunte asupra temeiniciei urmaririi sau condamnarii pentru care autoritatea straina cere extradarea, nici asupra oportunitatii extradarii.
In cazul in care curtea de apel constata ca sunt indeplinite conditiile de extradare, hotaraste admiterea cererii de extradare, dispunand totodata mentinerea starii de arest provizoriu in vederea extradarii, pana la predarea persoanei extradate.
Hotararea prin care s-a dispus extradarea se motiveaza in termen de 5 zile de la data pronuntarii.  In cazul extradarilor temporare sau sub conditie, instanta va mentiona in dispozitivul sentintei conditiile prevazute in acele articole.
In cazul admiterii cererii de extradare, daca se remit si obiecte conform art. 17, se va face mentiune despre acestea in cuprinsul sentintei, anexandu-se eventual un inventar.
Daca instanta constata ca nu sunt indeplinite conditiile pentru extradare, respinge cererea si dispune punerea in libertate a persoanei extradabile. Hotararea se motiveaza in 24 de ore si este transmisa procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel, care o remite, de indata, compartimentului de specialitate al Ministerului Justitiei.
Hotararea asupra extradarii poate fi atacata cu recurs de procurorul general competent si de persoana extradabila, in termen de 5 zile de la pronuntare, la Sectia penala a Inaltei Curti de Casatie si Justitie. Procurorul general competent poate declara recurs din oficiu sau la cererea ministrului justitiei.
Recursul declarat impotriva hotararii prin care s-a respins cererea de extradare este suspensiv de executare. Recursul declarat impotriva hotararii prin care s-a dispus extradarea este suspensiv de executare, cu exceptia dispozitiilor referitoare la starea de arest provizoriu in vederea extradarii.

2.18 Judecarea recursului si comunicarea hotararii
Dupa motivarea sentintei curtii de apel, dosarul cauzei se inainteaza, de indata, Sectiei penale a Inaltei Curti de Casatie si Justitie.
Presedintele Sectiei penale a Inaltei Curti de Casatie si Justitie, primind dosarul, fixeaza termen de judecata independent de inscrierea pe rol a altor cauze, cu prioritate.
Judecarea recursului se face intr-un termen de cel mult 10 zile, de un complet format din 3 judecatori.
In scopul solutionarii recursului, presedintele completului poate desemna pe unul din judecatori sau pe un magistrat asistent sa faca un raport scris.
Dosarul cauzei se restituie curtii de apel in cel mult 3 zile de la solutionarea recursului.
Hotararea definitiva asupra extradarii se comunica procurorului general al parchetului de pe langa curtea de apel care a judecat cauza in prima instanta si directiei de specialitate din Ministerul Justitiei[37].

2.19 Fuga extradatului
Extradatul care, dupa ce a fost predat statului solicitant, fuge inainte de solutionarea cauzei sau de executarea pedepsei pentru care a fost acordata extradarea si care se intoarce sau este identificat pe teritoriul Romaniei va fi din nou arestat si predat, in baza unui mandat emis de autoritatea judiciara competenta a statului solicitant, cu exceptia cazului in care acesta a incalcat conditiile in care extradarea a fost acordata[38].

Sectiunea 3 – Efectele extradarii din Romania

3.1  Predarea extradatului
Este considerat baza legala necesara si suficienta pentru predarea extradatului un extras al hotararii judecatoresti ramase definitive, prin care se dispune extradarea.
In vederea stabilirii datei si a locului de predare, Ministerul Justitiei comunica de indata Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane un extras al hotararii judecatoresti ramase definitive.
Data predarii va fi comunicata Ministerului Justitiei si curtii de apel competente in termen de 15 zile de la data transmiterii hotararii judecatoresti .In cazul in care data predarii nu a fost fixata in intervalul de 15 zile, Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane informeaza asupra demersurilor luate si motivelor pentru care data predarii nu a putut fi stabilita in acest interval.

3.2  Termene pentru predarea extradatului
Ministerul Justitiei va face cunoscuta de urgenta autoritatii competente a statului solicitant solutia adoptata asupra extradarii, comunicandu-i totodata un extras de pe hotararea definitiva.
Orice solutie de respingere totala sau partiala va fi motivata.
In caz de acordare a extradarii, statul solicitant va fi informat despre locul si data predarii, precum si asupra duratei arestului in vederea extradarii, executat de persoana extradabila.
Locul predarii va fi un punct de frontiera al Romaniei. Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane asigura, prin Biroul National Interpol, predarea si informeaza despre aceasta Ministerul Justitiei si curtea de apel competenta. 3.3 Persoana extradata este predata si preluata sub escorta.
Daca persoana extradata nu va fi preluata la data stabilita, ea va putea fi pusa in libertate la expirarea unui termen de 15 zile, socotit de la aceasta data; acest termen nu va putea fi prelungit decat cel mult cu inca 15 zile.
In caz de forta majora, care impiedica predarea sau primirea persoanei extradate, autoritatile romane si cele ale statului solicitant se vor pune de acord asupra unei noi date de predare.

3.4 Predarea amanata
Existenta unui proces penal in fata autoritatilor judiciare romane impotriva persoanei extradabile sau faptul ca persoana extradabila se afla in executarea unei pedepse privative de libertate nu impiedica extradarea.
Predarea extradatului poate fi amanata. In caz de amanare, extradarea poate deveni efectiva numai dupa ce procesul penal a luat sfarsit, iar in caz de condamnare la o pedeapsa privativa de libertate, numai dupa ce aceasta a fost executata sau considerata ca executata.
Predarea extradatului poate fi amanata si atunci cand se constata, pe baza unei expertize medicale, ca acesta sufera de o boala care i-ar putea pune viata in pericol.
In cazul amanarii predarii persoanei a carei extradare a fost aprobata, instanta emite un mandat de arestare provizorie in vederea extradarii. In cazul in care persoana extradata se afla, la momentul admiterii cererii de extradare, sub puterea unui mandat de arestare preventiva sau de executare a pedepsei inchisorii emis de autoritatile judiciare romane, mandatul de arestare provizorie in vederea extradarii intra in vigoare de la data incetarii motivelor care au justificat amanarea.

3.5  Predarea temporara sau sub conditie
Persoana extradata poate fi predata temporar, in cazul in care statul solicitant face dovada ca amanarea predarii ar provoca un prejudiciu grav, cum ar fi implinirea prescriptiei, cu conditia ca aceasta predare sa nu dauneze desfasurarii procesului penal in curs in Romania si ca statul solicitant sa dea asigurari ca, o data indeplinite actele procesuale pentru care a fost acordata extradarea, va retrimite extradatul.
La cererea statului solicitant, transmisa pe una din caile prevazute de prezenta lege, predarea temporara se aproba prin incheiere data in camera de consiliu, de catre presedintele sectiei penale a curtii de apel care a judecat, in prima instanta, cererea de extradare.
In vederea solutionarii cererii, instanta va analiza indeplinirea criteriilor solicitand si avizul autoritatii judiciare pe rolul careia se afla cauza ori, dupa caz, al instantei de executare.
Daca persoana predata temporar se afla in executarea unei pedepse sau a unei masuri de siguranta, executarea acesteia se considera suspendata de la data cand persoana a fost predata autoritatilor competente ale statului solicitant si pana la data cand este retrimisa autoritatilor romane[39].

3.6  Tranzitul
Tranzitul pe teritoriul Romaniei al unui extradat care nu este cetatean roman poate fi acordat cu conditia ca motive de ordine publica sa nu se opuna si sa fie vorba despre o infractiune care permite extradarea, conform legii romane.
Daca persoana extradata are cetatenia romana, tranzitul nu este acordat decat in situatiile in care se poate aproba extradarea cetatenilor romani.
Tranzitul este acordat la cererea statului interesat, formulata si transmisa pe calea prevazuta la art. 36 alin. (1), la care se anexeaza cel putin mandatul de arestare preventiva sau mandatul de executare a pedepsei inchisorii care a justificat acordarea extradarii.
Hotararea asupra tranzitului este luata de Ministerul Justitiei.
Ministerul Justitiei comunica de indata hotararea luata autoritatii competente a statului solicitant si Ministerului Administratiei si Internelor.
In cazul tranzitului aerian, atunci cand nu este prevazuta o aterizare pe teritoriul statului roman, este suficienta o notificare transmisa de autoritatea competenta a statului solicitant Ministerului Justitiei al Romaniei. In caz de aterizare fortata, aceasta notificare va produce efectele cererii de arestare provizorie in vederea extradarii, iar statul solicitant va adresa de indata o cerere formala de tranzit.
Extradatul in tranzit ramane in stare de arestare provizorie pe perioada sederii sale pe teritoriul roman[40].

Capitolul II

Extrădarea activă

Sectiunea 1 Conditii pentru solicitarea extradarii

Obligatia de a solicita extradarea
Extradarea unei persoane impotriva careia autoritatile judiciare romane competente au emis un mandat de arestare preventiva sau un mandat de executare a pedepsei inchisorii ori careia i s-a aplicat o masura de siguranta va fi solicitata statului strain pe teritoriul careia aceasta a fost localizata in toate cazurile in care sunt intrunite conditiile prevazute de prezenta lege[41].

Sectiunea 2  Procedura de solicitare a extradarii

2.1 Competenta
Competenta de a intocmi si transmite cererile de extradare in numele statului roman revine Ministerului Justitiei.

2.2 Urmarirea internationala in vederea extradarii
In cazul in care un mandat de arestare preventiva sau de executare a pedepsei nu poate fi dus la indeplinire, intrucat inculpatul ori condamnatul nu se mai afla pe teritoriul Romaniei, instanta care a emis mandatul de arestare preventiva sau instanta de executare, dupa caz, la propunerea procurorului sesizat in acest scop de catre organele de politie, emite un mandat de urmarire internationala in vederea extradarii, care se transmite Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, in vederea difuzarii prin canalele specifice.
Mandatul de urmarire internationala in vederea extradarii contine toate elementele necesare identificarii persoanei urmarite, o expunere sumara a situatiei de fapt si date privind incadrarea juridica a faptelor, precum si solicitarea de arestare provizorie in vederea extradarii.
Semnalarea introdusa in Sistemul Informatic Schengen echivaleaza cu un mandat de urmarire internationala in vederea extradarii.

2.3  Procedura extradarii active
De indata ce este informata, prin orice mijloc care lasa o urma scrisa si a carui autenticitate poate fi verificata, de catre Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane, prin structura specializata, sau de Ministerul Justitiei, despre localizarea pe teritoriul unui stat strain a unei persoane date in urmarire internationala sau cautate de autoritatile judiciare romane pentru ducerea la indeplinire a unui mandat de executare a pedepsei inchisorii sau a unui mandat de arestare preventiva, instanta de executare sau instanta care a emis mandatul de arestare preventiva stabileste, printr-o incheiere motivata, daca sunt indeplinite conditiile prevazute in prezenta lege pentru a se solicita extradarea.
Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala, prin structura specializata, are obligatia de a informa instanta de executare sau instanta emitenta a mandatului de arestare preventiva de indata ce Biroul Central National Interpol corespondent ii notifica faptul ca persoana care face obiectul mandatului a fost localizata. Informarea va fi transmisa direct, cu o copie la Ministerul Justitiei.
Judecata se face de urgenta si cu precadere, in camera de consiliu, de un complet format dintr-un singur judecator, cu participarea procurorului si fara citarea partilor. Judecatorul se pronunta prin incheiere motivata, data in camera de consiliu.
Pentru evidenta activitatii instantelor se va tine o condica separata pentru sedintele de judecata a sesizarilor privind extradarea. In acest registru se trec dosarele din fiecare sedinta, separat pe complete, incheierea pronuntata si numarul acesteia, precum si initialele judecatorului care o va redacta. Totodata, se intocmeste si se pastreaza Registrul de evidenta a sesizarilor privind extradarea, in care se vor face urmatoarele mentiuni: numarul curent; numele si prenumele inculpatului sau condamnatului; numarul si data mandatului de arestare preventiva sau de executare a pedepsei; numarul si data adresei Centrului de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane sau a Ministerului Justitiei; numarul dosarului instantei; numarul si data pronuntarii incheierii; data comunicarii incheierii Ministerului Justitiei. Instanta de recurs va tine un registru distinct pentru aceste spete. Registrul de evidenta a sesizarilor privind extradarea nu este destinat publicitatii.
Incheierea poate fi atacata cu recurs de procuror, in termen de 24 de ore de la pronuntare. Dosarul cauzei este inaintat instantei de recurs in termen de 24 de ore.
Recursul se judeca in termen de cel mult 3 zile, de catre instanta superioara in grad. Instanta de recurs va restitui dosarul primei instante in termen de 24 de ore de la solutionarea recursului.
Incheierea definitiva prin care s-a constatat ca sunt intrunite conditiile pentru solicitarea extradarii, se comunica de indata Ministerului Justitiei. Incheierea definitiva prin care s-a constatat ca nu sunt intrunite conditiile pentru a se solicita extradarea se comunica Ministerului Justitiei in cel mult 3 zile de la pronuntare.
In termen de cel mult 3 zile de la data primirii incheierii definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii, Ministerul Justitiei, prin directia de specialitate, efectueaza un examen de regularitate internationala.

In functie de concluziile examenului de regularitate internationala, directia de specialitate a Ministerului Justitiei fie intocmeste cererea de extradare si o transmite, insotita de actele anexe, autoritatii competente a statului solicitat, fie intocmeste un act prin care propune ministrului justitiei, motivat, sa sesizeze procurorul general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie, in vederea initierii procedurii de revizuire a incheierii definitive prin care s-a dispus solicitarea extradarii, informand in ambele situatii Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane. In cazul in care constata ca actele sunt incomplete, inainte de a intocmi si de a transmite cererea de extradare, directia de specialitate a Ministerului Justitiei poate solicita instantei competente sa ii transmita, in cel mult 72 de ore, actele suplimentare necesare potrivit tratatului international aplicabil.
In cazul in care nu sunt intrunite conditiile de regularitate internationala pentru solicitarea extradarii, ministrul justitiei, prin procurorul general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie, cere revizuirea hotararii judecatoresti definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii. Revizuirea nu poate fi ceruta pentru alt motiv decat cel legat de concluziile examenului de regularitate internationala.
Cererea de revizuire se face in termen de cel mult 3 zile, daca persoana este arestata in vederea extradarii catre Romania. In toate celelalte cazuri cererea se face in termen de cel mult 15 zile. Termenul curge de la data la care procurorul general primeste cererea prin care ministrul justitiei ii solicita sa promoveze revizuirea hotararii judecatoresti definitive prin care s-a constatat ca sunt indeplinite conditiile pentru solicitarea extradarii. In cazul in care persoana este arestata in vederea extradarii catre Romania, cererea de revizuire se solutioneaza de urgenta si cu precadere. In toate celelalte cazuri, cererea de revizuire se solutioneaza in termen de cel mult o luna de la data inregistrarii cauzei.
Instanta, daca constata ca cererea de revizuire este intemeiata, anuleaza incheierea atacata. Daca instanta constata ca cererea de revizuire este neintemeiata, o respinge, mentinand incheierea atacata. Hotararea instantei de revizuire este definitiva si se comunica in termen de 24 de ore de la pronuntare ministrului justitiei si procurorului general al Parchetului de pe langa Inalta Curte de Casatie si Justitie.
In cazul in care se solicita extradarea unei persoane condamnate in lipsa, in situatia in care statul solicitat aduce la cunostinta persoanei urmarite hotararea pronuntata in lipsa, o astfel de notificare nu va produce efecte fata de procedura penala din Romania.
In cazul in care persoana urmarita nu este arestata provizoriu in vederea extradarii, procedura prevazuta in acest articol are caracter confidential, pana in momentul in care statul solicitat este investit cu cererea de extradare[42].

2.4 Retragerea cererii de extradare
In cazul in care persoana extradabila nu se mai afla sub puterea mandatului de arestare preventiva sau a mandatului de executare, instanta competenta, din oficiu sau la cererea procurorului, stabileste, prin incheiere motivata, ca nu mai subzista conditiile prevazute de lege pentru a se solicita extradarea si dispune de indata retragerea cererii de extradare. Hotararea se transmite Ministerului Justitiei in termen de 24 de ore de la pronuntare. Ministerul Justitiei retrage neintarziat cererea de extradare, informand despre aceasta Centrul de Cooperare Politieneasca Internationala din cadrul Inspectoratului General al Politiei Romane.

2.5 Transmiterea informatiilor suplimentare la cererea statului solicitat
In cazul in care, in vederea solutionarii cererii de extradare, autoritatile statului strain solicita transmiterea unor informatii suplimentare, acestea vor fi comunicate, in termenul stabilit de autoritatile statului solicitat, prin Ministerul Justitiei sau direct, de catre instanta competenta.
Traducerea documentelor se efectueaza de catre Ministerul Justitiei sau instanta competenta, dupa caz.

2.6 Rejudecarea persoanei extradate
Asigurarea rejudecarii in cazul extradarii persoanei condamnate in lipsa este data de Ministerul Justitiei, la cererea statului solicitat[43].

Sectiunea 3 – Efectele extradarii in Romania

3.1 Preluarea extradatului
Dispozitiile referitoare la predarea-preluarea persoanei extradate prevazute la art. 56 si 57 se aplica in mod corespunzator in cazul persoanelor extradate din strainatate in Romania.

3.2 Primirea extradatului
Persoana extradata, adusa in Romania, va fi, de urgenta, predata administratiei penitenciare sau autoritatii judiciare competente, dupa caz.
Daca extradatul a fost condamnat in lipsa, el va fi rejudecat, la cerere, cu respectarea drepturilor.

3.3 Comunicarea solutiei
Ministerul Justitiei informeaza autoritatea judiciara romana competenta despre modul de solutionare a cererii de extradare de catre statul solicitat si, dupa caz, despre durata arestarii provizorii in vederea extradarii, pentru a fi computata potrivit dispozitiilor art. 15[44].

3.4  Regula specialitatii
Persoana predata ca efect al extradarii nu va fi nici urmarita, nici judecata, nici detinuta in vederea executarii unei pedepse, nici supusa oricarei alte restrictii a libertatii sale individuale, pentru orice fapt anterior predarii, altul decat cel care a motivat extradarea, in afara de cazurile cand:
a) statul care a predat-o consimte; in acest scop, autoritatile romane competente vor transmite statului solicitat o cerere insotita de acte si de un procesverbal in care se consemneaza declaratiile persoanei extradate;
b) avand posibilitatea sa o faca, persoana extradata nu a parasit, in termen de 45 de zile de la liberarea sa definitiva, teritoriul Romaniei, ori daca a revenit in Romania dupa ce a parasit teritoriul statului roman.
Autoritatile romane vor lua masurile necesare in vederea, pe de o parte, unei eventuale trimiteri a persoanei de pe teritoriul Romaniei, iar pe de alta parte, intreruperii prescriptiei potrivit legislatiei romane, inclusiv recurgerea la o procedura in lipsa.
Cand calificarea data faptei incriminate va fi modificata in cursul procedurii, persoana extradata nu va fi urmarita sau judecata decat in masura in care elementele constitutive ale infractiunii recalificate ar ingadui extradarea.
In cazul cand  cererea adresata statului strain se formuleaza de catre Ministerul Justitiei, in baza incheierii instantei competente sa solutioneze cauza in prima instanta, la propunerea motivata a Ministerului Public sau in baza incheierii instantei pe rolul careia se afla cauza, daca extradarea a fost acordata dupa trimiterea in judecata a persoanei extradate, dupa caz[45].

3.5  Efectele extradarii sub conditie
In cazul in care extradarea a fost acordata sub conditie, instanta care a solicitat extradarea ia masurile necesare pentru respectarea conditiei impuse de statul solicitat si da garantii in acest sens.
In cazul in care conditia impusa este retrimiterea persoanei extradate pe teritoriul statului solicitant, instanta dispune insotirea acesteia la frontiera, in vederea preluarii de catre autoritatile competente ale statului solicitant[46].
3.6 Cheltuieli
Cheltuielile privind procedura de extradare efectuate pe teritoriul Romaniei se suporta de statul roman, prin bugetele autoritatilor si institutiilor implicate, in functie de atributiile conferite fiecareia dintre acestea prin prezenta lege. Dispozitiile art. 16 alin. (4) se aplica in mod corespunzator.
Cheltuielile de tranzit se suporta de statul solicitant.

3.7  Frauda la extradare
Predarea unei persoane prin expulzare, readmisie, reconducere la frontiera sau alta masura de acelasi fel este interzisa ori de cate ori ascunde vointa de a se eluda regulile de extradare[47].

3.8 Infractiuni politice
In aplicarea Conventiei privind extradarea intre statele membre ale Uniunii Europene, adoptata la 27 septembrie 1996, nicio infractiune nu poate fi considerata ca infractiune politica.

3.9 Prescriptia, amnistia si alte cauze care inlatura raspunderea penala sau consecintele condamnarii
In ceea ce priveste prescriptia raspunderii penale si a executarii pedepsei, sunt aplicabile numai dispozitiile din legislatia statului solicitant.
Amnistia acordata de Romania nu impiedica extradarea, cu exceptia cazului in care fapta prevazuta de legea penala este de competenta instantelor romane.
Absenta unei plangeri prealabile sau a unei alte conditii necesare pentru punerea in miscare a actiunii penale, potrivit legii romane, nu aduce atingere obligatiei de extradare[48].

3.10  Semnalarea in Sistemul Informatic Schengen
Semnalarea introdusa in Sistemul Informatic Schengen are acelasi efect ca si o cerere de arestare provizorie in vederea extradarii, in sensul art. 16 din Conventia europeana de extradare, incheiata la Paris la 13 decembrie 1957.

3.11 Organele implicate în efectuarea extrădării

Cererea de extrădare se primeşte pe cale diplomatică, prin Ministerul Afacerilor Externe.

Activităţile de arestare şi predare către statul solicitant sunt efectuate de organele de poliţie, în cazul României prin Biroul Naţional Interpol[49].

3.12 Extrădarea azilanţilor

Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei Europene privind extrădarea prevede, în art. 2, că „cetăţeanul român şi persoana căreia i s-a acordat drept de azil în România nu pot fi extrădaţi”.

Există o serie de instrumente juridice internaţionale care prevăd reguli privind azilul şi condiţiile în care poate fi luată măsura extrădării.

1.În Convenţia asupra azilului teritorial[50]

2.Convenţia asupra azilului diplomatic[51]

3.Tratatul asupra azilului şi a refugiatului politic[52]

3.13 Extrădarea apatrizilor

Se pune problema extrădării apatrizilor doar atunci când aceştia au săvârşit infracţiuni în străinătate, întrucât cele săvârşite pe teritoriul României sunt de competenţa absolută şi exclusivă a autorităţilor.

Capitolul 3

EXTRĂDAREA ŞI DREPTURILE FUNDAMENTALE ALE OMULUI

Drepturile fundamentale care pot face refuzul unei cereri de extrădare sunt:

a)      Dreptul  de a nu fi supus torturii, pedepselor sau tratamentelor inumane ori degradante;

b)      Dreptul la viaţă [53]. Această protecţie trebuie realizată şi în cazurile cererilor de extrădare motiv pentru care este respinsă admiterea cererii de extrădare către un stat care aplică pedeapsa capitală. În ceea ce priveşte conţinutul tratatelor care conţin instituţia extrădării,  se impun anumite precizări[54].

1.Infracţiunea de tortură este cuprinsă în fiecare tratat de extrădare încheiat între state părţi. Statele părţi se angajează să cuprindă acele infracţiuni (torturi) în orice tratat de extrădare care s-ar putea încheia între ele.

2.Dacă un stat parte care subordonează extrădarea existenţei unui tratat este sesizat cu o cerere de extrădare de către un alt stat parte cu care nu este legat printr-un tratat de extrădare, el poate considera prezenta convenţie ca reprezentând baza juridică a extrădării în ceea ce priveşte acele infracţiuni. Extrădarea este subordonată celorlalte condiţii prevăzute de către dreptul statului solicitat.

3.Statele părţi care nu subordonează extrădarea unui tratat recunosc acele infracţiuni ca fiind cazuri de extrădare între ele, în condiţiile prevăzute de dreptul statului solicitat (art. 8 din Convenţie).

Bibliografie

• A.Năstase, C.Jura, B.Aurescu, Drept internaţional public, Ed. C.H.Beck  Bucureşti 2011

• T. Moldovan, Expulzarea, extradarea şi readmisia în dreptul internaţional, Ed. All Beck , Bucureşti 2004

• A.Boroi ,Drept penal. Parte generala, Ed. All Back, Bucuresti 2008

• Gh.Nistoreanu, Prevenirea infracţiunilor prin măsuri de siguranţă, Academia de poliţie, Bucureşti 1991

• Gr.Geamănu, Drept internaţional public, vol,I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1981

• Rodica Mihaela Stănoiu, Drept internaţional public, vol. I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti 1981

• C. Andronovici, Drept internaţional public, Ed. Graphix, Iași 1993

• Raluca Miga Bușteliu, Drept internaţional public. Introducere în dreptul internaţional public, Ed All, Bucureşti 1999

• Dicţionarul de Drept Internaţional Public. Ed.Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1982

• V.Dobrinoiu, I.Pascu, I.Molnar, Gh.Nistoreanu, Al.Boroi, V.Lazăr, Drept penal – partea generală, Ed. Europa Nova,  Bucureşti 1997

• Aurora Ciucă, Aspecte ale drepturilor omului referitoare la extradare, în revista Dreptul nr. 10/1999, anul X seria a III-a

• M.Basarab, Drept penal, Partea generală, vol.I, Ed.a II-a , Ed. Lumina Lex, Bucureşti 1997

• Tratatul dintre România şi Republica Populartă Chineză privind extrădarea, semnat la Bucureşti la 01.07.1996, ratificat prin Legea nr. 118/1998, publicată, împreună cu textul tratatului în M.Of.nr. 222/17.06.1998;

• Convenţia dintre România şi Republica arabă Egipt, privind asistenţa judiciară în materie penală, transferul condamnaţilor şi extrădarea, semnată la Cairo la 28.06.2001, ratificată prin Legea nr. 438/2002, publicată în M.Of. al României, nr. 516/17.07.2002

• Constituţia României, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011

• Codul Penal , Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011

• Legea nr. 296/2001 privind extrădarea

• Legea nr. 80/1997 pentru ratificarea Convenţiei europene de extrădare
• Legea 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala republicata 2011.
• http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_cooperarea_internationala_penala.php
• http://www.just.ro/Sections/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83_penala/Extr%C4%83dare1/tabid/610/Default.aspx

·         Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

·         Decizia-cadru nr. 584/JAI din 13 iunie 2002 privind mandatul european de arestare

---

[1] A. T. Moldovan, Expulzarea, extradarea şi readmisia în dreptul internaţional, Ed. All Beck , Bucureşti 2004, p. 130

[2] Gh.Nistoreanu, Prevenirea infracţiunilor prin măsuri de siguranţă, Academia de poliţie, Bucureşti, 1991, p.255.

[3] extrădarea  este definită  un act de asistenţă juridică interstatală în materie penală care urmăreşte transferul unui individ urmărit sau condamnat penal din domeniul suveranităţii juridice a unui stat în domeniul celuilalt stat (A.Năstase, C.Jura, B.Aurescu, Drept internaţional public,Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2011, p.110).

[4] Gr.Geamănu, Drept internaţional public, vol,I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1981, p.354.

[5] Rodica Mihaela Stănoiu, Drept internaţional public, vol. I, Ed.Didactică şi pedagogică, Bucureşti, 1981, p.98

[6] C. Andronovici, Drept internaţional public, Ed. Graphix, Iaşi, 1993, p. 86.

[7] Raluca Miga Bușteliu, Drept internaţional. Introducere în dreptul internaţional public, Ed All, Bucureşti, 1999, p. 156.

[8] Dicţionarul de Drept Internaţional Public. Ed.Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1982,p.138.

[9]http://www.just.ro/Sections/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83/Cooperarejudiciar%C4%83interna%C5%A3ional%C4%83_penala/Extr%C4%83dare1/tabid/610/Default.aspx

[10] Este cunoscută o singură reglementare internaţională multilaterală – Tratamentul european de extrădare adoptat în cadrul Consiliului Europei în anul 1957

[11] Boroi, Alexandru –  Drept penal. Parte generala, Ed. All Back, Bucuresti, 2000, pag. 59

[12] Articolul 19 din Constituţia României

[13] Publicată în M.Of.nr.326/18.06.2001.

[14] Publicată în M.Of.nr. 89/14.05.1997

[15] Ratificate de România cu 5 declaraţii prin Lg. Nr. 80/1997 publicată în M,.Of.nr.89/14.05.1997

[16] Tratatul dintre România şi Republica Populartă Chineză privind extrădarea, semnat la Bucureşti la 01.07.1996, ratificat prin Legea nr. 118/1998, publicată, împreună cu textul tratatului în M.Of.nr. 222/17.06.1998; Convenţia dintre România şi Republica arabă Egipt, privind asistenţa judiciară în materie penală, transferul condamnaţilor şi extrădarea, semnată la Cairo la 28.06.2001, ratificată prin Legea nr. 438/2002, publicată în M.Of. al României, nr. 516/17.07.2002

[17] Ratificată prin legea nr. 19/1997, publicată în M.Of.nr.34/04.03.1997

[18] prevederile art. 22 din Convenţia europeană de extrădare  stabilesc în afara unor dispoziţii contrare prezentei convenţii, legea părţii solicitate este singura aplicabilă procedurii de extrădare, precum şi celei a arestării provizorii.

[19] Convenţia  încheiată între statele membre ale Consiliului Europei  la 13 Decembrie 1957, Convenţia interamericană de extrădare din 15 februarie 1982 etc.

[20] Art. 9 C.pen.român.

[21] Art. 18 din legea 302/2004 , Titlul II – Extrădarea, Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

[22] Art. 19 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[23] Art. 20 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[24] Art. 21 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[25] Art. 22 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[26] Art. 23 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[27] Articolele 24-35 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[28] Articolul 36 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[29] Articolul 37 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[30] Articolul 38 din legea 302/2004

[31] Articolul 39 din legea 302/2004 :  “Concursul de cereri
(1) Daca extradarea este ceruta de mai multe state fie pentru aceeasi fapta, fie pentru fapte diferite, statul roman hotaraste, tinand seama de toate imprejurarile si, in mod deosebit, de gravitatea si de locul savarsirii infractiunilor, de data depunerii cererilor respective, de cetatenia persoanei extradabile, de existenta reciprocitatii de extradare in raport cu statul roman si de posibilitatea unei extradari ulterioare catre alt stat solicitant.
(2) In situatia prevazuta la alin. (1), Ministerul Justitiei stabileste, daca este cazul, carui stat solicitant ii va fi predata persoana extradata, potrivit obligatiilor internationale asumate de Romania prin tratatele internationale in materie la care este parte sau care decurg din statutul de membru al Uniunii Europene, tinand seama de hotararile judecatoresti definitive cu privire la fiecare dintre cererile de extradare, precum si de criteriile prevazute la alin. (1).
(3) Despre existenta concursului de cereri Ministerul Justitiei va instiinta de urgenta autoritatile competente ale statelor solicitante”

[32] Articolele 40-42 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[33] Articolul 43 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[34] Articolul 44 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[35] Articolele 45-46 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[36] Articolele 47 49 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[37] Articolele 50-53 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[38] Articolul 55 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[39] Articolele 56-59 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[40] Articolul 60 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[41] Articolul 62 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[42] Articolele 64-66 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[43] Articolele 67-70 dinlegea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[44] Articolele 71-73 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[45] Articolul 74 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[46] Articolul 75 din legea 302/2004 Titlul II – Extrădarea

[47] Articolele 76-77 din legea 302/2204 Titlul II – Extrădarea

[48] Articolele 78-80 din legea 302/2004

[49] V.Dobrinoiu, I.Pascu, I.Molnar, Gh.Nistoreanu, Al.Boroi, V.Lazăr, Drept penal – partea generală, Ed. Europa Nova, 1997, p.65

, p. 68.

[50] Semnată la Caracas în 28 martie 1954 la a X –a Conferinţă interamericană; intră în vigoare la 29 decembrie 1954; publicată în OAS Official Records, OES/Ser.X/1. Treaty Series 34, XXVI

[51] Idem

[52] Semnat la Monte Video, pe 4 august 1939, la al doilea Congres cu privire la Dreptul Internaţional Privat din America de Sud, publicat în OAS Treaty Series No.34, Revizuirea Tratatului cu privire la Dreptului Penal Intenraţional semnat la primul Congres asupra Dreptului Internaţional Privat din America de Sud, Monte Video, 188  189.

[53] Aurora Ciucă, Aspecte ale drepturilor omului referitoare la extradare, în revista Dreptul nr. 10/1999, anul X seria a III-a , p.25.

[54] M.Basarab, Drept penal, Partea generală, vol.I, Ed.a II-a , Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p.82-83.

Asistenţa Judiciară în materie penală

Capitolul 1

1.1. Noţiune

În termeni generali, cooperarea judiciară internaţională în materie penală  cuprinde: asistenţa judiciară, extrădarea, transferarea persoanelor condamnate, transferul de proceduri, recunoaşterea hotărârilor.

Asistenţa judiciară stricto sensu include, inter alia, notificarea (comunicarea) de acte judiciare, comisiile rogatorii, precum şi mijloacele moderne de investigaţie: audierile prin videoconferinţă, echipele comune de anchetă, livrările controlate, transmiterea spontană de informaţii, supravegherea transfrontalieră, etc.

Asistenţa judiciară în materie penală se solicită de autorităţile judiciare competente din statul solicitant şi se acordă de autorităţile judiciare din statul solicitat[1].

Legea română – cadru în domeniu este Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, modificată şi completată prin Legea nr. 224/2006 .

In prezent, sunt enumerate in art.1 urmatoarele forme de cooperare judiciara internationala:
a. extradarea
b. predarea in baza unui mandat european de arestare
c. transferul de proceduri in materie penala
d. recunoasterea si executarea hotararilor
e. transferarea unor persoane condamnate
f. asistenta judiciara in materie penala
g. alte forme de cooperare care ar mai putea fi in viitor reglementate prin lege
Legea 302/2004 nu se aplica unor modalitati specifice de cooperare politieneasca internationala. Se poate aplica numai daca acele modalitati se afla sub control judiciar (adica dispuse de o instanta judecatoreasca sau de catre o autoritate care are atributii judiciare). Exista alte acte normative aplicabile in materia cooperarii politienesti internationale.
Cooperarea judiciara are un sens larg, pe cand asistenta judiciara are un sens mult mai restrans adica numai unele activitati prin care un organ judiciar dintr-un stat acorda asistenta in cursul unui proces penal unui alt organ judiciar omolog dintr-un alt stat.

Asistenţa judiciară în materie penală poate fi înţeleasă în sens larg, dar şi într-un sens mai restrâns: asistenţa judiciară în sens larg include extrădarea, iar asistenţa judiciară în sens restrâns.

Prin asistenţă judiciară penală, în sens restrâns, se înţelege asistenţa pe care organele judiciare dintr-un stat o acordă în cursul procesului penal organelor judiciare din statul în care are loc activitatea judiciară şi care constă în efectuarea, predarea sau comunicarea de acte procedurale necesare soluţionării acelei cauze[2]. Potrivit dispoziţiilor art. 171 din Legea nr. 302/2004[3], asistenţa judiciară cuprinde: comisiile rogatorii internaţionale; audierile prin videoconferinţă; înfăţişarea în statul solicitant a martorilor, experţilor şi a persoanelor urmărite;  notificarea actelor de procedură care se întocmesc ori se depun într-un proces penal;  cazierul judiciar. Asistenţa judiciară cuprinde însă şi alte forme de asistenţă, cum ar fi transmiterea spontană de informaţii[4].

1.2. Asistenţa judiciară internaţională

Asistenţa judiciară internaţională în materie penală se solicită de către autorităţile judiciare competente din statul solicitant şi se acordă de autorităţile judiciare din statul solicitat, în baza tratatelor internaţionale sau, în lipsa acestora, pe bază de reciprocitate.

Cele mai importante convenţii multilaterale în această materie au fost adoptate sub egida Consiliului Europei şi Organizaţiei Naţiunilor Unite. De asemenea, România a încheiat peste 20 de tratate bilaterale.

Cea mai cunoscută Convenţie multilaterală şi, prin natura lucrurilor, cel mai frecvent utilizată de România este Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959[5]. Bătrâna Convenţie a Consiliului Europei este aplicată de România în relaţia cu celelalte 45 de state membre ale Consiliului Europei, dar şi cu state nemembre care au ratificat-o. Ea este completată de Protocolul adiţional din 17 martie 1978[6] şi de al doilea Protocol adiţional, din 8 noiembrie 2001[7]. Cel de-al doilea Protocol adiţional, copie aproape fidelă a Convenţiei UE din 29 mai 2000, a intrat în vigoare pentru România la 1 martie 2005 şi, ca şi Primul Protocol adiţional, se aplică în relaţia cu  acele state parte la Convenţia mamă care l-au ratificat.

Cererile de asistenţă judiciară adresate statelor care nu sunt parte la instrumentele Consiliului Europei vor fi formulate în baza tratatelor bilaterale, în baza convenţiilor ONU aplicabile sau, în lipsa oricărui instrument juridic multilateral sau bilateral, pe bază de reciprocitate.

1.3. Asistenţa judiciară între Statele Membre ale Uniunii Europene

Tratatul de la Amsterdam stipulează că Uniunea Europeană trebuie să menţină şi să dezvolte un spaţiu de libertate, securitate şi de justiţie. Libertatea presupune existenţa unui spaţiu judiciar comun, în care cetăţenii europeni să poată să se adreseze justiţiei în unul din statele membre ca şi în propria ţară[8]. În acelaşi timp, trebuie eliminată posibilitatea ca infractorii să exploateze diferenţele dintre sistemele juridice ale statelor, de aceea se impune ca hotărârile judecătoreşti să fie recunoscute şi executate în străinătate fără formalităţile prevăzute de convenţiile clasice privind asistenţa judiciară internaţională[9].

În cadrul Consiliului European de la Tampere, Finlanda, din 15 şi 16 octombrie  1999, s-a statuat că recunoaşterea reciprocă a hotărârilor este piatra unghiulară a cooperării judiciare între statele membre ale Uniunii Europene.

În timpul Preşedinţiei olandeze a Consiliului UE, a fost adoptat Programul Haga, care îşi propune accelerarea măsurilor menite a da viaţă unui spaţiu judiciar comun.

Convenţia UE de asistenţă judiciară în materie penală din 29 mai 2000 reprezintă principalul instrument juridic în domeniu între statele membre ale Uniunii Europene.

Această convenţie a fost adoptată de Consiliul UE în vederea facilitării Convenţiei Consiliului Europei din 20 aprilie 1959, pe care o completează. Instrumentul juridic comunitar permite comunicarea actelor de procedură prin poştă şi reglementează forme moderne de asistenţă: audierile prin videoconferinţă şi prin telefon, livrările controlate, supravegherea transfrontalieră, transmiterea spontană de informaţii, etc. Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006[10] . Ceea ce este important este că, în cele mai multe dintre situaţii, Convenţia permite contactul direct între autorităţile judiciare solicitante şi solicitate.

Pentru a putea identifica autoritatea judiciară dintr-un stat membru UE căreia îi pot transmite direct o cerere de asistenţă judiciară, magistraţii români pot utiliza Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx[11]. De asemenea, pot apela la punctele naţionale de contact ale Reţelei Judiciare Europene, ale căror coordonate sunt disponibile pe site-ul Ministerului Justiţiei.

Convenţia UE de asistenţă judiciară în materie penală este completată prin Protocolul din 2001.

În spaţiul Schengen sunt aplicabile dispoziţiile privind cooperarea judiciară ale Convenţiei de aplicare a acordului de la Schengen din 14 iunie 1985 privind eliminarea graduala a controalelor la frontierele comune, Schengen, 19 iunie 1990. Dispoziţiile Convenţiei Schengen au fost introduse în Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală  prin Legea nr. 224/2006 şi vor fi aplicabile de la data la care România va face parte din spaţiul Schengen.

1.4. Relaţia dintre cooperarea judiciară şi cooperare poliţienească

Potrivit art. 1 alin. 2 din Legea nr. 302/2004, legea privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală nu se aplică aplică modalităţilor specifice de cooperare poliţienească internaţională, dacă, potrivit legii, acestea nu se află sub control judiciar. Per a contrario, Legea nr. 302/2004 se aplică şi cooperării poliţieneşti dacă aceasta se desfăşoară sub control judiciar (în sensul Codului de procedură penală, după începerea urmăririi penale).

Diferenţa dintre cooperarea poliţienească şi cea judiciară rezidă în absenţa unei proceduri  legale de remediere pentru persoana în cauză[12]. În unele cazuri, ambele forme de cooperare pot fi folosite alternativ în scopul obţinerii unui anume rezultat.  Cooperarea prin autorităţile poliţieneşti sau judiciare nu înseamnă neapărat că un anume caz este fie de asistenţă judiciară fie de cooperare poliţienească.

În ceea ce priveşte cooperarea poliţienească în cadrul Uniunii Europene, Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească[13].

Capitolul 2  Condiţii esenţiale

2.1. Baza legală

Asistenţa judiciară poate fi solicitată (acordată) în baza unui tratat, bi sau multilateral, aplicabil între România şi statul solicitat, ori în lipsa unui astfel de instrument, pe bază de reciprocitate. Potrivit art. 6 din Legea nr. 302/2004, în cazul în care statul român formulează o cerere de asistenţă judiciară, în baza curtoaziei internaţionale, asigurarea reciprocităţii va fi dată de către ministrul justiţiei, pentru fiecare caz, ori de câte ori va fi necesar, la cererea motivată a autorităţii judiciare române competente.

Asigurarea de reciprocitate se dă în principiu numai dacă statul solicitant solicită o astfel de garanţie, în sensul că România poate şi că îşi exprimă disponibilitatea de a executa o cerere similară formulată de către Statul solicitant. O astfel de asigurare se solicită şi în cazul în care România este stat solicitant. Aceasta depinde însă, în ambele cazuri, de practica care există în relaţia dintre România şi statul solicitat/solicitant[14]. Este posibil ca executarea unei cereri să se facă şi în lipsa unei astfel de asigurări atunci când, potrivit practicii şi în virtutea relaţiilor bilaterale dintre cele două state, există certitudinea că cererea va fi executată.

Potrivit art. 5 din Legea nr. 302/2004, lipsa reciprocităţii nu împiedică să se dea curs unei cereri de asistenţă judiciară internaţională în materie penală, dacă aceasta:  a) se dovedeşte necesară datorită naturii faptei sau nevoii de a lupta împotriva anumitor forme grave ale criminalităţii; b) poate contribui la îmbunătăţirea situaţiei inculpatului ori condamnatului sau la reintegrarea sa socială;  c) poate servi la clarificarea situaţiei judiciare a unui cetăţean român.

2.2. Proceduri, autorităţile solicitante

În general cererile de asistenţă sunt formulate de către autorităţile judiciare: procuror, judecător, judecător de instrucţie (acolo unde este cazul), existând însă şi posibilitatea ca cererile de asistenţă să fie formulate de către autorităţile administrative, în cadrul procedurilor desfăşurate pentru fapte a căror sancţionare incumbă acestora şi numai dacă decizia luată, indiferent de denumirea pe care o poartă, este supusă unei căi de atac în faţa unei instanţe competente. În acest sens, art. 184 ⁴ din Legea nr. 302/2004 prevede că asistenţa judiciară se acordă şi în proceduri privind fapte pedepsibile conform legii române sau legii statului membru solicitant ca fiind încălcări ale normelor juridice, constatate de autorităţile administrative a căror decizie poate fi atacată inclusiv în faţa unei instanţe penale (ceea ce înseamnă că nu este obligatoriu ca instanţa respectivă să aibă competenţă exclusiv în materie penală). Dispoziţii în acest sens se regăsesc şi în Convenţia de asistenţă UE din 2000, Convenţia de aplicare a Acosrdului Schengen şi Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă.

În cazul în care autorităţile române sunt cele care solicită asistenţă  este necesar ca cererile să fie întocmite cât mai clar, şi în măsura în care nu se recurge la formulare, să aibă în vedere atât elementele obligatorii ale oricărei cereri de asistenţă, cât şi cele specifice, în funcţie de activitatea care se solicită să fie efectuată.  De asemenea atunci când legea română obligă la anumite formalităţi sau proceduri (ex: modul de ascultare, explicaţii prealabile, jurământul martorului), în lipsa cărora actul îndeplinit de către autorităţile străine nu ar putea fi folosit în cadrul procedurii penale române, este recomandabil să se facă referire în cererea de asistenţă sau să se întcomească o notă separată care să cuprindă dispoziţiile din Codul de procedură penală care obligă la astfel de formalităţi sau proceduri. Desigur că, autorităţile solicitate vor da curs acestor cerinţe în măsura în care acestea nu contravin propriilor principii de drept. În general însă, asistenţa este acordată într-o manieră cât mai largă cu putinţă, fără ca astfel de cerinţe să constituie motive de refuz.

În cazul în care autorităţile române sunt cele solicitate, acestea trebuie să verifice pe lângă forma cererii şi conţinutul acesteia pentru a se constata dacă cererea se încadrează în principiile de drept fundamentale şi poate fi executată. În situaţia în care se constată existenţa unor motive de refuz, de genul asistenţa judiciară a fost solicitată în scopul urmăririi sau pedepsirii unei persoane pe motive de rasă, religie, sex, naţionalitate, limbă, opinii politice sau ideologice sau de apartenenţă la un anumit grup social sau situaţia persoanei riscă să se agraveze din unul din motivele enunţate;   cererea  se referă la o infracţiune de natură politică sau la o infracţiune conexă unei infracţiuni politice sau la o infracţiune militară care nu constituie infracţiune de drept comun.

2.3. Ne bis in idem

Ne bis in idem este un principiu fundamental cunoscut în majoritatea sistemelor de drept, potrivit căruia o persoana nu poate fi cercetată penal decât o singură dată pentru acceaşi fapte.

Acest principiu se regăseşte în majoritatea instrumentelor internaţionale, cu precădere în art. 4 din cel de-al 7-lea Protocol la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984[15] şi în art. 14 paragraful 7 din Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966[16]. Potrivit acestor instrumente principiul este obligatoriu doar pentru statul în care a fost pronunţată o hotărâre penală (la nivel naţional), ceea ce nu  împiedică alte state să înceapă sau să continuie procedurile penale pentru acceaşi faptă[17]. Situaţia este diferită în cazul art. 53 – 57 din Convenţia europeană privind validitatea internaţională a hotărârilor represive din 28 mai 1970, Haga şi art. 35 – art. 37 din Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972[18], în sensul că ambele convenţii recunosc efectele transnaţionale ale principiului, instituind însă numeroase excepţii.

La nivelul Uniunii Europene, principiul este reglementat de art. 50[19] din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene[20], de 54 – art. 58 din Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, art. 4 din Convenţia privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene din 26 iulie 1995[21], art. 7 din Convenţia privind lupta împotriva faptelor de corupţie saăvârşite de oficialii Comunităţilor Europene sau de oficialii Statelor Membre ale Uniunii Europene[22], art. 3 şi 4 din Decizia Cadru privind mandatul european de arestare.

O contribuţie deosebită sub acest aspect este atribuită Convenţiei de aplicare a Acordului Schengen. Convenţia obligă la aplicarea principiului între Statele Membre la un nivel transnaţional. Convenţia introduce în ordinea juridică a Statele Membre ale Uniunii Europene un „ne bis in idem” care rezultă din hotărârile de condamnare sau de achitare care au fost pronunţate în alte State Membre.

Principiul se aplică şi în relaţia cu Norvegia şi Islanda (în baza Acordului de asociere Schengen), precum şi în relaţia cu Marea Britanie şi Irlanda, în baza Deciziilor Consiliului din 29 mai 2000 şi 28 februarie 2002 ale Consiliului (nici Marea Britanie şi nici Iralanda nu sunt parte la Convenţie, însă au solicitat aplicarea art. 54 – art. 58 ale Convenţiei, cererile acestora fiind acceptate de Consiliu prin deciziile sus menţionate). Principiul cunoaşte şi în acest caz trei excepţii, potrivit cărora, Statul Membru interesat poate urmări penal o persoană chiar dacă ea a fost condamnată definitiv într-un alt Stat Membru[23].

Sub aspectul asistenţei judiciare, principiul ne bis in idem ridică întrebarea dacă, în cazul în care autorităţilor române sau străine (funcţie de poziţia pe care o au) li se solicită asistenţa într-o cauză în care acestea au pronunţat deja o hotărâre definitivă sau efectuează cercetări. Răspunsul este diferit în funcţie de situaţiile care pot apărarea: persoana a fost achitată, dacă a executat deja pedeapsa, dacă cercetarea penală este în curs, dacă asistenţa este solicitată pentru cercetarea participanţilor la săvârşirea infracţiunii ori pentru revizuirea hotărârii definitive. La fel, în cazul infracţiunilor de trafic de droguri sau a altor infracţiuni care cunosc mai multe modalităţi normative, asistenţa judiciară poate fi sau nu acordată.

Bulgaria, spre exemplu, potrivit declaraţiei sale la art. 2 din Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală şi-a rezervat dreptul să refuze asistenţa dacă cu privire la aceeaşi persoană şi pentru acceleaşi fapte există o procedură penală în curs sau s-a pronunţat o hotărâre penală definitivă ori dacă s-a dispus încetarea urmăririi penale sau achitarea persoanei în cauză. La fel, Cipru şi-a rezervat dreptul să refuze asistenţa dacă persoana care este subiectul cererii de asistenţă a fost condamnată de către autorităţile cipriote pentru o infracţiune care rezultă dintr-o activitate infracţională, acceaşi cu cea care a condus la cercetarea persoanei în statul solicitant.

2.4. Dubla incriminare. Specialitatea asistenţei judiciare

În principiu, asistenţa judiciară poate fi acordată în cea mai largă manieră posibilă chiar dacă faptele descrise în cererea de asistenţă nu sunt sanţionate în România. Totuşi, art. 163 din Legea nr. 302/2004 prevede că în cazul cererilor având ca obiect percheziţiile, ridicarea de obiecte şi înscrisuri şi sechestrul, acordarea asistenţei este supusă următoarelor condiţii: a) infracţiunea care motivează comisia rogatorie trebuie să fie susceptibilă de a da loc la extrădare în România, ca stat solicitat, prin urmare trebuie să existe dubla incriminare şi b) îndeplinirea comisiei rogatorii trebuie să fie compatibilă cu legea statului român. Dubla incriminare nu înseamnă că România şi statul solicitant trebuie să aibă prevederi penale identice sau ca obiectul infracţiunii să fie acelaşi (aceleaşi bunuri sau valori), fiind suficient ca faptele descrise în cererea de asistenţă să intre sub incidenţa (să corespundă) uneia din prevderile legii române. Sub aspectul aplicării legii penale în timp, are relevanţă data la care se dispune una din măsurile solicitate.

Dispoziţiile art. 163 nu se aplică în relaţia cu statele parte la Convenţia de aplicare a Acordului Schengen, din 19 iunie 1990. În relaţia cu aceste state pentru executarea cererilor de comisii rogatorii având ca obiect percheziţii sau sechestre pot fi impuse, totuşi, următoarele condiţii:   a) legislaţia română şi cea a statului solicitat/solicitant să prevadă pentru fapta care a determinat cererea de comisie rogatorie o pedeapsă privativă de libertate sau o măsură de siguranţă cu caracter restrictiv de libertate, al cărei maxim este de cel puţin 6 luni, sau legislaţia unuia dintre state să prevadă o sancţiune echivalentă, iar în legislaţia celuilalt stat fapta să fie pedepsită ca fiind o încălcare a normelor juridice, constatată de autorităţile administrative a căror decizie poate fi atacată cu recurs în faţa unei instanţe competente, inclusiv a unei instanţe penale;   b) efectuarea comisiei rogatorii să fie compatibilă cu legea română.

Specialitatea asistenţei judiciare

Potrivit principiului specialităţii, autorităţile statului solicitant nu au dreptul să folosească actele obţinute ca urmare a executării cererii în alte scopuri decât cele pentru care a fost solicitată asistenţa (spre exemplu, în vederea cercetării unei persoane, folosirea ca mijloace de probă într-o altă cauză privind o infracţiune pentru care asistenţa nu este admisibilă).

Obligaţia respectării specialităţii poate decurge dintr-un tratat, bilateral[24] sau multilateral[25] sau, atunci când asistenţa este acordată pe bază de reciprocitate, din asigurarea acordată la cererea statului solicitat. În general, în cazul tratatelor multilaterale o astfel de obligaţie nu este prevăzută expres în text, statele parte[26] putând formula însă rezerve potrivit cărora acestea îţi rezervă dreptul de a acorda asistenţa sub condiţia respectării regulii specialităţii. Chiar şi în cazul tratatelor în care o astfel de reglementare există, ea este prevăzută nu ca o obligaţie, ci ca o posibilitate. În cazul în care o astfel de rezervă nu a fost formulată sau dacă asistenţa este acordată pe bază de reciprocitate, regula specialităţii se aplică după cum autorităţile solicitate impun sau nu, la data remiterii actelor efectuate în soluţionarea cererii, o astfel de obligaţie.

2.5. Necesitatea şi proporţionalitatea asistenţei

În ceea ce priveşte acordarea asistenţei, este greşit să se aprecieze că statul solicitant trebuie să solicite asistenţa doar după ce a epuizat mijloacele sale interne pentru cercetarea penală a infracţiunii care face obiectul cauzei. Ceea ce este important este ca asistenţa acordată să răspundă solicitărilor autorităţilor străine, aceasta în măsura în care nu aduce atingere unor interese fundamentale ale României (limitele cooperării judiciare) sau nu încalcă principiile de drept fundamentale[27]. În accelaşi timp, autorităţile române trebuie să se limiteze la ceea ce s-a solicitat, iar în măsura în care, pentru acordarea asistenţei, sunt necesare informaţii suplimentare, să solicite transmiterea acestora.

Răspunsul la cererea de asistenţă trebuie să cuprindă numai acele acte solicitate de către autorităţile străine sau cele care ar putea avea relevanţă pentru acestea (în niciun caz nu se va transmite întreg dosarul).

Capitolul 3

3.1. Baza legală

3.1.1. Tratele internaţionale

Asistenţa judiciară poate fi solicitată în baza

• tratatelor bilaterale, în măsura în care acestea nu au fost abrogate prin tratatele multilaterale la care România şi statul solicitant sunt parte;
• convenţiile multilaterale adoptate la nivelul Consiliului Europei şi al Organizaţiei Naţiunilor Unite la care atât România cât şi statul solicitant/solicitat sunt parte, care reglementează asistenţa judiciară în materie penală[28] sau care conţin prevederi în acest sens[29], adoptate pentru anumite categorii de infracţiuni;

reciprocitate.

În relaţia cu Statele Membre ale Uniunii Europene se vor aplica Convenţiile adoptate la nivelul Consiliului Europei care reglementează asistenţa judiciară în materie penală[30] şi cele adoptate în cadrul Uniunii Europene[31], precum şi Deciziile Cadru[32] adoptate pentru anumite domenii.

3.1.2 Relaţia dintre Convenţiile adoptate la nivelul Consiliului Europei cu cele adoptate în cadrul Uniunii Europene

Potrivit art. 1 din Convenţia de asistenţă judiciară în materie penală între Statele Membre, aceasta completează Convenţia de la Strasbourg din 1959 şi protocoalele sale adiţionale, precum şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen încheiat la 14 iunie 1985 privind eliminarea treptată a controalelor la frontierelor comune, semnată la 19 iunie 1990 şi nu aduce atingere dispoziţiilor mai favorabile stabilite la nivel bilateral sau multilateral.

3.1.3. Legea internă

Asistenţa judiciară în materie penală este reglementată Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală. Dispoziţii cu privire la asistenţa judiciară se regăsesc şi în alte legi care reglementează anumite categorii de infracţiuni, însă aceste dispoziţii se raportează la legea specială.

Potrivit art. 4 din Legea nr. 302/2004, aceasta se aplică în baza şi pentru executarea normelor interesând cooperarea judiciară în materie penală, cuprinse în instrumentele juridice internaţionale la care România este parte, pe care le completează în situaţiile nereglementate.

Totodată, potrivit art. 5, lipsa unei convenţii internaţionale, cooperarea judiciară se poate efectua în virtutea curtoaziei internaţionale, la cererea transmisă pe cale diplomatică de către statul solicitant şi cu asigurarea scrisă a reciprocităţii dată de autoritatea competentă a acelui stat. În acest caz, Legea nr. 302/2004 constituie dreptul comun în materie pentru autorităţile judiciare române.

3.2. Canalele de transmitere, forma, conţinutul şi limba cererilor de asistenţă judiciară

3.2.1. Canale de transmitere

În principiu există trei căi de transmitere: directă, prin intermediul autorităţilor centrale şi pe cale diplomatică.

a. Contactul direct între autorităţile judiciare este posibil

• în caz de urgenţă, dar numai dacă o astfel de transmitere este prevăzută în tratatul aplicabil între România şi statul solicitat/solicitant (acceptată de statul respectiv). În caz de urgenţă, cererea de asistenţă judiciară poate fi transmisă şi prin canalele Organizaţiei Internaţionale de Poliţie Criminală. Chiar şi în asemenea caz, o copie trebuie transmisă simultan la Ministerul Justiţiei sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie;
• în toate cazurile (indiferent dacă cererea are sau nu caracter urgent), dacă instrumentul juridic internaţional aplicabil în relaţia dintre statul solicitant şi statul solicitat reglementează acest mod de transmitere.

În acest sens, art. 14 din Legea nr. 302/2004 [33]prevede că  cererile de asistenţă judiciară în materie penală pot fi transmise direct de autorităţile judiciare solicitante autorităţilor judiciare solicitate, în cazul în care instrumentul juridic internaţional aplicabil în relaţia dintre statul solicitant şi statul solicitat reglementează acest mod de transmitere[34]. În afara acestor cazuri cererile de asistenţă judiciară în materie penală pot fi transmise direct de autorităţile judiciare solicitante autorităţilor judiciare solicitate în caz de urgenţă, însă o copie a acestora va fi transmisă simultan la Ministerul Justiţiei sau la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, după caz. Aceeaşi procedură va fi urmată şi pentru transmiterea răspunsului la cererile urgente de asistenţă judiciară în materie penală.

În cadrul Uniunii Europene, art. 53 din Convenţia de aplicare a Acordului Schengen a fost înlocuit de art. 6 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000. Prin urmare, în relaţia dintre autorităţile Statelor Membre se aplică ca regulă generală contactul direct, existând însă pentru anumite cazuri particulare şi excepţii[35]. Cu toate aceste există încă State Membre care şi-au rezervat dreptul a primi şi transmite cererile prin intermediul autorităţile centrale

Pentru identificarea autorităţii competente (teritorial) se va utiliza Atlas-ul judiciar european, disponibil la pagina web http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx[36]. Atlasul permite identificarea autorităţii locale competente să primească cererea de asistenţă.

b. Prin intermediul autorităţilor centrale

Potrivit dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 302/2002, cererile de asistenţă judiciară internaţională în materie penală vor fi transmise prin intermediul următoarelor autorităţi centrale:

a) Ministerul Justiţiei, dacă se referă la activitatea de judecată ori la faza executării hotărârilor penale;

b) Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, dacă se referă la activităţi din faza de cercetare şi urmărire penală;

c) Ministerul Administraţiei şi Internelor, dacă se referă la cazierul judiciar

În cazul cererilor de asistenţă judiciară adresate autorităţilor canadiene şi americane, cererile, indiferent de faza procesuală, se transmit numai prin Ministerul Justiţiei, ca unica autoritate centrală în domeniu.

c. Pe cale diplomatică

Indiferent de faza procesuală, în cazul în care asistenţa este solicitată unor state cu care România nu are încheiate tratate bilaterale ori nu sunt parte la tratate multilaterale, cererile de asistenţă se transmit Ministerului Justiţiei, pentru a fi remise ulterior, pe cale diplomatică, statului solicitat.

3.2.2. Forma şi conţinutul cererilor de asistenţă judiciară

Cererile de asistenţă trebuie formulate în scris.

Există şi excepţii: spre exemplu potrivit art. 4 din Tratatul între România şi Statele Unite ale Americii cu privire la asistenţa judiciară în materie penală, Washington la 26 mai 1999, cererea de asistenţă judiciară se va face în scris, în afară de cazul în care autoritatea centrală a statului solicitat acceptă o cerere într-o altă formă în situaţii urgente. Dacă cererea nu este făcută în scris, ea va fi confirmată în scris în termen de 10 zile, în afară de cazul în care autoritatea centrală a statului solicitat convine altfel.

Potrivit dispoziţiilor art. 16 din Legea nr. 302/2004, competenţa autorităţilor române pentru a formula o cerere în domeniul cooperării judiciare sau de a executa o asemenea cerere este stabilită de dispoziţiile titlurilor legii speciale, precum şi de alte acte normative pertinente.

Cererea trebuie să cuprindă următoarele informaţii:

Instrumentul juridic în baza căruia se solicită asistenţa .Este important să se indice în mod corect instrumentul aplicabil, nefiind acceptabil invocarea legii interne în cazul în care în relaţia dintre România şi statul solicitat este aplicabil un tratat bilateral sau multilateral, ori invocarea unui tratat care se aplică în materie civilă ori comercială.

Autoritatea care formulează cererea

Ca regula generala, cererea este formulată de către autorităţile judiciare. În situaţia altor state[37], aceasta poate genera anumite probleme în special statelor de common law.

Legea 302/2004 prevede că asistenţa se acordă şi în cazul cererilor formulate de către autorităţile administrative ( a se vedea 2.1.2.).

Se va preciza calitatea autorităţii solicitante: judiciare, administrative sau poliţieneşti şi se vor indica coordonatele autorităţii respective ( adresa, telefon, fax, persoana de contact)

Activitatea care se solicită să fie efectuată şi motivele formulării cererii

Este important să se descrie cât mai clar şi exact posibil activităţile care se solicită. Vor fi evitate frazele prea lungi sau formulările greu de înţeles – aceasta cu atât mai mult cu cât cererea trebuie tradusă, astfel încât persoana care efectuează traducerea să fie lipsită de posibilitatea de a da propria interpretare textului.

În măsura în care este posibil, datele exacte şi complete de identificare ale persoanei (nume, prenume, data şi locul naşterii, cetăţenia, adresa) sau informaţii care să fie ajute la identificarea persoanei ( ex: numărul şi seria paşaportului sau numărul permisului de conducere, profesia) – în cazul persoanei juridice se vor indica elementele de identificare.

Calificarea şi natura juridică a faptei

Reproducerea literală a dispoziţiilor legale (textul de lege integral).

Simpla indicare a articolului din Codul penal sau din legea care incrimează fapta nu este suficientă. Se va preciza totodată şi natura infracţiunii.

Descrierea sumară a faptei care face obiectul cauzei

Este important să se descrie fapta într-o manieră cât mai exactă şi clară. Descrierea trebuie să fie sumară însă trebuie să indice elementele esenţiale. Aceste aspecte sunt importante, în special în cazul în care statul solicitat acordă asistenţa numai dacă condiţia dublei incriminări este îndeplinită ( a se vedea 2.3.). Acestea întrucât sunt activităţi precum percheziţia, predarea ori idisponibilizarea mijloacelor de probă sau documente pentru a căror realizare se verifică dubla incriminare.

O astfel de prezentare poate fi inclusă în cererea de asistenţă sau poate fi întocmită separat şi anexată la cerere. Trebuie întocmită de aşa manieră încât autoritatea solicitată să poată aprecia dacă şi în ce măsură cererea de asistenţă poate fi executată. Prezentarea trebuie să cuprindă informaţii cu privire la locul, timpul şi modul de săvârşire a infracţiunii.

Cererile de comunicare a actelor de procedură trebuie să cuprindă numele şi adresa destinatarului, calitatea lui procesuală, precum şi natura documentului ce urmează să fie comunicat.

În cazul în care se doreşte participarea la efectuarea activităţii solicitate, se va face menţiune despre aceasta în cerere şi vor prezenta coordonatele persoanelor desemnate de către autoritatea solicitantă.

Pentru percheziţia corporală sau domiciliară, sechestru sau predarea de bunuri trebuie să se anexeze actul judiciar prin care s-a dispus o astfel de măsură.

Elementele specifice prevăzute pentru anumite categorii de cereri de asistenţă (art. 187¹¹ din Legea nr. 302/2004).

La cerere se anexează acte în sprijinul acesteia, după caz, în funcţie de natura şi obiectul cererii. Actele anexate cererii de asistenţă judiciară trebuie certificate de autoritatea judiciară solicitantă (ştampila şi semnătura organului judiciar), fiind scutite de orice alte formalităţi de supralegalizare. Problemele pot apărarea în cazul cererilor adresate statelor anglo – saxone, ceea ce se poate fi explicabil având în vedere că acestea cunosc o procedură, în anumite cazuri, total diferită. În acelaşi timp, pot apărarea probleme şi în relaţia cu statele Americii Latine care atribuie o importanţă deosebită pentru certificarea autentificării documentelor şi semnăturii.

3.2.3. Limba pentru cererile de asistenţă judiciară

Potrivit art. 17 din Legea nr. 302/2004 cererile de asistenţă adresate României şi actele anexe trebuie însoţite de o traducere în limba română sau în limba engleză ori franceză. În cazul în care documentele menţionate sunt traduse într-o altă limbă decât limba română, autoritatea centrală competentă potrivit dispoziţiilor art. 13 din acceaşi lege sau autoritatea judiciară competentă, în cazul transmiterii directe, ia măsuri pentru traducerea acestora în regim de urgenţă.  Pe cale de consecinţă, în cazul în care o autoritate judiciară română primeşte direct o cerere de asistenţă traducerea se efectuează de către autoritatea română respectivă. De regulă însă, în astfel de cazuri cererile sunt traduse în limba română. Răspunsul la cererile adresate României va fi redactat în limba română, traducerea acestuia în limba oficială a statului solicitant sau în una dintre limbile engleză ori franceză fiind facultativă, cu excepţia cazului în care prin instrumentul juridic internaţional aplicabil se dispune altfel.

Potrivit aceluiaşi articol cererile formulate de autorităţile române, şi actele anexe vor fi însoţite de traduceri în una dintre limbile prevăzute în instrumentul juridic aplicabil în relaţia cu statul solicitat. Se va ţine cont de declaraţiile statelor.

Este însă recomandabil şi chiar în interesul autorităţii judiciare române solicitante să anexeze la cerere o traducere în limba oficială a statului solicitat, aceasta pentru a urgenta executarea cererii. În cazul unor state, precum Elveţia, Belgia, Olanda sau Canada, traducerea se va efectua în  limba idicată de statul respectiv, funcţie de zona geografică în care se transmite cererea. Cererile formulate în temeiul curtoaziei internaţionale şi actele anexe se vor traduce în limba oficială a statului solicitat. Traducerea cererilor şi a actelor anexe se realizează de autoritatea care are competenţa de a formula cererea.

În cazul în care răspunsul la cererile formulate de autorităţile române nu este redactat în limba română sau însoţit de o traducere în limba română, autoritatea centrală competentă potrivit dispoziţiilor art. 13 din Legea nr. 302/2004 sau autoritatea judiciară competentă, în cazul transmiterii directe, ia măsuri pentru traducerea acestuia.

3.3. Proceduri

3.3.1. Operativitate

Operativitatea nu este prevăzută expres în lege, însă ea rezultă indirect din necesitatea respectării termenului rezonabil. Soluţionarea unei cereri de asistenţă după aproximativ 1 an, chiar 2 nu mai prezintă utilitatea, fiind posibil chiar ca procesul penal din statul solicitat să se finalizat. În esenţă, aceasta presupune ca autorităţile investite cu soluţionarea cererii să reacţioneze prompt şi să soluţioneze cererea fără întârziere.

În cadrul Uniunii Europene, art. 4 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000, prevede că Statul Membru solicitat va executa cererea de asistenţă imediat ce va fi posibil, ţinând cont în măsura posibilităţilor de termenele indicate de către Statul Membru solicitant. Prin urmare în cazul în care Statul Membru solicitant apreciază ca fiind de o importanţă deosebită ca cererea sa să fie executată într-un anumit termen, va preciza acest lucru în cererea de asistenţă, explicând însă care sunt motivele care au determinat la stabilirea unui terme limită. Un astfel de termen trebuie stabilit numai în cazurile în care acesta apare ca necesar şi va avea un caracter rezonabil.

În situaţia în care, autoritatea solicitată, după analizarea cererii va aprecia că aceasta nu poate fi soluţionată în termenul limită indicat, va informa autoritatea solicitantă şi îi va comunica termenul estimat pentru soluţionarea cererii. În astfel de cazuri, este important să existe o comunicare promptă.

Chiar şi în situaţia în care nu a fost fixat un termen limită, cererile de asistenţă trebuie executate în cel mai scurt timp posibil.

3.3.2. Procedura de acordare a asistenţei judiciare

Potrivit art. 7 din Legea nr. 302/2004, cererile adresate autorităţilor române în domeniul cooperării judiciare, se îndeplinesc potrivit normelor române de drept procesual penal, dacă prin legea sus menţionată nu se prevede altfel. A se vedea şi 2.1.2.

În cadrul Uniunii Europene, art. 4 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000 prevede că Statul Membru solicitat va respecta procedura formalităţile şi procedurile indicate în mod expres de către Statul Membru solicitant, cu excepţia dispoziţiilor care contravin Convenţiei[38] şi în măsura în care formalităţile respective nu contravin princiipilor de drept fundamentale ale Statului Membru solicitat. În măsura în care cererea nu va putea fi executată în totalitate sau parţial conform cerinţelor Statului Membru solicitant, autorităţile Statului Membru solicitat vor informa fără întârziere despre acest aspect, arâtând însă condiţiile în care s-ar putea executa cererea.

3.3.3. Autorizarea participării autorităţilor solicitante

Potrivit art. 162 din Legea nr. 302/2004, dacă autorităţile străine solicită în mod expres, autorităţile române solicitate le vor informa despre data şi locul îndeplinirii cererii de asistenţă. Autorităţile şi persoanele desemnate vor putea să asiste şi să colaboreze la executarea cererii, în limitele permise de legea română. Aceste dispoziţii, se aplică în mod corespunzător şi în cazul în care asistenţa este solicitată de autorităţile judiciare române.

În ceea ce priveşte categoria persoanelor care pot asista la executarea cererii de asistenţă aceasta este destul de largă, fiind însă obligatoriu ca o astfel de partcipare să fie conformă cu legea statului solicitant: organele de poliţie, procurorii, judecătorii, avocaţii, inculpaţii, persoanele vătămate.

În toate cazurile trebuie să se distingă între simpla prezenţă a personelor desemnate şi colaborarea acestora, posibilitatea colaborării trebuind interpretată în sens restrâns, şi în niciun caz nu dă dreptul persoanelor desemnate de către autorităţile solicitante să acţioneze individual. Spre exemplu, dacă administrarea de probe de către avocatul acuzatului este posibilă în sistemul de drept anglo-saxon, aceasta nu este permisă de către legea română: audierea unei persoane în scopul obţinerii de probe nu se poate face decât în conformitate cu legea română.

3.4. Cheltuieli

În principiu, statele acordă asistenţa în mod gratuit, cu excepţia anumitor categorii de cheltuieli, spre exemplu a celor privind remunerea experţilor, cheltuielile ocazionate de transferarea persoanelor deţinute, remiterea obiectelor. În acest sens, potrivit art. 20 din Legea nr. 302/2004 sunt în sarcina statului sau a autorităţii judiciare solicitante: a) indemnizaţiile şi remuneraţiile martorilor şi experţilor, precum şi cheltuielile de călătorie şi de şedere;  b) cheltuielile ocazionate de remiterea obiectelor; c) cheltuielile ocazionate de transferul persoanelor pe teritoriul statului solicitant sau la sediul unei autorităţi judiciare;  d) cheltuielile ocazionate de tranzitul unei persoane de pe teritoriul unui stat străin sau de la sediul unei autorităţi judiciare către un stat terţ;  e) cheltuielile ocazionate de recurgerea la o videoconferinţă pentru îndeplinirea unei cereri de asistenţă judiciară;  f) alte cheltuieli considerate drept extraordinare de statul solicitat în funcţie de mijloacele umane şi tehnologice utilizate pentru îndeplinirea cererii.

Ca urmare a unui acord între autorităţile române solicitate şi autorităţile străine solicitante, se poate deroga, în cazuri excepţionale, de la dispoziţiile sus menţionate.

Capitolul 4

4.1. Canale de transmitere şi forma de comunicare

4.1.1. Comunicarea de acte de procedură

I. Prin poştă direct către destinatar

II. Prin intermediul autorităţilor judiciare în următoarele cazuri:

a. În relaţia cu Statele Membre ale Uniunii Europene (art. 5 din Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000):

1. adresa destinatarului nu este cunoscută sau incertă; sau
2. normele de procedură penală impun dovada primirii documentului de către destinatar, alta decât cea care poate fi obţinută prin poştă (avizul de primire a scrisorii recomandate, semnat de destinatar, sau refuzul de primire); sau
3. actele de procedură nu au putut fi remise prin poştă; sau
4. comunicarea prin poştă s-a dovedit a fi ineficientă sau inadecvată;

De asemenea există posibilitatea ca Statul Membru să solicite o comunicare formală prin intermediul autorităţilor judiciare.

b. În relaţia cu celelalte state

Se aplică dispoziţiile normelor internaţionale aplicabile sau în lipsa acestora, Legea nr. 302/2004.

Notă:

(i) Dacă destinatarul nu înţelege limba română, actele de procedură ce urmează să-i fie comunicate trebuie să fie traduse în limba sau în una din limbile oficiale ale statului pe teritoriul căruia se află (dacă este cetăţean al statului respectiv sau cunoaşte limba statului) sau în limba pe care o cunoaşte.

(ii) Actele de procedură trebuie să fie însoţite de o notă, tradusă potrivit indicaţiilor de la pct. (i), în care să se specifice că destinatarul poate obţine de la autoritatea judiciară de la care emană actele respective sau de la o altă autoritate informaţii cu privire la drepturile şi obligaţiile pe care le are.

4.2. Citaţiile

La comunicarea citaţiilor se va ţine cont de dispoziţiile art. 177¹ din Codul de procedură penală, potrivit cărora la stabilirea termenului de înfăţişare a unei persoane aflate în străinătate se ţine seama de normele internaţionale aplicabile în relaţia cu statul pe teritoriul căruia se află destinatarul, iar în lipsa acestora, de necesitatea ca citaţia în vederea înfăţişării să fie primită cel mai târziu cu 40 de zile înainte de ziua stabilită pentru înfăţişare.

Bibliografie

• Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală, Ed. Wolterskluwer,  Bucureşti, 2009

• Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Parte specială. Vol. II, Editura Paideia, Bucureşti, 2007
  • Alexandru Boroi, Ion Rusu, Cooperarea judiciara internationala in materie penala, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2008

• Mrejeru Bogdan , Mrejeru Theodor ,Cooperarea judiciara internationala in materie penala. Asistenta judiciara. Extradarea, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008
  • Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959,  Protocolul adiţional din 17 martie 1978

• Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006
• Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească
  • Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984

• Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966

• Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984
  • Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972

• Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene

• Tratatul privind asistenţa judiciară reciprocă în materie penală dintre România şi Canada, semnat la Ottawa la 25 mai 1998.

• Tratatul dintre România şi Statele Unite ale Americii privind asistenţa judiciară în materie penală, semnat la Washington la 26 mai 1999

• Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959, ratificat de România prin Legea nr. 236/1998
• Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg la 17 martie 1978, ratificat prin Legea nr. 236/1998

• Al doilea Protocol la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg, ratificat prin Legea nr. 368/2004

• Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată prin Legea nr. 263/2002

• Convenţia penală privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999 ratificată prin Legea nr. 27/2002; Protocoulul din 15 mai 2003 la Convenţia penală privind corupţia a fost ratificat de România prin Legea nr. 260/2004

• Decizia Cadru din 22 iulie 2003 privind executarea în cadrul Uniunii Europene a mandatelor de indisponibilizare a mijloacelor de probă şi a bunurilor ( OJ L 196 din 2 august 2003

• Decizia cadru din 13 iunie 2002 privind echipele comune de anchetă (OJ L 162 din 20 iunie 2002)

• Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

• Legea nr. 302/2004[1] privind cooperarea judiciara internationala in materie penala modificată prin legea 224/2006.

http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_cooperarea_internationala

---

[1] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed. Wolterskluwer,  Bucureşti, 2009, p.76

[2] Nicolae Volonciu, Tratat de procedură penală. Parte specială. Vol. II, Ed. Paideia, Bucureşti, pag. 484

[3] Legea nr. 302/2004[3] privind cooperarea judiciara internationala in materie penala modificată prin legea 224/2006.

[4] Art 171 – Obiectul asistentei judiciare In sensul prezentului capitol, asistenta judiciara internationala cuprinde indeosebi urmatoarele activitati:
a) comisiile rogatorii internationale;
b) audierile prin videoconferinta;
c) infatisarea in statul solicitant a martorilor, expertilor si a persoanelor urmarite;
d) notificarea actelor de procedura care se intocmesc ori se depun intr-un proces penal;
e) cazierul judiciar;
f) alte forme de asistenta judiciara.

[5] Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959

[6] Protocolul adiţional din 17 martie 1978

[7] Al doilea Protocol adiţional, din 8 noiembrie 2001 intrat în vigoare pentru România la 1 martie 2005

[8] A.Boroi, I.Rusu, Cooperarea judiciara internationala in materie penala, Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2008, p.80

[9] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală,

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.77

[10] Convenţia UE de asistenţă judiciară este transpusă integral în Titlul VII al Legii 302/2004 privind cooperarea judiciară internaţională în materie penală, astfel cum a fost modificat şi completat prin Legea nr. 224/2006

[11] Atlasul judiciar european, disponibil pe site-ul Reţelei Judiciare Europene la adresa http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

[12] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.77

[13] Acordul Schengen din 14 iunie 1985 şi Convenţia de aplicare a Acordului Schengen din 19 iunie 1990, reglementează cooperarea poliţienească.

[14] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.79

[15] art. 4 din cel de-al 7-lea Protocol la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984

[16] art. 14 paragraful 7 din Convenţia internaţională cu privire la drepturile civile şi politice din 19 decembrie 1966

[17] Art. 4 paragraful 1 din Protocolul 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale din 22 noiembrie 1984 „Nimeni nu poate fi urmărit sau pedepsit penal de către jurisdicţiile aceluiaşi stat pentru săvârşirea infracţiunilor pentru care a fost deja condamnat printr-o hotârâre definitivă conform legii şi procedurii penale ale acceluiaşi stat.”

[18] art. 35 – art. 37 din Convenţia europeană privind transferul procedurilor penale din 15 mai 1972

[19] Nicio persoană nu poate fi urmărită sau pedepsită penal pentru o infracţiune pentru care a fost deja achitată sau condamnată în interiorul Uniunii, printr-o hotărâre definitivă, conform legii.

[20] Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene

[21] Convenţia este ratificată de toate Statele Membre şi este în vigoare începând cu octombrie 2002.

[22] Convenţia nu a fost ratificată de toate Statele Membre.

[23] Articolul 55 permite Statelor Membre formularea, la data ratificării, de declaraţii prin care acestea îşi rezervă dreptul de a nu aplica principiul în următoarele situaţii: a) faptele vizate de hotărârea străină s-au săvârşit în tot sau în parte pe teritoriul  Statului Membru.  În acest caz, excepţia nu se aplică dacă faptele s-au săvârşit în parte pe teritoriul statului membru unde s-a pronunţat hotărârea; b) faptele vizate de hotărârea străină constituie o infracţiune contra siguranţei statului sau împotriva altor interese esenţiale ale Statului Membru ; c) faptele vizate de hotărârea străină au fost săvârşite de un funcţionar al Statului Membru prin încălcarea obligaţiilor sale de serviciu. Dintre Statele Membre, au făcut declaraţii, pentru lit. a) Austria, Danemarca, Grecia, Finlanda, Suedia, Marea Britanie, iar pentru lit. b), Austria, Danemarca, Grecia, Finlanda. Niciun Stat Membru nu a făcut declaraţie pentru lit. c).

[24] Art. 18 din Tratatul privind asistenţa judiciară reciprocă în materie penală dintre România şi Canada, semnat la Ottawa la 25 mai 1998.

Art. 7 din Tratatul dintre România şi Statele Unite ale Americii privind asistenţa judiciară în materie penală, semnat la Washington la 26 mai 1999.

[25] Rezerva României la art. 32 din Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii: informaţiile sau mijloacele de probă furnizate statului solicitant nu vor putea fi folosite sau transmise, fără consimţământul autorităţilor române, în alte scopuri sau pentru alte proceduri decât cele precizate în cererea de asistenţă.

[26] Rezerva Elveţiei la art. 2 lit. b din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală, potrivit căreia asistenţa este acordată numai cu condiţia ca actele obţinute de către autorităţile statului solicitant să fie folosite exclusiv în scopul pentru a fost solicitată asistenţa.

România nu a formulat o astfel de rezervă, ceea ce nu înseamnă că nu poate impune statului solicitant condiţia respectării regulii specialităţii.

[27] Florin Răzvan Radu, Cooperarea judiciară internațională și europeană în materie penală

Ed Wolterskluwer, Bucureşti, 2009, p.80

[28] Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptată la Strasbourg la 20 aprilie 1959, ratificat de România prin Legea nr. 236/1998;

Protocolul adiţional la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg la 17 martie 1978, ratificat prin Legea nr. 236/1998;

Al doilea Protocol la Convenţia europeană de asistenţă judiciară în materie penală, adoptat la Strasbourg, ratificat prin Legea nr. 368/2004.

[29] Consiliul Europei

art. 8 din Convenţia europeană pentru reprimarea terorismului, adoptată la Strasburg la 27 ianuarie 1977, ratificată de România prin Legea nr. 19/1997; Protocolul de amendare a Convenţiei europene pentru reprimarea terorismului, Strasbourg, 15.05.2003, ratificat prin Legea nr. 366/2004 nu este încă vigoare. Va intra în vigoare după ce va fi ratificat de toate statele părţi la Convenţie;

art. 8 – art. 31 din Convenţia europeană privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii, încheiată la Strasbourg la 8 noiembrie 1990, ratificată prin Legea nr. 263/2002;

art. 26 – art. 31 din Convenţia penală privind corupţia, adoptată la Strasbourg la 27 ianuarie 1999 ratificată prin Legea nr. 27/2002; Protocoulul din 15 mai 2003 la Convenţia penală privind corupţia a fost ratificat de România prin Legea nr. 260/2004;

Organizaţia Naţiunilor Unite

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, Protocolul privind prevenirea, reprimarea şi pedepsirea traficului de persoane, în special al femeilor şi copiilor, adiţional la Convenţia Naţiunilor Unite împotriva criminalităţii transnaţionale organizate, şi Protocolul împotriva traficului ilegal de migranţi pe calea terestră, a aerului şi pe mare, New York, 15 noiembrie 2000, ratificate de România prin Legea nr. 565/2002;

Convenţia Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, New York, 31 octombrie 2003, ratificată prin Legea nr. 365/2004;

Convenţiile Naţiunilor Unite în domeniul terorismului.

[30] Idem 15

[31] Convenţia de asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, adoptată la Bruxelles, la 29 mai 2000 (OJ C 197 din 12 iulie 2000);

Protocolul la Convenţia asistenţă reciprocă în materie penală între Statele Membre, ale Uniunii Europene, din 16 octombrie 2001 (OJ C326 din 21 noiembrie 2001).

Convenţia de aplicare a Acordului Schengen încheiat la 14 iunie 1985 privind eliminarea treptată a controalelor la frontierelor comune, semnată la 19 iunie 1990.

[32] a. Decizia Cadru din 22 iulie 2003 privind executarea în cadrul Uniunii Europene a mandatelor de indisponibilizare a mijloacelor de probă şi a bunurilor ( OJ L 196 din 2 august 2003;

b. Decizia cadru din 13 iunie 2002 privind echipele comune de anchetă (OJ L 162 din 20 iunie 2002).

[33] art. 14 din Legea nr. 302/2004, Legea nr. 224/2006 pentru modificarea si completarea Legii nr. 302/2004 privind cooperarea judiciara internationala in materie penala

[34] Mrejeru Bogdan , Mrejeru Theodor ,Cooperarea judiciara internationala in materie penala. Asistenta judiciara. Extradarea, Ed. Universitară, Bucureşti, 2008, p. 76

[35] Excepţii:

Cererile privind transferul temporar al persoanelor deţinute ( art. 9 din Convenţia de asistenţă UE şi art. 11 din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală ) sau cererile de tranzit pentru astfel de persoane se vor transmite numai prin autorităţile centrale ale Statelor Membre;

Cererile privind schimbul de informaţii din cazierul judiciar (art. 22 din Convenţia europeană privind asistenţa judiciară în materie penală).

[36] Atlas-ul judiciar european, disponibil la pagina web http://www.ejn-crimjust.eu.int/atlas_advanced.aspx

[37] Potrivit art. 3 din Tratatul între România şi Statele Unite ale Americii cu privire la asistenţa judiciară în materie penală, Washington la 26 mai 1999, cererile se formulează de către procurorul general sau de către persoana desemnată de către aceasta.

[38] În acele cazuri în care Convenţia prevede expres că executarea cererii se face potrivit legii Statului Membru solicitat

Libera circulaţie a lucrătorilor

Capitolul 1

Libera circulaţie a lucrătorilor

Secţiunea 1 Definiţia lucrătorilor

Libera circulaţie a lucrătorilor este una din cele patru libertaţi fundamentale ale dreptului comunitar, alături de libera circulaţie a mărfurilor, serviciilor şi capitalurilor[1]. Crearea statutului de cetăţean european a exercitat o oarecare influenţă asupra dezvoltării dreptului care guvernează libera circulaţie a lucrătorilor, afectând aspecte cum ar fi drepturile celor aflaţi în căutarea unui loc de muncă. Mai mult, suprapunerea dintre cele două categorii lucrători şi cetăţeni se reflectă în consolidarea legislaţiei secundare care guvernează libera circulaţie a persoanelor în Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora[2]. Această directivă include lucrătorii şi persoanele care desfăşoară o activitate independentă şi familiile lor, precum şi studenţii şi alte tipuri de resortisanţi ai UE, activi din alt punct de vedere decât cel economic.

Prevederea de bază în materie este cuprinsă de articolul 39 CE[3], care dispune în felul următor:

„1. Libera circulatie a lucratorilor este asigurată în interiorul Comunitatii;
2. Ea implica abolirea oricarei discriminari, bazate pe naţionalitate, între lucrătorii statelor membre, în ceea ce priveşte locul de muncă, remuneraţia şi alte condiţii de muncă;
3. Ea comporta dreptul, sub rezerva limitărilor justificate de raţiuni de ordine publică, de securitate publică si de sănătate publică:
a) de a răspunde locurilor de munca oferite în mod efectiv,
b) de a se deplasa liber în acest scop pe teritoriul statelor membre,
c) de a se stabili într-un stat membru pentru a ocupa acolo un loc de muncă conform dispoziţiilor legislative, regulamentare şi administrative care guvernează munca lucrătorilor naţionali,
d) de a rămâne, în condiţiile care vor face obiectul unor regulamente de aplicare stabilite de Comisie, pe teritoriul unui stat membru, dupa ce a ocupat acolo un loc de muncă.
4. Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile locurilor de muncă din administraţia publică”

Despre articolul 39 se consideră că reprezintă o aplicare, în contextul special al lucrătorilor , a principiului general din articolul 12 CE, potrivit căruia “ în domeniul de aplicare a prezentului Tratat(…)se interzice orice discriminare exercitată pe motiv de cetăţenie sau naţionalitate”. CEJ a interpretat articolul 39 ca mergând dincolo de simpla interzicere a discriminării directe sau indirecte şi a hotărât că se aplică oricăror obstacole care împiedică libera circulaţie a lucrătorilor[4].

Libera circulaţie a lucrătorilor (art. 39 din Tratat) constituie un aspect al liberei circulaţii a persoanelor şi, totodată, o libertate fundamentală de mare importanţă pentru construcţia comunitară.

Datorită importanţei majore a libertăţii de circulaţie a lucrătorilor, Curtea de Justiţie a precizat că termenul trebuie interpretat într-un sens larg, stabilid criterii obiective pentru determinarea existenţei  calităţii de lucrător[5].

Lucrător , în sensul dreptului comunitar, sunt persoane care , într-o perioadă determinată de timp, exercită o profesie neliberală, acţionănd la indicaţiile angajatorului şi sunt remunerate pentru aceasta. Exercitarea unei astfel de profesii cu o normă parţială cade , de asemenea , sub incidenţa art. 39[6].

Exercitarea unei activităţi conform indicaţiilor impuse de angajator este o caracteristică ce presupune desăşurarea unei activităţi sub supravegherea unui terţ care impune condiţii cu privire la prestaţie şi timpul de muncă. Această caracteristică este importantă în delimitarea lucrătorilor de persoanele care exercită o profesie independentă şi care vor fi supuse regulilor vizând libertatea de stabilire (art. 43 şi urm. din Tratatul CE)[7].

Curtea de justiţie a statuat, în jurisprudenţa sa constantă, că o remuneraţie pentru munca prestată este principalul criteriu de definire a unui lucrător. Termenul de remuneraţie trebuie interpretat în sens larg, cuprinzând nu doar prestaţiile pecuniare, ci şi prestaţii de altă natură (spre exemplu , punerea la dispoziţie a unei locuinţe)[8]. Faptul că un lucrător primeşte, pe lângă remuneraţia pentru activităţiile sale şi un ajutor social din partea statului pentru a-şi acoperi cheltuielile de subzistenţă nu este în măsură să schimbe calificarea juridică a lucrătorului[9].

Studenţii şi persoanele care se află într-o formă de pregătire profesională (ucenicii, elevi ai şcolilor de meserii, practicanţi) nu sunt lucrători în sensul dreptului comunitar. Persoanele din această categorie pot fi calificate drept lucrători doar în situaţiile în care primesc o remuneraţie pentru activitatea prestată. Exercitarea  prostituţiei este, în măsura în care această activitate este permisă în legislaţia unui stat membru, o activitate din domeniul de aplicare a liberei circulaţii a lucrătorilor, putînd fi însă limitată conform art. 39 alin. 3 din motive de ordine publică.

Secţiunea 2 Interdicţia de discriminare

Articolul 39 alin. 2 din Tratatul CE, care statuează libertatea de circulaţie a lucrătorilor, instituie principiul unui tratament egal al lucrătorilor şi, deci, o interdicţie de discriminare directă sau indirectă[10].

Curtea de Justiţie a statuat că un stagiu pedagogic poate fi considerat o pregătire practică aferentă exercitării profesiei în sine ce nu împiedică aplicarea art. 39. Un cadru didactic stagiar este un lucrător în sensul dreptului comunitar. În ceea ce priveşte exercitarea unei funcţii publice, Curtea a arătat că o persoană ce îndeplineşte un stagiu pedagogic nu participă, direct, sau indirect, la exercitarea puterii publice şi a funcţiilor care au ca obiect protejarea intereselor generale ale statului şi care presupun existenţa unui raport special de solidaritate faţă de stat[11].

Secţiunea 3 Conţinutul liberei circulaţii a lucrătorilor

Libera circulaţie a lucrătorilor cuprinde dreptul de a accepta oferte de încadrare în muncă (alin. 3 lit. a ) , de a circula liber în scopul de a căuta oferte de încadrare în muncă (alin. 3 lit. b) , dreptul de şedere pentru a desfăşura o activitate salarizată (alin. 3 lit. c) şi de a rămâne pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariate, în condiţiile stabilite în regulamentele din domeniul (alin. 3 lit d).

Dreptul de a circula liber în scopul de a căuta oferte de muncă a fost iniţial reglementat în Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor[12]. Ulterior, directiva a fost abrogată prin Directiva 2004/38/CE, care instituie obligaţia lucrătorilor de a dispune de mijloace materiale suficiente şi de o asigurare medicală pentru a putea exercita acest drept.

Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE[13].

Secţiunea 4 Limitări ale liberei circulaţii a lucrătorilor (art. 39 alin. 3 Tratatul CE)

Libera circulaţie poate fi restrânsă doar din motive imperative de interes general. Curtea a statuat şi un efect al libertăţii de circulaţie între terţi, ceea ce înseamnă aplicarea acestui principiu şi angajatorilor din sectorul privat[14].

Drepturile statuate în art. 39 alin. 3 din Tratatul CE pot fi limitate din considerente ce ţin de ordinea, siguranţa şi sănătatea publică, excepţii ce trebuie însă interpretate în sens restrâns, astfel încât sfera de aplicare a acestora să nu fie stabilită în mod unilateral de fiecare stat membru, fără controlul instituţiilor Comunităţii.

Curtea de justiţie a arătat că dreptul de şedere şi dreptul de deplasare pot fi restricţionate doar în cazul în care prezenţa sau comportamentului unei persoane constituie o ameninţare reală şi îndeajuns de gravă pentru ordinea publică a statului în cauză[15].

O excepţie de la regula liberei circulaţii a lucrătorilor este angajarea în instituţiile administraţiei publice naţionale, pentru care se cere o legătură deosebită a persoanei cu relaţiile statului respectiv (art. 39 alin. 4 din Tratatul CE). Curtea de justiţie a arătat că termenul de administraţie publică trebuie interpretat şi aplicat unitar în statele membre, pentru a se preîntâmpina scoaterea unilaterală a anumitor sectoare economice din aria de aplicare a libertăţilor pieţei. Factorul hotărâtor pentru determinarea existenţei unei încadrări în administraţia publică în sensul art. 39 nu este un simplu raport de muncă încheiat cu o administraţie publică naţională, ci natura funcţiilor şi atribuţiilor exercitate, care trebuie să vizeze o participare efectivă la exercitarea unor atribuţii publice. Spre exemplu , funcţia de judecător sau procuror , precum şi funcţiile exercitate în cadrul armatelor şi forţelor de poliţie naţională nu cad sub incidenţa art. 39. La fel, Curtea a apreciat, fără a oferi însă argumente, că exercitarea unor funcţii tehnice în administraţiile locale ( în speţă, funcţia de şef al serviciului de control tehnic) constituie exercitarea unei funcţii publice în sensul art. 39 alin.4[16].

Dimpotrivă , instanţa comunitară a apreciat că următoarele activităţi, deşi desfăşurate în cadrul unor instituţii publice, nu constituie o încadrare în administraţia publică în sensul art. 39 alin.4:

-funcţia de cercetător într-un consiliu naţional de cercetare;

-personalul didactic dintr-o şcoală superioară;

-medicii specialişti din spitalele sistemului public de sănătate;

-asistenţii medicali din spitalele sistemului de sănătate ;

-lectorii străini care predau limbi stăine la universităţile de stat.

Atunci când condiţiile enumerate anterior sunt îndeplinite, statele membre pot statua limitarea accesului cetăţenilor din alte state la aceste funcţii. Articolul 39 alin. 4 nu permite însă limitarea drepturilor salariale sau a altor condiţii de muncă ale unui cetăţean al unui stat membru în urma încadrării lor în administraţia publică.

Secţiunea 5 Delimitarea liberei circulaţii de alte libertăţi ale pieţei

Libera circulaţie a lucrătorilor se deosebeşte de libertatea de stabilire prin aceea că, de aceasta din urmă, poate face uz doar cel care exercită o profesie liberală. Criterii de apreciere a caracterului liberal al unei profesii (în sensul art. 43 şi urm. Din Tratatul CE) sunt participarea la profit şi pierderi, libera alegere a  orarului de muncă şi posibilitatea de alegere a colaboratorilor.

Libera circulaţie a lucrătorilor se deosebeşte de libera circulaţie a serviciilor (art. 49 şi urm. din Tratatul CE) prin aceea că ultima constituie exercitarea unei profesii independente, care depăşeşte graniţele statelor membre, fără ca aceasta să fie însoţită de o stabilire pe o perioadă nedeterminată în statul respectiv[17].

5.1.  Libertatea de stabilire

Libertatea de stabilire este o formă a liberei circulaţii a persoanelor ce vizează înlăturarea restricţiilor privind libertatea de stabilire a resortisanţilor unui stat membru pe teritoriul altui stat membru art. 43 alin 1 din Tratatul CE) în scopul de a avea acces şi de a exercita activităţi independente (alin. 2).

Interdicţia de limitare a libertăţii de stabilire şi înfiiţării de agenţii, sucursale sau filiale de către resortisanţii oricărui stat membru stabiliţi pe teritoriul altui stat membru ( art. 43 alin. 2 din Tratatul CE)[18]. Libertatea de stabilire permite persoanelor să participe, în mod stabil şi continuu, la viaţa economică a unui stat membru, altul decât statul lot de origine, şi să obţină beneficii din această participare, favorizând astfel întrepătrunderea economică şi socială în cadrul Comunităţii în domeniul activităţiilor independente.

5.2.Aplicarea rationae personae

Libertatea de stabilire vizează deci dreptul persoanelor fizice ce exercită o profesie liberală (art. 43 din Tratatul CE) de a decide în mod liber asupra alegerii locului unde îşi vor desăşura activiatea, o persoană putând fi stabilită, în sensul tratatului, în mai multe state membre, prin crearea unui al doilea domiciliu profesional sau înfiinţarea de agenţii , sucursale sau filiale[19]. Libertatea de stabilire se aplică resortisanţilor statelor membre indiferent de faptul că îşi au domiciliul într-un stat membru sau într-un stat terţ sau dacă aceştia au şi o altă ceţăţenie în afară de cetăţenia unui stat membru.

Libertatea de stabilire se aplică , prin analogie (art. 48 din Tratatul CE) şi societăţilor (persoane juridice). În sensul art. 48 alin 2 din Tratatul CE, societăţi sunt doar societăţile constituite în conformitate cu dispoziţiile legislaţiei civile sau comerciale, inclusiv societăţile cooperative şi alte persoane juridice de drept public sau privat, cu excepţia celor fără scop lucrativ. Dispoziţiile art 48 alin. 2 se aplică indiferent de naţionalitatea acţionarilor.

Principala caracteristică a persoanelor menţionate în art. 48 alin. 2 este scopul lucrativ al activităţilor desfăşurate. Termenul trebuie interpretat în sens larg şi conţine orice activtate economică desfăşurată pe piaţa comună, ce constă în oferirea de bunuri şi servicii contra cost, indifernt de existenţa unui profit, un argument în acest sens fiind menţionarea expresă a cooperativelor în enumerarea art. 48 alin. 2. Per a contrario, persoanele juridice care urmăresc exclusiv obiectivele culturale, caritative, ştiinţifice sau sociale fără o componentă lucrativă nu cad sub incidenţa art. 48.

5.3 Aplicarea rationae materiae

Articolul 43 din Trataul CE statuează dreptul persoanelor fizice ce exercită o activitate independentă de a se stabili într-un alt stat membru, precum şi dreptul de a înfiinţa agenţii, sucursale şi filiale în alte state membre , în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii acestora (principiul tratamentului naţional). Criteriile esenţiale pentru aplicarea art. 43 sunt deci faptul stabilirii într-un alt stat membru şi exercitarea unei activităţi independente.

Exercitarea de către o persoană a unei activităţi independente este elementul care diferenţiază libera circulaţie a lucrătorilor de libertatea de stabilire. La rândul ei, libertatea de stabilire se deosebeşte de libera circulaţie a serviciilor prin caracterul permanent al activităţiilor exercitate. În vreme ce libertatea serviciilor presupune activităţi sporadice sau limitate temporar, libertatea de stabilire presupune în mod necesar un caracter permanent al activităţiilor desfăşurate[20].

Libertatea de stabilire vizează societăţile constituite legal într-un stat membru şi care au sediul social, administraţia centrală sau locul principal de desfăşurare a activităţii într-un alt stat membru.

Pentru societăţi libertatea de stabilire presupune dreptul de a se bucura de aceleaşi drepturi ca şi persoanele fizice care exercită activităţi independente (art. 48 alin. 1). Acest tratament identic pentru persoanele ficzice şi societăţi semnifică o interdicţie generală de discriminare sau interdicţia oricărei măsuri ce poate îngreuna sau face libertatea de stabilire mai puţin atractivă[21]. Pentru societăţi, unele circumstanţe ca perceperea unor taxe pentru înregistrarea în registrele profesionale oficiale sau perceperea unor tarife notariale pot constitui bariere în cale exercitării libertăţii de stabilire.

5.4. Limitări şi excepţii

Conform jurisprudenţei Curţii de Justiţie, libertatea de stabilire a fost transformată dintr-o simplă interdicţie de discriminare într-o interdicţie generală de limitare. Limitările libertăţii de stabilire nu pot avea un caracter discriminatoriu, trebuie motivate printr-un interes general, trebuie să fie adecvate şi necesare pentru atingerea scopului urmărit.

Libertatea de stabilire nu se aplică activităţiilor care, în ceea ce priveşte statul membru, sunt asociate în acest stat, chiar şi cu titlu ocazional, cu exercitarea unei autorităţi publice (excepţie de la libertatea de stabilire, art. 45 din Tratatul CE). Termenul de “exercitare a unei autorităţi publice”, potrivit art. 43, trebuie interpretat în sens restrâns. Astfel, deşi profesia de avocat presupune o activitate în faţa instanţelor judecătoreşti ale unui stat membru, acest aspect nu este suficient pentru calificarea acestei meserii ca o formă de exercitare a unei autorităţi publice[22].

Prevederi de drept secundar

Articolul 47 alin, 1 din Tratatul CE prevede posibilitatea elaborării de directive în care să se stabilească recunoaşterea reciprocă a diplomelor şi calificăriilor profesionale. Articolul 47 alin. 2 din Tratatul CE prevede competenţa Consiliului de a elaboara directive de armonizare privind accederea într-o activitate independentă şi exercitarea acesteia.

Punerea în aplicare a libertăţii de stabilire este reglementată în numeroase prevederi de drept secundar, ca, de exemplu, Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii[23] sau Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică[24].

Secţiunea 6 Libertatea de circulaţie a serviciilor

Libertatea de circulaţie a serviciilor (art. 49-55 din Tratatul CE) vizează dreptul la libera prestare a serviciilor în cadrul Comunităţii de către resortisanţii statelor membre stabiliţi într-un alt stat membru. Aceast cuprinde o latură activă şi una pasivă. Latura activă presupune oferirea de servicii de către resortisanţii unui stat în alte state membre ale Comunităţii, iar latura pasivă înseamnă consumul de servicii. În fine, este vorba tot despre libera circulaţie a serviciilor, în situaţia în care însuşi serviciul  “trece graniţa”. Caracteristic pentru libera circulaţie a serviciilor este deci “traversarea” graniţelor statelor membre şi caracterul oneros al serviciului.

6.1.Aplicarea rationae personae

Libertatea serviciilor se aplică resortisanţilor statelor membre indiferent de naţionalitatea acestora sau de faptul că acestea au şi cetăţenia unui stat terţ.

Articolul 49 protejează prestatorii de servicii doar în acele situaţii în care serviciile lor sunt consumate într-un alt stat decât statul de origine al prestatorului[25]. Libertatea serviciilor se aplică deci exclusiv în cazul în care un prestator oferă servicii în afara statului său de origine, indiferentde naţionalitatea sau apartenenţa consumatorilor. În situaţiile în care un prestator oferă servicii în ţara sa de origine, libera circulaţie a serviciilor se va aplica doar atunci cănd acestea sunt oferite printr-o filială aflată într-un alt stat membru.

6.2. Aplicarea rationae materiae

Termenul de “serviciu”, în sensul dreptului comunitar (art. 50 alin. 1 din Tratatul CE), include prestaţiile cu caracter comercial, industrial, meşteşugăresc sau cele exercitate în cadrul unei activităţi independente, furnizate în mod obişnuit în schimbul unei remuneraţii, în măsura în care acestea nu sunt reglementate de dispoziţiile privind libera circulaţie a persoanelor, mărfurilor, şi capitalurilor. În plus, Curtea de Justiţie a interpretat drept servicii activităţi cum ar fi activităţile unor comunităţi religioase, activităţi sportive, activitatea de ghid turistic.

Principala caracteristică a unui serviciu în sensul art. 49 este prestarea acestuia contra unei remuneraţii , indiferent de valoarea acesteia şi de raportul dintre valoarea serviciului ţi nivelul remuneraţiei.

Legalitatea unei anumite prestaţii trebuie apreciată în funcţie de regimul juridic instituit în fiecare sistem juridic naţional în parte, existând numeroase servicii (spre exemplu, jocurile de noroc sau întreprinderile de sarcină) ce sunt calificate diferit de statele membre[26].

Libera circulaţie a serviciilor în domeniul transporturilor nu este reglementată de capitolul privind serviciile, ci de normele comunitare speciale  vizând transporturile (art. 51 alin. 2 din Tratatul /CE). Libertatea servicilor se aplică însă prestaţiilor din domeniul bancar şi al asigurărilor.

6.3.Limitări şi domenii exceptate

Libertatea de circulaţie a serviciilor instituie principiul tratamentului naţional (art. 49 din Tratatul CE) pentru resortisanţii statelor membre, ceea ce înseamnă o interdicţie largă de discriminare a serviciilor provenind din Comunitate. Libera circulaţie a serviciilor poate fi limitată doar din motive de ordine publică, siguranţă publică sau sănătate publică, iar măsurile trebuie să fie adecvate şi necesare pentru atingerea scopului urmărit.

Curte de Justiţie a statuat, într-o practică constantă, că libera circulaţie a serviciilor poate fi supusă unor limitări, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii:

-limitările nu sunt bazate pe motive de naţionalitate;

-limitările sunt impuse din motive imperative de interes general;

-limitările sunt apte să ducă la atingerea obiectivului urmărit şi

-limitările sunt proporţionale cu obiectivul urmărit.

Limitările generale admise pentru libertatea de stabilire se aplică şi liberei circulaţii a serviciilor ( art. 55 din Tratatul CE). Curtea de Justiţie a conturat o serie de limitări ale liberei circulaţii a serviciilor din considerente ce ţin de reglementarea unor profesii, protecţia proprietăţii intelectuale, protecţia salariaţilor, protecţia consumatorilor, politica culturală, păstrarea patrimoniului istoric şi cultural[27].

6.4.Drept secundar

Parlamentul şi Consiliul au competenţa de a elabora, prin procedura art. 251 din Tratatul CE, directive vizând recunoaşterea reciprocă a diplomelor şi calificărilor profesionale, precum şi coordonarea prevederilor privind condiţiile de exercitare a acestor profesii (art. 55 coroborat cu art. 47 alin 1 din Tratatul CE)[28]. În baza acestei norme de împuternicire, au fost elaborate Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani[29], Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale[30], Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii[31], Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune[32].

Secţiunea 7 Discriminare, acces pe piaţă şi justificare

Este evident că regulile care discriminează în mod direct pe criterii de cetăţenie sunt sancţionate de articolul 39. Este la fel de evident că discriminarea indirectă şi chiar impedimentele în calea accesului pe piaţă care nu depind de dovedirea unui efect inegal[33] pot, de asemenea, să ducă la încălcarea art. 39. Discriminarea , fie ea directă ( discriminarea este practicată de orice instituţie publică, inclusiv de universităţile publice) sau indirectă ( discriminarea pe criteriul cetăţeniei), va fi însă constatată numai în cazul în care două grupuri care sunt comparabile din puncte de vedere relevante, sunt tratate diferit sau în cazul în care grupuri care nu sunt comparabile sunt tratate în acelaşi fel.

Secţiunea 8 Dreptul de intrare şi de şedere al lucrătorilor şi al  familiilor lor: Directiva 2004/38

1 Cerinţele de formă pentru lucrători

Articolul 4 din această directivă impune statelor membre să acorde cetăţenilor şi famiilor lor dreptul de a părăsi teritoriul acestora pentru a merge să muncească în alte state membre, prin simpla prezentare a unuei cărţi de identitate sau a unui paşaport pe care statul membru trebuie să le elibereze şi cere sunt valabile pe întreg teritoriul Comunităţii şi al oricăror ţări de tranzit necesare între statele membre[34].

2 Persoanele aflate în căutarea unui loc de muncă şi şomerii

Aricolul 7 al directivei mai sus menţionate prevede că cetăţenii UE care nu mai au calitatea de lucrători îşi păstreză acest statut în cazul în care se află în incapacitate temporară de muncă datorată unei boli sau a unui accident sau în cazul în care se află în şomaj involuntar după ce au fost angajaţi timp de peste un an şi s-au înscris la oficiul de plasare a forţei de muncă în calitate de persoană aflată în căutarea unui loc de muncă[35].

3 Dreptul la educaţie al lucrătorilor

Articolul 7 din regulamentul CEE 1612/68 prevede că lucrătorii CE au în acelaşi temei şi în aceleaşi condiţii ca şi lucrătorii naţionali, acces la formare în scoli profesionale şi centre de recalificare.

4 Drepturile la educaţie ale copiilor

Articolul 12 din  regulamentul CEE 1612/68 prevede că “ copii resortisantului unui stat membru care este sau a fost încadrat în muncă pe teritoriul unui alt stat membru, sunt admişi în sistemul de învăţământ general, la cursurile de ucenici[36], de formare profesională în aceleaşi condiţii ca şi resortisanţii statului respectiv, dacă aceştia domiciliază pe teritoriul acelui stat”.

5 Drepturile familiilor ca drepturi dependente în totalitate de drepturile lucrătorilor

Deşi interpretarea noţiunii de “avantaje sociale” din articolul 7 din Directiva 204/38/CEE este largă numai lucrătorii şi membrii de familie pot profita de acestea ( dreptul de şedere pentru parteneri stabili ca similari soţilor, etc.)

Capitolul 2

Jurisprudenţă

Hotărârea CJE din 21 iunie 1974 , cauza C-2/1974, J. Reyners c. Statul belgian[37]

Acţiune preliminară formulată de Conseil d’Etat ( Belgia)

Nr. De identificare electronică: 61974J0002

Dreptul de stabilire a lucrătorilor independenţi – prevederi legale care au efect direct – principiul egalităţii de tratament – excepţii – activităţi care presupun exercitarea autorităţii publice

Circumstanţele cauzei

J. Reyners, născut în Bruxelles şi având părinţi de cetăţenie olandeză , şi-a păstrat cetăţenia olandeză de origine, chiar dacă a trăit în Belgia, unde şi-a desfăşurat studiile şi a obţinut titlul de doctor în drept. Solicitând, în mod repetat, admiterea sa în barou, J. Reyners a fost constant refuzat, întrucât, în principiu, în Belgia, profesia de avocat nu poate să fie exercitată decât de persoanele care au cetăţenie belgiană, iar derogările de la această regulă nu poate fi luată în considerare în cazul lui J. Reyners.

J. Reyners a susţinut în faţa Consiliului de stat al Belgiei că reglementările legale în domeniu contravin dispoziţiilor comunitare , ceea ce a determinat Consiliul de Stat să solicite Curţii de Justiţie Europene să hotărască dacă dispoziţiile art. 52 din tratatul CEE (actualul art. 43 din Tratatul CE)  au sau nu efect direct şi să precizeze, de asemenea, semnificaţia noţiunii de activităţi care presupun exercitarea, în statul membru interesat, chiar cu titlu ocazional , a autorităţii publice , folosită în cuprinsul art. 55 din Tratatul CEE ( actualul art. 45 din Tratatul CE) , care prevede unele excepţii de la principiul liberei circulaţii a persoanelor[38].

Considerentele hotărârii

Privitor la interpretarea art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)

–         Având în vedere că regula tratamentului naţional constituie una din dispoziţiile juridice fundamentale ale Comunităţii;

–         Că această regulă este în esenţă – prin trimiterea pe care o realizează la un ansamblu de dispoziţii legale aplicate efectiv de ţara de stabilire proprilor naţionali – susceptibilă să fie invocată direct de către resortisanţii tuturor celorlalte state membre;

–         Că fixând la sfârşitul perioadei de tranziţie pentru realizarea libertăţii de stabilire, art. 52 impune asfel o obligaţie de rezultat precisă, a cărei executare ar trebui să fie facilitată, nu condiţionaţă ,  de punerea în practică a unui organ de măsuri progresive;

–         Că împrejurarea că această progresivitate nu a fost respectată, nu înlătură chiar obligaţia stipulată, după împlinirea termenului prevăzut pentru executarea ei;

–         Având în vedere că nu s-ar putea invoca circumstanţa că Consiliul nu a adoptat directivele prevăzute de art. 54 şi art 57 sau faptul că anumite directive care au fost adoptate nu ar fi permis realizarea pe deplin a obiectivului nediscriminării, indicat de art. 52;

–         Că, într-adevăr, după împlinirea perioadei de tranziţie, directivele prevăzute în cadrul capitol referitor la dreptul de stabilire au devenit superflue pentru punerea în practică a regulii tratamentului naţional, aceasta fiind consacrată, la momentul actual, chiar prin dispoziţiile Tratatului, ca o regulă cu efect direct;

–         Că, în pofida celor arătate, aceste directive nu au devenit, totuşi, lipsite de interes, deoarece ele îşi menţin un câmp de aplicare important în domeniul măsurilor destinate să favorizeze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire;

–         Având în vedere că trebuie, aşadar, să se răspundă la întrebarea care a fost formulată în sensul că, de la sfărşitul perioadei de tranziţie, art. 52 din Tratat este direct aplicabil şi aceasta chiar în eventuala absenţă, într-un domeniu determinat, a directivelor prevăzute la art. 54 par. 2 şi la art. 57 par. 1 din Tratat.

Privitor la interpretarea art. 55 alin. 1 din Tratatul CEE (actualul art. 45 alin. 1 din Tratatul CE)

–         Prestaţiile profesionale care presupun contracte, chiar regulate şi de natură organică, cu organele de jurisdicţie, ori acordarea concursului, chiar obligatoriu, în vederea funcţionării acestora, nu constituie, pentru cele arătate , o participare la exercitarea autorităţii publice;

–         Că, în mod particular, nus-ar putea considera că ar fi vorba de o participare la exercitarea acestei autorităţi în cazul activităţilor celor mai tipice ale profesiei de avocat, precum consultanţa şi asistenţa juridică, chiar în situaţiile în care intervenţia sau asistenţa avocatului este obligatorie ori formează obiectul unei exclusivităţi stabilite prin lege;

–         Că, în realitate, exercitarea acestor activităţi nu aduce atingere aprecierilor făcute de autoritatea judiciară, nici liberului exerciţiu a puterii jurisdicţionale;

–         Avănd în vedere că trebuie, aşadar, să se răspundă la întrebarea care a fost pusă că excepţia la libertatea de stabilire prevăzută de art. 55 alin. 1 este necesar să se aplice numai activităţilor vizate la art. 52 care implică, prin ele însele, o participare directă şi specifică la exercitarea autorităţii publice;

–         Că, în niciun caz, nu ar putea să fie calificată asfel, în cadrul unei profesii liberale aşa cum este cea de avocat, activităţi precum, consultanţa şi asistenţa  juridică sau reprezentarea şi apărarea părţilor în justiţie, chiar dacă îndeplinirea acestor activităţi formează obiectul unei exclusivităţi stabilite prin lege.

Hotărârea Curţii

1. De la sfârşitul perioadei de tranziţie, art. 52 din Tratatul CEE este o dispoziţie direct aplicabilă, şi aceasta în pofida absenţei eventuale, într-un domeniu determinat, a directivelor prevăzute de art. 54 rar. 2 şi art. 57 par. 1 din Tratat;
2. Excepţia de libertate de stabilire prevăzută de art. 55 alin 1 din Tratatul CEE trebuie să fie restrânsă la activităţile avute în vedere la art. 52 care, prin ele însele, implică o participare directă şi specifică la exercitarea autorităţii publice; nu trebuie să se dea această calificare, în cadrul unei profesiuni liberale, cum este aceea de avocat, activităţilor precum consultanţa juridică sau reprezentarea şi apărarea părţilor în justişie , chiar dacă îndeplinirea acestor activităţi formează obiectul obligaţii sau al unei exclusivităţi stabilite prin lege.

Înlăturarea obstacolelor în domeniul libertăţii de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor trebuia să se realizeze, potrivit Tratatului de la Roma, în mod repetat, în cursul unei perioade de tranziţie care se încheia la 31 decembrie 1969. Consiliul a elaborat în acest scop, două programe, iar în vederea aplicării lor, au fost adoptate, ulterior, o serie de directive: Directiva nr. 62/340 privitoare la plăţile aferente serviciilor prestate; Directiva nr. 64/220 referitoare la eliminarea restricţiilor existente, în materia dreptului de stabilire şi a liberei prestări a serviciilor, la intrarea şi rămânerea cetăţenilor statelor membre în altă ţară din Comunitate, înlocuită prin Directiva nr. 73148 ş.a. După cum se cunoaşte, dispoziţiile directivelor nu pot să fie invocate, în principiu, de către particulari în faţa organelor de jurisdicţienaţionale.

Termenul arătat nu a fost respectat şi , în plus, o serie de directive nu au fost transpuse, până la momentul cauzei Reyners, în dreptul intern al statelor membre. În aceste condiţii , Curtea de Justiţie Europeană a trebuit să stabilească dacă prevederile art 52 din Tratatul CEE ( actualul art 43 din Tratatul CE) au  sau nu efect direct şi să ofere unele indicaţii referitoare la eficacitatea directivelor care fuseseră deja adoptate.

Observăm că prin dispoziţiile art. 43 din Tratatul CE se asigură punerea în aplicare, în domeniul dreptului de stabilire , a principiului enunţat la art. 12 din Tratat, corespunzător căruia este interzisă orice discriminare bazată pe naţionalitate. Textul art. 43 poate sa fie apropiat de cel al art. 39 par. 2 din Tratatul CE, a cărui efect direct nu a fost niciodată contestat şi care prevede că libera circulaţie a lucrătorilor salariaţi în interiorul Comunităţii implică eliminarea, între locuitorii statelor membre, a tuturor discriminărilor fondate pe cetăţenie, în ceea ce priveşte angajarea , remunerarea şi celelalte condiţii de muncă. Elementul determinant de care depindea însă rezolvarea problemei analizate era de a stabili dacă realizarea libertăţii de stabilire era condiţionată de adoptarea progresivă a măsurilor stipulate în cadrul programelor generale.

Totuşi, realizarea libertăţii de stbilire presupune, în unele domenii, coordonarea dispoziţiilor legislative, de reglementare şi administrare ale statelor membre care privesc accesul la activităţile independente şi la exercitarea lor. Este lesne de înţeles, de exemplu, că ori de câte ori dispoziţiile legale dintr-un stat membru condiţionează accesul la o profesie  de deţinerea unei diplome eliberate în acel stat, persoanele aparţinând altor state din Comunitate nu ar putea să exercite, în statul respectiv, profesia pentru care s-a pregătit.  Consider că dacă J. Reyners nu şi-ar fi desfăşurat studiile în Belgia , ci în Olanda, simpla aplicare a prevederilor art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)  nu i-ar fi permis să obţină rezultatul dorit. Pe de altă parte, aplicarea directă a regulii tratamentului naţional nu exclude, în unele ipoteze, necesitatea interpretării ei de către instanţe.

Domeniul de aplicare a art. 43 este circumscris de dispoziţiile art. 45 şi art. 46 din Tratatul Ce. Fireşte, invocarea unei clauze de salvgardare permite, şi ea, în situaţii deosebite, derogări de la prevederile Tratatului. Pe baza stipulaţiilor art. 45, statele membre pot să rezerve exercitarea unor activităţi persoanelor care le aparţin. Potrivit art. 45 alin. 1, sunt exceptate de la aplicarea dispoziţiilor capitolului consacra dreptului de stabilire, în ceea ce priveşte statul membru interesat, activităţile care presupun exercitarea, în acel stat, chiar cu titlu ocazional, a autorităţii publice.

Sesizăm că referitor la textul art 45, au fost propuse doua moduri de interpretare. Astfel într-o interpretare extensivă, s-a susţinut că noţiunea de “ activitate”  este mai largă decât aceea de “ profesiune” ; că numai în împrejurarea în care se acceptă existenţa unui asemenea raport între cele două noţiuni arătate, prevederile art. 45 care menţionează activităţile ce implică exercitarea “ chiar cu titlu ocazional “ a autorităţii publice au efect; că art. 47 par. 3 care stabileşte privitor la profesiile medicale, paramedicale, şi farmaceutice, eliminarea progresivă a restricţiilor în domeniul dreptului de stabilire în funcţie de coordonarea condiţiilor de exercitare a acestora în diferitele state membre nu menţionează profesiunea de avocat tocmai în ideea  că este supusă dispoziţiilor art. 45 alin 1; că intenţia negociatorilor Tratatului a fost ca prevederile art. 43 să nu se aplice profesiunii de avocat.

Dimpotrivă, într-o interpretare restricitivă, împărtăşită de Curtea de Justiţie Europeană, derogările de la principiul liberei circulaţii a persoanelor trebuie înţelese în sens stric, aplicarea prevederilor art. 45 alin 1 nefiind posibilă în cazul unei profesii determinate, dacă unele activităţi care presupun exercitarea autorităţii publice sunt detaşabile de ansamblul activităţii profesionale în cauză. Putem să dăm exemplul avocaţilor de cetăţenie străină cărora li s-ar putea refuza posibilitatea autentificării actelor pe care le elaborează, în ipoteza în care în ţara de primire s-ar recunoaşte asemenea prerogative naţionalilor ce îndeplinesc profesiunea menţionată.

Accesul la profesiile liberale nu este însă îngrădit. De altminteri. După cum reiese din dispoziţiile art. 49 şi art 50 din Tratatul CE, principiul liberei circulaţii a serviciilor se aplică, între altele, activităţilor acestor profesii.

În opinia mea hotărârea Curţii Eruropene de Justiţie este una corectă deoarece prevederile  art. 55 alin. 1 din Tratatul CEE ( actualul art. 45 alin. 1 din Tratatul CE) reperezintă o dispoziţie direct aplicabilă. Susţin acest lucru prin faptul că J. Reyners,deşi avea cetăţenie olandeză,  şi-a desfăşurat studiile în Belgia obţinând titlul de doctor în drept. Aşadar el a obţinut pe această cale o diplomă de învăţământ superior acordată pentru formarea profesională aleasă  valabilă pe teritoriul statului belgian.

Consider că dacă J. Reyners nu şi-ar fi desfăşurat studiile în Belgia , ci în Olanda, simpla aplicare a prevederilor art. 52 din Tratatul CEE ( actualul art. 43 din Tratatul CE)  nu i-ar fi permis să obţină rezultatul dorit întrucât libera circulaţie a serviciilor este supusă unor limitări, dacă nu sunt întrunite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 49 din Tratatul CE.

Aşa cum am remarcat libertatea de stabilire presupune interzicerea discriminării pentru motive de naţionalitate (cum este formulat în art. 12 din Tratat), astfel alegerea făcută de J. Reyners de a se stabili pe teritoriul unui alt stat membru al Comunităţii şi de a practica aici avocatura nu contravine prevederilor art. 43 din Tratatul CE prin simplul fapt că accesul la profesia de avocat este subordonat obţinerii de diplome sau a unor condiţii specifice, condiţii îndeplinite de acesta.

Prin urmare, hotărârea Curţii este una cu care sunt de acord deoarece este în concordanţă cu prevederile Tratatului referitoare la dreptul de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii.

Concluzii

Libera circulaţie a lucrătorilor prezintă o importanţă centrală pentru UE, atât din perspectiva economică , cât şi din perspectiva socială. Aceasta se reflectă în legislaţia care evidenţiază drepturile fundamentale cuprinse în art. 39 şi în interpretarea teleologică constantă de către CEJ a articolelor din Tratat şi a legislaţiei secundare, pentru a realiza obiectivele comunităţii.

Drepturile lucrătorilor şi ale familiilor lor în baza dreptului CE sunt substanţiale, adăugându-se un drept de egalitate de tratament cu cetăţenii statului membru gazdă în aproape toate privinţele, cu excepţia câtorva domenii esenţiale care reflectă natura specială a relaţiei dintre stat şi cetăţenii săi.

Directiva 2004/38/CE a consolidat, simplificat şi înlocuit majoritatea legislaţiei anterioare pe acest subiect. Directiva reflectă abordarea generală a CEJ, prin aceea că întăreşte mijloacele de protecţie mijloacele de protecţie materiale şi procedurale ale lucrătorilor migranţi, extinde într-o oarecare măsură categoria membrilor de familie protejaţi şi limitează situaţiile în care statele pot deroga de la drepturile de liberă circulaţie sau le pot restrânge.

Perioada de tranziţie pentru libera circulaţie a forţei de muncă, introdusă la momentul aderărilor din 2004 şi 2007 a fost controversată. Cu toate acestea, ea este strict limitată în timp şi la sfârşitul lui 2011,  respectiv 2014, ar trebui să existe o libertate deplină de circulaţie a lucrătorilor în cadrul UE extinse.

Bibliografie

• Paul Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009

• Beatrice  Andreşan Grigoriu, Tudorel Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009

• Tutorel Ştefan,  Introducere în dreptul comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006

• Augustin Fuerea, Drept comunitar european. Partea generală, Ed. All Beck, Bucuresti, 2003
  • Anamaria Groza, Comunităţile europene şi cooperarea politică europeană, Ed. C.H. BECK, Bucuresti, 2008
  • Marin Voicu , Introducere în dreptul european, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007

• Octavian Manolache,  Drept Comunitar, ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Ed. All Beck, Bucureşti, 2008

• Nicoleta  Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Tratat. Ed. 2, revizuită, Ed. Lumina Lex, Bucureşti,  2011

• Diana Alina Rohnean, Dreptul Uniunii Europene. Ordine juridică proprie, integrată în sistemele de drept ale statelor, Ed. Hamangiu ,Bucureşti, 2011

• Mihaela Crăcană, Marcel Căpăţână, Libera circulaţie a persoanelor, bunurilor, serviciilor şi capitalurilor, Ed. Tritonic, Bucureşti, 2009

• Friedl Weiss, Frank Wooldridge , Free Movement Of Persons Within The European Community  II -nd edition, Kluwer Law International 2002

• Nicola Rogers & Rick Scannell (2005) Free Movement of Persons in an Enlarged Europe, Publishing Office – University of Kent , London: Sweet & Maxwell

• Sergiu Deleanu, Gyula Fabian, Cosmin Flavius Costaş, Bogdan Ioniţă, Curtea de Justiţie Europeană. Hotărâri, Ed. Wolters Kluwer, Noiembrie 2007

–         Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora

–         Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor

–         Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE

–         Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restriciţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii

–         Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică

–         Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani

–         Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale

–         Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii

–         Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune

Jurisprudenţă

http://www.europeana.ro/s=cauza+C-2%2F1974%2C+J.+Reyners+c.+Statul+belgian

http://www.europeana.ro/index.php/category/jurisprudenta-europeana-comunitara/jurisprudenta-curtea-de-justitie-cje-cjue/

Tratatul de funcţionare al Uniunii Europene  consultat de pe site-ul:

–         http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:ro:PDF

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene consultată pe site-ul

–         http://ro.wikipedia.org/wiki/Comunitatea_European%C4%83

–         http://ro.wikipedia.org/wiki/Curtea_de_justi%C8%9Bie_a_Comunit%C4%83%C8%9Bii_europene

---

[1] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 924

[2] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrina ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 924

Directiva 2004/ 38 privind dreptul la libera circulaţie şi şedere pe teritoriul statelor membre pentru cetăţenii Uniunii şi membrii familiilor acestora

[3] Articolul 39 CE privind libera circulaţie a lucrătorilor

[4] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 195

[5] T. Stefan,  Introducere în dreptul comunitar, Ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2006, p.180

[6] A. Fuerea, Drept comunitar european. Partea generală, Ed. All Beck, Bucuresti, 2003, p.78

[7] Anamaria Groza, Comunităţile europene şi cooperarea politică europeană, Ed. C.H. BECK, Bucuresti, 2008, p. 130

[8] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 926

[9] M. Voicu , Introducere în dreptul european, Ed.Universul Juridic, Bucureşti 2007, p. 120

[10] O. Manolache, Drept Comunitar, ediţia a IV-a revizuită şi adăugită, Ed. All Beck, Bucureşti 2008,p. 390

[11] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 198

[12] Directiva 68/360/CEE cu privire la înlăturarea restricţiilor privind deplasarea şi şederea lucrătorilor

[13] Dreptul de şedere a lucrătorilor pe teritoriul unui stat membru după încetarea activităţii salariale este explicitat în Regulamentul 1251/70 şi în Directiva 2004/38/CE

[14] N. Diaconu, Dreptul Uniunii Europene. Tratat. Ed. 2, revizuita, Ed. Lumina Lex, Bucureşti  2011, p. 230

[15] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 200

[16] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 200

[17] D.A. Rohnean, Dreptul Uniunii Europene. Ordine juridică proprie, integrată în sistemele de drept ale statelor, Ed. Hamangiu ,Bucureşti 2011, p. 200

[18] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 940

[19] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 203

[20] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 204

[21] M. Cracană, M. Căpăţână, Libera circulaţie a persoanelor, bunurilor, serviciilor şi capitalurilor, Ed. Tritonic,Bucureşti, 2009, p. 57

[22] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 206

[23] Directiva Consiliului 73/148/CEE privind eliminarea restricţiilor de circulaţie şi rezidenţă în cadrul Comunităţii pentru resortisanţii statelor membre referitor la instituirea şi furnizarea de servicii

[24] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 207

Directiva Consiliului 64/211/CEE privind coordonarea măsurilor speciale referitoare la deplasarea şi rezidenţa cetăţenilor străini, măsuri justificate din raţiuni de ordine publică, de siguranţă publică şi de sănătate publică

[25] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 207

[26] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu, Bucureşti 2009, p. 209

[27] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 209

[28] B. A. Grigoriu, T.Ştefan, Drept comunitar, Ed. Hamangiu. Bucureşti 2009, p. 211

[29] Directiva 89/48/CEE privind sistemul general de recunoaştere a diplomelor de învăţământ superior acordate pentru formarea profesională cu durata minimă de trei ani

[30] Directiva 92/51/CEE privind un al doilea sistem general de recunoaştere a formării profesionale

[31] Directiva 85/384/CEE privind recunoaşterea reciprocă a diplomelor, certificatelor şi a altor titluri în domeniul arhitecturii, inclusiv măsurile destinate să faciliteze exercitarea efectivă a dreptului de stabilire şi a libertăţii de a presta servicii

[32] Directiva 89/552/CEE cu privire la desfăşurarea activităţilor de difuzare a programelor de televiziune

[33] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 942

[34] P. Craig, Grainne de Burca, Dreptul Uniunii Europene. Comentarii, jurisprudenţă şi doctrină ediţia a IV-a , Ed. Hamangiu, 2009, p. 957

[35] Friedl Weiss, Frank Wooldridge , Free Movement Of Persons Within The European Community  II -nd edition, Kluwer Law International 2002

[36] Nicola Rogers & Rick Scannell (2005) Free Movement of Persons in an Enlarged Europe, Publishing Office – University of Kent , London: Sweet & Maxwell, 10-49 to 10-53, p. 159-160.

[37] http://www.europeana.ro/s=cauza+C-2%2F1974%2C+J.+Reyners+c.+Statul+belgian

http://www.europeana.ro/index.php/category/jurisprudenta-europeana-comunitara/jurisprudenta-curtea-de-justitie-cje-cjue/

[38] S. Deleanu, G. Fabian, C.F. Costas, B. Ionita, Curtea de Justiţie Europeană. Hotărâri, Ed. Wolters Kluwer, Noiembrie 2007 , p. 71

Femeia – terorist sinucigaş

Capitolul 1

1.1 Noţiune

Ca expresie cuvântul „terorism” provine din cuvântul francez  “terrorism”, avându-şi sorgintea în noţiunea de “teroare” , provenită la rându-i , din expresia franceză   “terreur” sau latinescul “terror-oris”. Prin “ teroare” se înţelege acea stare de groază, spaimă, frică, provocată intenţionat prin amenţări sau prin alte mijloace de intimidare sau timorare[1].

Aşadar, terorismul este un fenomen care, în manifestarea sa criminală, provoacă teroare, ţintele sale predilecte fiind oamenii politici. Instituţii sau edificii emblematice pentru un stat, iar locurile alese sunt de preferinţă cele publice, acţiunea criminală rănind mulţimi de oameni inocenţi, publicitatea şi răsunetul unor astfel de manifestări criminale identificându-se cu scopul propus, acela de a atrage atenţia întregii lumi asupra revendicărilor sau ideologiilor neîmplinite[2].

În general terorismul este definit ca “ folosirea deliberată şi sistematică a unor mijloace de natură să provoace pe scară largă teroarea în vederea atingerii unor scopuri criminale”[3].

Terorismul este indisolubil legat de teroare[4], făcându-se deseori distincţia între teroarea de stat şi teroarea nonstatală.

Alţi autori definesc terorismul ca o metodă de acţiune ce prezintă următoarele caracteristici:

• Decizia de a utiliza actele de terorism ca o armă cu caracter sistematic;
• Ameninţarea sau comiterea unor acte de o violenţă extremă;
• Efectele acestei violenţe asupra victimelor, respectiv opinia care se formează în urma acestor efecte[5].

De asemenea, în doctrină[6] se mai consideră că terorismul este un comportament destinat să producă o panică extremă şi, cel mai adesea, o teroare colectivă ce urmăreşte atât realizarea unor efecte fizice, dar mail ales psihologice. Se poate vorbi de producerea unei frici generalizate în rândul populaţiei.

1.2 Caracteristicile definitorii ale terorismului

Obiective : obiectivul urmărit în activităţile teroriste este eminamente politic. În fond, acest ţel politic marchaeză diferenţa dintre terorism şi alte acte criminale care provoacă o teroare colectivă. În atingerea ţelurilor politice terorismul a fost adesea denumit “tactica ultimei soluţii”.

Strategii : ca strategii, terorismul recurge la folosirea panicii. Folosirea panicii este în strânsă legătură cu publicitatea ce constituie un alt element indispensabil al strategiei utilizate. Astfel, pentru ca teroriştii să poată instaura frica ei trebuie să faacă publicitate prin acţiunile lor. Mai înainte însă trebuie să păstreze secretul absolut asupra planificării şi desăşurării unui atac, focalizarea opiniei publice prin publicitate urmând a se face după atac. Cu cât publicitatea este mai mare , cu atât mai mult este apreciată reuşita acţiunii lor.

Operaţiuni : cea mai importantă caracteristică operaţională a terorismului este folosirea premeditată a ameninţării cu violenţa[7]. Acolo unde acest element lipseşte, oricât e gravă ar fi fapta, ea nu poate fi calificată act terorist.

Organizare : din acest punct de vedere , trebuie menţionat că terorismul se practică cel mai adesea în grup, fiind foarte rare cazurile de indivizi singulari, neafiliaţi la un grup. Simpla apartenenţă la un grup poate deveni un element motivaţional  mai important chiar decât doctrina sau scopurile politice ale grupului.

După cum se poate observa, violenţa este elementul dominant al definirii terorismului. Cum astăzi violenţa se manifestă nu numai în interiorul unui stat – violenţa aplicată de state împotriva proprilor cetăţeni – dar mai ales în afara graniţelor statelor – violenţa unor organizaţii teoriste din anumite state sau chiar a unor state îndreptată împotriva altor state – se constată o recrudescenţă de nestăpânit a terorismului internaţional în detrimentul terorismului intern. În aceste situaţii sau împrejurări, terorismul internaţional se poate caracteriza ca o formă de purtare a unui război, o prelungire a războiului clasic[8].

Violenţa excesivă se săvârşeşte printr-o multitudine de mijloace şi metode prin care teroriştii acţionează, şi anume:

• Atentate la viaţa unor persoane sau grupuri de persooane ce aparţin unei alte rase, religii, opinii naţionale;
• Asasinatele, mai ales cele politice;
• Deturnarea de avioane pe cursele interne sau internaţionale;
• Luarea de ostatici sau răpirea de diplomaţi;
• Explozii;
• Incendiile;
• Atacurile armate;
• Detonarea de bombe sau substanţe chimice ce pun în pericol viaţa oamenilor;
• Sabotarea căilor ferate, a instalaţiilor industriale şi a mijloacelor de telecomunicaţii;
• Punerea în pericol a unor centrale nucleare, ruperea de diguri, baraje;
• Producerea unor boli alimentare contagioase;
• Utilizarea în scopurri criminale a reţelelor internaţionale computerizate, şi în special a internetului;
• Manipularea în scop terorist a substanţelor ce sunt utilizate la fabricarea armelor chimice, bacteriologice, nucleare sau chiar folosirea acestor arme de distrugere în masă în măsura în care sun în posesia lor.

Capitolul 2

2.1 Terorismul sinucigaş sau “kamikaze”

Sintagma “ terorism kamikaze” , care acoperă conceptual orice formă de terorism suicidar, îşi are rădăcina semantică în mişcarea kamikaze, demarată  în timpul operaţiunilor militare din Pacific de către militariştii japonezi, ca ultimă forţă de rezistenţă împotriva ofensivei aero- navale şi terestre americane. Kamikaze sau “vânt divin”, a rămas în memoria japonezilor  sinonim cu ultima şansă, miraculoasă, referitoare la taifunul care a scufundat flota coreeană care se pregătea să ocupe arhipeleagul nipon cu şapte secole în urmă[9].

În faţa superiorităţii zdrobitoare în forţe şi mijloacea a armatei SUA, comandamentul nipon a elaborat ordinul către “cavalerii florii de cireş”, piloţi voluntari care să se sacrifice o dată cu avioanele lor, în încercarea de a opri mareea americană care ameninţa ţărmurile arhipeleagului japonez.

Acţiunea celor peste 1.400 de avioane kamikaze s-a soldat cu scufundarea a peste 40 de nave de război ale US Navy, printre care câteva portavioane, crucişătoare, distrugătoare şi vase de debarcare, cu avarierea altor peste 400, provocând aproximativ 5.000 de morţi şi alte zeci de mii de răniţi în rândurile armatei SUA.

2.2 Violenţa suicidară

Violenţa suicidară reprezintă, probabil, un precursor al terorismului kamikaze, un fenomen relativ benign din punct de vedere al securităţii naţionale, dar semnificativ prin prisma studiului mecanismelor de emergenţă a terorismului suicidar.

Violenţa suicidară se regăseşte în cazul crimelor de drept comun, în cele comise de alienaţi mintali cât şi cele înfăptuite de terorişti. O caracteristică notabilă a criminalilor suicidari, dar şi a teroriştilor kamikaze, o constituie relativa lor indiferenţă faţă de preocuparea de a scăpa de  consecinţele gestului lor sau faţă de suguranţa personală. Psihologul Elliott Leyton afirma despre această categorie de actori ai violenţei suicidare că “ ei nu vor să mai trăiască, iar crimele lor constituie urma lăsată după sinucidere”.

Desigur, cel mai recent şi mediatizat suicid este cel al grupării islamiste conduse de organizatorul atentatului de la Madrid, din 11 martie 2004, cunoscut sub numele de cod: “Tunisianul”.  Acesta , împreună cu alţi doi complici, au preferat să se detoneze într-un apartament aflat într-o suburbie a capitalei spaniole, decât să se predea poliţiei madrilene. Explozia a provocat moartea unui poliţist şi rănirea altor 11, aceste victime adăugându-se celorlalte sute de morţi şi răniţi din gările madrilene[10].

Motivaţia terorismului suicidar: ameliorează standardul social al sinucigaşului şi al familiei sale; răzbună moartea ori rănirea rudelor sau prietenilor; sinucigaşii provin din toate categorile de vârstă şi niveluri sociale; tipic “ bomber-ul” este un bărbat de 18-27 ani, dintr-o familie săracă, absolvent de liceu, devotat studiilor religioase (fervent religios); familia este mândră de gestul său, onorată şi recompensată financiar.

2.3 Rolul femeilor în terorismul sinucigaş

Organizaţiile teroriste aflate în spatele atacurilor teroriste vor să exploateze faptul că femeile pot pătrunde mai uşor în diverse obiective, având asupra lor încărcătura explozivă. Se mizează pe faptul că femeile sunt percepute ca fiind mai blânde, mai puţin suspecte decât bărbaţii. În cazurile în care au fost implicate femei, grija principală a fost modul în care să camufleze încărcătura asfel încât să treacă neobservate pe străzi. Femeile teroriste încearcă să îşi occidentalizeze aspectul, în special hainele (fuste scurte sau largi) şi pieptănătura (coafura cu părul tuns scurt).

În cele mai multe cazuri femeile proveneau din ambii poli ai sociatăţii, ceea ce nu poate să ofere o imagine unanim acceptată a tipului de femeie care prezintă avantaje în atacul terorist. Printre ele există şi persoane instruite şi altele care nu au avut acces la educaţie sau al un loc de muncă. Dar, fiecare din ele a fost văzută cărând un mare volum de bagaje personale.

Integrarea femeilor în activitatea teroristă se face pe mai multe niveluri, cel mai înalt fiind “ femeia atentator sinucigaş” sau una care  inteţiona să facă acest lucru, dar a fost, cumva, împiedicată să îl execute. În plus, femeile acţionează ca “sprijin” pentru bărbaţi, atât în planificarea cât şi în executarea atentatelor[11].

La începutul aniilor ’80 , au existat cel puţin trei “ bombe umane” de sex feminin. Printre acestea a fost şi cazul unei fete, Sanaa Mehaidli , a devenit primul simbol al participării femeilor în bătălia contra Israelului, când a intrat cu maşina ei , un Pugeot alb, într-o ţintă israeliană, găsinduşi moartea alături de doi soldaţi israelieni[12]. Înainte de atac, dispăruse de acasă  timp de un an, iar familia ei presupunea că fugise cu un bărbat. De fapt se înscrisese în Partidul Social Naţionalist Sirian (PSNS), unul dintre cele mai vechi partide din Liban. Sanaa a înregistrat pe  video un mesaj care a fost transmis în întraga lume arabă. Frumuseţea şi tinereţea fetei au avut un impact deosebit asupra publicului libanez. Preşedintele Siriei, Hafez al Assad i-a lăudat fapta, iar unii dintre cei mai buni poeţi din regiune, printre care şi egipteanul Mohammed Khaled, au dedicat versuri în memoria sa. Sanaa şi-a luat rămas bun în termeni romantici, de o mare încărcătură emoţională. I-a cerut mamei sale sa-i privească moartea ca şi cum ar fi fost ziua nunţii şi a rugat să fie ţinută minte ca “Mireasa Sudului”.

Deşi gloria martirului a jucat   în mod incontestabil un rol important în fapta ei, talentul său poetic izvora mai degrabă dintr-un sentiment naţionalist fanatic, decât din principiile religioase pe care le inspiră “ bombele umane” din Hezbollah[13]. PSNS afirmă că Sanaa s-a oferit voluntară pentru atac; nu a fost singura bombă umană a partidului, dar în ultimii şapte ani numai Hezbollah-ul şi-a menţinut practica de a-şi trimite luptătorii la martiriu.

2.4 Femeia – terorist sinucigaş

Un fenomen cu caracter de noutate l-a reprezentat apariţia femeilor-terorist sinucigaş. Până în prezent, se  constatase că femeile iau parte activă la atentate sinucigaşe numai dacă aparţin unor organizaţii teroriste fără bază religioasă[14]. Din ianuarie 2002, în Israel s-au înregistrat 14 cazuri de femei terorist sinucigaş, din care 10 au reţinute înainte de a comite actul terorist ( două din ele s-au răzgândit iar opt au fost împiedicate să îşi ducă până la capăt misiunea).

Principalele caracteristici ale femeilor-terorist sunt:

• Vârsta cuprinsă între 16 şi 30 de ani ( marea majoritate în jur de 20 de ani);
• Nivel de inteligenţă şi educaţie peste medie ( trei studente, şapte absolvente de facultate, o absolventă de şcoală sanitară postliceală);
• Stare civilă opt necăsătorite, două divorţate ( din care una având copii);
• Motive personale puternice – marginalizarea socială, eşecuri în dragoste, un stres psihic peste medie;
• Majoritetea aparţin organizaţiei “Fatah” .

Prima femeie terorist sinucigaş, comparată de palestinieni cu Ioana D’Arc , a fost Wafa Idris[15], în vârstă de 28 de ani, divorţată, lucrând ca infirmieră la “Semiluna Roşie” din Ramallah. La 27 ianuarie 2002 ea  s-a aruncat în aer în centru Ierusalimului de Vest, omorând un bătrân şi rănind alte 100 de persoane. Mama sa a declarat că dacă ar mai fi tânără ar afce şi  ea acelaşi lucru.

Că numărul femeilor kamikaze este în creştere a dovedit-o şi faptul că jumătate dintre cei 50 de membrii ai comandoului cecen care a luat circa 800 de ostatici în incinta teatrului Dubrovka din centru Moscovei, pe 23 octombrie 2002, au fost femei. Îmbrăcate în negru şi purtând centuri cu explozibil, ele au declarat în faţa camerelor de luat vederi: “ suntem mai hotărâte să murim decât sunteţi voi să trăiţi”. Potrivit revistei franceze “ Le Figaro” , majoritatea femeilor combatante din Cecenia sunt văduve, ele fiind motivate de trei sentimente:

• Vinovăţia de a fi în viaţă;
• Disperarea;
• Dorinţa ca războiul să ia sfârşit.

Rusia a devenit efectiv obsedată, pe bună dreptate, de femeile kamikze cecene. Ele au fost implicate aproape în fiecare atentat terorist sinucigaş în utimii doi ani. În octombrie 2002, la asediul teatrului Nord-Ost din Moscova[16], o treime dintre terorişti erau femei. În decembrie 2003, două femei s-au aruncar în aer la căţiva metri de Kremlin, omorînd cinci persoane şi rănind alte 12. Şi în masacrul de la şcola Beslan, în Ossetia de Nord, printre cei 30 de terorişti ceceni se aflau cel puţin două femei.

Autorităţile ruse au avut şansa de a captura, în viaţă , o “văduvă neagră”. Acest “privilegiu” nu îl aveau decât israelienii dar, după arestarea unei “văduve negre” la Moscova , lumea a putut cunoaşte adevărata faţă a acestora, soarta lor, motivaţiile, într-un cuvânt teribilul iad pe care îl trăiesc înainte de a declanşa atacul terorist.

Clienţii unei cafenele din centrul Moscovei nu au observat-o pe Zarema Muzhakhoyeva[17] decât în momentul când aceasta încerca, disperată, să detoneze încărcătura explozivă pe  care o avea într-o geantă de umăr. În caniculara zilei de 6 iulie 2003, tânăra în vârstă de 20 de ani a intrat în local deosebit de calmă, a tras aer în piept cu putere şi apoi a atins detonatorul. În acel moment era extrem de liniştită, dar a devenit agitată şi nervoasă în momentul în care cele 1,5 kilograme de explozibil au refuzat să arunce în aer cafeneaua. “Am apăsat butonul de vreo 20 de ori, dar pur şi simplu detonatorul nu a vrut să-şi facă traba”,  a declarat ea , ulterior , poliţiei. Din nefericire, bomba a explodat abia în momentul în care un ofiţer a încercat să o dezamorseze. Capturată de către poliţia rusă la scurt timp după eşuarea misiunii sale, lucru realmente rar pentru o femeie cecenă, Muzhakhoyeva este ţinută de atunci într-o închisoare din Moscova. Despre ea se ştiu mult mai multe lucruri decât despre oricare altă predecesoare a sa. Povestea ei a fost publicată de presa rusă, dar niciodată un ziarist nu a stat faţă în faţă cu ea, ci toate convorbirile au fost „intermediate” şi „filtrate” de vigilenţa poliţiei ruse.

Surprinzător, Muzhakhoyeva nu pare a fi nici pe departe o extremistă islamică disperată să-şi câştige locul în ceruri. Povestea ei este une a sărăciei şi a disperării, caracteristice unei ţări care vreme de 10 ani nu a cunoscut altceva decăt războiul. Între 1994-1996, republica în care tânăra văzuse lumina zilei a fost „condusă”  de către trupele lui Boris Ielţîn. Situaţia din Cecenia a rămas instabilă până la sfârşitul anilor ’90 , iar în 2000, preşedintele Vladimir Putin şi-a trimis armata înapoi, la scurt timp după o serie de atentate teroriste care au avut loc la Moscova şi care au fost atribuite extremiştilor Ceceni.

Femeia povesteşte că a fost la şcoală până la vîrsta de 15 ani, când a abandonat-o pentru a se mărita cu cel care o lăsase însărcinată. Soţul său a murit luptînd pentru independenţa Ceceniei, cu puţin timp înainte ca ea să aducă pe lume copilul lor. Conform tradiţiei cecene, ea şi copilul au devenit “proprietatea” familiei soţului care, spune Muzhakhoyeva, a tratat-o ca pe o sclavă. Ştiind că familia soţului nu o va lăsa niciodată să îşi crească coplilul singură, Muzhakhoyeva a fugit şi a încercat să supravieţuiască furând sau împumutănd bani, pe care spera să-i poată returna în momentul în care şi-ar fi găsit o slujbă. La un moment dat, datoriile sale ajunseseră atât de mari, încât grupul “cămătarilor” a ameninţat-o că nu mai are nici o şansă să le achite, motiv pentru care trebuie să plătească cu propria-i viaţă: dacă va duce la bun sfârşit o misiune sinucigaşă, toate datoriile sale vor fi şterse şi, în plus, familia sa va primi o sumă de bani.

Ea mai povesteşte că, vreme de o lună de zile, a trăit într-un sat de munte alături de luptătorii pentru independenţa Ceceniei, care îi vorbeau în fiecare zi de atrocităţile comise de ruşi. În acest timp, Muzhakhoyeva a devenit şi amanta unuia dintre conducătorii luptătorilor. Femeia a ţinut să precizeze că această legătură nu s-a produs împotriva voinţei sale, deşi a admis că a văzut cum alte “colege” de ale ei erau violate în timpul campaniei de recrutare. În momentul în care le-a spus că este gata să-şi ducă treaba la bun sfărşit , Muzhakhoyeva a fost trimisă într-un loc “sigur” din Moscova, unde o femeie cu nume de cod “Fatima cea Neagră” “a avut grijă de ea şi a învăţat-o tot ce trebuia să ştie despre misiunea care urma să i se dea”.

Muzhakhoyeva mai spune că, oricum, nu a forţat-o nimeni să ducă la bomba în cafeneaua cu pricina, ci că a fost alegerea ei, pentru că dorea să  răzbune moartea soţului. Totuşi, ea a recunoscut că pe perioada cât a stat la Moscova, în sucul de portocale pe care îl bea i se puneau nişte pastile care îi dădeau dureri de cap sever. În ziua stabilită, Muzhakhoyeva a fost trimisă să detoneze bomba într-o cafenea din centrul Moscovei. După ce prima încercare a eşuat, tânăra s-a mutat într-un alt restaurant şi tot aşa până cănd, în cele din urmă, în cel de-al patrulea local a fost arestată.

În ciuda celor descrise mai în sus, nu este foarte clar dacă Muzhakhoyeva a dorit să se sacrifice de bunăvoie sau pur şi simplu este o victimă exploatată. Totuşi, povestea ei demonstrează faptul că pentru multe“Văduve Negre” cecene, motivele implicării în asemenea acte se situează adesea la poli opuşi: propria alegere şi constrăngerea. Până de curând ,” văduvele negre” sinucigaşe erau portretizate drept martire religioase care au hotărât , nesilite de nimeni, să moară pentru ţara lor şi pentru credinţă. Aceasta pentru că autorităţile ruse doreau să lege terorismul cecen de terorismul religios, în scopul obţinerii suportului şi a altor ţări în acest “război contra terorii”.

În Cecenia situaţia este complet diferită de ceea ce se întâmplă în ţările arabe unde terorismul este în strânsă legătură cu fundamentalismul islamic. „Departe de a fi liber- cugetătoare, luptătoare egale în drepturi cu bărbaţii, libere să lupte pentru credinţele lor, femeile sinucigaşe din Cecenia sunt mai degrabă forţate, şantajate sau pur şi simplu au creierul “spălat” “, scria cotidianul „ The Scotsman”, această opinie publică fiind împărtăşită de majoritaatea specialiştilor de probleme cecene[18].

Femeile kamikaze palestiniene pot deveni instrumente ucigătoare în mâna bărbaţilor, aşa cum se întâmplă şi cu “văduvele negre” cecene.

Concluzie

Studierea campaniilor teroriste duce le o singură concluzie: atacurile kamikaze pot fi declanşate şi oprite la ordin de manipulatorii din spatele cortinei. De asemenea, aceştia ştiu că o atmosferă de conflict permanent face posibilă recrutarea mult mai uşoară a “mânii de lucru” adică a voluntarilor pentru atentatele sinucigaşe.

Evoluţia atentatelor sinucigaşe scoate în relief faptul că acestea au devenit un adevărat “gen de armă” , unele organizaţii teroriste constituind chiar grupuri de atentatori sinucigaşi.

O descriere terifiantă a antrenamentelor la care erau supuşi teroriştii sinucigaşi  în taberele de instruire ale Jihadului Islamic palestinian din Liban este făcută de R. Jaquard în lucrarea “În numele lui Ossama bin Laden” , potrivit autorului, la fiecare sesiune de pregătire instructorii sacrificau voluntar un stagiar care, având corpul încins cu o centură de explozibil, se zdrobea de un zid la volanul unei maşini condusă cu 50 km/oră.

Voluntarii au urmat o pregătire specifică în Iran în vederea executării de atacuri sinucigaşe. Datorită succesului de piaţă înregistrat de şcolile de instrucţie kamikaze, serviciile de informaţii iraniene sunt pe cale să definitiveze un centru internaţional de pregătire a teroriştilor sinucigaşi, intitulat “Mujahedinii renaşterii islamice mondiale”. Cursanţii urmează să acţioneze în Irak, Israel, Egipt, Liban.

Bibliografie

• Dumitru Virgil Diaconu, Terorismul repere juridice şi istorice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004

• Col. DR. Niţă Dan Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005

• V.Creţu, Drept internaţional penal, Ed. Societăţii “Tempus”, Bucureşti, 1996

• Friederich Naeker,Terroeur et terrorisme, Ed. Flamarion, Paris, 1976

• Paul Wilkinson, Political Terrorism, Macmillan, Londra, 1974

• Georges Lavasseur, Les aspects répresifs du terrorisme international, Pedone, Paris, 1977

• Jay Mallin, The terrorism as a military weapon, International Terrorism in the contemporary world, Ed. M.H. Livingstone, Greenwood press, Londra , 1978

• Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Institutul de Lingvistică “Iorgu Iordan”, Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 2008

• http://ro.wikipedia.org/wiki/Atentatele_din_11_martie_2004_de_la_Madrid

• http://en.wikipedia.org/wiki/Sana%27a_Mehaidli

• http://en.wikipedia.org/wiki/Zarema_Muzhakhoyeva

• http://en.wikipedia.org/wiki/Wafa_Idris

---

[1] Dicţionarul explicativ al limbii române, Academia Română, Institutul de Lingvistică “Iorgu Iordan”, Ed. Univers Enciclopedic, Bucureşti, 2008, p.88

[2] D.V.Diaconu, Terorismul repere juridice şi istorice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 2

[3] V.Creţu, Drept internaţional penal, Ed. Societăţii “Tempus”, Bucureşti, 1996, p. 245

[4] Friederich Naeker,Terroeur et terrorisme, Ed. Flamarion, Paris, 1976, p.21

[5] Paul Wilkinson, Political Terrorism,  Macmillan, Londra, 1974, p.12

[6] Georges Lavasseur, Les aspects répresifs du terrorisme international, Pedone, Paris, 1977, p.61

[7] D.V.Diaconu, Terorismul repere juridice şi istorice, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 8

[8] Jay Mallin, The terrorism as a military weapon, International Terrorism in the contemporary world, Ed. M.H. Livingstone, Greenwood press, Londra , 1978, p. 389- 401

[9]Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 12

[10] http://ro.wikipedia.org/wiki/Atentatele_din_11_martie_2004_de_la_Madrid

[11] Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 70

[12] http://en.wikipedia.org/wiki/Sana%27a_Mehaidli

[13] Hezbollah – ( partidul lui Dumnezeu, Jihad-ul islamic), mişcare politico-religioasă extermistă înfiinţată în decembrie 1982, având drept obiective creearea unui stat libanez islamic şiit, după modelul Iranului.

[14] Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 72

[15] http://en.wikipedia.org/wiki/Wafa_Idris

[16] octombrie 2002 –  asediul teatrului Nord-Ost din Moscova

[17] http://en.wikipedia.org/wiki/Zarema_Muzhakhoyeva

[18] Col. DR. N.D.Laurenţiu, Terorismul kamikaze, Ed. Antet, Bucureşti, 2005 , p. 76