FUZIUNILE TRANSFRONTALIERE ALE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE PE ACŢIUNI DIRECTIVA 2005/56/CE

CUPRINSUL REFERATULUI:

I.Introducere

II.Armonizarea legislaţiilor

III. Societatea europeană

IV. Adoptarea Directivei 2005/56/CE

V. Aspectele urmărite în elaborarea Directivei 2005/56/CE:

VI. Obiectivul Directivei 2005/56/CE

VII. Definiţia fuziunii:
VIII. Domeniu de aplicare:
IX. Entităţi vizate

X. Proceduri care reglementează fuziunile transfrontaliere

XI. Controlul legalităţii

XII. Efecte juridice

XIII. Participarea salariaţilor

XIV. Termeni-cheie ai Directivei 2005/56/CE

XV. Fuziuniea transfrontalieră în dreptul intern:

XV.1.Etapele fuziunii transfrontaliere
XV.2. Proiectul de fuziune
XV.3. Obliga’ia verificării legalităţii hotărârii de fuziune;
XV.4. Efectele fuziunii
XV.5. Când produce efecte fuziunea?
XV.6. Cand intervine nulitatea fuziunii transfrontaliere?
XVI. Referinţe
XVII. Bibliografie
I. Introducere

Reglementarea generală în materia societăţilor comerciale a fost substanţial modificată în scopul armonizării acesteia cu prevederile comunitare în domeniu şi adaptării la standardele de transparenţă decizională şi protecţie a acţionarilor existente în statele membre ale Uniunii Europene.
Reforma legislativă a avut în vedere următoarele elemente ale acquis-ului comunitar:
– Directiva Consiliului nr. 68/151/EEC de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor;
– Directiva Consiliului nr. 77/91/EEC de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, în ceea ce priveşte constituirea societăţilor pe acţiuni şi menţinerea şi modificarea capitalului acestora;
-Directiva Consiliului nr. 78/855/EEC privind fuziunile societăţilor pe acţiuni;
– Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni;
– Directiva Consiliului nr. 89/666/EEC privind publicitatea sucursalelor înfiinţate într-un stat membru de anumite tipuri de societăţi care intră sub incidenţa dreptului unui alt stat;
– Directiva 2009/101/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 16 septembrie 2009 de coordonare, în vederea echivalării, a garanțiilor impuse societăților în statele membre, în înțelesul articolului 48 al doilea paragraf din Tratat, pentru protejarea intereselor asociaților sau terților .
Totodată, la elaborarea legii au fost avute în vedere principiile CEDO în materia guvernării corporative a societăţilor comerciale, perspectivele de dezvoltare a materiei la nivel comunitar şi cele mai bune practici în statele membre ale Uniunii Europene.

II. Armonizarea legislaţiilor

Operaţiunile comerciale, presupuse de dreptul integrării şi de toate consecinţele acestui proces au urmări dintre cele mai diverse. Totuşi, impactul cel mai important este impactul asupra operatorilor. Astfel, s-a făcut un salt de la operaţiunile comerciale (actul de comerţ) la instrumentul care făcea posibile aceste operaţiuni (societatea).
Spre exemplu, scopul libertăţii de stabilire a urmărit desfiinţarea oricărei bariere pe care frontiera naţională o ridică în calea exercitării aptitudinilor antreprenoriale şi organizaţionale ale companiilor din fiecare stat membru pentru a da esenţă obiectivului privind utilizarea efectivă a resurselor din cadrul pieţei interne.
După mulţi ani de tentative nereuşite de a institui un cadru comunitar unic pentru societăţi, două instrumente legislative adoptate în 2001 de către Consiliu Europei au permis crearea „societăţii europene”. Au fost adoptate noi norme pentru asociaţie, pentru societatea cooperativă şi pentru asigurarea complementară europeană. A fost creat, de asemenea, un grup european de interes economic.
Articolul 44 alineatul (2) litera (g) din Tratatul CE prevede că, în scopul realizării libertăţii de înfiinţare, Consiliul statuează prin directive conform procedurii de corecţie pentru a coordona, în măsura în care este necesar şi pentru a le face echivalente, garanţiile care, în statele membre, sunt cerute societăţilor, în temeiul articolului 48 al doilea paragraf din Tratatul CE, pentru protejarea atât a intereselor asociaţilor cât şi a intereselor terţilor.
Articolul 48 consacră în Tratatul CE cele două sisteme recunoscute în Comunitate pentru încadrarea unei societăţi în sistemul juridic al unui stat membru. Acesta combină, în fapt, sistemul incluziunii, caracteristic pentru Common Law şi încadrarea în dreptul ţării în care este stabilit sediul social real. Primul sistem este cunoscut în Marea Britanie şi în Ţările de Jos; al doilea în Belgia, Germania, Franţa etc.
Articolele 94, 95, 293 şi 308 din Tratatul CE fac, de asemenea, posibilă intervenţia comunitară în dreptul societăţilor. Aceste articole nu au avut totuşi decât un rol secundar.
Aplicarea Tratatului CE s-a realizat, în domeniul societăţilor, la început, prin armonizarea anumitor instituţie din domeniul dreptului material al societăţilor comerciale. Desigur această operă legislativă, care se regăseşte în cele 12 directive, deşi eficienţa în anumite puncte, a lăsat posibilitatea dezvoltării unor entităţi noi, proprii sistemului pieţei unice.
Societăţile comerciale – în special societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată – au fost supuse unui proces continuu de armonizare.
James Hanlon a subliniat ca toate directivele ţintesc spre o “armonizare”, “apropiere” sau “coordonare” fără să se solicite statelor membre să introducă o lege uniformă în materia societăţilor sau numai cu privire la anumite forme juridice de societate comercială (de exemplu, în cazul societăţilor pe acţiuni).
O propunere de uniformizare a dreptului societar european ar fi respinsă întrucât există tradiţii diferite, chiar şi în cadrul aceluiaşi sistem de drept (romano-germanic), dar şi între cele două bazine juridice (romano-germanic şi anglo-saxon).

III. Societatea europeană

În Regulamentul referitor la societatea europeană se prevede în preambul (pct. 4) că actualul cadru juridic “în care întreprinderile trebuie să îşi desfăşoare activităţile în cadrul Comunităţii se bazează încă, în principal, pe legislaţia internă, şi, din această cauză, nu mai corespunde cadrului economic în care ele trebuie să se dezvolte pentru a permite atingerea obiectivelor enunţate la art. 18 din Tratat (libera circulaţie a persoanelor). Această situaţie prezintă un obstacol serios în calea grupării unor societăţi aparţinând unor state membre diferite.”
Este necesar ca să se permită ca o societate pe acţiuni, cu sediul statutar şi cu sediul administrativ central în Comunitate, să se poată transforma într-o SE fără a trece prin lichidare, cu condiţia ca aceasta să aibă o filială într-un stat membru, altul decât cel în care se află sediul sau statutar.
Dispoziţiile naţionale aplicabile societăţilor anonime care oferă propriile acţiuni prin ofertă publică, precum şi tranzacţiilor cu valori mobiliare trebuie să se aplice, de asemenea, în situaţia în care o SE este înfiinţată prin intermediul unei oferte publice de valori mobiliare, precum şi SE care doresc să utilizeze astfel de instrumente financiare.
SE trebuie să ia forma unei societăţi pe acţiuni, care reprezintă forma cea mai potrivită, atât în privinţa finanţării cât şi a managementului, pentru nevoile unei societăţi care exercită activităţi la scară europeană. Pentru asigurarea faptului că astfel de companii au dimensiuni rezonabile, trebuie fixat un capital minim, astfel încât acestea să aibă un patrimoniu suficient, fără a împiedica IMM-urile să înfiinţeze SE.
O societate europeană trebuie să fie administrată în mod eficient şi supravegheată corespunzător. Trebuie avut în vedere că în prezent, în Comunitate, există două sisteme diferite de administrare a societăţilor anonime.
Deşi unei SE trebuie să i se permită alegerea între cele două sisteme, trebuie definite în mod clar responsabilităţile care revin celor însărcinaţi cu administrarea şi celor însărcinaţi cu supravegherea.
S-a afirmat că în linii mari legislaţia societăţilor comerciale era compatibilă cu regulile fundamentale ale dreptului comunitar, avându-şi izvorul în legislaţia franceză, germană şi italiană a societăţilor comerciale, legislaţii care stau la baza dreptului comunitar.
Reglementarea de către instituţiile comunitare a acestui domeniu prin directive indică intenţia de a lăsa statelor membre o marjă de apreciere în transpunere. În acelaşi timp, directivele pot fi invocate de către particulari (societăţi comerciale şi persoane fizice interesate) împotriva statelor sau a autorităţilor publice.
În Regulamentul referitor la societatea europeană se prevede în preambul (pct. 4) că actualul cadru juridic “în care întreprinderile trebuie să îşi desfăşoare activităţile în cadrul Comunităţii se bazează încă, în principal, pe legislaţia internă, şi, din această cauză, nu mai corespunde cadrului economic în care ele trebuie să se dezvolte pentru a permite atingerea obiectivelor enunţate la art. 18 din Tratat (libera circulaţie a persoanelor). Această situaţie prezintă un obstacol serios în calea grupării unor societăţi aparţinând unor state membre diferite.
În Comunicarea “Modernizarea dreptului societăţilor şi guvernarea corporatistă în Uniunea Europeană – un plan de a merge mai departe”, din 21 mai 2003, Consiliul şi Parlamentul european au ajuns la concluzia că este necesară o simplificare şi o modernizare a Directivei 77/91/CEE. Această modificare ar contribui într-o manevră semnificativă la promovarea eficienţei şi competitivităţii societăţilor, fără a reduce protecţia de care se bucură acţionarii şi creditorii.

IV. Adoptarea Directivei 2005/56/CE

În acest sens a fost adoptată Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni /Jurnalul Oficial L 310/1 din 25.11.2005, având în vedere următoarele considerente legislative:

• Tratatul de instituire a Comunității Europene, în special articolul 44,
• propunerea Comisiei,
• avizul Comitetului Economic și Social European (1),
• procedura prevăzută la articolul 251 din Tratat.

Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni a apărut ca urmare a necesităţii de:
A. cooperare și asociere între societățile comerciale pe acțiuni din diferitele state membre.
Cu toate acestea, fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni întâmpină numeroase dificultăți legislative și administrative în cadrul Comunității.
Prin urmare, în scopul realizării și funcționării pieței unice, este necesară stabilirea unor dispoziții comunitare pentru facilitarea efectuării de fuziuni transfrontaliere între diverse forme de societăți comerciale pe acțiuni reglementate în dreptul diferitelor state membre.
B. facilitare a fuziunii transfrontaliere a societăților comerciale pe acțiuni definite de prezenta directivă.
Legislațiile statelor membre trebuie să permită fuziunea transfrontalieră a unei societăți comerciale pe acțiuni de drept intern cu o societate comercială pe acțiuni dintr-un alt stat membru, în cazul în care dreptul intern al statelor membre respective permite fuziuni între aceste forme de societăți comerciale.
În scopul facilitării operațiunilor de fuziune transfrontalieră, ar trebui să se prevadă că, cu excepția existenței unor dispoziții contrare ale prezenţei directive, fiecare societate comercială participantă la o fuziune transfrontalieră, precum și fiecare țară terță interesată, să se supună dispozițiilor și formalităților dreptului intern, care s-ar aplica unei fuziuni de drept intern.
Nici una dintre dispozițiile și formalitățile dreptului intern la care face trimitere Directivă 2005/56/CE nu ar trebui să introducă restricții privind libertatea de stabilire sau liberă circulație a capitalurilor, cu excepția cazurilor în care acestea pot fi justificate în conformitate cu jurisprudența Curții de Justiție, în special de cerințele de interes general, și atunci când sunt atât necesare, cât și proporționale cu realizarea unor asemenea cerințe majore.

V. Aspectele urmărite în elaborarea Directivei 2005/56/CE:

În elaborarea Directivei 2005/56/CE au fost urmărite următoarele aspecte:

1. Proiectul comun de fuziune transfrontalieră să cuprindă aceleași condiții pentru fiecare dintre societățile comerciale în cauză, din diferitele state membre, fiind necesar să se precizeze conținutul minim al acestui proiect comun de condiții, iar societățile să fie libere să cadă de acord asupra altor elemente.
2. În scopul protecției intereselor asociaților și ale terților, atât proiectul comun de fuziune transfrontalieră, precum și realizarea fuziunii transfrontaliere să facă obiectul unei publicități, prin intermediul unei înscrieri în registrul public corespunzător.
3. Legislațiile tuturor statelor membre să prevadă elaborarea, la nivel național, a unui raport asupra proiectului comun de fuziune transfrontalieră de către unul sau mai mulți experți, în numele fiecăreia dintre societățile comerciale care fuzionează.

Pentru limitarea costurilor experților în cadrul unei fuziuni transfrontaliere, să se prevadă posibilitatea redactării unui singur raport destinat tuturor asociaților societăților participante la o operațiune de fuziune transfrontalieră. Proiectul comun privind condițiile unei fuziuni transfrontaliere se aprobă de către adunarea generală a fiecăreia dintre aceste societăți comerciale.

4. În scopul facilitării operațiunilor de fuziune transfrontalieră, să se prevadă ca monitorizarea realizării și legalității procesului decizional din fiecare societate care fuzionează să fie efectuată de autoritatea națională competentă pentru fiecare dintre aceste societăți, în timp ce monitorizarea realizării și legalității fuziunii transfrontaliere să fie efectuată de autoritatea națională competentă pentru societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere.

Autoritatea națională în cauză poate fi o instanță judecătorească, un notar sau o altă autoritate competentă numită de statul membru respectiv. De asemenea, ar trebui să fie precizat dreptul intern în temeiul căreia se stabilește data de la care fuziunea transfrontalieră produce efecte, acesta fiind dreptul sub incidența căruia se află societatea rezultată din fuziunea transfrontalieră.

5. În scopul protejării intereselor asociaților și ale terților, să fie precizate efectele juridice ale fuziunii transfrontaliere, făcându-se o distincție între cazul în care societatea care rezultă din fuziunea transfrontalieră este o societate absorbantă sau o societate nouă.

În scopul securității juridice, ar trebui ca după data intrării în vigoare a unei fuziuni transfrontaliere să nu mai fie posibilă declararea acesteia ca fiind nulă de drept.

6. Drepturile salariaților, altele decât drepturile de participare, să rămână sub incidența dispozițiilor de drept intern menționate de Directiva 98/59/CE a Consiliului din 20 iulie 1998 privind concedierile colective , Directiva 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind menținerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de unități , Directiva 2002/14/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 11 martie 2002 de stabilire a unui cadru general de informare și consultare a lucrătorilor din Comunitatea Europeană (1) și de Directiva 94/45/CE a Consiliului din 22 septembrie 1994 privind instituirea unui comitet European de întreprindere sau a unei proceduri de informare și consultare a lucrătorilor în întreprinderile și grupurile de întreprinderi de dimensiune comunitară.
7. În cazul în care salariații au drepturi de participare la una dintre societățile comerciale care fuzionează în condițiile stabilite de prezenta directivă și în cazul în care dreptul intern al statului membru în care își are sediul social societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere nu prevede același nivel de participare ca cel aplicat în societățile respective care fuzionează, inclusiv în comitetele consiliului de supraveghere care au putere de decizie sau nu prevede posibilitatea de a exercita aceleași drepturi pentru salariații unităților care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere, să fie reglementate participarea salariaților la societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere și implicarea acestora în stabilirea drepturilor respective.

În acest scop, principiile și procedurile prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societății europene (SE) și de Directiva 2001/86/CE a Consiliului din 8 octombrie 2001 de completare a statutului societății europene în ceea ce privește implicarea lucrătorilor trebuie să servească drept bază, însă sub rezerva modificărilor considerate necesare, deoarece societatea care rezultă în urma fuziunii se va supune dreptului intern al statului membru în care își are sediul social.
În conformitate cu articolul 3 alineatul (2) literă (b) din Directiva 2001/86/CE, statele membre pot deschide rapid negocieri, în temeiul articolului 16 din prezenţa directivă, în scopul evitării unei întârzieri inutile a fuziunilor.

8. În scopul stabilirii nivelului de participare a salariaților la societățile respective care fuzionează, să se țină seama și de proporția reprezentanților salariaților în cadrul membrilor grupului de conducere care gestionează unitățile, având ca sarcină atingerea obiectivelor de profit ale societăților, cu condiția existenței unei reprezentări a salariaților.
9. Deoarece obiectivul acțiunii propuse, și anume stabilirea reglementărilor cu elemente comune aplicabile la nivel transnațional, nu poate fi realizat în suficientă măsură de către statele membre și, prin urmare, datorită anvergurii și impactului acțiunii propuse, poate fi mai bine realizat la nivel comunitar, iar Comunitatea poate adopta măsuri în conformitate cu principiul subsidiarității prevăzut la articolul 5 din tratat.

VI. Obiectivul Directivei 2005/56/CE

Această directivă are drept obiectiv facilitarea fuziunilor transfrontaliere între societăţile comerciale pe acţiuni din Uniunea Europeană (UE).
Măsurile avute în vedere de UE în această privinţă sunt menite să reducă costul unor astfel de operaţiuni, să garanteze securitatea juridică a acestora şi să permită cât mai multor întreprinderi, în special celor care nu doresc să constituie o societate europeană, să beneficieze de ele.
Directiva vizează identificarea legii aplicabile, în cazul fuziunii, fiecărei societăţi comerciale care fuzionează. Odată creată nouă entitate care ia naştere în urma fuziunii, se aplică o singură legislaţie naţională: cea a statului membru în care aceasta şi-a stabilit sediul.

VII. Definiţia fuziunii:

În viziunea legislaţiei europene care a fost preluată în legislaţia naţională prin Legea societăţilor comerciale, fuziunea este operaţiunea prin care:
• una sau mai multe societăţi comerciale care, ca urmare a dizolvării fără lichidare, îşi transferă toate activele şi pasivele unei alte societăţi existente, societatea absorbantă, în schimbul emiterii către asociaţi a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul celeilalte societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10% din valoarea nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare a acţiunilor respective;
• două sau mai multe societăţi comerciale care, urmare a dizolvării fără lichidare, îşi transferă toate activele şi pasivele unei societăţi pe care o constituie, noua societate, în schimbul emiterii către acţionari a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul acestei noi societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10% din valoare nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acţiunilor respective;
• societate comercială care, ca urmare a dizolvării fără lichidare, îşi transferă toate activele şi pasivele către societatea care deţine toate titlurile de valoare sau acţiunile reprezentând capitalul său.
VIII. Domeniu de aplicare:
Directiva 2005/56/CE se aplică:

– fuziunilor de societăți comerciale pe acțiuni constituite în conformitate cu dreptul unui stat membru și care își au sediul social, administrația centrală sau sediul principal în interiorul Comunității, cu condiția ca cel puțin două dintre ele să fie reglementate de dreptul unor state membre diferite (denumite în continuare fuziuni transfrontaliere).
– fuziunilor transfrontaliere, în cazul în care dreptul cel puțin unuia dintre statele membre implicate permite ca plata în numerar menționată la articolul 2 alineatul (2) literele (a) și (b) să depășească 10 % din valoarea nominală sau, în absența unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acțiunilor reprezentând capitalul societății care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere.
Statele membre pot decide să nu aplice prezenta directivă fuziunilor transfrontaliere la care participă o societate cooperativă, chiar și în cazurile în care aceasta din urmă corespunde definiției de „societate comercială pe acțiuni” prevăzute la articolul 2 alineatul (1).
Prezenta directivă nu se aplică fuziunilor transfrontaliere la care participă o societate al cărui obiect de activitate este plasamentul colectiv de capitaluri furnizate de către public, (plasamentul colectiv în valori mobiliare -OPCVM) care funcționează pe principiul repartizării riscurilor și ale cărei acțiuni sunt răscumpărate sau rambursate, în mod direct sau indirect, din activele acestei societăți, la cererea acționarilor.
Măsurile luate de societatea respectivă pentru a se asigura că valoarea bursieră a acțiunilor sale nu variază semnificativ față de valoarea netă a activelor sunt considerate ca fiind echivalente cu o răscumpărare sau rambursare.
Sintagma „societate comercială pe acțiuni”, denumită în continuare „societate comercială” se referă la o societate cu capital social și personalitate juridică, care posedă active separate doar pentru plata datoriilor și care prin dreptul intern se supun condițiilor referitoare la garanții prevăzute de Directiva 68/151/CEE, în scopul protecției intereselor asociaților și ale terților;

IX. Entităţi vizate

Directiva se aplică fuziunilor dintre societăţile comerciale pe acţiuni:

F constituite în conformitate cu legislaţia unui stat membru;
F care îşi au sediul social, administraţia centrală sau sediul principal în interiorul Comunităţii;
F dacă cel puţin două dintre ele sunt reglementate de legislaţia unor stat membre diferite.

X. Proceduri care reglementează fuziunile transfrontaliere

Organele de conducere sau administrative ale fiecăreia dintre societăţile care fuzionează trebuie să elaboreze un proiect comun de fuziune transfrontalieră.
Directiva defineşte, prin intermediul unei liste de douăsprezece elemente obligatorii, conţinutul minim al proiectului comun, care trebuie publicat, în modalităţile prevăzute de legislaţia fiecărui stat membru, conform Directivei privind publicitatea societăţilor comerciale pe acţiuni, cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale care trebuie să decidă în acest sens.
Cu toate acestea, publicitatea nu este obligatorie dacă societatea pune proiectul la dispoziţia publicului pe site-ul său Internet sau pe un site desemnat de statul membru în cauză, cu o lună înainte de data stabilită pentru întrunirea adunării generale.
Organele de conducere sau administrative ale fiecăreia dintre societăţile care fuzionează întocmesc un raport privind proiectul de fuziune transfrontalieră, destinat asociaţilor şi salariaţilor, care explică aspectele juridice şi economice şi implicaţiile fuziunii transfrontaliere.
Se întocmeşte un raport al unui expert independent pentru a analiza fuziunea. Acest raport nu este necesar dacă toţi membrii fiecăreia dintre societăţile participante la fuziune decid astfel.
Raportul expertului, precum şi raportul privind proiectul de fuziune transfrontalieră, trebuie să fie disponibile cu cel puţin o lună înaintea datei la care se întruneşte adunarea generală.
Pe baza documentelor menţionate anterior, adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile care fuzionează decide în legătură cu aprobarea proiectului comun de fuziune transfrontalieră.

XI. Controlul legalităţii

Fiecare stat membru desemnează autoritatea competentă pentru a controla legalitatea fuziunii transfrontaliere în ceea ce priveşte partea de procedură referitoare la fiecare societate care fuzionează şi care este supusă legislaţiei sale interne. Această autoritate eliberează un certificat prealabil fuziunii care atestă îndeplinirea corectă a actelor şi formalităţilor necesare în vederea fuziunii.
Fiecare stat membru desemnează autoritatea competentă pentru a controla legalitatea fuziunii transfrontaliere în ceea ce priveşte partea de procedură referitoare la realizarea fuziunii transfrontaliere şi, dacă este cazul, la formarea unei societăţi noi în urma fuziunii transfrontaliere atunci când societatea creată prin fuziunea transfrontalieră este supusă legislaţiei sale interne. Autoritatea în cauză va trebui să controleze dacă societăţile care fuzionează au aprobat proiectul comun de fuziune transfrontalieră în aceiaşi termeni.

XII. Efecte juridice

După controalele de legalitate, dreptul statului membru sub incidenţa căruia se află societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere, stabileşte data începând cu care fuziunea transfrontalieră produce efecte, precum şi modalităţile de publicare a acesteia în registrul public. Radierea vechii înmatriculări nu se efectuează înaintea primirii notificării fuziunii transfrontaliere.

Fuziunile transfrontaliere produc următoarele efecte:

F societăţile absorbite, sau societăţile care fuzionează, îşi încetează existenţa;
F toate activele şi pasivele societăţilor care fuzionează se transferă noii entităţi (fie societatea absorbantă, fie noua societate);
F asociaţii societăţilor care fuzionează devin asociaţi ai noii entităţi.

În cazul în care legislaţia statelor membre impune îndeplinirea unor formalităţi speciale pentru opozabilitatea faţă de terţi înainte de transferul anumitor active, drepturi şi obligaţii ale societăţilor care fuzionează, acestea sunt îndeplinite de societatea care rezultă în urma fuziunii.

XIII. Participarea salariaţilor

În ceea ce priveşte drepturile de participare ale salariaţilor, conform principiului general, se aplică legislaţia naţională căreia i se supune societatea rezultată în urma fuziunii transfrontaliere.
În mod excepţional, principiile şi modalităţile privind participarea salariaţilor, stabilite în Regulamentul şi Directiva privind Societatea Europeană (SE), se aplică în următoarele condiţii:
 în cazul în care cel puţin una dintre societăţile care participă la fuziune are, în perioada de şase luni care precede publicarea proiectului de fuziune transfrontalieră, un număr mediu de salariaţi mai mare de 500 şi funcţionează pe baza unui sistem de participare a salariaţilor;
 în cazul în care legislaţia naţională aplicabilă societăţii care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere nu prevede cel puţin acelaşi nivel de participare a salariaţilor ca cel care se aplică societăţilor care fuzionează, măsurat în funcţie de numărul membrilor organului administrativ care gestionează unităţile de profit ale societăţilor, cu condiţia să existe o reprezentare a salariaţilor;
 în cazul în care legislaţia naţională aplicabilă societăţii care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere nu prevede că salariaţii unităţilor societăţii în cauză situate în alte state membre pot să îşi exercite aceleaşi drepturi de participare ca cele de care beneficiază salariaţii angajaţi în statul membru în care societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere îşi are sediul social.

În cadrul Directivei de completare a statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor, pragul de la care se aplică dispoziţiile de referinţă prevăzute pentru societatea europeană este stabilit la 33 %/ 1/3 din numărul total al lucrătorilor din toate societăţile care participă la fuziune şi care a trebuit să fie administrate conform unui sistem de participare a lucrătorilor.
Dispoziţiile privind participarea lucrătorilor se aplică pentru orice fuziune naţională care urmează unei fuziuni transfrontaliere pentru o perioadă de trei ani după intrarea în vigoare a fuziunii transfrontaliere.

XIV. Termeni-cheie ai Directivei 2005/56/CE

În sensul directivei, fuziunea transfrontalieră a societăţilor comerciale pe acţiuni înseamnă operaţiunea prin care:

 societatea îşi transferă toate activele şi pasivele unei alte societăţi existente, societatea absorbantă, în schimbul emiterii către asociaţi a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul celeilalte societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10 % din valoarea nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acţiunilor în cauză;
 două sau mai multe societăţi comerciale îşi transferă toate activele şi pasivele unei societăţi pe care o constituie, în schimbul emiterii către asociaţi a unor titluri de valoare sau acţiuni reprezentând capitalul acestei noi societăţi şi, după caz, prin efectuarea unei plăţi în numerar care nu depăşeşte 10 % din valoarea nominală sau, în absenţa unei valori nominale, din valoarea contabilă nominală a titlurilor de valoare sau acţiunilor în cauză;
 societate comercială îşi transferă toate activele şi pasivele către societatea care deţine toate titlurile de valoare sau acţiunile reprezentând capitalul său.

XV. Fuziuniea transfrontalieră în dreptul intern

XV.1. Etapele fuziunii transfrontaliere:

Înainte de operaţiunea de fuziune, entităţile care sunt parte ale unui proces de fuziune trebuie să întocmească un proiect comun de fuziune.
Fuziunea transfrontalieră are 2 etape principale.
Într-o primă etapă, entităţile participante la operaţiunea de fuziune trebuie să depună la Oficiul Registrului Comerţului următoarele documente:

 cerere pentru depunerea proiectului de fuziune;
 certificat sau copie legalizată, traduse în limba romană, din care să rezulte că persoanele juridice implicate în procesul de fuziune au administraţia centrală sau sediul principal în statele membre ale Uniunii Europene şi funcţionează în una din formele juridice prevazute la art. 1 din Directiva Consiliului nr. 60/151/CEE;
 proiectul comun de fuziune semnat de Reprezentanţii celor 2 entităţi participante la fuziune, publicat în Monitorul Oficial al Romaniei, partea a IV-a, pentru entităţile care fuzionează în România;
 dovezile referitoare la achitarea taxelor legale; acolo unde este cazul, avizele prealabile prevăzute de legi speciale.

În etapa a doua, la Oficiul Registrului Comerţului vor fi depuse:

F cererea de înregistrare pentru noua entitate rezultată în urma procesului de fuziune;
F dovada depunerii şi publicării proiectului comun de fuziune;
F hotărârile Adunării Generale a Acţionarilor/Asociaţilor prin care se aprobă
F proiectul de fuziune şi actul modificărilor actului constitutiv;
actul constitutiv actualizat;
F raportul expertului/experţilor delegaţi asupra proiectului de fuziune;
situaţia financiară de fuziune;
F dovada verificării disponibilităţii şi a rezervării firmei sau a emblemei, acolo unde este cazul;
F dovezile privind sediul social/secundar al entităţii rezultate din fuziune;
F specimenele de semnătură ale reprezentanţilor entităţii rezultate din fuziune;
F cazierul fiscal al asociaţilor/reprezentanţilor legali ai entităţii;
F actele de identificare ale fondatorilor.

XV.2. Proiectul de fuziune cuprinde:

În cadrul fuziunii transfrontaliere, art. 225 din Legea nr. 31/1990 prevede că proiectul de fuziune trebuie să conţină următoarele elemente:

F forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la fuziune;
F forma, denumirea şi sediul social al societăţii nou-înfiinţate, dacă este cazul;
F condiţiile alocării de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă sau la societatea nou-infiintata;
F rata de schimb a acţiunilor/părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar;
F data de la care acţiunile/părţile sociale dau deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii speciale care afectează acest drept;
F drepturile acordate de către societatea absorbantă sau societatea nou-infiintata
F deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile propuse în privinţa acestora;
F orice avantaj special acordat experţilor care evaluează proiectul de fuziune şi membrilor organelor administrative sau de control ale societăţilor implicate în fuziune;
F informaţii privind evaluarea patrimoniului transferat societăţii absorbante sau societăţii nou-înfiinţate;
F data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau nou-înfiinţate;
F efectele fuziunii asupra locurilor de muncă ale angajaţilor societăţilor participante la fuziune;
F data situaţiilor financiare ale societăţilor participante care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile fuziunii;
F mecanismele privind implicarea angajaţilor în definirea drepturilor acestora de a participa la activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.

XV.3. Obligaţia verificării legalităţii hotărârii de fuziune

În cazul în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoana juridică guvernată de legislaţia altui stat membru, inclusiv o societate europeană cu sediul social în alt stat membru, judecătorul delegat verifică legalitatea hotărârii de fuziune depuse de reprezentanţii societăţii şi pronunţă o încheiere prin care se constată îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege.

XV.4. Efectele fuziunii:

Consecinţele operaţiunii de fuziune sunt următoarele:

F transferul către societatea absorbantă/nou-înfiinţată a tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite;
F acţionarii sau asociaţii societăţilor absorbite devin acţionari/asociaţi în societatea absorbantă/nou- înfiinţată;
F societatea absorbită încetează să existe;

XV.5. Când produce efecte fuziunea?

Operaţiunea de fuziune produce efecte:

F în cazul constituirii unei noi societăţi, de la data înmatriculării acesteia la Registrul Comerţului;
 în cazul fuziunii prin absorbţie, de la data înregistrării în Registrul Comerţului a actului modificator al actului constitutiv, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se prevede că operaţiunea va avea efect la o altă dată. Aceasta nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii şi nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii care îşi transferă patrimoniul şi controlul judecătorului delegat;
 în cazul în care prin fuziune se constituie o societate europeană, de la data înmatriculării acesteia.

XV.6. Când intervine nulitatea fuziunii transfrontaliere?

Nulitatea fuziunii nu poate interveni după data la care aceasta a produs efecte. Aceasta poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească, iar procedurile de anulare şi declarare a nulităţii nu pot fi iniţiate dacă situaţia a fost rectificată.
Astfel, se stabileşte faptul că în cazul în care neregularitatea ce poate conduce la declararea nulităţii unei fuziuni poate fi remediată, instanţa competentă acordă societăţilor participante un termen pentru rectificarea acesteia.
XVI. Referinţe

Act Intrarea în vigoare Termen de transpunere în legislaţia statelor membre Jurnalul Oficial
Directiva 2005/56/CE
15.12.2005 15.12.2007 JO L 310/1 din 25.11.2005
Acte de modificare Intrarea în vigoare Termen de transpunere în legislaţia statelor membre Jurnalul Oficial
Directiva 2009/109/CE
2.10.2009 30.6.2011 JO L 259 din 2.10.2009

BIBLIOGRAFIE

 Directiva 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăților comerciale pe acțiuni,
 Ioan Schiau, Conf. univ. dr. la Facultatea de Drept şi Sociologiea Universităţii Transilvania din Braşov Avocat în Baroui Braşov, Drept comercial, editura Hamangiu 2009,
 Daniel-Mihail Sandru – Lector univ. drd. Facultatea de Relaţii Economice Internaţionale,Universitatea Crestină “Dimitrie Cantemir” Bucureşti; cadru didactic asociat, Univestitatea din Bucureşti,
 James Hanlon, European Community Law, Second edition, Sweet&Maxwell, London 2000,
 JO L 225, 12.8.1998,
 JO L 82, 22.3.2001,
 Tom Mortimer, “The Removal of Barriers to Corporate Mobility: An Analysis of Cases Pertinent to Articles 52 and 58” in Andrew Caiger and Demetrius Andreas M. A. Floudas, 1996 Onwards: Lowering the Barriers Further, Chichester, Wiley, 2006,
 Jacques Pelkmans, Integrare europeana. Metode şi analiză economică, Editia a II-a, Ed. Institutul European din România, Bucureşti, 2003 Pearson Education, 2001.
 James Kirkbride, “European Company Law Harmonisation: A Study”, ICCLR, 2004, apud Janeen Carruthers, Charlotte Villiers, Company Law in Europe – Condoning the Continental Drift?, European Business Law Review, March/April 2000.
 Jean Marc Mousseron, Jacques Raynard, Regis Fabre, Jean-Luc Pierre, Droit du commerce international. Droit international de l’entreprise, Ed. Litec, Paris, 2000, (atribuirea nationalitatii societatii); p. 31 (influenţa nationalităţii societăţii – cazul Franţei); (regimul societăţilor străine în Franţa).
 Regulamentul (CE) nr. 139/2004 al Consiliului privind controlul concentrărilor între întreprinderi (Regulamentul CE privind fuziunile) (JO L 24, 29.1.2004).
 Ion Bacanu, Modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în RDC, nr. 9/2007, I. Băcanu, Noua reglementare a fuziunii şi divizării societăţilor comerciale, RDC, nr. 5/2009; Dumitru Adrian Crţciunescu, Dreptul societăţilor comerciale – în sistemul dreptului comunitar, in RDC, nr. 3/2008.
 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0056:RO:NOT
http://eur-
 lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2005L0056:20091022:RO:PDF
 http://www.europa.eu.int/scadplus/leg/fr/lvb/l26002.htm;

Tags: Drept

Publicat de: pe 5 February, 2012

Categorie: Diverse

Subscrie

Dreptul la azil

Consideraţii introductive

Pentru prima dată dreptul la azil a fost fixat în Constituţia Franţei din anul 1793, în conformitate cu care se acorda “azil străinilor izgoniţi din patria lor pentru cauza libertăţii”. Dezvoltarea de mai departe a acestei instituţii s-a făcut atât prin prevederile dreptului intern al statelor, cât şi în cadrul cooperării internaţionale pe calea încheierii, în principal, a tratatelor bilaterale şi adoptării de declaraţii.

Dreptul la azil, de regulă, este fixat în constituţiile statelor.[1]

Dreptul de a solicita azil, ca drept fundamental al omului, e consacrat şi la nivel internaţional.

Cu toate că nu există niciun document internațional care să definească conceptul de azil, doctrina a definit azilul[2] ca fiind o măsură de protecție care se acordă azilantului sau se poate acorda solicitantului de azil în cazul în care, în țara sa de origine este supus la persecuții pentru activități politice, democratice sau umanitare sau, în alți termeni, este urmărit sau persecutat pentru activități desfășurate în favoarea umanității, progresului și păcii.

Potrivit documentelor internaţionale în materie, azilul este un act paşnic şi umanitar şi nu poate fi considerat un act inamical faţă de un stat.

Reglementarea dreptului de azil urmăreşte asigurarea protecţiei persoanelor care din diverse motive ajung în situaţia de a se stabili pe teritoriul altui stat şi a cărui cetăţenie nu o deţin. Azilul[3] ca fenomen cunoscut încă din cele mai vechi timpuri are în prezent diferite accepţiuni, cum ar fi aceea de: azil constituţional, convenţional, teritorial, azil diplomatic, maritim, de protecţie subsidiară, de protecţie temporară şi face obiectul unor reglementări precise.

Aspecte generale privind instituţia azilului

Instituţia azilului este, în general, abordată din două puncte de vedere distincte: al statului care acordă acest statut şi al persoanelor care îl solicită.

Din punctul de vedere al statului, acordarea sau refuzul de a acorda azil reprezintă un drept suveran. Statul poate să permită intrarea şi şederea pe teritoriul său a unor străini supuşi persecuţiilor politice în statul ai căror cetăţeni sunt. În acelaşi timp, statul solicitat nu are o obligaţie de a răspunde favorabil la o cerere de azil, care poate fi refuzată.

În practică se recunoaşte că aparţine exclusiv statului solicitat dreptul de a aprecia, în fiecare caz în parte, temeinicia cazurilor care motivează o cerere de azil.

După acordarea azilului, statul trebuie să se comporte, faţă de străinul căruia i-a acordat acest statut în conformitate cu principiile generale de drept internaţional, cât şi cu convenţiile internaţionale, referitoare la drepturilor străinilor la care este eventual parte.

În dreptul internaţional contemporan s-a susţinut că, din punctul de vedere al statului care acordă azil, acest concept include două elemente:

ocrotirea unor străini din raţiuni umanitare, care însă în cazul azilului reprezintă mai mult decât un refugiu temporar;
un anumit grad de protecţie activă, printr-o serie de măsuri care revin autorităţilor cu atribuţii speciale în acest domeniu, vizând asimilarea azilantului în societatea în care a fost primit.

Din punctul de vedere al individului, dreptul de a solicita azil este considerat un drept fundamental al omului. Acest drept a fost prevăzut în Declaraţia Universală a Drepturilor Omului (art.14).[4]

Azilanţii se bucură de drepturi[5] şi pot să îşi asume obligaţiile[6] oricărui străin (cetăţean străin sau apatrid), inclusiv în România.

Analiza legislaţiei interne a statelor în problemele azilului, tratatelor bilaterale şi regionale, altor acte internaţionale îmi permite a constata următoarele:

– fiecare persoană are dreptul de a solicita azil în alte state, salvându-se de persecuţii pe motive politice sau din cauza altor activităţi sociale; statele, în virtutea suveranităţii lor, stabilesc în legislaţia naţională atât principiul, cât şi ordinea de acordare a azilului;

– dreptul la azil nu se acordă persoanelor învinuite de comiterea unei crime împotriva păcii, o crimă de război sau o crimă împotriva umanităţii, precum şi a infracţiunilor penale prevăzute de tratatele internaţionale privind extrădarea; aprecierea temeiurilor de acordare a azilului sau refuzului acordării acestuia îi aparţine statului solicitat;

– acordarea azilului presupune autorizarea de intrare şi stabilire în ţară, limitarea expulzării şi interzicerea extrădării;

– acţiunea de acordare a azilului reprezintă o manifestare de ordin umanitar şi nu trebuie considerată de alte state drept un act inamical.

Dreptul la azil atât în actele internaţionale, cât şi în doctrina de drept internaţional, îmbracă două forme: azilul teritorial şi azilul diplomatic. Azilul acordat pe teritoriul statului se numeşte teritorial. Azilul acordat în misiunile diplomatice sau în instituţiile consulare străine se numeşte diplomatic. Acesta din urmă a fost practicat,cu caracter excepţional,în ţările din America Latină.

În continuare voi aborda azilul politic, enumerând principalele caracteristici:

– azilul politic nu este definit nici de normele internaţionale, nici de cele regionale în materie (nici când se tratează problema azilului teritorial nu se realizează definirea acestuia);

– noţiunea trebuie căutată în special în normele interne, iar acolo unde nu se regăseşte, trebuie extrasă din situaţiile concrete ce au avut loc, atât în plan internaţional, cât şi naţional;

– nu poate fi asimilată statutului de refugiat şi chiar dacă nu există specificări în normele interne, se impune interpretarea normelor constituţionale în materie, în scopul realizării unei diferenţieri clare de termeni ce pot genera confuzii;

– inexistenţa normelor interne nu poate împiedica aplicarea ei în situaţiile concrete ce pot apare, datorită prevederilor din normele internaţionale şi din cele constituţionale;

– atunci când se operează cu noţiunea azilului politic, trebuie luaţi în considerare şi analizaţi şi ceilalalţi termeni, legaţi în special de instituţia statutului de refugiat, deoarece între cele două noţiuni există foarte multe asemănări şi uneori nici nu pot opera separat;

– luarea în considerare a acestei noţiuni, impune stabilirea condiţiilor concrete ce o pot genera, deoarece inexistenţa lor dă naştere unor controverse majore privitoare la acordarea azilului politic şi chiar dau naştere arbitrariului în domeniu; (noile norme în materia străinilor, în curs de elaborare în Olanda, sunt un exemplu asupra modului deficitar în care se interpretează dreptul de a rămâne pe teritoriul unui stat, pentru persoanele care au beneficiat de statutul de refugiat sau al celui de azil, care provin din state în care situaţia care a generat starea de refugiat, a încetat să mai existe);

– chiar dacă normele internaţionale în materie nu sunt clare, fapt ce poate fi regăsit atât în normele regionale cât şi în cele interne, acestea conţin totuşi un element de esenţă, consfinţit de toate statele semnatare ale Declaraţiei asupra Azilului Teritorial din 1967 şi anume, acela, care constă, în recunoaşterea expresă a principiului nereturnării; principiu care, aplicat, duce în mod automat la obligaţia ce revine oricărui stat semnatar, de a acorda, până la găsirea unui alt stat de primire, a dreptului de azil;

– acest drept, care este de fapt doar unul de protecţie temporară, poate fi definit astfel, deoarece trebuie să implice toate celelalte caracteristici şi elemente de conţinut pe care le are dreptul de azil, în afara celui de şedere permanentă.

Noţiunea de azil politic, apreciată ca o instituţie de drept umanitar, nu ar putea opera, fără ca specialiştii în materie să cunoască şi o clarificare a formelor în care acesta se poate materializa, precum şi elementele ce caracterizează conţinutul său juridic. Totodată, trebuie să subliniem că, în procesul cunoaşterii acestei instituţii, se impune aprecierea certă a corelaţiei care trebuie să se nască între această instituţie şi cea de cetăţean, de străin şi de apatrid, dintre noţiunea de azil politic şi cea a extrădării sau a expulzării.

În consecinţă, studierea şi clarificarea noţiunii de azil politic ar duce şi la clarificarea celorlalte forme de azil şi, de ce nu, ar realiza o clasificare mai accentuată a acestei instituţii faţă de cea a statutului de refugiat.

Azilul în Uniunea Europeană

Statele europene au o lungă tradiţie în a oferi un refugiu celor persecutaţi. Protecţia drepturilor fundamentale constituie nucleul identităţii europene. În anul 1999, statele membre ale Uniunii Europene s-au angajat să creeze un Sistem European Comun de Azil pentru a putea face faţă problemelor de azil din ce în ce mai mari la nivel european.

În decursul următorilor ani, Uniunea Europeană a adoptat o serie de măsuri legislative importante cu scopul de a armoniza sistemele diferite de azil ale statelor membre. Regulamentul Dublin stabileşte care stat membru este responsabil de examinarea unei cereri de azil individuale. Directiva privind Condiţiile de Primire stabileşte condiţiile minime pentru primirea solicitanţilor de azil, inclusiv cazarea, educaţia şi sănătatea acestora. Directiva privind Procedurile de Azil prevede standardele minime pentru procedurile de azil, aducând astfel o contribuţie importantă la dreptul internaţional, întrucât această tematică nu este reglementată iniţial de către Convenţia privind Statutul Refugiaţilor din 1951. Directiva de Calificare introduce conceptul de protecţie subsidiară, care vine să completeze Convenţia privind Statutul Refugiaţilor din 1951, formă de protecţie care urmează să fie acordată persoanelor ce se confruntă cu riscuri de vătămare gravă.

Uniunea Europeană a creat de asemenea un Fond European pentru Refugiaţi pentru a oferi sprijin financiar statelor membre care să le permită sistemelor lor de azil să lucreze eficient. Eurodac este o bază de date electronică care a fost lansată pentru compararea amprentelor şi pentru a determina dacă un solicitant de azil a depus deja o cerere de azil într-un alt stat membru.

Uniunea Europeană are un rol important cu privire la problemele de azil şi de relocare în interiorul şi în afara Uniunii. Legislaţia şi practicile Uniunii Europene influenţează considerabil dezvoltarea mecanismelor de protecţie a refugiaţilor în multe alte ţări. Instituţiile Uniunii, cum ar fi Consiliul European, Comisia Europeană, Parlamentul European şi Curtea Europeană de Justiţie, au puteri legislative, executive şi judiciare în domeniile direct relevante pentru mandatul UNHCR.

În ciuda directivelor şi regulamentelor care vizează armonizarea Uniunii Europene, există încă diferenţe semnificative între statele membre, în abordările lor la protecţie, şansele şi ratele de recunoaştere a statutului de refugiat, precum şi condiţiile de primire, cum ar fi asistenţa medicală disponibilă pentru bărbaţi, femei şi copiii care solicită azil. De exemplu, în unele state membre ale U.E., accesul la sprijinul material de bază este atât de limitat că mulţi solicitanţi de azil ajung să doarmă pe străzi.

Prin urmare, U.N.H.C.R. urmează îndeaproape legislaţia şi politicile Uniunii Europene în materie de azil şi oferă recomandări şi consiliere pentru instituţiile U.E. şi cele 27 de state membre cu privire la o gamă largă de probleme legate de protecţia refugiaţilor, relocarea şi integrarea acestora. Agenţia pentru Refugiaţi emite periodic rapoarte, propuneri şi observaţii cu privire la dreptul de azil şi politica U.E..

Evoluţia legislaţiei româneşti în materia azilului

Transformările care au avut loc în Europa Centrală la sfârşitul anilor ΄80 au deschis pentru guvernele ţărilor din regiune o serie de noi perspective şi probleme în domeniul protecţiei refugiaţilor. Ţări, percepute în trecut doar ca „surse” de refugiaţi[7] ce vroiau să scape de regimul comunist, au devenit ţări care primeau refugiaţi, crescând astfel grupul de state europene în care persoanele care aveau nevoie de protecţie internaţională puteau solicita şi obţine azil.

Toate ţările Europei Centrale au aderat la Convenţia de la Geneva din 1951 privind statutul refugiaţilor şi la Protocolul din 1967 (România a aderat în 1991). În scurt timp, România a promulgat legi privind regimul statutului de refugiat, s-a instituit procedura de azil şi au fost reglementate structurile administrative necesare.

Principalele prevederi legislative ce reglementează actualmente sistemul de azil în România sunt: – Ordonanţa Guvernului nr. 43/2004 privind statulul şi regimul refugiaţilor în România, Ordonanţa Guvernului nr. 44/2004 privind integrarea socială a străinilor care au dobândit o formă de protecţie în România, Legea nr. 122/2006 privind azilul în România şi H.G. nr. 1251/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 122/2006 privind azilul în România cu modificările şi completările.

Autoritate statală cu competenţe în asistenţa solicitanţilor de azil şi refugiaţilor este Oficiul Naţional Român pentru Refugiaţi (O.N.R.), structură a Ministerului Administraţiei şi Internelor. Aceasta este autoritatea desemnată pentru procesarea cererilor de azil în etapa administrativă. La nivelul O.N.R. se realizează: depunerea cererii de azil, fotografierea şi amprentarea, eliberarea documentului temporar de identitate, intervievarea solicitantului, soluţionarea cererii de azil şi comunicarea soluţiei. Conform legii, procedura administrativă de determinare a statutului de refugiat (la nivelul O.N.R.) durează între 30 şi 60 de zile. Ea se poate suspenda în cazuri speciale, cum ar fi, de exemplu, lipsa interpretului. Solicitanţii de azil au dreptul de a fi intervievaţi într-o limbă pe care o cunosc şi de a beneficia gratuit de un interpret pe toată perioada procedurii de determinare a statutului de refugiat. Serviciile de traducere şi interpretare pot fi asigurate din bugetul Ministerului Administraţiei şi Internelor / Ministerul Justiţiei, numai dacă sunt acordate de traducători autorizaţi.

Judecătoriile procesează cererile de azil respinse de O.N.R. (solicitantul de azil trebuie să depună plângere la judecătorie în termen de 10 zile de la comunicarea soluţiei de către O.N.R.; această etapă de realizare a cererii de azil are durata de 30 de zile de la înregistrarea plângerii şi se finalizează cu pronunţarea unei hotărâri judecatoreşti cu privire la cererea de azil), iar tribunalele pe cele respinse de judecătorii sau cazurile împotriva cărora procurorul a depus recurs. Această etapă are o durată prevazută de lege de 30 de zile de la înregistrarea recursului (recursul se depune în termen de 5 zile de la comunicarea soluţiei de către judecătorie) şi se finalizează cu pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. Cazurile respinse intră sub incidenţa legii străinilor.

Solicitanţii de azil pot beneficia de asistenţă materială / financiară pentru acoperirea nevoilor de cazare, hrană, igienă. În centrele administrate de Oficiul Naţional pentru Refugiaţi, două în Bucureşti, unul la Galaţi, unul la Timişoara sunt cazate în special cazurile vulnerabile. Centrele respectă standardele minime de locuit şi sunt dotate cu facilităţi rezonabile pentru activităţi educative, culturale sau gospodareşti (în fiecare centru de cazare există bucătării comune – dotate cu mese, maşini de gătit, frigidere – grupuri sanitare, maşini de spălat).

Nevoile de hrană şi nutriţie ale solicitanţilor de azil sunt acoperite prin alocaţii lunare[8] acordate din resurse guvernamentale, ONG-urile suplimentând ocazional asistenţa în vederea acoperirii standardelor minime de nutriţie.

Solicitanţii de azil cazaţi în centre beneficiază de materiale / condiţii pentru igiena personală, iar întreţinerea centrelor de cazare este suportată de către stat, fiecare locuitor al centrului primeşte lunar produse de igienă personală, iar necesarul de articole de curăţenie este acoperit în cooperare cu organizaţiile non-guvernamentale, care efectuează distribuţii periodice de materiale de igienă generală şi colectivă. Asistenţa medicală primară şi de urgenţă este acordată de către cabinetele medicale ale Ministerului Administraţiei şi Internelor care funcţioneză în centrele de cazare sau, după caz, în instituţii specializate. Probleme întâlnesc solicitanţii de azil care suferă de boli cronice, care nu reprezintă urgenţe. Asistenţa medicală a acestor cazuri se încearcă a fi acoperită de organizaţiile non-guvernamentale active în domeniu.

În România se depun în medie 1.000 de cereri de azil pe an. Principalele ţări de origine ale solicitanţilor statutului de refugiat în România sunt Irak, India, China, Somalia, Iran. Durata procedurii de determinare a statutului de refugiat pentru un solicitant de azil poate fi în România şi de un ,un an şi jumătate. Rata recunoaşterii cererilor a fost în anul 2003 de aproximativ 19%.

După ce procedura de azil a fost reglementată şi a început să funcţioneze în România, problema prioritară a autorităţilor a devenit cea a integrării refugiaţilor. Protecţia efectivă a refugiaţilor necesita măsuri practice care să le permită acestora atingerea unui nivel corespunzător de independenţă economică pentru a se putea integra în mediul social, economic, cultural al ţării în care trăiesc.

Odată cu primirea unei forme de protecţie, persoanele pot fi incluse la cerere într-un program de integrare implementat de Oficiul Naţional Român pentru Refugiaţi. Acest program oferă cazarea pentru cazurile vulnerabile pe o perioadă de 6 luni în Centrul nr.2, situat în Bucureşti, precum şi participarea la cursurile de limbă română şi orientarea culturală. Persoanele înscrise în program primesc un ajutor rambursabil din partea statului român în valoare de aproximativ 70 de USD/persoană/lună pe o perioadă de 6 luni, cu posibilitatea de prelungire până la 9 luni. Prin parteneriatele încheiate cu Agenţia Naţională de Ocupare a Forţei de Muncă şi prin contractarea diverşilor angajatori, O.N.R. încearcă integrarea refugiaţilor pe piaţa forţei de muncă. Este încurajată integrarea refugiaţilor în alte regiuni ale ţării. Conform legii, refugiatul care îşi găseşte un loc de muncă în afara Bucureştiului poate beneficia de locuinţă socială din partea autorităţilor din partea respectivă sau de plata a 50% din chiria locuinţei dacă nu are posibilitatea să-şi plătească integral chiria.

Fără îndoială, integrarea refugiaţilor în România întâmpină impedimente majore legate în special de condiţiile socio-economice[9]. Refugiaţii întampină o serie de obstacole în procesul integrării, obstacole determinate de experienţa exilului involuntar, necunoaşterea limbii din ţara gazdă, izolare, probleme de adaptare în primii ani, tulburări fizice şi psihice generate de traumele din trecut şi în primul rând de torturi. Ei se confruntă, de asemenea, cu o serie de dezavantaje de factură socio-economică. De cele mai multe ori unui refugiat îi este foarte greu să-şi găsească un loc de muncă la nivelul pregătirii pe care o are din ţara de origine în special datorită lipsei documentelor de studii necesare sau recunoaşterii acestora de către autorităţile române.

Înaltul Comisariat al Naţiunilor Unite pentru Refugiaţi implementează în România prin organizaţiile sale partenere (Consiliul Naţional Pentru Refugiaţi, ARCA-Forumul Român pentru Refugiaţi şi Migranţi, Salvaţi Copiii România) un program anual de asistenţă a solicitanţilor de azil şi refugiaţilor care are în vedere în special monitorizarea respectării standardelor internaţionale de asistenţă umanitară, promovarea asumării responsabilităţilor de către autorităţile române, finanţarea programelor de asistenţă directă a solicitanţilor de azil şi refugiaţilor (consiliere psihosocială, asistenţă psihologică, cursuri de limbă română pentru solicitanţii de azil) sau a celor de asistenţă indirectă (cum ar fi specializarea practicienilor în domeniul asistenţei sociale). Practicieni în domeniu, refugiaţi, cetăţeni români, sărbătoresc an de an Ziua Internaţională a Refugiatului pe 20 iunie. Diverse manifestări sunt organizate în Bucureşti şi în ţară (concerte, concursuri radio, campanii informative) având drept scop sensibilizarea societăţii româneşti cu problema refugiaţilor[10].

Momentele marcante ale consolidării sistemului legislativ al azilului în România includ aderarea la Convenţia din 1951 privind statutul refugiaţilor şi la Protocolul adiţional (Legea nr.46/1991), adoptarea primei legi privind statutul şi regimul refugiţilor (Legea nr.15/1996) şi a celor două ordonanţe de guvern (nr.102/2000 şi nr. 43/2004), aprobate ulterior prin lege. Tendinţele europene în materie, precum şi nevoia de armonizare cu legislaţia comunitară au dus la elaborarea unei noi legi (Legea nr.122/2006 privind azilul în România), prin care au fost păstrate majoritatea prevederilor anterioare, dar în acelaşi timp au fost introduse şi noi concepte, precum stabilirea statului membru responsabil, protecţia subsidiară, transferul de responsabilitate etc.

Legea nr. 122/2006 privind azilul ân România cuprinde, de asemenea, în mod expres, principiile şi garanţiile procedurale aplicabile în domeniul azilului ca: asigurarea accesului la procedura de azil oricărui cetăţean străin sau apatrid care solicită protecţia statului român, nediscriminarea pe considerente de rasă, naţionalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică, apartenenţă la o categorie defavorizată, situaţie materială, statut la naştere sau dobândit ş.a;, nereturnarea – care prevede faptul că împotriva solicitantului de azil nu poate fi luată măsura expulzării, extrădării sau a returnării forţate de la frontieră ori de pe teritoriul României, respectarea principiului unităţii familiei, confidenţialitatea datelor şi a informaţiilor referitoare la cererea de azil, respectarea interesului superior al copilului, garanţii privind minorii neînsoţiţi, prezumţia de bună-credinţă.

Dreptul de azil reglementat în Spania

Dreptul de azil, precum şi statutul refugiaţilor sunt reglementate de Legea nr. 5/1994, intitulată Legea azilului şi refugiaţilor, şi în Regulamentul de aplicare al legii, aprobat prin Decretul Regal nr. 203 din 10 februarie 1995.

Art. 4 din Legea azilului şi refugiaţilor prevede că:

a) toţi străinii care sunt pe teritoriul Spaniei şi care intenţionează să ceară azil trebuie să transmită o cerere autorităţilor competente. Străinul care a intrat ilegal va face dovada imposibilităţii de a solicita azil autorităţilor la punctul de frontieră;

b) acceptarea cererii de azil la punctul de frontieră permite străinului să intre şi să rămână temporar pe teritoriul Spaniei;

c) străinul care nu este în posesia documentelor de identitate va fi în custodia Ministerului de Interne la un centru pentru străini;

d) cererile de azil depuse la misiunile diplomatice și consulare ale Spaniei sunt înaintea Ministerului Afacerilor Externe;

e) solicitanții de azil trebuie să coopereze cu autoritățile în verificarea identității lor și dovedirea celor afirmate în cererea de azil;

f) solicitanții trebuie să notifice autorităților competente orice modificare de adresă a lor și a membrilor de familie care îi însoțesc.

Cererea de azil este respinsă în situațiile în care străinul nu a putut convinge autoritățile în legătură cu suținerile sale sau i s-a acordat statutul de refugiat de o terță țară.

Acordarea azilului îi permite străinului să nu fie deportat în țara sa de origine, unde există motive să fie supus persecuțiilor și pedepsit.

Potrivit art. 13 din Legea azilului și a refugiaților, acordarea azilului înseamnă și permisiunea de a locui în Spania, de a avea un permis de muncă, un document de identitate și de călătorie în alte țări.

În concluzie, în prezent se pune într-un mod dramatic problema dreptului de azil. Această chestiune face obiectul multiplelor conferinţe şi documente naţionale şi internaţionale.

B i b l i o g r a f i e

Gheorghe Iancu, Dreptul de azil. Privire comparativă cu statutul juridic al refugiatului, Editura ALL Beck, Bucureşti, 2002;
Petre Catrinciuc, Regimul juridic al străinilor, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2007;
Vasile Popa, Concepte de drept internaţional, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004;
Raluca Miga-Beşteliu, Drept Internaţional. Introducere în Dreptul Internaţional Public, Ediţia a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2003;
Mihai Delcea, Protecţia juridică a refugiaţilor, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007;
Dumitru Mazilu, Drepturile omului – concept, exigenţe şi realităţi contemporane, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000;
Situaţia refugiaţilor în lume 1997-1998. Persoanele deplasate – o problemă umanitară – Înaltul Comisariat al Naţiunilor Unite pentru Refugiaţi, Ed. Carocom 94 SRL, 1999.

Autor: Dumitru Ramona

[1] De pildă, în art. 10 din Constituţia Italiei, în preambulul Constituţiei Republicii Franceze. Potrivit art. 19 alin. 2 din Constituţia Republicii Moldova, “Dreptul la azil se acordă şi se retrage în condiţiile legii, cu respectarea tratatelor internaţionale la care Republica Moldova este parte”. Un articol cu un conţinut similar ca cel din Constituţia Republicii Moldova îl găsim şi în Constituţia României (art. 18 alin. 2). Potrivit art. 18 alin. 2 din Constituție, dreptul de azil în România se acordă și se retrage, în condițiile legii, cu respectarea tratatelor și a convențiilor internaționale la care România este parte. În ce priveşte ordinea de acordare a azilului şi statutul juridic al persoanelor ce obţin azil, ele sunt determinate prin alte acte normative.

[2] Cuvântul azil vine din grecescul asulon care desemnează un templu sau un loc sacru, cu caracter religios, inviolabil. În timp, acest sens a evoluat pentru a desemna un loc unde o persoană alungată (urmărită) pentru diverse motive putea să-şi găsească refugiu şi să primească ajutor şi protecţie.

[3] Motivele pentru care o persoană se expatriază şi cere în alt stat protecţia care nu-i este asigurată în statul său de origine sau reşedinţă sunt extrem de diverse. Poate fi vorba de un dezastru natural, de o epidemie sau de o stare de sărăcie gravă a maselor, de război civil, de persecuţii pe motive diverse, exercitate de autorităţile publice sau alte forţe care încalcă drepturile omului. La acestea se pot adăuga motive economice sau delictuale. Evaluarea acestor factori conduc statele la o opţiune care se situează între două poziţii extreme: pe de o parte o reglementare severă, pe de alta, o îngăduinţă peste măsură care lasă câmp deschis mafiei şi instaurării regimurilor totalitare.

[4] „ 1. Oricine are dreptul de a căuta şi de a se bucura de azil contra persecuţiei în alte ţări;

2. Acest drept nu poate fi invocat în cazul unei urmăriri pentru infracţiuni fără caracter politic sau pentru acte contrare scopurilor şi principiilor Naţiunilor Unite.”

[5] Drepturile solicitantului de azil: – de a rămâne în România până la expirarea unui termen de 15 zile de la finalizarea procedurii de azil, cu excepţia cazului în care cererea de azil a fost respinsă în urma soluţionării în procedură accelerată sau în procedură la frontieră, caz în care trebuie să părăsească teritoriul României imediat ce procedura a fost finalizată; să fie asistat de avocat; să i se asigure, gratuit, un interpret; să contacteze şi să fie asistat de un funcţionar al Înaltului Comisariat al Naţiunilor Unite pentru refugiaţi; să fie consiliat şi asistat de un reprezentant al organizaţiilor neguvernamentale, române sau străine, în orice fază a procedurii de azil; să fie informat cu privire la drepturile şi obligaţiile ce îi revin, într-o limbă pe care o cunoaşte; dreptul la protecţia datelor personale; să i se elibereze un document temporar de identitate; să participe la activităţi de adaptare culturală; să fie cazat în centrele de primire şi cazare; să primească asistenţă medicală şi tratament corespunzător; să primească asistenţă medicală adecvată în cazul celor cu nevoi speciale; acces la piaţa de muncă; acces la învăţământul obligatoriu în cazul minorilor; minorii neînsoţiţi au dreptul la aceeaşi protecţie oferită minorilor români în dificultate.

Drepturile beneficiarilor de azil: să rămână în România și să obțină documentele pentru dovedirea identității și pentru trecerea frontierei; să își aleagă locul de reședință și să circule liber; să fie angajat; să își transfere bunurile din România într-o altă țară în vederea reinstalării; să beneficieze de protecția proprietății intelectuale; să aibă acces la toate formele de învățământ; libertatea de a practica propria religie; să beneficieze de dreptul la asociere; protecția datelor personale; acces liber la instanțele de judecată și la asistența administrativă; să participe la programele de integrare și să fie cazat în centrele Oficiului Român pentru Imigrări; să își stabilească domiciliul legal în România; să poată beneficia, la cerere, de asistență în vederea repatrierii voluntare.

[6] Obligațiile solicitantului de azil: să prezinte organelor competente, în scris, cererea motivată cu datele indicate de organul la care se depune și de a se supune amprentării (mai puțin persoanele sub 14 ani) și fotografierii; să prezinte informații complete și reale cu privire la cererea de azil și persoana sa; să depună toate documentele pe care le are la dispoziție și sunt relevante; să predea documentul pentru trecerea frontierei și să primească documentul prevăzut de lege; să urmărească stadiul procedurii și să anunțe autoritățile competente cu privire la schimbarea reședinței; să răspundă solicitărilor organelor competente; să nu părăsească localitatea de reședință fără acordul Oficiul Român pentru Imigrări.

Obligațiile beneficiarilor de azil: să respecte Constituția și legile țării; să aibă o conduită corectă și civilizată; să respecte regulamentele centrelor Oficiului Român pentru Imigrări; să evite provocarea unor stări conflictuale; să se supună regulilor privind regimul juridic al străinilor, dacă legea nu dispune altfel; să restituie ajutorul primit dacă a realizat venituri care permit acest lucru.

[7] Raluca Miga-Beşteliu, Drept Internaţional. Introducere în Dreptul Internaţional Public, Ediţia a III-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.181.

[8] Vasile Popa, Concepte de drept internaţional, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 105.

[9] Mihai Delcea, Protecţia juridică a refugiaţilor , Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.174.

[10] Mihai Delcea, Protecţia juridică a refugiaţilor, Editura C.H.Beck, Bucureşti, 2007, p.174.

Tags: Dreptul la azil

Publicat de: pe 2 February, 2012

Categorie: Diverse

Subscrie

Prezentarea Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare

Autor: Apafi Larisa

Autorii definesc Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare ca fiind o instituţie privată care îndeplineşte o funcţie publică. Înainte de intrarea în vigoare a legii garanţiilor, evidenţa gajurilor era greoaie şi formalistă, ţinându-se în volumul mare de registre de la instanţele judecătoreşti. Astăzi avem un sistem de informare rapid şi sigur, centralizat la nivel naţional.

2.1. Funcţiile arhivei

A. Funcţia de avertizare – Informaţiile înscrise în arhivă sunt publice, orice persoană putând căuta informaţii despre un anumit debitor sau despre un anumit bun, fără plata vreunui tarif ori obţinerea unei autorizări prealabile de acces.

B. Funcţia de asigurare a priorităţii – Înregistrarea în arhivă este o metodă prin care se determină prioritatea în cazul existenţei mai multor creditori interesaţi în a obţine respectivul bun. Înregistrările în această arhivă pot fi cerute atât de către creditori (bănci, cooperative de credit, companii de leasing, instituţii financiare, fonduri de investiţii, vânzători, dealeri de diverse echipamente), cât şi de reprezentanţi ai acestora (avocaţi, notari, agenţi privaţi autorizaţi şi agenţi guvernamentali) care sunt interesaţi.

C. Nici o altă funcţie a arhivei nu poate fi justificata – Nu se poate justifica, din punct de vedere legal sau economic, o eventuală intenţie a operatorilor de a verifica actele juridice prin care s-a constituit garanţia. Acest lucru nu va cauza decât întârzieri, costuri mai mari şi nesiguranţă. Înregistrarea unei garanţii care rezultă dintr-un contract nul nu va oferi valabilitate acelei garanţii (art. 29 “Înscrierea la arhiva nu confera validitate unei garantii reale lovite de nulitate”).

2.2. Înregistrările în arhivă

Avizul de garanţie este definit ca fiind înscrisul pe baza căruia garanţiile reale şi sarcinile constituite pe bunuri mobile sunt înregistrate, modificate sau stinse în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare.

Prin aviz se înscriu:

– contractele de garanţie;

– cesiunile de creanţă;

– contractele de închiriere, de arendare şi de concesiune;

– contractele de leasing;

– contractele de vânzări în rate şi de vânzări condiţionate;

– contractele de consignaţie;

– contractele de gaj civil;

– contractele de custodie;

– contractele de depozit, inclusiv cele de depozit bancar;

– contractele de împrumut;

– contractele de credit;

– privilegiile statului;

– ipotecile asupra bunurilor încorporate ca amelioraţiuni ale imobilelor;

– hotărârile judecătoreşti definitive investite cu titlu executoriu. Avizele care pot fi introduse în arhivă se clasifica în categoriile:

a) avizul de constituire a garanţiei/aviz de garanţie iniţial şi de înscriere a celorlalte acte juridice supuse prevederilor din legea garanţiei în ceea ce priveşte ordinea de prioritate, publicitatea şi executarea;

b) avizul modificator al avizului de garanţie iniţial, vizând descrierea bunului în garanţie, numele/denumirea debitorului ori creditorului, rectificarea oricărei erori materiale survenite, precum şi orice altă modificare reglementată de lege;

c) avizul de cesiune a creanţei garantate cu bunurile specificate în avizul de garanţie;

d) avizul de reducere a garanţiei la o parte din bunurile afectate acesteia prin avizul de garanţie iniţial

e) avizul de extindere a garanţiei asupra altor bunuri;

f) avizul de prelungire a avizului de garanţie iniţial;

g) avizul de stingere a avizului de garanţie iniţial datorită executării obligaţiei garantate ori renunţării creditorului la întreaga garanţie;

h) avizul de nulitate datorită anulării sau constatării nulităţii contractului de garanţie prin hotărâre judecătorească irevocabilă;

i) avizul de înscriere a intenţiei de constituire a unui aviz de garanţie. Avizul de înscriere a intenţiei devine aviz de garanţie iniţial prin utilizarea unui meniu informatic de transformare.

Formularele pentru aceste avize sunt prezentate în anexele de la H.G. nr. 802/1999 care conţine regulamentul de aplicare a Legii nr. 99/1999.

La înregistrare, fiecare aviz primeşte un număr format dintr-un număr de înscriere, urmat de cifrele anului în care se efectuează înscrierea.

2.3. Informaţii ce nu pot fi incluse în aviz

1.valoarea bunului

2.valoarea împrumutului

3.termenii contractului

4.semnătura din partea notarului

Pentru înscrierea în arhivă nu este necesară nici o aprobare din partea statului. Operatorii au datoria de a face înregistrările şi nu au dreptul să refuze efectuarea acestora pentru faptul că nu le sunt prezentate alte documente în afară de cele prevăzute expres de lege.

2.4. Operatorii de arhivă

Capitolul II din Regulament reglementează activitatea operatorilor, iar Capitolul III activitatea agenţilor autorizaţi.

Operatorii de arhivă sunt persoanele autorizate de Ministerul Justiţiei să efectueze înscrierea avizelor de garanţie în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare. Conform art. 2 din Legea nr. 99/1999, precum şi conform art. 2 din Regulament, numai operatorii autorizaţi şi agenţii autorizaţi ai acestora, persoane fizice sau juridice, au dreptul să facă înscrieri în arhivă.

Agenţii sunt persoane împuternicite printr-o înţelegere contractuală de către operatori să efectueze direct înscrierea avizelor de garanţie în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, pe seama operatorilor de arhivă.

Orice persoană interesată în obţinerea autorizaţiei de operator va adresa Ministerului Justiţiei o cerere de acordare a autorizaţiei. Autorizarea se obţine prin ordin al ministrului justiţiei şi se acordă pe o perioada de 3 ani, cu posibilitatea reînnoirii periodice. Fiecărui solicitant i se pot acorda maximum 100 de puncte, iar autorizaţia va fi dată fiecarui solicitant care obţine minimum 60 puncte.

2.5. Persoanele ce pot face înregistrarea la arhivă

– creditorul persoană fizică, creditorul persoană juridică ori reprezentantul lor, împuternicit prin procură autentică.

În cazul în care s-a deschis procedura lichidării entităţii juridice, subscrierea avizelor de garanţie poate fi făcută de către lichidatorul desemnat în cauză, sub condiţia dovedirii acestei calităţi, printr-un certificat emis de oficiul registrului comerţului.

– debitorul persoană fizică, debitorul persoană juridică ori reprezentantul lor, împuternicit prin procură autentică.

– cesionarul creanţei, noul creditor ori reprezentantul lor, împuternicit prin procură autentică.

Referitor la publicitatea cesiunii de creanţă art. 99 din lege prevede că „între cesiunea notificată debitorului sau acceptată de către acesta şi cesiunea înscrisă la arhivă, va avea prioritate cesiunea înscrisă” şi „În cazul unor cesiuni succesive va avea rang de prioritate faţă de terţi cesionarul care şi-a înscris primul cesiunea la arhivă, indiferent dacă are sau nu cunoştinţă de existenta altor cesiuni”. Ca şi în cazul unei garanţii reale mobiliare prin înscrierea în arhivă a unui aviz de garanţie se îndeplinesc de către cesionar formalităţile de opozabilitate a cesiunii faţă de terţi, adică faţă de debitorul cedat, creditorii cedentului şi cesionarii succesivi şi ulteriori ai aceleiaşi creanţe.

După primirea formularului de aviz de garanţie sau a unui formular de aviz de garanţie modificator şi achitarea taxei către Corpul Operatorilor sau către agenţii autorizaţi, operatorul trebuie să verifice dacă solicitantul are calitatea de persoană interesată.

Informaţia din avizul de garanţie va fi înscrisă copiind exact conţinutul formularului primit la Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (art. 29 alin.(1) din Regulament).

Înscrierea unui formular de aviz de garanţie poate fi respinsă dacă avizul este incomplet, ilizibil, sau dacă informaţiile transmise nu pot fi citite de către sistem.

În cazul unui refuz, solicitantul va fi informat asupra deciziei şi motivelor care au stat la baza ei, în termen de 5 zile lucrătoare.

Arhiva va atribui un număr unic de înregistrare însoţit de cifrele anului, după efectuarea înscrierii.

Data, ora, minutul şi secunda când s-a efectuat înregistrarea vor fi atribuite înregistrării, după ce baza de date a arhivei verifică comunicarea şi hotărăşte că toate elementele necesare înscrierii au fost primite în formatul corespunzător şi sunt accesibile şi lizibile (art.43 alin.(2) din Regulament).

Numărul de înregistrare determină gradul de prioritate a drepturilor asupra bunului afectat garanţiei (art.9 alin.(2)din Regulament).

Orice aviz de garanţie conţine în mod obligatoriu următoarele date:

▪ Informaţiile generale despre înscriere:

– numărul de identificare a avizului de garanţie respectiv;

– utilizatorul autorizat care a efectuat înscrierea;

– data înscrierii;

– data la care expiră statutul avizului;

– tipul avizului de garanţie;

– destinaţia înscrierii;

– numărul de identificare a înscrierii iniţiale, dacă înscrierea vizualizată nu este un aviz de garanţie iniţial;

– numărul de identificare a avizului de garanţie pe care îl modifică;

– numărul de identificare a înscrierii care modifică înscrierea vizualizată.

▪ Datele de identificare a creditorului.

▪ Datele de identificare a debitorului.

Avizul de garanţie trebuie completat cu mare exactitate şi trebuie să reflecte exact conţinutul contractului de garanţie.

2.6. Exemplificări practice

1. Banca acordă unei fabrici un împrumut, cerând o garanţie reală mobiliară asupra întregului echipament al fabricii. Această garanţie este înscrisa în arhivă. O altă bancă acordă un alt împrumut fabricii, garantat cu întregul echipament. A doua bancă se înscrie la Arhiva Electronică. Conform regulii enuntate de art. 28 din lege, prima bancă va avea câştig de cauză într-un conflict cu a doua bancă, deoarece are o dată de prioritate anterioară. Acest lucru nu prejudiciază a doua bancă, deoarece aceasta a putut să cerceteze arhiva şi să afle de primul împrumut.

2. O bancă acordă un împrumut unui dealer de maşini, luând ca garanţie întregul inventar prezent şi viitor al acestuia. Dealerul doreşte să vânda maşinile fabricate de Dacia pe credit. Dacia doreşte să vândă cât mai multe maşini şi este de acord cu această vânzare pe credit, cu condiţia constituirii unei garanţii reale mobiliare asupra lotului de maşini Dacia.

Dacia, deşi nu s-a înregistrat prima la arhivă, va avea prioritate faţă de bancă, cu privire la lotul de maşini Dacia. Pentru aceasta, înainte ca dealerul să intre în posesia maşinilor, Dacia trebuie să se înregistreze la arhivă şi să notifice banca. Această regulă este enunţata de art. 33 alin. (1) lit. a) şi reprezintă o excepţie de la regula de prioritate stabilită în art. 28 din lege.

Dacia are prioritate şi îşi poate vinde propriile produse pe credit în siguranţă, iar banca este notificată şi poate decide dacă să mai acorde sau nu credit în aceleaşi condiţii.

3. Banca acordă un credit unui hotel, iar acesta garantează cu o ipotecă asupra cladirii. Conform art. 1777 din C. CIV., ipoteca se extinde şi asupra tuturor amelioraţiunilor ulterioare. Ipoteca este înregistrată în Cartea funciară. Ulterior, hotelul are nevoie de un lift nou, pe care-l obţine pe credit de la Ascensor, care este producător de lifturi. Creditul este garantat cu liftul instalat, iar garanţia reală mobiliară este înregistrată la arhivă.

În această situaţie, art. 35 alin. (2) prevede că în cazul în care creditorul ipotecar se înregistrează la arhivă pentru toate amelioraţiunile prezente şi viitoare, va avea caştig de cauză. Dacă banca s-ar fi înregistrat nu numai în Cartea funciară, dar şi la arhivă, ar fi avut prioritate cu privire la bunurile imobile prin destinaţie adăugate imobilului.

4. Un fermier trebuie să cerceteze arhiva înainte de a cumpăra de la un alt fermier un tractor. Dacă nu descoperă nici o înregistrare, el este sigur că dobândeşte tractorul liber de orice sarcini. Dacă o garanţie reală a fost înregistrată, atunci fermierul se va gandi la riscul de a pierde tractorul.

2.7.Avantajele introduse de această reglementare

1. Proceduri simplificate şi cheltuieli mult diminuate constând în următoarele :

a) contractul de garanţie, privilegiul, titlurile sau cesiunile de creanţă înregistrate în arhivă au valoare de titlu executoriu, nemaifiind necesară procedura judiciară de obţinere a titlului (cu fond, apel, recurs), reducându-se substanţial cheltuielile (taxe judiciare şi onorarii) precum şi termenele de realizare a dreptului;

b) termenul parcurs de la naşterea creanţei şi pâna la realizarea ei este de la câteva zile la maxim câteva luni, pe când în cazul procedurii judiciare, acest termen este de regulă între 2-3 ani.

2. Lărgirea sferei actelor juridice şi bunurilor mobile ce intră sub incidenţa noilor reglementări:

a) actele juridice ce intră sub incidenţa noii reglementări sunt diverse;

b) Bunurile ce pot face obiectul actelor juridice descrise mai sus sunt diverse şi prevăzute la art. 6 din legea garanţiilor.

3. Egalitatea între toţi subiecţii de drept:

a) Prin art. 98 din legea garanţiilor se realizează egalitatea între toţi subiecţii de drept, statul nemaideţinând calitatea de subiect privilegiat.

b) înscrierea unui aviz de garanţie are un grad de prioritate faţă de orice terţ, inclusiv faţă de stat, chiar dacă statul beneficiază de un privilegiu (art. 28 din lege)

c) Debitorul are în conformitate cu noua reglementare dreptul de a garanta cu bunul sau de a dispune de acesta chiar dacă respectivul bun constituie garanţie într-un contract anterior, singura protecţie a creditorului fiind înscrierea avizului de garanţie înaintea oricărui alt creditor, în caz contrar creditorul nediligent neavând la dispoziţie decât posibilitatea de a-şi satisface creanţa din ceea ce excede creditorului ce şi-a înscris primul avizul de garanţie.

d) Statul nu va fi trecut pe tabloul creditorilor fără o prealabilă înregistrare în arhivă (art. 36), înregistrare care va da rangul participării sale la împărţirea sumelor obţinute din vânzarea bunului cu care s-a garantat (art.28).

e) Realizarea obligaţiei sau executarea garanţiei mobiliare nu poate fi împiedicată de către debitor nici chiar dacă ulterior înregistrării avizului de garanţie s-a declanşat procedura de reorganizare judiciară a debitorului (art.86).

f) Hotărârile judecătoreşti executorii privitore la bunuri mobile sunt executate în ordinea rangului de prioritate conferit de înscrierea în arhivă (art.37).

g) Arhiva permite informarea părţilor interesate asupra înscrierii anterioare a unui aviz de garanţie cu privire la acelaşi bun în orice localitate de pe teritoriul ţării.

h) Înscrierea avizului de garanţie conferă creditorului posibilitatea de a-şi executa titlul fie prin mijloace proprii, fie prin executor judecătoresc, fără nici o altă formalitate (art. 63, 67, 68 din lege).

i) Singura posibilitate de apărare a debitorului în cadrul procedurii de executare este opoziţia (contestaţia la executare), care se judecă după o procedură accelerată (art.75).

Publicat de: pe 12 October, 2011

Categorie: Diverse

Subscrie

Psihologia actului infracţional

Capitolul 1

ANALIZA PSIHOLOGICA A ACTULUI INFRACTIONAL

1.COMPLEXITATEA CAUZALA A FENOMENULUI INFRACTIONAL

Fenomenul infractional este deosebit de complex si pentru a putea fi cunoscut, trebuie abordat multidisciplinar. Aceasta implica stapanirea unor notiuni de: criminologie, psihologie judiciara, sociologie judiciara, biologie criminala, medicina legala, psihiatrie criminala, antropologie criminala, statistica infractionala etc.

Infractionalitatea desi este un fenomen social, trebuie cercetata ca act individual, ca act comis de o persoana concreta intr-o situatie concreta. Este vorba de o actiune umana, determinata de anumite elemente psihologice, trebuinte, tendinte, motive, scopuri etc.

In Romania, evolutia fenomenului infractional este o consecinta a impactului problemelor economico-sociale grave, caracteristice perioadei de tranzitie, precum si a crizei de autoritate pe care au traversat-o institutiile statului de drept. Legislatia lacunara si supraincarcarea sistemulul justitiei penale, corelate cu deficitul de personal si logistica, au facut ca efectul masurilor preventive si represive sa fie limitat.

Avand in vedere rata inalta de profit si gradul scazut al riscurilor asumate, elemente ale crimei organizate au aparut si s-au dezvoltat cel mai rapid in domeniul economico-financiar. Coruptia ameninta nu numai drepturile si libertatile fundamentale ale cetateanului, ci insasi buna functionare a institutiilor statului de drept, societatea democratica in ansamblul sau.

O amploare deosebita au luat actele de inselaciune, fals si uz de fals realizate prin cele mai diverse forme, fraude valutar-vamale si nerespectarea legislatiei in domeniul operatiunilor de import-export etc. De asemenea, a crescut numarul infractiunilor legate de practicarea jocurilor de noroc, pretinderea unor sume consistente de bani pentru asigurarea “protectiei”, sechestrarea de persoane, violentele intre grupurile rivale de infractori etc.

In ultima perioada s-au diversificat infractiunile comise prin violenta (omoruri, violuri, lovituri cauzatoare de moarte, talharii, vatamari corporale grave – ca forme ale violentei private, si conflicte de grup, interetnice, interconfesionale, profesionale, acte de terorism). Violenta este intim legata de esenta umana si de functionarea societatii. Violenta acopera o gama larga de comportamente individuale si sociale, avand o etiologie proprie.

Analiza etiologica a acestor forme de manifestare poate indica o multitudine de cauze: standardul economic, somajul, alienarea psiho-sociala, criza de autoritate, criza morala etc.

Intelegerea determinismului cauzal al fenomenului infractional este facilitata de sesizarea actiunii concomitente a unei pluralitati de cauze. In etiologia infractionala se impletesc cauzele interne ce tin de natura umana, sociala a persoanei si cauzele externe ce vizeaza diversi factori culturali, economici, juridici etc. Ponderea, in cazul infractiunilor concrete, o detin insa cauzele interne (bazate pe factorii individuali) care au greutate specifica mai mare in raport cu cele externe. Altfel nu s-ar putea explica de ce o persoana, in anumite conditii, trece la actul infractional, pe cand alta, in imprejurari similare, nu face acelasi lucru. Concluzia ce se desprinde este ca, in domeniul infractional, cauza externa nu-si poate subordona si nu poate anula cauza interna.

Actul infractional, ca orice alt tip de act comportamental, reprezinta rezultatul interactiunii dintre factorii ce structureaza personalitatea individului si factorii externi, de ambianta. In ceea ce priveste factorii interni, endogeni, orice persoana poate prezenta in structura sa un nucleu central mai mult sau mai putin favorabil comportamentului infractional, conturand sau nu o personalitate infractionala. Ambianta, conditiile si imprejurarile exterioare pot fi favorabile sau nefavorabile dezvoltarii acestui nucleu in plan infractional.

Actul infractional antreneaza in grade diferite, practic toate structurile si functiile psihice incepand cu cele cognitiv-motivationale si terminand ce cele afectiv-volitive, implicate fiind si activitatile ca si insusirile psihice. Actul infractional este generat de tulburari de ordin emotional si volitiv, sustinut de lipsa sentimentului responsabilitatii si al culpabilitatii, al incapacitatii subiectului de a renunta la satisfacerea imediata a unor trebuinte in pofida perspectivei unei pedepse.

Trecerea la actul infractional constituie un moment critic, nodal. Aceasta trecere reprezinta o procesualitate care cunoaste multe inconstante in desfasurarea ei.

2.FAZELE ACTULUI INFRACTIONAL

Pentru interpretarea corecta a comportamentului infractional, trebuie avute in vedere cele trei faze ale actului infractional, si anume: faza preinfractionala, faza infractionala propriu-zisa si faza postinfractionala[1].

Situatia preinfractionala reprezinta un ansamblu de circumstante exterioare personalitatii infractorului, care precede actul infractional. Aceasta situatie implica doua elemente: a) evenimentul, care determina aparitia ideii infractionale si b) circumstantele, in care infractiunea se pregateste si se realizeaza.

Actul infracţional, ca orice alt tip de act comportamental, reprezintă rezultatul interacţiunii dintre factorii ce structurează personalitatea individului şi factorii externi, de ambianţă. În ceea ce priveşte factorii interni, endogeni, orice persoană poate prezenta în structura sa un nucleu central mai mult sau mai puţin favorabil comportamentului infracţional, conturând sau nu o personalitate criminală[2]. Ambianţa,condiţiile şi împrejurările exterioare pot fi favorabile sau nefavorabile dezvoltării acestui nucleu în plan infracţional. Actul infracţional antrenează în grade diferite, practic toate structurile şi funcţiile psihice începând cu cele cognitiv-motivaţionale şi terminând ce cele afectiv-volitive, implicate fiind şi activităţile ca şi însuşirile psihice. Actul infracţional este generat de tulburări de ordin emoţional şi volitiv, susţinute de lipsa sentimentului responsabilităţii şi al culpabilităţii, a incapacităţii de a renunţa la satisfacerea imediată a unor trebuinţe în pofida perspectivei unei pedepse. Trecerea la actul infracţional constituie un moment critic, nodal. Această trecere reprezintă o procesualitate care cunoaşte multe inconstanţe în desfăşurarea ei.

În săvârşirea unei infracţiuni, autorul acesteia participă cu întreaga sa fiinţă, mobilizându-şi pentru reuşită întregul său potenţial motivaţional şi cognitiv-afectiv. Punerea în act a hotărârii de a comite infracţiunea este precedată de o serie de procese de analiză şi sinteză, de lupta motivelor, deliberarea şi actele executorii antrenând profund întreaga personalitate a acestuia. Acest lucru face ca actul infracţional să nu rămână o achiziţie întâmplătoare, periferică a conştiinţei infractorului, ci să se integreze în ea sub forma unei structuri informaţionale stabile, cu conţinut afectiv-emoţional specific, cu un rol motivaţional bine diferenţiat (Aioniţoaie & Butoi, 1992). Până la luarea hotărârii de a comite infracţiunea, psihicul infractorului este dominat de perceperea şi prelucrarea informaţiilor declanşatoare de motivaţii ale căror polaritate se structurează după modelul unor sinteze aferent-evolutive, servind deliberărilor asupra mobilului comportamentului infracţional. În calitate de pas iniţial al formării mobilului comportamental infracţional se situează trebuinţele a căror orientare antisocială este de o importanţă fundamentală, întrucât prin prisma acestora se percepe situaţia externă. Din punct de vedere psihologic trebuinţele se manifestă în conştiinţa individului ca mobil al comportamentului posibil şi, în cazul unui concurs de împrejurări, pot determina luarea unor decizii pentru săvârşirea infracţiunii.

În faza preinfracţională se constituie premisele subiective ale săvârşirii faptei, determinate atât de predispoziţiile psihice ale făptuitorului, cât şi de împrejurările favorizante cu valenţe declanşatoare. Această fază se caracterizează printr-un intens consum lăuntric, ajungând chiar la un grad înalt de surescitare, problematica psihologică fiind axată atât asupra coeficientului de risc, cât şi asupra mizei puse în joc. Capacitatea de proiecţie şi anticipare a consecinţelor influenţează, de asemenea, în mare măsură actul decizional.

Procesele de analiză şi sinteză a datelor despre locul faptei şi de structurare a acestora într-o gamă de variante concrete de acţiune (comportament tranzitiv de alegere a variantei optime) se declanşează în faza a doua a actului, faza infracţională propriu-zisă. Planul de acţiune, în desfăşurarea sa (timpul de săvârşire, succesiunea etapelor, mijloacele de realizare etc.), este reprezentat mental.

Odată definitivată hotărârea de a comite infracţiunea, latura imaginativă a comiterii acesteia este sprijinită de acţiuni concrete cu caracter pregătitor. Astfel, dacă în faza deliberării comportamentul infractorului este de expectativă, după luarea hotărârii acesta se caracterizează prin activism, realizarea actelor preparatorii presupunând apelul la mijloace ajutătoare, instrumente, contactarea de complici, culegerea de informaţii, supravegherea obiectivului. Rezultanta acestui comportament poate fi, după caz, fie concretizarea în plan material a hotărârii de a comite fapta prin realizarea condiţiilor optime reuşitei ei, fie desistarea, amânarea, aşteptarea unor condiţii şi împrejurări favorizante[3].

Trecerea la îndeplinirea actului se asociază cu trăirea unor stări emoţionale intense. Teama de neprevăzut, criza de timp, obiectele, fiinţele sau fenomenele percepute în timpul comiterii faptei (instrumente de spargere, arme, victimă, martori, context spaţio-temporal al desfăşurării faptei etc.), în funcţie de proprietăţile lor fizico- chimice (intensitate, formă, mărime, culoare, dispoziţie spaţială etc.) amplifică aceste stări emoţionale. Lipsa de control asupra comportamentului în timpul operării, o caracteristică a unei activităţi normale, poate genera o serie de erori, lacune (pierderea unor obiecte personale în câmpul faptei, uitarea unor obiecte corp delict sau omiterea ştergerii unor categorii de urme, renunţarea la portul mănuşilor, diverse accidentări etc.), care ulterior, fiind exploatate, vor contribui la identificarea autorului.

Elementul caracteristic psihologiei infractorului după săvârşirea faptei este tendinţa de a se apăra, de a se sustrage identificării, învinuirii şi sancţiunii. Faza postinfracţională are o configuraţie foarte variată, conţinutul său este determinat în bună măsură de modul în care s-a desfăşurat faza anterioară.

Comportamentul infractorului în această etapă este reflexiv-acţional, întreaga lui activitate psihică fiind marcată de viziunea panoramică a celor petrecute la locul faptei. Practica a demonstrat în această direcţie existenţa unui registru de strategii de contracarare a activităţilor de identificare şi tragere la răspundere penală a autorilor. În acest sens, o serie de infractori îşi creează alibiuri care să convingă autorităţile că era imposibil ca ei să fi săvârşit fapta. Strategia utilizată este, de regulă, aceea de a se îndepărta în timp util de locul infracţiunii şi de a apărea cât mai curând în alt loc, unde, prin diferite acţiuni caută să se facă remarcaţi pentru a-şi crea probe, bazându-se pe faptul că, după o anumită perioadă va fi dificil să se stabilească cu exactitate succesiunea în timp a celor două evenimente. Alteori, infractorul apare în preajma locului unde se desfăşoară cercetările, căutând să obţină informaţii referitoare la desfăşurarea acestora, şi acţionând ulterior prin denunţuri, sesizări anonime, modificări în câmpul faptei, înlăturări de probe, dispariţii de la domiciliu, internări în spital sau comiterea unor acţiuni mărunte pentru a fi arestat. Toate aceste acţiuni întreprinse au scopul de a deruta ancheta în curs şi implicit, identificarea lui. Fuga de la locul unde s-a produs o infracţiune şi grija de a-şi procura un “alibi” nu este întotdeauna un indiciu cert al culpabilităţii. Se cunosc cazuri când persoane care întâmplător au asistat sau au descoperit o infracţiune, nu rămân la locul faptei, pentru a nu fi suspectate sau citate ca martor. Asemenea comportare este tipică recidiviştilor, care în urma antecedentelor penale ar fi uşor învinuiţi.

În urmărirea scopului, infractorii nu ezită în a întrebuinţa orice mijloc care i-ar putea ajuta: minciuna, perfidia, atitudini variate pornind de la ideea de a inspira compătimire pentru nedreptatea ce li se face sau pentru situaţia în care au ajuns “siliţi de împrejurări” şi până la aroganţa faţă de anchetator sau chiar intimidarea acestuia.

Procesarea informaţiilor referitoare la evenimentele petrecute, determină, la nivel cerebral apariţia unui focar de excitaţie maximă, cu acţiune inhibitorie asupra celorlalte zone, şi în special asupra celor implicate în procesarea acelor evenimente care nu au legătură cu infracţiunea, iar la nivel comportamental acţionează conform legii dominantei defensive (este în defensivă, se ascunde tot timpul).

Capitolul 2

PROFILUL PERSONALITĂŢII INFRACTORULUI

CARACTERISTICILE PERSONALITĂŢII INFRACTORULUI

Diagnosticarea cât mai corectă a profilului psihocomportamental al infractorilor, evidenţierea cât mai exactă a cauzelor care au determinat comportamentul lor antisocial constituie cerinţe esenţiale pentru conturarea programelor terapeutic-recuperative din cadrul instituţiilor corecţionale.

Cercetarea complexă a fenomenului infracţional, sub toate aspectele sale, deschide largi perspective explicaţiei ştiinţifice a mecanismelor şi factorilor cu rol favorizant, permiţând o fundamentare realistă a măsurilor generale şi speciale orientate către prevenirea şi combaterea manifestărilor antisociale. Cercetările moderne consacrate psihologiei actului infracţional sunt în mod constant pluridisciplinare. O analiză strict psihologică a actului infracţional, constă în analiza modului în care personalitatea infractorului (inteligenţa, afectivitatea, motivaţia şi voinţa) se manifestă în pregătirea, săvârşirea şi în atitudinea postinfracţională.

Personalitatea infractorului este fondul pe care trebuie să se încrucişeze, în cadrul duelului judiciar, funcţiile acuzării şi apărării pentru că, în ultimă instanţă, pedeapsa este impusă infractorului, iar efectele sale sunt condiţionate de această personalitate. Elementele pozitive ale personalităţii vor putea conduce spre o pedeapsă mai uşoară, pe când cele negative vor trebui înfrânte printr-o pedeapsă mai aspră[4]. Există şi situaţii în care pedepsele sunt insuficiente, acestea generând, de obicei, fenomenul recidivei sau al obişnuinţei infracţionale, cărora societatea nu le-a găsit remedii propice. Conceptul de personalitate este esenţial pentru o justiţie ce se fundamentează pe adevăr, ştiinţă şi dreptate, în care primează ideea de recuperare socială a infractorului. De aceea justiţia îşi racordează activitatea la serviciile psihologiei judiciare.

Factorii psihologici nu acţionează direct, nemijlocit şi univoc asupra individului, ci prin filtrul particularităţilor sale individuale, particularităţi ale căror rădăcini se află în mică măsură în elementele înnăscute ale personalităţii şi în cea mai mare măsură în antecedentele sale, în istoria personală. Toate acestea îi determină un anumit tip de comportament disfuncţional, un anumit mod de a acţiona şi reacţiona în spaţiul psihologic, în modul de a rezolva situaţiile conflictuale care apar mereu în acest spaţiu.

Infractorul se prezintă ca o personalitate deformată ceea ce îi permite comiterea

unor acţiuni atipice cu caracter antisocial sau disocial.

Infractorul apare ca un individ cu o insuficientă maturizare socială, cu deficienţe de integrare socială, care intră în conflict cu cerinţele sistemului valorico-normativ şi cultural al societăţii în care trăieşte. Pe această bază se încearcă să fie puse în evidenţă atât personalitatea infractorului, cât şi mecanismele interne (mobiluri, motivaţii, scopuri) care declanşează trecerea la actul infracţional ca atare (Banciu, 1992).

Studiindu-se diferite categorii de infractori sub aspectul particularităţilor psihologice, s-a reuşit să se stabilească anumite caracteristici comune care se regăsesc la majoritatea celor care încalcă în mod frecvent legea:

INSTABILITATEA EMOTIV-ACŢIONALĂ.Datorită experienţei negative, a educaţiei deficitare primite în familie, a deprinderilor şi practicilor antisociale însuşite, infractorul este un individ instabil din punct de vedere emotiv-acţional, un element care în reacţiile sale trădează discontinuitate, salturi nemotivate de la o extremă la alta, inconstanţă în reacţii faţă de stimuli. Această instabilitate este o trăsătură esenţială a personalităţii dizarmonic structurată a infractorului adult sau minor, o latură unde traumatizarea personalităţii se evidenţiază mai bine decât pe planul componentei cognitive. Instabilitatea emotivă face parte din stările de dereglare a afectivităţii infractorilor care se caracterizează prin: lipsa unei autonomii afective, insuficienta dezvoltare a autocontrolului afectiv, slaba dezvoltare a emoţiilor şi sentimentelor superioare, îndeosebi a celor morale etc. Toate acestea duc la lipsa unei capacităţi de autoevaluare şi de evaluare adecvată, la lipsa de obiectivitate faţă de sine şi faţă de alţii.

INADAPTAREA SOCIALĂ.Este evident că orice infractor este un inadaptat din punct de

vedere social. Inadaptaţii, cei greu educabili, de unde se recrutează întotdeauna devianţii, sunt elemente a căror educaţie s-a realizat în condiţii neprielnice şi în mod nesatisfăcător. Anamnezele făcute infractorilor arată că, în majoritatea cazurilor, aceştia provin din familii dezorganizate (părinţi decedaţi, divorţaţi, infractori, alcoolici) unde nu există condiţii, pricepere sau preocupare necesară educării copiilor. Acolo unde nivelul socio-cultural al părinţilor nu este suficient de ridicat, unde nu se dă atenţia cuvenită normelor regimului zilnic, se pun implicit bazele unei inadaptări sociale. Atitudinile antisociale care rezultă din influenţa necorespunzătoare a mediului duc la înrădăcinarea unor deprinderi negative care, în diferite ocazii nefavorabile pot fi actualizate, conducând la devianţă şi apoi la infracţiune.

Acţiunea infracţională reprezintă etiologic un simptom de inadaptare, iar comportamental este o reacţie atipică.

SENSIBILITATEA DEOSEBITĂ.Anumiţi excitanţi din mediul ambiant exercită asupra lor o

stimulare spre acţiune cu mult mai mare ca asupra omului obişnuit, ceea ce conferă un caracter atipic reacţiilor acestora. Pe infractor îl caracterizează lipsa unui sistem de inhibiţii elaborat pe linie socială, aceasta ducând la canalizarea intereselor în direcţie antisocială. Atingerea intereselor personale, indiferent de consecinţe, duce la mobilizarea excesivă a resurselor fizice şi psihice.

DUPLICITATEA COMPORTAMENTULUI.Conştient de caracterul socialmente distructiv al

actului infracţional, infractorul lucrează în taină, observă, plănuieşte şi execută totul ferit de ochii oamenilor, în general şi ai autorităţilor în special. Reprezentând o dominantă puternică a personalităţii, duplicitatea infractorului este a doua lui natură, care nu se maschează numai în perioada în care comite fapta infracţională, ci tot timpul[5]. El joacă rolul omului corect, cinstit, al omului cu preocupări de o altă natură decât cele ale “specialităţii” infracţionale. Acest “joc” artificial îi denaturează actele şi faptele cotidiene, făcându-l uşor depistabil pentru un bun observator. Necesitatea tăinuirii, a “vieţii duble”, îi formează infractorului deprinderi care îl izolează tot mai mult de societate, de aspectul normal al vieţii.

IMATURITATEA INTELECTUALĂ. Aceasta constă în incapacitatea infractorului de a prevedea pe termen lung consecinţele acţiunii sale antisociale. Există ipoteza că infractorul este strict limitat la prezent, acordând o mică importanţă viitorului. Arbuthnot (1987) concluzionează faptul că acesta este centrat pe prezent şi nu discriminează cert delincvenţa de nondelincvenţă.

Imaturitatea intelectuală nu se suprapune cu rata scăzută a coeficientului de inteligenţă (Q.I.), ci înseamnă o capacitate redusă de a stabili un raport raţional între cost-beneficii în proiectarea şi efectuarea unui act infracţional, trecerea la comiterea infracţiunii efectuându-se în condiţiile unei prudenţe minime faţă de pragurile de toleranţă a conduitelor în fapt.

IMATURITATEA AFECTIVĂ.Constă în decalajul persistent între procesele cognitive şi afective, în favoarea celor din urmă. Datorită dezechilibrului psiho-afectiv, imaturitatea afectivă duce la o rigiditate psihică, la reacţii disproporţionate, predominând principiul plăcerii în raport cu cel al realităţii. Imaturul afectiv recurge la comportamente infantile (accese de plâns, crize etc.) pentru obţinerea unor avantaje imediate, minore şi uneori nesemnificative. Nu are o atitudine consecventă faţă de problemele reale şi importante, este lipsit de o poziţie critică şi autocritică autentică, este nerealist, instabil emoţional. Imaturitatea afectivă asociată cu imaturitatea intelectuală predispune infractorul la manifestări şi comportamente antisociale cu urmări deosebit de grave.

FRUSTRAREA.Este o stare emoţională resimţită de infractor atunci când este privat de unele drepturi, recompense, satisfacţii etc. care consideră că i se cuvin sau când în calea obţinerii acestor drepturi se interpun obstacole. Frustrarea este resimţită în plan afectiv-cognitiv ca o stare de criză (o stare critică, de tensiune) care dezorganizează, pentru momentul dat, activitatea instanţei corticale de comandă a acţiunilor, generând simultan surescitarea subcorticală.

Infractorii reacţionează diferenţiat la situaţiile frustrante, de la abţinere (toleranţă la frustrare) şi amânare a satisfacţiei până la un comportament agresiv. Cei puternic frustraţi au tendinţa să-şi piardă pe moment autocontrolul acţionând haotic, inconstant, atipic, agresiv şi violent cu urmări antisociale grave.

COMPLEXUL DE INFERIORITATE. Este o stare pe care infractorul o resimte ca un sentiment de insuficienţă, de incapacitate personală. Complexul de inferioritate apare în urma unor deficienţe, infirmităţi reale sau imaginare fiind accentuat şi de dispreţul, dezaprobarea tacită sau exprimată a celorlalţi.

Complexul de inferioritate incită adesea la comportamente compensatorii, iar în

cazul infractorilor la comportamente de tip inferior orientate antisocial.

J.Pinatel (1971) arată că la majoritatea marilor delincvenţi există un nucleu al personalităţii ale cărui elemente componente sunt: egocentrismul, labilitatea, agresivitatea şi indiferenţa afectivă.

EGOCENTRISMULreprezintă tendinţa individului de a raporta totul la el însuşi; el şi

numai el se află în centrul tuturor lucrurilor şi situaţiilor. Atunci când nu-şi realizează scopurile propuse devine invidios şi susceptibil, dominator şi chiar despotic. Egocentricul nu este capabil să vadă dincolo de propriile dorinţe, scopuri, interese[6]. Este un individ incapabil să recunoască superioritatea şi succesele celorlalţi, se crede permanent persecutat, consideră că are întotdeauna şi în toate situaţiile dreptate. Îşi minimalizează defectele şi insuccesele, îşi maximizează calităţile şi succesele, iar atunci când greşeşte în loc să-şi reconsidere poziţia, atacă cu virulenţă.

LABILITATEA este trăsătura personalităţii care semnifică fluctuaţia emotivităţii,

capriciozitatea şi ca atare o accentuată deschidere spre influenţe. Individul nu-şi poate inhiba sau domina dorinţele, astfel că acţiunile sale sunt imprevizibile. Instabilitatea emoţională presupune o insuficientă maturizare afectivă, infractorul fiind robul influenţelor şi sugestiilor, neputând să-şi inhibe pornirile şi dorinţele în faţa pericolului public şi a sancţiunii penale.

AGRESIVITATEA apare atunci când individul este împiedicat să-şi satisfacă dorinţele

şi se manifestă printr-un comportament violent şi distructiv. Cele mai cunoscute forme de agresivitate sunt: autoagresivitatea şi heteroagresivitatea. Autoagresivitatea constă în îndreptarea comportamentului agresiv spre propria persoană, exprimându-se prin automutilări, tentative de sinucidere sau chiar sinucidere. Heteroagresivitatea presupune canalizarea violenţei spre alţii, manifestându-se prin forme multiple, cum ar fi: omuciderea, tâlhăria, violul, tentativa de omor, vătămarea corporală etc.

J.Pinatel mai distinge două forme distincte ale agresivităţii: ocazională şi profesională. Agresivitatea ocazională se caracterizează prin spontaneitate şi violenţă, fiind mai des întâlnită în crimele pasionale. Agresivitatea profesională se caracterizează printr-un comportament violent, durabil, care se relevă ca o constantă a personalităţii infractorului, acesta manifestându-se agresiv în mod deliberat, conştient.

INDIFERENŢA AFECTIVĂeste strâns legată de egocentrism şi mai poartă numele de

insensibilitate morală. Ea se caracterizează prin incapacitatea infractorului de a înţelege

durerile şi nevoile celorlalţi, prin satisfacţia resimţită faţă de durerile altora. Indiferenţa afectivă redă în fond stările de inhibare şi dezorganizare emoţională. Această latură a personalităţii infractorului se formează de la vârste timpurii, fiind una dintre principalele carenţe ale procesului socializării, un rol important deţinându-l în acest plan funcţionarea defectuoasă a structurii familiale, precum şi stilul educaţional adoptat în cadrul acestei microstructuri. De obicei, infractorul nu este conştient de propria-i stare de inhibare emoţională, ceea ce explică atât calmul cât şi sângele rece cu care sunt comise o serie de infracţiuni de o violenţă extremă. Legătura strânsă dintre indiferenţa afectivă şi egocentrism constă în faptul că infractorului îi este străin sentimentul vinovăţiei, al culpabilităţii.

Aceste componente ale personalităţii infractoare se pot întâlni şi la celelalte persoane (neinfractori), însă la acestea nu sunt elemente dominante ale personalităţii, nu au consistenţa şi frecvenţa întâlnită la infractori, nu sunt orientate spre infracţionalitate.

Ca urmare a orientării axiologice, a sistemului de valori pe care îl posedă, infractorul este incapabil din punct de vedere psihic să desfăşoare o muncă socială susţinută. Această incapacitate este dublată de dispreţul fată de muncă, de atitudinea negativă fată de cei ce desfăşoară o activitate organizată, productivă. Nu se poate spune însă că această atitudine, că această incapacitate fizică este generată de deficienţe ale voinţei. Procesele volitive funcţionează la ei în mod normal, conţinutul lor se îndreaptă spre acţiuni conflictuale în raport cu societatea, spre acţiuni antisociale. Atitudinea negativă faţă de muncă, lipsa unor preocupări susţinute care să dea un scop mai consistent vieţii, provoacă la ei o stare de continuă nelinişte, de nemulţumire de sine, o continuă stare de irascibilitate. Această nelinişte alimentează tendinţa, elaborată în cursul vieţii lor, spre vagabondaj şi aventuri, ceea ce le convine foarte mult deoarece le favorizează activitatea infracţională. Faptul că în decursul activităţilor, infractorii îşi constituie un stil specific de lucru, poate sugera uneori sărăcie de idei sau lipsa imaginaţiei creatoare, dar în acelaşi timp mai probabil o specializare superioară, fapt ce contrazice teoria despre inteligenţa nativă, specifică a infractorilor. Analizând modul lor de lucru, ajungem să recunoaştem că este vorba, în cea mai mare parte a cazurilor, de idei simple, cu mici variaţii pe acelaşi motiv fundamental. Cu toate acestea, măiestria lor poate oglindi uneori ingeniozitate, inventivitate, fantezie, precum şi o dexteritate deosebită ce se dobândeşte pe baza unui antrenament îndelungat.

Trăind în conflict cu societatea şi acţionând mereu împotriva ei, prin succesele obţinute în activitatea infracţională devin încrezuţi, orgolioşi, supraapreciindu-se şi ajungând la manifestări de vanitate, adeseori puerile. Infractorul se simte mereu în continuă apărare legitimă faţă de societatea care refuză să îi ofere de bună voie ceea ce capriciul lui de moment pretinde. Elementul lui vital şi în acelaşi timp şi o trăsătură fundamentală a caracterului său este minciuna.

Lipsa unui microclimat afectiv, eschivarea de constrângeri social-morale, lipsa unor valori etice către care să tindă, îl fac pe infractor indiferent faţă de viitor, îi împrumută o atitudine de totală nepăsare faţă de propria-i soartă. Din acest motiv aparentul curaj de care dă dovadă, reprezintă de fapt insensibilitate, indiferenţă în urma tensiunii continue, în urma obişnuinţei de a fi mereu în pericol[7]. Egoismul înăbuşe complet orice urmă de compasiune, şi ca urmare poate duce la acte de mare cruzime. Se remarcă sentimentalismul ieftin al infractorului, care are o forţă mobilizatoare majoră, constituind resortul care îl împinge spre acţiune.

Profilul psihocomportamental al infractorului a fost prezentat la modul general, cuprinzând acele elemente care se pot desprinde din analiza trăsăturilor fundamentale ale unui număr mare de infractori. Imaginea prezentată este mai degrabă una statistică, ea permite un număr nesfârşit de excepţii, un joc mare de deplasări cauzate fie de elemente temperamental-caracteriale, fie de exercitarea unei specialităţi infracţionale deosebite. Ponderea cu care apar aceste caracteristici diferă foarte mult de la un infractor la altul, în funcţie şi de genul de infracţiune pe care îl realizează.

Luând în considerare unicitatea oricărui act infracţional, a individualităţii şi personalităţii distincte a oricărui infractor, nu este lipsit de interes urmărirea şi surprinderea unor particularităţi psihologice ale infractorilor de diverse “specialităţi”.

Capitolul 3

PARTICULARITĂŢILE PSIHOLOGICE ALE DIFERITELOR CATEGORII DE INFRACTORI

Încercările de clasificare şi portretizare a infractorilor prezintă importanţă atât din punct de vedere teoretic, cât şi din punct de vedere practic. Teoretic, deoarece ajută la elaborarea unor modele explicative privind modul de structurare a personalităţii infractorilor şi totodată, la evidenţierea unor aspecte privind formarea şi evoluţia unor asemenea structuri în timp. Practic, deoarece ajută la organizarea unor acţiuni sociale preventive şi la elaborarea unor programe de recuperare şi reinserţie socială.

Cunoaşterea cât mai exactă a profilului personalităţii infractorului permite în primul rând organizarea unui program diferenţiat şi individualizat de reeducare, recuperare şi reinserţie socială. În al doilea rând, cunoaşterea acestui profil este profitabilă organelor judiciare în finalizarea intenţiei lor de stabilire a adevărului şi de soluţionare legală a cauzelor.

Prezentăm în continuare particularităţile psihologice ale diferitelor categorii de

infractori:

CERŞETORUL – formează un clan deosebit în lumea infractorilor. Acesta este în

posesia unor elemente ale artei dramatice, acţionând prin intermediul rolului jucat verbal, prin mimica şi costumaţia adecvată. Cei ce ajung la măiestrie în cerşetorie, ştiu să utilizeze metode cu totul deosebite (modularea vocii, mimica, invocarea unor mari necazuri) pentru a atrage atenţia trecătorilor şi a obţine mila lor. Unii îşi adaptează rolul după sezon, clientelă, cartier, oraş. Eventualele infirmităţi sunt subliniate cu grijă şi apar fie etalate ostentativ, fie abia discret sugerate, nuanţate. Acest tip de infractor profită fără jenă de orice sentiment sau interes al publicului, fiind totodată bun cunoscător empiric în sesizarea şi exploatarea trăsăturilor psihologice ale celor de la care cerşesc. Cerşetorii sunt organizaţi în adevărate reţele.

HOŢUL- săvârşeşte cea mai primitivă acţiune infracţională. Acţiunea în sine constă

din mişcări relativ simple: întinderea mâinii, apucarea obiectului, atragerea lui spre infractor, camuflarea şi transportarea obiectului într-un loc ascuns. Caracteristic furtului este modul discret al sustragerii obiectului şi apoi îndepărtarea grăbită de la locul infracţiunii, ascunderea de acei care l-ar putea urmări. Hoţul lucrează mai mult cu mâna şi cu corpul, dar acest lucru se referă numai la acţiunea în sine, deoarece pregătirea unui furt cere o activitate mintală minuţioasă, deosebit de laborioasă. Caracterul predominant fizic al acţiunii presupune din partea lui un antrenament deosebit[8]. Dexteritatea lui caracteristică, mobilitatea fizică, rapiditatea mişcărilor sunt rezultatele în primul rând al exerciţiului şi, numai în al doilea rând, sunt favorizate şi de unele predispoziţii native (mobilitatea proceselor nervoase fundamentale, nivelul de dezvoltare a analizatorilor). Automatizarea unor mişcări specifice, declanşate de stimuli specifici, în urma unui exerciţiu îndelungat, nuanţat şi perfecţionat îi face pe unii hoţi “să fure fără să vrea”.

Hoţul are un spirit de observaţie bine dezvoltat, orientare promptă la situaţia dată şi organizarea imediată a unui plan de acţiune bazat pe elemente concrete şi prezente. Mijloacele lui de operare, deşi unele ingenioase, se bucură totuşi de puţină variabilitate. Sistemul de a acţiona într-o situaţie sau alta, în general, se împrumută prin imitaţie, sau în cazul elaborării proprii devine frecvent, şi de multe ori aplicat în situaţii inadecvate, ceea ce favorizează descoperirea lui. Ca şi ceilalţi infractori, nici hoţul nu are o gândire cu calităţi deosebite, deoarece ea este limitată la preocupările lui specifice. În ceea ce priveşte voinţa şi personalitatea, hoţul lucrează după “şabloane şi reţete” puţin variabile, sunt uşuratici, lipsiţi de acele calităţi ale voinţei ce au sens etico-social. Înclinaţia spre risc este deosebit de mare, fapt pentru care de multe ori ei mizează pe elemente cu extrem de puţine şanse de reuşită. Reacţia tipică este debarasarea de obiectul furat şi fuga. Acesta nu se apără şi nu opune rezistenţă, numai în cazul când este atacat fizic[9]. Coincidenţa unor factori externi cu nereuşita acţiunii, îl face să fie superstiţios, uneori chiar mistic.

SPĂRGĂTORUL- se conturează tipic ca personalitate, prin operarea în bandă şi prin

utilizarea forţei ca mijloc de apărare în caz de surprindere. Spărgătorul, în special cel modern, posedă temeinice cunoştinţe de ordin tehnic. Deoarece comiterea actului infracţional presupune acţiuni complexe, de securitate individuală, spărgătorii se recrutează din rândul celor mai evoluaţi infractori. Ei au nevoie pe lângă iscusinţa (inteligenţa practică) necesară executării unei spargeri şi de unele calităţi deosebite, ca de exemplu calm, aprecierea corectă a situaţiei, curaj, “sânge rece“. Utilizând violenţa în apărare, spărgătorii, se apropie de tâlhari, iar prin faptul că tind să-şi însuşească bunuri, de hoţi.TÂLHARUL – întreaga sa activitate infracţională se caracterizează prin violenţă, susţinută de o constituţie fizică, somatică adecvată. Ca particularităţi specifice dobândite în cursul activităţii infracţionale, putem aminti o motricitate sporită faţă de normal, hotărâre şi îndrăzneală în timpul operării, de multe ori cruzime, deşi tâlharul recurge la asasinat numai în caz de nevoie şi mai mult în scop defensiv. Se manifestă violent, odată planul fiind elaborat nu-şi mai poate suspenda sau amâna cu uşurinţă acţiunea infracţională.

INFRACTORUL INTELECTUAL(escrocul, falsificatorul, şantajistul). Exercitarea pe scară

profesională a unor asemenea acţiuni infractuoase presupune, din punct de vedere psihologic, necesitatea unor mijloace intelectuale mai deosebite. La aceştia forţa fizică este mai puţin importantă, în general fizicul trece pe un plan secundar şi joacă un rol de decor care facilitează în unele cazuri (escrocherii) săvârşirea infracţiunii. În afară de unele “ustensile” de importanţă minoră, infractorii intelectuali îşi comit acţiunile în mod preponderent pe cale verbală. De aici rezultă două particularităţi esenţiale: un debit verbal adaptat rolului şi adecvat scopului urmărit, accesibil victimei. Principala armă de atac a infractorului intelectual este minciuna. Escrocii şi şantajiştii se caracterizează în special printr-o elasticitate a gândirii, prin posibilitatea de a descoperi rapid slăbiciunile victimei şi prin soluţii rapide care duc la eschivare şi ieşire din încurcătură.

ASASINUL – este cel mai odios şi cel mai nociv infractor. Acesta manifestă irascibilitate, impulsivitate şi agresivitate crescută. Este egocentric, dominator, având o capacitate de raţionalizare scăzută, instabil şi superficial în contactul afectiv, ceea ce îl face să se angajeze în situaţii conflictuale, reacţionând violent[10]. Comiterea infracţiunii devine posibilă datorită intrării individului într-un mediu care oferă situaţii conflictuale de la care el nu ştie sau nu poate să se sustragă.

După motivul asasinatului (obţinerea unor avantaje materiale, ură, răzbunare, fanatism etc.) şi gradul de violenţă cu care infractorul săvârşeşte asasinatul, putem să ne dăm seama dacă avem de-a face sau nu cu un infractor normal. În cazul asasinilor normali nu este vorba de o plăcere sadică, ci de o relaxare după o mare tensiune, în urma rezolvării unei situaţii conflictuale pe calea asasinatului. Este deci o aparentă satisfacţie momentană după actul săvârşit. Situaţia conflictuală în care se află asasinul este dublată de un temperament impulsiv, de o motricitate mărită, care se exteriorizează prin violenţă de ordin fizic. Asasinul este insensibil la durerile fizice ale altora şi de aceea este lipsit de compasiune faţă de ceilalţi. Această insensibilitate nu este înnăscută, ci se câştigă ca urmare a modului de viaţă dusă în condiţii de vicisitudini fizice şi psihice (Bogdan, 1973).

INFRACTORUL RECIDIVIST- psihologic se caracterizează prin:

♦

imaturitate intelectuală;

♦

impulsivitate mărită, agresivitate;

♦

indiferenţă afectivă;

♦

egocentrism;

♦

tendinţă de opoziţie;

♦

scepticism;

♦

rezistenţă scăzută faţă de stimuli.

Infractorii recidivişti au tendinţa de a percepe realitatea într-un mod neobişnuit şi deformat, având impresia că nimeni nu le oferă ajutor şi că în viaţă totul se petrece conform legilor “baftei” sau “ghinionului”. Acestora le este caracteristică prezenţa unor manifestări de indecizie şi incertitudine interioară, dificultate de autoreprezentare, tendinţa de a-şi ascunde propria personalitate.

Succesul obţinut la prima infracţiune, acţionează drept stimul pentru alte situaţii infracţionale asemănătoare. Primeşte greu dezaprobarea, câtă vreme aprobarea îl stimulează pozitiv. Un indiciu deosebit de relevant periculozităţii persoanei infractorului îl constituie atitudinea sa din trecut faţă de exigenţele legii penale. De aceea, individualizînd pedeapsa, instanţa nu poate face abstracţie de lipsa sau de existenţa unor antecedente penale, chiar dacă a intervenit amnistia, graţierea sau chiar reabilitarea.

INFRACTORUL DE PROFESIE(de carieră) – este format şi socializat în direcţia comiterii infracţiunii. Reprezintă ultimul grad de inadaptare socială prin faptul că unica lui sursă de existenţă o constituie infracţiunea. Obiectul principal al activităţilor sale infracţionale îl constituie câştigurile financiare şi el nu se implică în comiterea unor infracţiuni cu violenţă, în afară de cazul în care violenţa este “specialitatea” sa (tâlharul). De obicei debutează în calitate de copil delincvent, având originea în păturile de jos ale societăţii.

Infractorul de profesie îşi formează deprinderi şi abilităţi tehnice de înalt specialist, este capabil să-şi planifice activităţile, să-şi aleagă victimele şi să-şi îndeplinească planul de comitere a infracţiunii în aşa fel încât să evite depistarea ei. Elplanifică acţiunea infracţională mult mai amplu decât o face infractorul obişnuit, ocazional.

În general este pregătit pentru arest şi judecată, fiind mereu în expectativa petrecerii unei anumite perioade în penitenciar, considerând aceasta ca făcând parte din viaţa sa. Aici, intrând în contact cu alţi infractori, are posibilitatea de a învăţa noi metode de comitere a infracţiunilor, participând la un adevărat schimb de experienţă, profesorii lui făcând parte din categoria infractorilor profesionişti vârstnici[11]. De asemenea, ca rezultat al infracţiunii, el poate avea bani puşi deoparte pentru cheltuieli de judecată şi pentru perioada post-detenţie.

Psihologic, la el afectul atinge o formă pasională pronunţată, iar acţiunea este

profund dirijată de gândire.

Infractorul se deosebeşte de ceilalţi oameni, din punct de vedere psihologic, nu printr-o funcţionare deosebită a proceselor sale psihice, ci prin faptul că acţiunile lui au un conţinut antisocial. Aptitudinile lui specifice, elaborate în urma unei practici îndelungate, care îl ridică în unele privinţe deasupra omului normal, nu-i determină acţiunea infracţională fără un teren propice, reprezentat de mediul social. Cunoaşterea particularităţilor psihice ale infractorului ne duce la explicarea comportamentului, la posibilitatea depistării şi reeducării acestuia. Alături de factorii interni, psihoindividuali, un rol important în structura dizarmonică a personalităţii infractorului îl au şi factorii externi, de mediu.

La infractori comportamentul agresiv, antisocial, este în mare măsură învăţat, dobândit în contextul climatului familial agresogen şi în contextul împrejurărilor de viaţă, disfuncţionale din punct de vedere psihosocial.

Bibliografie

Lydia Voight, William E. Thornton, Jr. Leo Barrile, Jerrol M. Seaman,Criminology and Justice ,New York Copyright 1994 by McGraw-Hill,Inc. USA
Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.
http://www.psiho-crime.ro/opera.html
http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

[1] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

[4] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications , Inc.,p.185

[5] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

[6] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.,p.185

[7][7] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

[8] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.,p.186

[9] http://www.psiho-crime.ro/opera.html

[10] Personality Attributes of the Criminal: An Analysis of research Studies, 1950-1965 by G.P.Waldo and S. Dinitz, Journal of Research in Crime & Delinquency , Copyright USA 1967. Reprinted by Sage Publications, Inc.,p.186

[11] http://www.scribd.com/doc/17719226/Psihologia-Actului-In-Fractional

Publicat de: pe 11 October, 2011

Categorie: Diverse, Drept penal

Subscrie

Infracţiuni informatice

Infracţiuni informatice

Capitolul 1

Aspecte comune

Calculatoarele au pătruns în activităţile tuturor ţărilor, devenind instrumente indispensabile pentru desfăşurarea diferitelor activităţi. Acestea au avut un impact global asupra vieţii de zi cu zi, asupra modului de desfăşurare a afacerilor, de comunicare şi de gestiune a informaţiei. Noua tehnologie a adus mari şi numeroase avantaje administraţiei, afacerilor şi chiar particularilor însuşi.

Totodată, această evoluţie rapidă şi radicală ridică o serie de probleme atât de ordin socio-economic, în privinţa temerilor referitoare la locurile de muncă, dar şi juridice, spre exemplu în privinţa protecţiei programelor pentru calculator.

Apariţia calculatorului a deschis posibilitatea apariţiei unei game largi de acţiuni ilegale cu un caracter extrem de sofisticat, el putănd fi folosit şi la comiterea sau la facilitarea comiterii unor infracţiuni clasice, cum ar fi furtul sau frauda.

Consiliul Europei a adoptat o recomandare asupra criminalităţii în relaţia cu calculatorul şi a publicat un raport ce cuprinde o listă minimală şi o listă facultativă de infracţiuni informatice. Asfel, lista minimală cuprinde fapte cum ar fi frauda informatică, falsul informatic, prejudiciile aduse datelor sau programelor pentru reproducerea neautorizată de programe pentru calculator protejate, iar lista facultativă cuprinde fapte cum ar fi alterarea datelor sau programelor pentru calculator sau utilizarea neautorizată a unui program pentru calculator protejat[1].

Rolul dominant al informaticii în zilele noastre este ilustrat de faptul că însuşi statul român susţine procesul de informatizare a societăţii şi evoluţia acesteia către o societate bazată pe informaţie, denumită societatea informaţiei. În cadrul acesteia, colectarea, stocarea, prelucrarea, transmisia, diseminarea, şi utilizarea cunoştinţelor şi informaţiilor, inclusiv dezvoltarea tehnicilor de comunicaţie interactivă, joacă un rol decisiv.

De-a lungul timpului, calculatorul a pătruns în aproape toate domeniile de activitate. Asfel, criminalitatea informatică a luat o amploare deosebită, intrând în atenţia publică în ţările puternic dezvoltate, dar şi la noi.

O infracţiune cu ajutorul calculatorului a fost catalogată ca fiind orice situaţie în care calculatorul a fost ţinta infracţiunii, un instrument de comitere a infracţiunii sau atunci când acesta este incidental, dar semnificativ legat de comiterea infracţiunii[2].

Cu mulţi ani în urmă au existat unele comentarii care avertizau că, într-o bună zi, computerul va fi implicat în toate formele de delincvenţă[3]. Se pare că a existat o mare doză de adevăr în aceste previziuni şi, mai mult, acestea au rămas valabile şi în ziua de azi. Dacă luăm în considerare statisticile din ultimii cinsprăzece ani, se poate susţine cu tărie că infracţiunea asistată de calculator nu poate fi socotită deloc inofensivă şi că fenomenul este într-o continuă creştere.

Unii autori considerau că este o greşală să se folosească această noţiune de criminalitate prin computer, deoarece discreditează informatica. De exemplu, profesorul Nagel de la IBM susţinea că nici măcar inteligenţa artificială nu poate produce „computere criminale” şi că doar omul poate fi criminal, căci numai el are puterea de a converti orice lucru bun în arme[4].

Un calculator nu poate garanta o crimă perfectă, deşi poate face ca unele ilegalităţi să devină mai eficiente. El poate, de exemplu, să permită citirea informaţiilor, împiedicând asfel organelor de cercetare la ele, iar aceasta este o posibilitate intens exploatată de infractori, inclusiv terorişti.

Primele legi împotriva infracţiunilor săvârşite cu ajutorul computerului conţineau, în esenţă, prevederi împotriva actelor de pătrundere în baza de date, de înşelătorie şi copyright-ului. Dar aceste delicte ce caracterizează criminalitatea prin computer constituie doar o mică parte din cele posibile. La scurt timp s-a dovedit că şi traficul de stupefiante, comerţul ilegal cu arme, pornografia infantilă, diverse forme de delicte economice şi chiar privind protecţia mediului înconjurător pot fi făcute prin intermediul calculatorului[5].

Ultimii ani ai secolului douăzeci au zguduit lumea prin descoperirea unei noi tehnici tipografice. Noile echipamente, precum scannerele, imprimantele laser şi color şi software-ul grafic, CD-ROM-ul şi altele au făcut posibil nu numai ca un computer să poată fi utilizat în tipografie iar cartea să poată deveni „electronică”, dar şi să producă „minciuni patentate” de genul reproducerii monedelor, falsificării înscrisurilor de tot felul, documentelor şi fotografiilor etc. În acest mod prelucrarea numerică poate micşora valoarea de dovadă chiar şi a pozelor sau a negativelor.

Infracţunile informatice s-au aflat mult timp în afara unei reglementări juridice exprese, exceptând Legea drepturilor de autor şi a drepturilor conexe nr. 8/1996[6], care incriminează pirateria soft-ware, reglementând numai o parte a acestei manifestări periculoase, şi Legea nr. 16/1995 privind protecţia topografiilor circuitelor integrate[7]. Legea nr. 21/1999, pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor[8] a introdus pentru prima oară în legislaţia română noţiunea de „infracţiuni săvârşite prin intermediul calculatoarelor”.

Până la momentul intrării în vigoare a noului Cod penal, în ceea ce priveşte infracţiunile informatice se vor aplica dispoziţiile din Legea nr. 161/2003[9] care consacră Titlul al II-lea aspectelor ce ţin de criminalitatea informatică. În cadrul capitolului 3 din acest titlu, infracţiunile sunt structurate şi clasificate în 3 secţiuni:

Secţiunea I, Infracţiuni contra confidenţialităţii şi integrităţii datelor şi sistemelor informatice, care cuprinde: accesul ilegal la un sistem informatic, interceptarea ilegală a unei transmisiuni de date informatice, alterarea integrităţii datelor informatice, perturbarea funcţionării sistemelor informative, operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice;
Secţiunea a II-a, Infracţiuni informatice: falsul informatic şi frauda informatică;
Secţiunea aIII-a, Pornografia infantilă prin sisteme informarice.

Toate aceste infracţiuni, cu excepţia ultimei, au fost preluate într-o formă foarte asemănătoare (diferă doar sancţiunea) în Titlul X, „Delicte contra datelor şi sistemelor informatice”, din noul Cod penal.

Capitolul 2

Infracţiunile în special

Secţiunea 1. Accesul ilegal la un sistem informatic

1.Concept. În conformitate cu prevederile art. 42 alin. 1 din Legea nr. 161/2003 „accesul, fără drept, la un sistem informatic constituie infracţiune”. În alineatele următoare sunt prevăzute două variante agravante: atunci când este săvârşită în scopul obţinerii de date informatice şi atunci când este săvârşită prin încălcarea măsurilor de securitate.

Această infracţiune lezează mai multe relaţii sociale, precum: patrimoniul organizaţiei, instituţiei, persoanei fizice, relaţiile privind protecţia acestui patrimoniu şi cele privind încrederea publică în măsurile de siguranţă ale integrităţii datelor, cele privind concurenţa. Reglementarea legală urmăreşte să protejeze sistemele informatice şi datele stocate pe acestea, de accesul neautorizat.

Sistemul informatic este definit în art. 35 alin. 1 lit. a ca fiind orice dispozitiv sau ansamblu de dispozitive interconectate sau aflate în relaţie funcţională, dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor, cu ajutorul unui program informatic[10].

Programul informatic (art. 35 alin. 1 lit. c) este definit ca fiind un ansamblu de instrucţiuni care pot fi executate de un sistem informatic în vederea obţinerii unui rezultat determinat.

Prin date informatice (art. 35 alin 1 lit.d ) se înţelege orice reprezentare a unor fapte, informaţii sau concepte într-o formă care poate fi prelucrată printr-un sistem informatic. În această categorie se include şi orice program informatic care poate determina realizarea unei funcţii de către un sistem informatic.

Măsurile de securitate (art. 35 alin. 1 lit. h[11]), sunt proceduri, dispozitive sau programe informatice specializate cu ajutorul cărora accesul la un sistem informatic este restricţionat sau interzis pentru anumite categorii de utilizatori.

2.Obiect. Subiecţii.

A Obiectul infracţiunii:

A) Obiectul juridic special al acestei infracţiuni îl constituie relaţiile sociale care vizează securitatea sistemului informatic, inviolabilitatea acestuia şi care sunt de natură a garanta confidenţialitatea şi integritatea atât a datelor cât şi a sistemelor informatice.

B) Obiectul material constă în anumite entităţi materiale cum ar fi sistemele sau reţelele informatice ( hardware- cabluri, servere etc.), asupra cărora se îndreaptă fapta de a accesa fără drept un sistem informatic.

B Subiecţii infracţiunii:

A) Subiectul activ poate fi orice persoană fizică, legea necerând nicio condiţie specială. În concret, de fiecare dată cel care va comite această infracţiune va fi o persoană cu aptitudini în domeniul utilizării unui sistem informatic sau chiar angajat într-o firmă cu profil informatic ori un funcţionar public ori funcţionar care lucrează în acest domeniu. Aceste din urmă calităţi pot fi avute în vedere ca circumstanţe agravante judiciare.

B) Subiectul pasiv ste persoana fizică sau juridică al cărei sistem informatic a fost accesat fără drept. De regulă, cel care se va afla în această poziţie va fi deţinătorul sistemului informatic al cărei accesare s-a făcut fără drept, dar poate fi şi o altă persoană fizică ori juridică căreia i se aduce atingere prin accesarea datelor care prezintă interes pentru infractor.

3.Conţinutul constitutiv

A Latura obiectivă

A) Elementul material al infracţiunii constă în actul de conduită interzis, care, în cazul infracţiunilor informatice se poate realiza numai printr-o acţiune. În cazul acestei infracţiuni, elementul material este reprezentat de accesarea propriu-zisă fără însă ca subiectul activ să fie autorizat. Astfel o cerinţă esenţială a acestei infracţiuni este ca fapta să fie săvârşită fără drept. Accesul fără drept la un sistem informatic presupune, potrivit art. 35 alin. 2, că persoana respectivă se află în una din următoarele situaţii:

Nu este autorizată, în temeiul legii sau al unui contract.
Depăşeşte limitele autorizării.
Nu are permisiunea, din partea persoanei fizice sau juridice competente, potrivit legii, să o acorde, de a folosi, administra sau controla un sistem informatic, ori de a desfăşura cercetări ştinţifice sau de a efectua orice altă operaţiune într-un sistem informatic.

Se pune întrebarea care ar fi modalităţile concrete de realizare a acestei infracţiuni? Ce formă poate îmbrăca accesul ilegal? Fapta de a deschide calculatorul unei persoane şi de a consulta informaţiile din el constituie o astfel de infracţiune? Considerăm că în acest caz conţinutul infracţiunii este realizat. Va exista această infracţiune ori de câte ori o persoană pătrunde în sistemul informatic al altei persoane în orice mod.

De asemenea, există infracţiune dacă mai multe calculatoare (sisteme informatice) se află în reţea iar unele persoane conectate la acea reţea intră fără drept în sistemele informatice ale altor persoane. Pe de altă parte, apare întrebarea dacă nu cumva conectarea la o reţea internă presupune şi un consiţământ tacit la accesarea sistemului care se află conectat la acea reţea de calculatoare. În unele reţele de calculatoare, fiecare utilizator, dacă vrea, permite accesul la anumite documente din propriul calculator. În aceste condiţii nu se poate pune problema comiterii acestei infracţiuni. Dar dacă se accesează anumite fişiere din sistemul informatic cu privire la care deţinătorul sistemului nu a permis accesul, fapta va fi infracţiune. În practică s-a reţinut această infracţiune când o persoană a accesat fără drept un server extern al Pentagonului[12].

B) Urmarea imediată constă în punerea în pericol a confidenţialităţii şi integrităţii datelor pe care le conţine un sistem informatic.

C) Legătura de cauzalitate rezultă din simpla comitere a elementului material al infracţiunii.

B Latura subiectivă.

Sub aspect subiectiv, infracţiunea de accesare neautorizată se poate comite cu intenţie directă sau indirectă. Simplul acces neautorizat la sisteme informatice este, în principal, fapta unor hackeri tineri (elevi şi studenţi), care au motivaţii diverse: ei pot căuta doar să sfideze sistemul de securitate informatică al unei întreprinderi sau firme, s-o facă din plăcerea de a se infiltra în băncile de date sau să se laude în faţa prietenilor ori a presei.

4.Forme. Modalităţi. Sancţiuni. Actele de pregătire, deşi posibile, nu se pedepsesc. Tentativa, potrivit prevederilor art. 47[13] se pedepseşte.

Într-un caz concret, în Canada, partea vătămată A.S. administrator de poştă electronică nu şi-a dat seama că un hacker îi scana PC-ul da acasă de câteva ore. Hacker-ul găsise o poartă de intrare şi avea nevoie numai de o parolă pentru a accesa fişierele. Acesta bombarda respectivul calculator cu parole generate aleatoriu, sperând că va nimeri combinaţia corectă. Victima a fost norocoasă deoarece avea instalat Zone Alarm, un program de protecţie de tip firewal personal preluat de la firma unde lucra. Programul l-a alertat despre multitudinea de parole cu care era bombardat Pc-ul. În plus el a putut identifica pe autor. În felul acesta s-a probat comiterea unei tentative la infracţiunea de acces ilegal la un sistem informatic[14].

Consumarea acestei infracţiuni se realizează în momentul obţinerii propriu-zise a accesului la sistemul informatic atacat, indiferent de consecinţele accesului asupra sistemului informatic şi a datelor obţinute de acesta. Momentul concret al accesului poate fi determinat prin mijloace specifice (fişiere jurnal, etc.). infracţiunea este susceptibilă de epuizare putându-se săvârşi şi în forma continuată atunci când subiectul activ accesează în mod repetat acelaşi sistem informatic sau mai multe.

Conform alin. 2 al art. 42[15], fapta este mai gravă dacă se comite în scopul obţinerii de date informatice. În acest caz se observă exisenţa unui scop special, forma de vinovăţie fiind intenţia directă, calificată tocmai prin acest scop. Nu este necesar să se obţină acele date, din acest punct de vedere infracţiunea fiind una de pericol.

Potrivit alin. 3 fapta este şi mai gravă dacă accesul la un sistem informatic s-a făcut cu încălcarea măsurilor de securitate. Aceasta înseamnă că autorul foloseşte anumite programe specializate prin care sisitemele de securitate sunt înlăturate, mai exact programe de „spargere a parolelor”. În condiţiile alin. 3 făptuitorul acţionează asupra sistemului informatic prin forţarea acestor protecţii prin parole. Forţarea unei protecţii logice variază de la încercarea de aflare a combinaţiei corecte prin introducerea repetată de la tastatură a unor secvenţe alfanumerice până la rularea unor programe specializate care identifică secvenţa de acces ori de comandă a sistemlui, anumite instrucţiuni ce permit „ocolirea” dispozitivului logic de blocare[16]. Uneori posesorii de PC folosesc parola de BIOS. Există două metode de a depăşi situaţia în care infractorul nu cunoaşte parola:

A) Cea mai populară şi comodă este aceea de a trece de parolă scriind câteva parole comune care, în principiu, ar trebui să funcţioneze pe orice BIOS[17]. Acestea sunt: Lkwpeter, j262, AWARD_SW, Biostar. Dacă nici una din acestea nu funcţionează, sigur există una ce poate fi găsită la adresa de web www.altevista.box.sk, adresă pe care orice infractor o poate folosi.

B) Cea de-a doua metodă, ceva mai complicată, necesită „deschiderea” calculatorului şi extragerea bateriei care asigură energie CMOS-ului. Pentru această operaţiune trebuie identificată placa de bază şi găsită acea baterie de litiu rotundă care seamănă cu o monedă de argint. Apoi, bateria se scoate iar după 30 de secunde se pune la loc. Când se va deschide din nou calculatorul acesta nu va mai cere nicio parolă.

Prin „acces” înţelegem programa, a executa un program, a intercepta, a instrui, a comunica cu, a depozita(arhiva sau stoca) date în, a recupera date din sau în oricare altă folosinţă a unei surse oferite de computere, incluzând date sau programe pentru computere, sisteme de computere, reţele de computere sau baze de date[18].

Pericolul cel mai mare al acestui tip de infracţiune îl constituie caracterul ei transfrontalier. Dacă devin publice aceste acte pot fi utile pentru detectarea unor carenţe în securitatea sistemelor informatice. Pentru asemenea cazuri, computerul este programat cu un sistem de codificare, a cărui funcţie este de a preveni accesarea neautorizată a sa sau a unui sistem informatic. Parolele sunt gândite a fi dispozitive de protecţie împotriva accesului neautorizat. În realitate, hackerul poate depăşi uşor orice dificultate recurgând la metode banale. Ele reprezintă veriga slabă în multe sisteme, pentru că oamenii creează parole pe care să şi le poate aminti cu uşurinţă. De obicei, utilizatorii stabilesc ca parole nume ale unor rude apropiate, ale animalelor de casă, zile de naştere sau numere cum ar fi numărul carnetului de asigurări sociale. Uneori uilizatorii, considerănd că asfel sporesc gradul de securitate a parolei, combină, repetă sau scriu de la sfârşit spre început aceste elemente. Orice infractor poate descoperi o bună parte din aceste informaţii cu uşurinţă, putând accesa în acest fel sistemul respectiv. Unele parole includ ceea ce pare o înşiruire de litere alese la întâmplare, dar de fapt acestea formează o anumită formă sau o anumită ordine pe tastatură. De exemplu, „yhuji”poate părea o înşiruire de litere fără sens, cu excepţia situaţiei în care observăm ordinea tastelor care corespund literelor respective, pe o tastatură standard[19].

Potrivit art. 42[20] alin. 1 autorul se sancţionează cu pedeapsa cu închisoarea de la 3 luni la 3 ani sau amendă. Potrivit alin. 2 pedeapsa este închisoarea de la 6 luni la 5 ani, iar potrivit alin. 3 pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani.

5. Aspecte desprinse din jurisprudenţă

Decizia penală nr. 42 din 20.05.2010[21]

Prin sentinţa penală nr. 59 D l 8.02.2010 pronunţată de Tribunalul Bacău în dosarul penal nr. 5730 110 2009 s-au dispus următoarele:

În temeiul art.42 alin.l, 3 din Legea nr. 161/2003 cu aplicarea art.74 lit.a, c Cod penal şi art.76 lit.c Cod penal, pentru săvârşirea infracţiunii de acces ilegal la un sistem informatic a fost condamnat inculpatul M.O., jud.Bacău, fără antecedente penale, la pedeapsa închisorii în cuantum de 1 (un) an.

În temeiul art.44[22] alin.l din Legea nr.161 /2003 cu aplicarea art.74 lit.a, c Cod penal şi art.76 lit.d Cod penal, pentru săvârşirea infracţiunii de alterare a integrităţii datelor informatice a fost condamnat inculpatul M.O., cu aceleaşi date de stare civilă, la pedeapsa închisorii în cuantum de 8 (opt) luni.

În temeiul art.33 lit.a şi 34 lit.b Cod penal[23], s-a aplicat inculpatului M.O. pedeapsa cea mai grea.

Pedeapsa de executat: închisoarea în cuantum de 1 (un) an.

S-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art.64 lit.a teza a-II-a şi b Cod penal[24], în condiţiile şi pe durata prevăzute de art. 71 alin.2 Cod penal.

În temeiul art.81 Cod penal[25], s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepsei.

În temeiul art.82 Cod penal, s-a fixat termen de încercare de 3 (trei) ani calculat de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În temeiul art.359 Cod penal s-a atras atenţia inculpatului asupra consecinţelor nerespectării dispoziţiilor prevăzute de art. 83 Cod penal.

În temeiul art.71 alin.5 Cod penal pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei s-a dispus şi suspendarea executării pedepselor accesorii.

În temeiul art. 14, 346 Cod pr.penală[26], raportat la art.998 Cod civil, s-au admis în parte pretenţiile civile ale părţii civile S.C.D. S.A. Bacău şi în consecinţă:

A fost obligat inculpatul la plata sumei de 2200 RON cu titlu de daune materiale reprezentând contravaloarea facturii achitate în vederea remedierii intervenţiei neautorizate a inculpatului.

În temeiul art. 191 Cod pr.penală[27] a fost obligat inculpatul la plata sumei de 1300 RON cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

În temeiul art. 193 Cod pr.penală, a fost obligat inculpatul la plata sumei de 6999,58 RON cu titlu de cheltuieli judiciare efectuate de parte reprezentând onorariu avocat ales.

Pentru a hotărî astfel prima instanţă a avut în vedere că:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Tribunalul Bacău înregistrat sub nr.96 D P 2009 a fost pusă în mişcare acţiunea penală şi trimis în judecată inculpatul M.O., cetăţean român, domiciliat în Bacău fără antecedente penale, pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art.42 alin. 1, 3 şi art.44 alin. 1 din Legea nr.l61/ 2003 cu aplicarea art.33 lit.a Cod penal[28], constând în aceea că la data de 16.01.2009, a accesat fără drept, şi prin încălcarea măsurilor de securitate, site-ul WWW.d. ro, ocazie cu care a introdus şi modificat date informatice din ediţiile on-line ale ziarului şi a aprobat comentarii fără drept.

Analizând actele şi lucrările dosarului, instanţa a constatat şi a reţinut următoarele:

La data de 19.01.2009, partea vătămată S.C.D.S.A. Bacău, prin reprezentantul legal, a sesizat organele judiciare cu privire la faptul că persoane necunoscute, prin intermediul internetului, au accesat site-ul WWW.d.ro, ocazie cu care au pătruns fără drept în sistemul informatic al site-ului şi au şters titlurile de la materialele de deschidere, editorial şi materialul “Sportivul anului 2008″ al ediţiei curente, au modificat şi introdus, fără drept, alte date.

Din cercetările efectuate în cauză, a rezultat faptul că accesarea site-ului la data de 16.01.2009, ora 00.00.38 s-a efectuat de la adresa de IP nr. 79.114.x.x, ce a aparţinut clientului M.O., abonat al furnizorului de servicii de internet SC R” SA Bucureşti, fost angajat şi colaborator al SC D.” SA Bacău.

Din probele administrate în cauză a rezultat că în cursul lunii noiembrie 2008, în baza unui contract de colaborare cu SC D.S.” SRL Bacău reprezentată de martorul D.M., SC D.” SA Bacău a întreprins demersurile de înlocuire a vechiului site al cotidianului, cu unul mai performant.

Pe data de 07-12-2008 a devenit funcţional noul site al cotidianului, realizându-se o modificare integrală a site-ului anterior, prin gruparea ştirilor pe categorii şi posibilitatea acordată cititorilor de a posta comentarii la articolele publicate on-line. Cu această ocazie au fost schimbaţi user-ii şi parolele de acces pentru introducerea şi modificarea articolelor publicate on-line.

De asemenea, în ceea ce priveşte vizualizarea comentariilor pe marginea articolelor publicate, doar conducerea cotidianului avea dreptul de a le aproba, pentru a fi vizibile, în funcţie de conţinutul acestora şi principiile promovate de cotidian.

Din studierea log-urilor a rezultat că, în noaptea de 15 16-01-2009, după accesarea site-ului, prin utilizarea fără drept a parolelor de acces, de la adresa de IP cu nr. x.x.x.x aparţinând inculpatului M.O., s-a realizat aprobarea tuturor comentariilor considerate negative şi neaprobate de conducerea SC D.” SA Bacău şi prin această operaţiune comentariile au devenit vizibile, cu încălcarea măsurilor de securitate ale sistemului informatic.

Ulterior, la ora 00:43:15, de la aceeaşi adresă, inculpatul M.O. a postat un nou comentariu, cu referire la articolul Asociaţia presei auto din România a decis D.S. sportivul anului în automobilismul românesc, articol publicat în arhiva on-line a cotidianului, la data de 12.12.2008.

Imediat, de la aceeaşi adresă de IP şi în condiţiile în care nu mai era nimeni logat pe site, au fost efectuate modificări ale unor articole publicate on-line, atât în ediţia curentă a ziarului, cât şi în cele anterioare, aflate în arhivă.

Astfel, la ora 00:46:30, inculpatul a modificat articolul intitulat Gala premiilor D.2008″, articol publicat în arhiva on-line a cotidianului la data de 23.12.2008, modificând titlul articolului, care a devenit “Premiile care nu miră pe nimeni” şi inserării, în structura articolului a unor cuvinte injurioase, redate textual: Hai sictir proştilor…, vă fac nişte analfabeţi! Ruşine vouă!”.

Ulterior, la ora 00:50:00, inculpatul a modificat articolul intitulat “Inegalabilul marinar” articol publicat în ediţia on-line a cotidianului, ce urma să apară publicat la data de 16.01.2009, în sensul redenumirii ca “Rapandule cu pretenţii de intelectuali…Nume original: S.” şi inserării în partea de început a articolului, a unor cuvinte injurioase, respectiv: Mama lor de fraieri…Şi-au bătut joc de toţii Chelneriţa, fără patalama, şi un mecanic… Să trăiască Bacăul”.

În continuare, la ora 00:53:55, inculpatul a modificat articolul intitulat “Asociaţia presei auto din România a decis D.S. sportivul anului în automobilismul românesc ” articol publicat în arhiva on-line a cotidianului, la data de 12.12.2008, redenumindu-1 ca “păcat de copilul ăsta…încearcă doi analfabeţi să-şi scoată numele pe riscurile lui! Să le fie ruşine… dar… Bravo, D ! Trezeşte-te”

La ora 01:20:28, inculpatul a modificat articolul intitulat “Puţini băcăuani au inimă”, articol publicat în ediţia on-line a cotidianului, ce urma să apară în ediţia tipărită din data de 16.01.2009, redenumindu-1 “îşi bat joc de angajaţi… dar de fapt îşi bat joc de ei! LA FAMIGLIA! HAPPY NEW YEAR, WAITRESS!”

La ora 01:39:43, inculpatul a modificat titlul articolului intitulat “Deşteptarea după douăzeci de ani”, prin adăugarea sintagmei …ZERO BARAT”.

Probele electronice au certificat în mod neîndoielnic că modificarea articolelor s-a realizat de la acelaşi IP de la care fuseseră postate on-line şi comentariile semnate sub pseudonimul “Obiectiv” şi care nu fuseseră publicate anterior, neprimind aprobarea necesară.

Mai mult decât atât, din conţinutul comentariilor ce fuseseră făcute on-line de către inculpat, anterior, în cursul lunii decembrie 2008, cu privire la aceste articole, se evidenţiază aceleaşi observaţii şi păreri cu cele exprimate în cadrul articolelor modificate şi au fost efectuate de la o adresă de IP aparţinând aceluiaşi inculpatul M. O., respectiv IP ….

Aceste împrejurări au atestat în mod neîndoielnic faptul că inculpatul a efectuat accesarea ilegală a sistemului informatic gestionat de Deşteptarea, cu înfrângerea normelor de securitate, aprobând publicarea de date informatice fără autorizarea utilizatorilor legali, aspect, de altfel, netăgăduit de inculpat şi a modificat articolele aşa cum s-a descris anterior.

Pornind de la aceste informaţii, în cauză s-a solicitat efectuarea unei percheziţii domiciliare la locuinţa inculpatului M.O ., utilizatorul IP-urilor în litigiu.

Cu această ocazie au fost ridicate două hard – disk-uri şi mai multe medii de stocare electronice precum şi o agendă conţinând diferiţi useri şi parole de acces, conform procesului verbal de percheziţie domiciliară (fl. 125-128). În vederea identificării mijloacelor de probă legate de accesarea şi modificările ilegale reclamate de persona vătămată, ulterior s-a solicitat efectuarea unei percheziţii informatice, asupra bunurilor ridicate de la inculpat, ocazie cu care au fost identificate screen- uri cu comentariile aprobate ilegal, ceea ce demonstrează neechivoc că inculpatul M. O. este cel care a comis faptele semnalate.

De altfel, fiind audiat inculpatul a recunoscut că a aprobat acele comentarii, însă nu a recunoscut că a efectuat modificări în titlurile şi conţinutul articolelor publicate on-line şi, mai mult, a precizat că, pentru efectuarea acestor operaţiuni s-a logat ca administrator şi a utilizat user-name-ul şi parola pe care le folosea de pe vremea când lucra la cotidian.

Mai mult decât atât, inculpatul s-a apărat precizând că nu i-a fost retras dreptul de a lucra pe site-ul D.”, că nu a semnat nici un contract de confidenţialitate, aspecte ce nu puteau fi luate în considerare întrucât în mod automat, odată cu plecarea din firmă, trebuia să înceteze orice activitate ce ar fi avut legătură cu firma.

Pe de altă parte atitudinea inculpatului, trebuia înţeleasă şi sub aspectul faptului că acesta s-a considerat nedreptăţit ca urmare a faptului că a fost nevoit să demisioneze, întrucât acesta a fost extrem de devotat firmei şi-a dedicat întreaga carieră şi viaţa personală, aşa încât atitudinea acestuia s-a dorit mai mult a fi un semnal de alarmă, decât un aspect infracţional, care a luat de altfel aceste conotaţii.

Faptul că inculpatul a înţeles să acţioneze în acest mod, nu l-a absolvit de răspundere, însă a fost un aspect ce trebuia luat în considerare la stabilirea întregii situaţii de fapt şi practic la stabilirea situaţiei premisă ce a dat naştere implicaţiilor sale.

Situaţia de fapt reţinută a rezultat din probele administrate în cauză la urmărirea penală şi cercetarea judecătorească după cum urmează: plângerea SC D.” SA Bacău şi log-urile înregistrărilor cu adresa de IP suspectă şi print screen – uri cu modificările aduse site-ului ~ fi. 6-33; ediţia scrisă a ziarului din data de 16.01.2009 – fl. 34; copiile contractelor de prestări servicii încheiate de SC D.” SA Bacău, de-a lungul timpului, cu privire la administrarea site-ului şi alte activităţi de informatică şi copii de pe contractele de muncă ale persoanelor care au lucrat în cadrul Compartimentului de tehnoredactare transmise de SCD.” SA Bacău, cu adresa 1027 24.07.2009 -fl. 37-71; declaraţiile reprezentantului legal al SC D.” SA Bacău, F.N., în baza procurii speciale autentificate sub nr. 351 14.02.2007- fl. 72-74, 75-76, 77; adresa SC D.” SA Bacău de constituire parte civilă în cauză -fl. 78; adresele SC D.S.” SRL Bacău – administratorul site-ului la momentul accesării ilegale – fl. 79-105; adresele SC R” SA Bucureşti – fl. 106-107; declaraţiile martorilor A.I., L.R.M., P.R.M., B.G., B.B.R., D.M. – fl. 108-120; referatul cu propunere de efectuare a percheziţiei domiciliare la locuinţa inculpatului M.O. – fl. 121-122; autorizaţia de percheziţie domiciliară nr. 2483 110 2009, emisă de Tribunalul Bacău – fl. 123; procesul verbal de percheziţie domiciliară ~fl. 125-128; referatul cu propunere de percheziţie informatică – fl. 129-130; autorizaţia de percheziţie informatică nr. 2521 110 2009, emisă de Tribunalul Bacău – fl. 131; procesul verbal de percheziţie informatică şi raportul ENCASE – fl. 133-185, toate coroborate cu declaraţiile inculpatului M.O. prin care acesta a recunoscut accesarea şi aprobarea comentariilor, fară drept, însă nu a recunoscut modificările efectuate cu privire la articole – fl. 194 – 195, 196- 197, 198 199, 202.

În drept faptele inculpatului au întrunit elementele constitutive ale infracţiunilor de acces ilegal la un sistem informatic şi de alterare a integrităţii datelor informatice, prevăzute de art.42 alin.l, 3 şi respectiv art.44 alin.l din Legea nr. 161 2003.

Secţiunea 2. Interceptarea fără drept a unei transmisii de date informatice

1.Concept. Datorită mijloacelor tehnice actuale a devenit posibilă punerea sub ascultare şi supravegherea sistemelor de transmisie de date la distanţă, interceptarea de date în curs de transmisie sau pornind de la emisii electronice, cum ar fi, de exemplu, terminalele.

Infracţiunea este prrevăzută în art. 43[29]:

1. Interceptarea, fără drept, a unei transmisii de date informatice care nu este publică şi care este destinată unui sistem informatic, provine dintr-un asemenea sistem sau se efectuează în cadrul unui sistem informatic constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani.

2. Cu aceeaşi pedeapsă se sancţionează şi inerceptarea, fără drept, a unei emisii electromagnetice provenite dintr-un sistem informatic ce conţine date informatice care nu sunt publice.

Reglementarea legală protejează transmisiile de date informatice din cadrul sau între sistemele informatice, indiferent de modul cum se realizează acestea. Incriminarea acestei fapte a fost necesară deoarece în ultimul timp a cunoscut o amploare deosebită fenomenul interceptării cumpărăturilor on-line făcute de diverşi cetăţeni români sau străini care au ales ca modalitate de plată cardul de credit, interceptări care au avut ca scop furtul datelor aflate pe respectivele carduri, pentru ca acestea să fie folosite ulterior de către alte persoane decât adevăraţii titulari[30]. În prezent, traficanţii de informaţii desfăşoară activităţi în special în sfera financiară şi cea de business, de cele mai multe ori încercând să vândă informaţiile interceptate unor companii rivale.

2.Obiect. Subiecţi.

A) Obiectul juridic al infracţiunii este reprezentat de dreptul la o viaţă privată neperturbată[31] şi de dreptul la exclusivitate a cominicaţiilor datelor. Secretul corespondenţei este un drept constituţional, art. 28 din Constituţia României republicată[32].

Reglementarea constituie până la un punct o variantă de specie a infracţiunii clasice de violare a secretului corespondenţei, prevăzut la art. 194 din Codul penal. Comunicaţiile în formă electronică pot însă să se refere la mai mult decât o simplă corespondenţă, protejată în virtutea dreptului la viaţă privată. Din ce în ce mai multe activităţi sunt sincronizate, atât în cadrul mediului de afaceri cât şi în sectorul public.

Titlul II, “Transparenţa în administrarea informaţiilor şi serviciilor publice prin mijloace electronice” al legii 161/2003 creează Sistemul Electronic Naţional(SEN) şi urmăreşte “promovarea utilizării Internetului şi a tehnologiilor de vârf în cadrul instituţiilor publice”. Strategia Guvernului privind informatizarea administraţiei publice prevede de asemenea că “trebuie încurajate crearea arhivelor, garantarea calităţii datelor conţinute şi permiterea accesului larg şi complet la acestea prin intermediul portalurilor de informaţii, care uşurează accesul prin Internet şi exploatarea bazei de date a administraţiei publice”. Toate aceste comunicaţii conţin date ce trebui protejate de interceptarea lor ilegală.

B) Obiectul material al infracţiunii constă în suporturile materiale prin care se realizează comunicaţiile, şi, mai ales în datele transferate pe calea telecomunicaţiilor, publice sau private.

C) Subiecţii infracţiunii

Subiectul activ este necircumstanţiat de lege, poate fi orice persoană fizică ce are cunoştinţe suficiente pentru a utiliza un sistem de interceptare a datelor informatice.
Subiectul pasiv al infracţiunii de interceptare fără drept a unei transmisii de date este persoana fizică sau juridică care efectuează transmisia de date, sau persoana care suportă prejudiciul cauzat prin comiterea infracţiunii.

3.Conţinutul constitutiv.

A Latura obiectivă.

A) Elementul material este caracterizat prin acţiunea de interceptare, prin orice mijloace, a unor transmisii de date sau de emisii electromagnetice (program transmis prin interacţiunea dintre curenţi electrici şi câmpuri magnetice[33]). În cazul comiterii infracţiunii prin interceptarea unei transmisii de date informatice care nu este publică trebuie să fie destinată unui sistem informatic, să provină dintr-un asemenea sistem sau să se efectueze în cadrul unui sistem informatic. Prin interceptare ilegală se înţelege violarea confidenţialităţii comunicaţiilor, fie că este vorba depre transferul de date prin mijloace computerizate, fie că este vorba despre un transfer de date prin intermediul unui post telefonic, fax, e-mail. Interceptarea prin mijloace tehnice cuprinde ascultarea conţinutului comunicaţiilor, obţinerea conţinutului datelor, fie direct, accesând sistemul informatic şi folosindu-l, fie indirect, recurcând la procedee electronice de ascultare clandestine. De exemplu este interceptată o transmisie a unui mesaj prin intermediul poştei electronice ( e-mail) sau este interceptată o conversaţie prin intermediul sistemului chat. De asemenea se mai poate comite această infracţiune prin ascultarea şi înregistrarea unei convorbiri între două persoane ce are loc prin intermediul sistemelor informatice(SKYPE). O altă cerinţă pentru existenţa infracţiunii este ca făptuitorul să fi acţionat fără drept. Actul va fi legitim dacă persoana care procedează la interceptare are dreptul de a dispune de datele comunicate, dacă ea acţionează la comandă sau cu autorizaţia participanţilor sau a destinatarului transmisiei, dacă datele sunt destinate uzului propriu sau marelui public, sau dacă, pe fondul unei dispoziţii legale specifice, supravegherea este autorizată în interesul securităţii naţionale ori pentru a permite serviciilor respective să aducă la lumină infracţiuni grave[34].

B) Urmarea imediată constă în atingerea adusă intereselor persoanelor care efectuează în mod legal transmisii de date informatice. Textul de lege nu cere în mod expres producerea unui anume prejudiciu. Este suficientă interceptarea transmisiilor, fără a se impune asfel ca datele astfel obţinute să fie divulgate de către alte persoane.

C) Legătura de cauzalitate rezultă din simpla interceptare neautorizată a unei transmisii de date.

B Latura subiectivă.

Din punct de vedere subiectiv, infracţiunea de interceptare neautorizată este sancţionată doar când este comisă cu intenţie.

4.Forme. Modalităţi. Sancţiuni. Actele de pregătire deşi posibile nu se pedepsesc. Tentativa se pedepseşte, potrivit prevederilor art. 47 al legii 161/2003.

Consumarea se realizează în momentul interceptării datelor. Infracţiunea este continuă, epuizarea ei intervenind în momentul în care interceptera încetează, din orice motiv. În cazul acestei infracţiuni, autorul se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani.

Atacurile care pot fi executate sunt de două feluri :

– atacuri pasive, în cadrul cărora intrusul „observă” informaţia care trece prin canal, fără să interfereze cu fluxul sau conţinutul mesajelor;

– atacuri active, în care intrusul se angajează fie în furtul mesajelor, fie în modificarea, reluarea sau inserarea de mesaje false etc.

Specialiştii sunt la curent cu existenţa aplicaţiei Carnivore, un program controversat dezvoltat de către Biroul Federal de Investigaţii al SUA (FBI), menit să faciliteze agenţiei accesul la activităţile informatice desfăşurate de potenţialii infractori[35]

Deşi proiectul Carnivore a fost abandonat de FBI în favoarea unor sisteme informatice integrate comerciale din ianuarie 2005, programul ce promitea odată reînnoirea influenţei specifice a Biroului în lumea comunicaţiilor şi tehnologiei informaţiilor continuă să stârnească curiozitatea şi să alarmeze societatea civilă, date fiind structura şi modalităţile sale de operare.

În ceea ce priveste evoluţia proiectului, Carnivore a reprezentat cea de-a treia generaţie de programe si aplicaţii de supraveghere electronică folosite de FBI.

Informaţii despre prima versiune nu au fost niciodată date publicităţii, mulţi specialişti susţin că aceasta stă la baza unui program comercial actual denumit Etherpeek.

În 1997, FBI a dezvoltat şi pus în serviciu o a doua generaţie de programe de interceptare şi monitorizare IT sub titulatura Omnivore. Potrivit unor date furnizate chiar de FBI, Omnivore a fost creat în special pentru supravegherea traficului de mesaje de poştă electronică ce ajungeau (rutate) printr-un anumit ISP (Internet Service Provider) şi captarea acestora în funcţie de emitent (sursă). Omnivore a fost abandonat la sfârşitul lui 1999 în favoarea unui alt sistem, mult mai complex, intitulat DragonWare Suite, care permitea FBI să reconstruiască (recompună, reconfigureze) mesaje de e-mail, fişiere descărcate din Internet şi chiar pagini Web.

Pe baza acestor succinte informaţii furnizate de FBI s-a putut, iniţial, contura concluzia că programul Carnivore nu era altceva decât un Packet Sniffer (Interceptor de pachete de retea) mai evoluat.

Tehnic, Packet Sniffing-ul este o operaţiune larg răspândită printre administratorii de reţele, care o folosesc în scopul de a monitoriza activitatea echipamentelor, a traficului derulat sau pentru a executa programe speciale de diagnostic sau a trata diferite probleme. Un sniffer este un program care poate „observa” şi analiza absolut toate pachetele de date care tranzitează reţeaua la care este conectat. În mod normal, un computer este „interesat” doar de pachetele de date care îl privesc sau care îi sunt adresate şi ignoră restul traficului din reţea. Când o aplicaţie (sau un dispozitiv) Packet Sniffer rulează pe un computer, interfaţa acestuia cu reţeaua este automat setată pe modul „amestecat” (promiscous), ceea ce înseamnă că va capta şi analiza fiecare dată sau informaţie tranzitată. Adesea, cantitatea de informaţii (pachete de date) tranzitată printr-un calculator conectat la o reţea depinde de localizarea echipamentului în cadrul reţelei respective.

Astfel, un „client” izolat va putea „vedea” doar un mic segment din datele traficate în cadrul reţelei, în timp ce un server de domeniu principal va putea capta totul.

Un Packet Sniffer poate fi setat să opereze în două moduri:
– nefiltrant – captează absolut toate pachetele de date;
– filtrant – captează doar acele pachete care conţin date de interes

Acest tip de supraveghere electronică nu poate dura mai mult de o lună fără un ordin expres al instanţei. De îndată ce au fost strânse datele necesare, sistemul este debranşat de la reţeaua ISP.
Ulterior, datele astfel captate şi stocate sunt procesate corespunzător cu ajutorul programelor Packeter şi Coolminer. Dacă rezultatul furnizează destule dovezi, FBI le va putea folosi în cazul penal instrumentat împotriva suspectului în cauză.

La vremea dezvoltării aplicaţiei, FBI folosea Carnivore numai în cazuri bine determinate, cu relevanţă în lupta împotriva terorismului, pornografiei infantile şi exploatării copiilor, spionajului, războiului informaţional şi fraudelor cibernetice.

Pentru a descoperi ce se află într-un sistem informatic, persoanele interesate au la dispoziţie o nouă metodă foarte simplă, căreia nu-i rezistă niciun Firewall, antivirus sau alt program de securitate informatică. În esenţă, se pot decoda sunetele produse de butoanele tastaturii.

Cercetătorii de la Berkley, Universitatea California, au descoperit că o simplă înregistrare a sunetelor produse de tastatură poate fi folosită pentru descifrarea textului scris de utilizator, indiferent dacă este o parolă, o scrisoare de dragoste sau un secret de stat[36].

Experţii în computere ai renumitei instituţii academice au înregistrat timp de 10 minute sunetele produse de o tastatură. Fişierul audio rezultat a fost introdus într-un computer şi „decriptat” cu ajutorul unui software special. Au fost recuperate cu exactitate 96% din caracterele scrise de utilizator. Asta înseamnă că textul a putut fi dedus fără nicio problemă, chiar dacă mai lipsea câte o literă la câteva cuvinte.

Cercetări asemănătoare au fost făcute de doi experţi ai IBM: Rakesh Agrawal si Dimitri Asonov. Aceştia au reuşit să descifreze 80% din text. În cazul IBM, studiul a fost făcut în cazul unei singure persoane, care a utilizat aceeaşi tastatură, cu ajutorul unui algoritm bazat pe un text cunoscut şi a unei mostre de sunet corespunzătoare.

Spre deosebire de studiile IBM, programul de decriptare folosit de cercetătorii de la Berkley descifrează scrisul indiferent de stilul de tastare folosit de diverşi utilizatori şi filtrează fără probleme zgomotele de fond din încăpere.

Aceasta înseamnă că utilizatorul nu prea are la dispoziţie metode de protecţie, în caz că cineva se hotărăşte să-i „asculte” sunetele tastaturii de la distanţă. Microfoanele direcţionale capabile să înregistreze o şoaptă de la sute de metri distanţă există pe piaţă de zeci de ani. De asemenea, aparate cu laser care înregistrează sunetele dintr-o încăpere analizând vibraţia ferestrelor.

Ultimul refugiu al secretelor rămâne camera izolată fonic, fără ferestre.

O altă metodă de interceptare indirectă sau de la distanţă o constituie folosirea programelor tip keylogger, adware, spyware. Programele de tip adware si spyware se încarcă automat în PC-ul personal în momentul vizitării unei anumite pagini Web. Scopul lor este de a înregistra „traseul online” şi transmite înapoi celor care le-au trimis (de obicei este vorba despre companii care fac comerţ prin Internet, firme de marketing şi publicitate) date şi informaţii despre preferinţele utilizatorului în materie de pagini Web, conţinut, tematică etc.[37] Un program keylogger este o aplicaţie specializată care înregistrează fiecare tastă pe care o apasă un utilizator şi trimite informaţiile către persoana care a instalat programul. Acest software poate extrage informaţii extrem de folositoare pentru un hacker, cum ar fi numărul cărţii de credit, rapoarte ale companiei, informaţii secrete dintr-o instituţie sau date cu caracter financiar.

Capitolul 3

Concluzii

Revoluţia tehnologiei informaţiei a dus la schimbări fundamentale în societate şi este foarte probabil ca aceste schimbări profunde să se producă în continuare.

Unul din efectele progresului tehnologic este impactul asupra evoluţiei telecomunicaţiilor. Comunicarea clasică, prin intermediul telefoniei, a fost depăşită de noile metode de transmitere la distanţă nu numai a vocii, ci şi a datelor, muzicii, fotografiilor ori filmelor. Aceste schimburi de informaţii nu mai apar numai între oameni, dar şi între oameni şi sisteme informatice ori numai între acestea din urmă.

Folosirea poştei electronice sau accesul la pagini web prin intermediul internetului constituie exemple ale acestei evoluţii, modificând profund societatea noastră.

Uşurinţa accesului la informaţii în sistemele informatice, combinată cu posibilităţile practic nelimitate de schimb sau diseminare a acestora, indiferent de graniţele geografice sau naţionale, a dus la o crestere explozivă a cantităţii de informaţie disponibilă şi a cunoştinţelor care pot fi extrase din aceasta.

Această evoluţie a dat nastere la schimbări economice şi sociale fără precedent, dar în acelaşi timp foloseşte şi scopurilor mai putin legitime: aparitia unor noi infracţiuni, ori săvârşirea infracţiunilor tradiţionale prin intermediul noii tehnologii.

Conceptele juridice existente sunt puse la încercare de apariţia noii tehnologii. Adesea locul săvârşirii infracţiunii diferă de locul unde se găseste infractorul. Printr-o simplă apăsare a unui buton acesta poate declanşa catastrofe la mii de kilometri depărtare.

Aşadar infracţiunile informatice sunt acele infracţiuni în care calculatorul este ţintă a infracţiunii, un instrument de comitere a infracţiunii sau semnificativ legat de comiterea infracţiunii. Aceste infracţiuni lezează patrimoniul organizaţiilor, instituţiilor, dar şi a persoanelor fizice. Reglementarea legală urmăreşte să protejeze sistemele informatice şi datele stocate pe acestea, de accesul neautorizat.

Bibliografie

A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002

V.Dobrinoiu, N.Conea, C.R.Romiţan, C.Tănăsescu, N.Neagu, M.Dobrinoiu, Drept penal , Partea specială, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2004
- T.Amza, C.Amza, Criminalitatea informatică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2003

F.Marcu, Dicţionar de neologisme, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1995

L. Bird, Internet – Ghid complet de utilizare, Editura Corint, Bucureşti, 2004

Codul penal, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010

Codul de Procedură penală, Ed. C.H.Beck, Bucureşti 2010

Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M.Of. nr. 279/21 aprilie 2003)

Site-ul de web al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

http://www.scj.ro

Decizia penală nr. 42 din 20. 05.2010 pronunţată de Tribunalul Bacău, http://jurisprudentacedo.com/Drept-penal.

http://www.berkeley.edu
- http://www.securizare.ro/informatii/banala_tastatura_aliata_spionilor.html.

http://www.mad-zone/despre%20hacking.htm

www.altevista.box.sk,

[1] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.355

[2] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.355

[3] http://www.mad-zone/despre%20hacking.htm

[4] A.Boroi, C. Voicu, F. Sandu, op. cit., p. 356

[5] Ibidem, p. 356

[6] M.Of. nr. 60/26 martie 1996. Ulterior a fost modificată şi completată de Legea nr. 146/1997; legea nr. 285/204; O.U.G. nr. 190/2005

[7] M.Of. nr. 45/9 martie 1995

[8] M.Of. nr. 18 din 21 ianuarie 1999, abrogată de art. 31 din Legea nr. 656/2002 (M.Of. nr. 904 din 12 decembrie 2002)

[9] Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei (M.Of. nr. 279/21 aprilie 2003)

[10] A.Boroi,C. Voicu, F. Sandu, op.cit.,p.358

[11] Art. 35 alin. 1 lit. h din Legea nr. 161/2003

[12] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.359

[13] Art. 47 din legea 161/ 2003

[14] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.359

[15] Art. 42 din Legea 161/2003

[16] V.Dobrinoiu, N.Conea, C.R.Romiţan, C.Tănăsescu, N.Neagu, M.Dobrinoiu, Drept penal , Partea specială, vol. II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2004, p.528-529

[17] Sistemul de intrare-ieșire primar (BIOS-ul) este un program încorporat în computere personale care pornește sistemul de operare atunci când se deschide computerul. De asemenea, este referit ca firmware de sistem. BIOS-ul este o parte a hardware-ului computerului și este independent de Windows.

[18] T.Amza, C.Amza, Criminalitatea informatică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2003, p.14.

[19] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.361

[20] Art. 42 din legea 161/2003

[21] Decizia penală nr. 42 din 20. 05.2010 pronunţată de Tribunalul Bacău, http://jurisprudentacedo.com/Drept-penal.-Reţinerea-circumstanţei-atenuante-prevăzute-de-art.-74-lit.-c-C.p.-neobligativitatea-menţionarii-în-considerentele-sentinţei-a-prevederilor-art.-74-76-C.p.html

[22] Art. 44 din legea 161/2003 referitoare la alterarea integrităţii datelor informatice

[23] Art. 33 şi 34 din Codul Penal capitolul IV (Pluralitatea de infracţiuni) referitoare la pedeapsa principală în caz de concurs de infracţiuni săvârşită de persoana fizică.

[24] Art. 64 lit a şi b din Codul penal referitoare la pedeapa complementară a interzicerii unor drepturi, în speţă fiind vorba despre dreptul de a alege şi de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice şi de dreptul de a ocupa o funcţie implicând exrciţiul autorităţii de stat.

[25] Art. 81 din Codul penal referitoare la condiţiile de aplicare a suspendării condiţionate a pedepsei.

[26] Art. 14, 346 din Codul de procedură penală referitoare la obiectul şi exercitarea acţiunii civile şi rezolvarea acţiunii civile în cadrul procesului penal

[27] Art. 191 din Codul de procedură penală referitor la plata cheltuielilor avansate de stat în caz de condamnare.

[28] Art.33 din Codul penal lit a :când două sau mai multe infracţiuni au fost săvârşite de aceeaşi persoană, înainte de a fi condamnată definitiv pentru vreuna dintre ele. Există concurs chiar dacă una dintre infracţiuni a fost comisă pentru săvârşirea sau ascunderea altei infracţiuni.

[29] Art. 43 din legea 161/2003

[30] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.361

[31] protejat şi prin art. 18 al Convenţiei Europene de salvgardare a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale

[32] “Secretul scrisorilor, al telegramelor, al altor trimiteri poştale, al convorbirilor telefonice şi al celorlalte mijlloace legale de comunicare este inviolabil”.

[33] F.Marcu, Dicţionar de neologisme, Ed. Ştiinţifică, Bucureşti, 1995, p.118

[34] A.Boroi,C.Voicu,F.Sandu, Drept penal al afacerilor, Ed. Rosetti, Bucureşti 2002, p.363

[35] L. Bird, Internet – Ghid complet de utilizare, Editura Corint, Bucureşti, 2004, p. 331.

[36] http://www.berkeley.edu

[37] http://www.securizare.ro/informatii/banala_tastatura_aliata_spionilor.html.

Publicat de: pe 11 October, 2011

Categorie: Diverse

Subscrie

formularele e 101 si a1 folosite pentru a frauda bugetul consolidat, drepturile cetatenilor romani cu domiciliul in Romania care lucreaza in strainatate

FOLOSIREA FORMULARELOR E 101 ŞI A 1 DE CĂTRE ANGAJATORII ROMÂNI PERSOANE FIZICE SAU JURIDICE ÎN SCOPUL SĂVÂRŞIRII INFRACŢIUNILOR DE EVAZIUNE FISCALĂ ŞI INFRACŢIUNII DE TRAFIC DE PERSOANE

Multi angajatori de pe piata muncii din România , folosind abuziv instituţia detaşării angajaţilor intr-un stat membru U.E. , utilizează formularele E101 şi A 1 , formulare care confirmă că angajatul, cetaţean român, este subiect al legislaţiei sociale din România , pentru a nu respecta normele legale referitoare la condiţiile de muncã,salarizare,sãnãtate şi securitate prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului, si de Legea 156/2000 republicată privind protecţia cetăţenilor români cu domiciliul in străinatate .
Detaşarea este- potrivit art. 45 din Codul Muncii – actul prin care se dispune schimbarea temporară a locului de muncă , din dispozitia angajatorului la un alt angajator , in scopul executării unor lucrari in interesul acestuia. In mod excepţional, prin detasare se poate modifica si felul muncii , dar numai cu consinţământul scris al salariatului .
Notiunea de angajator este definita in Codul Muncii , de catre art 14 alin 1-3 ca fiind aceea persoană fizică sau juridică ce poate ,potrivit legii ,să angajeze forţă de muncă pe bază de contract individual de muncă . Art 46 alin 1 din Codul Muncii prevede faptul ca ,detaşarea poate fi dispusă pe o perioada de cel mult un an..
Art 46 alin 4 din Codul Muncii prevede faptul că salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de transport şi cazare , precum şi la o indemnizaţie de detaşare , in condiţile prevăzute de lege sau de contractul colectiv de muncă aplicabil.
Art. 47 alin 1 din Codul Muncii prevede faptul că, drepturile cuvenite salariatului detaşat se acordă de angajatorul la care s-a dispus detaşarea .
Alin 2 prevede faptul că, pe durata detaşării salariatul beneficiează de drepturile care îi sunt mai favorabile ;fie de drepturile de la angajatorul care a dispus detaşarea ,fie de drepturile de la angajatorul la care este detaşat.
Alin 5 prevede că, in cazul in care există divergenţe intre cei doi angajatori sau nici unul dintre ei nu îşi îndeplineşte obligaţiile potrivit prevederilor alin. 1 si 2 , salariatul detaşat are dreptul de a reveni la locul său de muncă de la angajatorul care l-a detaşat , de a se indrepta împotriva oricăruia dintre cei doi angajatori şi de a cere executarea silită a obligaţiilor neindeplinite.
Curtea de Apel Pitesti, secţia civila, prin Decizia nr. 2696/R/ 1998 stabileste ca detaşarea nu se dispune in cadrul aceleeaşi unitaţi , de la o subunitate la alta , pentru a lua această masura ,fiind necesară solicitarea expresă din partea altei unitaţi decat cea la care este angajat salariatul( Andreea Ticlea , Ovidiu Tinca s.a.md. opere citite, pagina 467.
Potrivit doctrinei ,detaşarea presupune o relaţie de colaborare si o convenţie ,fiind vorba de o cesiune temporară si parţială intre doua unităti , unitatea unde salariatul este incadrat cu contract de muncă , acceptând sa fie inlocuită de o altă unitate , in scopul indeplinirii de catre aceasta din urmă a sarcinilor proprii( Revista de Drept Comercial nr4/25 – Detaşarea salariatilor in străinatate in cadrul prestarilor de servicii autor Ovidiu Tinca).
Desi act juridic unilateral , detaşarea constituie o masură care trebuie dispusă in cadrul si in condiţiile prevăzute de normele in vigoare .
Orice incalcare a acestor norme supune detaşarea unei nulităţi virtuale în sensul ca ea suferă de acest viciu de cand a fost nesocotită norma juridica imperativă si până când nulitatea este constatată de un organ competent.
Nulitatea poate fi totală – in sensul că invalideaza integral dispoziţia sau ,parţială ,in sensul ca loveşte o singură clauză sau o anumită parte din actul juridic.Detaşarea este lovită de nulitate totală dacă nu este determinată de interesele reale ale serviciului sau cand nu există post in statul de funcţii al angajatorului unde trebuie executată detaşarea ( Codul Muncii –adnotat si comentat- coordonat de Alexandru Ticlea ,pagina 295-296)
Art 292 din Codul Muncii prevede faptul ca ,legislaţia muncii din Romania va fi armonizată permanent cu normele Uniunii Europene .
Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului din 06.12.1996 publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 21/01/1997 ,privind angajatii detasati in cazul prestărilor de servicii ,stabileşte în art 1 că ,această directivă se aplică întreprinderilor cu sediul intr-un stat membru care, în cadrul furnizării transnationale de servicii , detaşează lucratori conform art 1 alin 3 pe teritoriul unui stat membru.
Art 1 alin 3 din Directiva 96-71-CE stabileşte că directiva se aplică întreprinderilor prevăzute de art 1 alin 1 care iau una din măsurile cu caracter transnaţional ; detaşarea unui lucrator in numele întreprinderii sau sub coordonarea acesteia ,pe teritoriul unui stat membru , în cadrul unui contract încheiat între întreprinderea care face detaşările si destinatarul furnizării de servicii care îşi desfăşoară activitatea într-un stat membru , respectiv, dacă există un raport de muncă între întreprinderea care face detaşarea şi lucrător pe perioada detaşării ; o a doua situaţie este detaşarea unui lucrător pe teritoriul unui stat membru la o unitate sau întreprindere care aparţine grupului , dacă există un raport de muncă între întreprinderea care care face detaşarea si lucrător pe perioada detaşării ; ultima situaţie se referă la detaşarea în calitate de întreprindere cu angajare temporară sau întreprindere care a pus la dispoziţie un lucrător la o întreprindere utilizatoare, având sediul sau desfăşurându –şi activitatea pe teritoriul unui stat membru , dacă există un raport de muncă între întreprinderea interimară şi lucrător pe perioada detaşării sau ,dacă există un raport de muncă între intreprinderea care a pus la dispoziţie lucrătorul şi lucrător, pe perioada detaşării .
În art 2 alin 2 se prevede faptul că ,noţiunea de lucrător detaşat , în sensul directivei, este cea care se aplică în statul membru pe teritoriul căruia este detaşat lucrătorul .
Art 2 alin 1 din Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului defineşte în sensul directivei lucrătorul detaşat ca reprezentând un lucrător , care pe o periodă limitată îşi desfaşoară munca pe teritoriul unui stat membru diferit de cel în care lucrează in mod normal .
. Art 3 alin 1 primul paragraf prevede faptul că, indiferent de legislaţia aplicabilă raporturilor de muncă, statele membre se asigură că întreprinderile menţionate la art 1 alin1 din Directivă, garantează lucrătorilor detaşaţi pe teritoriul lor condiţii de muncă şi de angajare cu privire la urmatoarele aspecte stabilite in statul membru pe care sunt executate lucrările prin legi , reglementări şi dispoziţii administrative : perioadele maxime de lucru şi minime de odihnă , durata minimă a concediilor anuale platite , salariul minim, inclusiv, plata orelor suplimentare , securitate , sănătate si igiena la locul de munca , conditiile punerii la dispoziţie, in principal, de intreprinderile interimare , tratament egal al bărbaţilor şi al femeilor , precum şi alte dispoziţii legate de nediscriminare.
La art 3 alin 1 a doua liniuţă prevede că, aspectele de mai sus, in măsura în care se referă la activitaţile mentionate in anexa Directivei 96-71-CE ,sunt garantate de către întreprinderile menţionate la art 1 alin1 din Directivă , statele membre asigurând acest lucru şi prin acorduri colective sau sentinţe arbitrare cu aplicare generală ,care, în sensul alin 8 ,sunt acele acorduri colective sau sentinte arbitrare care trebuiesc respectate de către toate întreprinderile apartinând sectorului sau profesiei respective , fiind incluse in domeniul de aplicarea a acestora.
Art 3 alin 6 a Directivei numarul 96-71-CE prevede că durata detaşării se calculează în funcţie de o perioadă de referinţă de un an de la data începerii lor , la calcularea acesteia trebuie luată în calcul durata detaşărilor deja efectuate de către lucrătorul care va fi înlocuit.
Alin 7 prevede că aliniatele anterioare 1-6 nu aduc atingere aplicării unor condiţii de lucru si angajare mai favorabile .Acelaşi aliniat prevede şi faptul că, alocaţiile specifice detaşării sunt considerate parte a salariului minim , in măsura in care nu sunt vărsate ca titlu de rambursare a cheltuielilor suportate efectiv pentru detaşare cum ar fi, cheltuielile de transport , cazare si masă.
Aliniatul 8 al art 3 prevede faptul că, în absenţa unui sistem de declarare generală a convenţilor colective sau sentinţelor arbitrare statele membre pot ,daca hotarasc acest lucru , să ia drept baza acordurile colective sau sentinţele arbitrare incluse în domeniul teritorial de aplicare a acestora ; cu efect general asupra tuturor întreprinderilor similare apartinând sectorului sau profesiei respective ;cumulativ sau alternativ statele membre pot lua drept bază acordurile colective incheiate de cele mai reprezentative organizaţii ale partenerilor sociali pe plan naţional de pe intreg teritoriul statului, respectiv, dacă aplicarea acestora la întreprinderile menţionate la art 1 alin 1 din Directiva 96-71.CE garantează în ceea ce priveşte aspectele prevazute la art 3 alin 1 tratamentul egal aplicat acestor întreprinderi si întreprinderile menţionate anterior care se găsesc intr-o situaţie asemănătoare. Egalitatea de tratament in sensul art 3 există în situaţia în care sunt îndeplinite cumulativ două condiţii ; prima condiţie este că întreprinderile naţionale aflate in situaţii similare sunt supuse la locul de desfaşurare a activitaţii sau în sectorul respectiv acelorlaşi obligaţii în ceea ce priveşte aspectele enumerate in art 3 alin 1 ca si intreprinderile care efectueaza detaşări , a doua condiţie este că întreprinderile naţionale aflate in situaţii similare trebuie să îndeplinească aceste obligaţii cu aceleaşi efecte.
Activitaţile menţionate in art 3 alin 1 a doua liniuţă înglobează toate activitaţile din domeniul construcţiilor care se referă la construirea , repararea , intreţinerea , modificarea sau demolarea cladirilor, în special lucrări de excavaţii , terasament , construcţii , montare şi demontare a elementelor prefabricate , amenajare sau echipare , transformare ,renovare , reparare , demontare , demolare , întreţinere , lucrări de vopsitorie si curăţare , îmbunataţiri.
Aceste prevederi speciale referitoare la activitatea in domeniul construcţiilor susţin principiul enunţat in expunerea de motive la litera 5 a Directivei ,referitor la faptul că, acest tip de promovare a furnizării de servicii la nivel transnaţional necesită condiţii de concurenţă loială şi măsuri care să asigure respectarea drepturilor lucratorilor.
Art 3 alin 1 ultimul paragraf . prevede faptul că,în sensul Directivei, noţiunea de salariu minim este definită de legislaţia şi practica naţională a statului membru pe teritoriul căruia este detaşat lucrătorul .
Consider că, prin această definiţie sunt stabilite modalităţile concrete de determinare a legislaţiei mai favorabile ,conform art 2 alin b din Codul Muncii care prevede că,dispoziţiile Codului Muncii din Romania se aplică cetaţenilor români încadraţi cu contract individual de muncă care prestează activitatea in străinătate , in baza unor contracte incheiate cu un angajator român,cu exceptia cazului in care legislaţia statului pe al cărui teritoriu se execută contractul individual de muncă este mai favorabilă.
Art 9 din Codul Muncii prevede faptul că,cetaţenii români sunt liberi sa se incadreze in muncă in statele membre ale Uniunii Europene cu respectarea normelor dreptului internaţional al muncii si a tratatelor bilaterale la care România este parte.
Art 17 din Codul Muncii prevede obligaţia de informare a angajatului de către angajator anterior încheierii sau modificării contractului individual de muncă,alin 2 prevăzând elementele minimale ; identitatea parţilor , locul de muncă sau în lipsa unui loc de muncă fix posibilitatea să munceasca în diverse locuri , sediul , funcţia , ocupaţia conform COR , riscuri specifice postului , data de la care contractul urmează să- şi producă efectele , contract de muncă pe durata determinată sau nedeterminată,durata concediu de odihnă , condiţii acordare preaviz , salariul de bază elemente constitutive ale veniturilor salariale, periodicitatea plaţii salariului,durata normală a muncii , indicarea contractului colectiv de munca aplicabil.
Art 17 alin 4 prevede faptul că, orice modificare a elementelor prevăzute la alin 2,in timpul executarii contractului individual de munca, impune incheierea unui act aditional la contract in termeni de 15 zile de la data încunoştiinţării în scris a salariatului,cu excepţia situaţiilor în care o asemenea modificare rezultă ca posibilă din lege sau din contractul colectiv de muncă aplicabil.
Legea 40/2011 prevede modificarea termenului la 20 de zile lucratoare, iar,exceptia încheierii actului aditional la contract trebuie sa fie prevazută expres în lege.
Art 18 din Codul Muncii prevede la alin. 1 faptul că,angajatorul are obligaţia de a-i comunica in timp util persoanei selectate în vederea angajării ori salariatului care urmează să-şi desfasoare activitatea în strainatate, informaţiile prevazute de art 17 alin 2,precum si informaţii referitoare la durata perioadei de muncă ce urmează sa o presteze în străinatate,moneda în care îi vor fi plătite drepturile salariale si modalitaţile de plată,prestaţiile în bani si în natură, aferente desfaşurării activitaţii în străinătate . Alin (1) prevede faptul că, prevederile alin 1 lit a-c trebuie să se regăsească în conţinutul contractului de muncă .
Alin 2 al art 18 din Codul Muncii prevede faptul că, dispoziţiile alin 1 se completează prin legi speciale care reglementează condiţii specifice de muncă in străinătate;astfel de lege speciala este legea 156/2000 republicată prin care, conform art 1,statul român urmareşte protecţia cetaţenilor români cu domiciliul in România care lucreaza în străinătate.
Art 2 lit a-d prevede situaţiile limitative de cetaţeni români cărora nu le sunt aplicabile prevederile legii ;angajaţii unor instituţii publice străine care sunt organizate si funcţioneaza pe teritoriul altui stat decat România , angajaţi ai misiunilor diplomatice,oficiilor consulare si reprezentanţelor consulare române,angajaţii unor organizaţii internaţionale cu sediul pe teritoriul altui stat decât România,angajatii unor societăţi comerciale , persoane juridice române sau străine,care efectuează activităţi de transport internaţional , rezultând din această enumerare limitativă că legea se aplică tuturor celorlalţi cetateni români cu domiciliul in România care lucrează în străinatate.
În art 3 alin 2 lit. b este stipulat principiul aplicării clauzei mai favorabile prevăzute în legislatia română, străină sau internaţională in baza caruia se vor stabili nivelul salariului minim, durata timpului de lucru si odihnă, condiţii generale de muncă, de protecţie si de securitate a muncii , asigurarea pentru accidente de muncă sau boli profesionale.
Art 4 lit. C prevede faptul că statul roman, prin Ministerul de Externe, va depune diligenţele necesare să asigure prin intermediul autoritaţilor publice sau al organismelor straine competente, solutionarea potrivit legislaţiei aplicabile statului respectiv a unor eventuale litigii având ca obiect acordarea drepturilor prevazute de legea 156/2000 republicată.
Din prevederile de mai sus rezultă că,aplicarea prevederilor legii 156/2000 nu sunt facultative, iar angajatorul este obligat sa le aplice tuturor cetătenilor români cu domiciliul in România care lucrează in străinatate,excepţiile fiind prevăzute limitativ de lege in art.2.
Art 8 prevede condiţiile cumulative care trebuie indeplinite de către agenţiile de ocupare a forţei de muncă pentru a-şi desfasura activitatea de mediere a angajării cetatenilor romani in strainatate ; lit d prevazând condiţia incheierii cu persoane juridice , persoane fizice sau organizaţii patronale din străinătate,dupa caz ,contracte care conţin oferte ferme de locuri de muncă.
Art 9 alin 1 prevede elementele minimale pe care trebuie sa le conţină orice contract de munca de la art 8 litera d ,respectiv, durata contractului , numărul de locuri de muncă pentru care se incheie contractul , functia, meseria ,ocupaţia, natura si durata angajarii,condiţiile de angajare, de încetare sau reangajare, durata timpului de muncă si repaus, tariful orar , salariul lunar si datele de plată a salariului , sporuri ore suplimentare si alte drepturi salariale , cazurile in care pot fi urmarite drepturile salariale , durata , modul de acordare, şi drepturi băneşti aferente concediului de odihna , condiţiile de muncă, măsuri de protecţie si securitate a muncii ,posibilitatea transferării salariului în România, asigurarea medicală a angajaţilor români similară cu cea a cetăţenilor din ţara primitoare, acordarea de despăgubiri angajaţilor români în cazul accidentelor de muncă,al bolilor profesionale,deces, condiţiile de cazare, de locuit sau, după caz, de inchiriere a unei locuinţe şi de asigurare a hranei , asigurarea formalităţilor , stabilirea condiţiilor de transport tur-retur pentru angajaţii si membrii familiei,precum si suportarea cheltuielilor aferente,taxele, impozitele si contribuţiile care grevează asupra veniturilor angajatilor cetateni romani asigurandu-se evitarea dublei impuneri sau a dublei perceperi de contributii de asigurări sociale,obligatiile cetatenilor români in strainatate .
Alin 2 si 3 al art 9 prevede obligativitatea agenţiilor de ocupare a forţei de muncă, a includerii elementelor prevăzute de alin 1 lit c-r din art 9 în contractul individual de muncă încheiat intre angajatorul strain si angajatul cetăţean român.
Art .10 prevede faptul ca cetatenii romani care lucrează în strainatate pe baza contractelor prevazute la art 8 lit d beneficiează in ţară de prestaţiile acordate de sistemul asigurărilor sociale de sănătate , sistemul asigurărilor pentru şomaj sau de sistemul public de pensii si alte drepturi de asigurari sociale dacă în temeiul contractelor de asigurări incheiate platesc organelor comprtente din România contribuţiile corespunzatoare stabilite pe baza declaraţiilor privind veniturile lunare realizate in străinătate.
Art 13 alin 1 lit a prevede că, nerespectarea prevederilor art 8-10 de către agenţii de ocupare a forţei de muncă este prevazuta ca fiind contravenţie şi este sancţionată cu amendă de la 5.000 la 10.000.
Art 13 alin 1 lit. b prevede faptul că,exercitarea de activitaţi de mediere a angajării cetaţenilor români in străinătate de către alte persoane juridice, in afara celor prevazute la art 5 ( agenţii de ocupare a forţei de muncă cod CAEN 7810 ) sau de catre persoane fizice constituie contraventie şi este sancţionată cu amendă de la 10.000 la 15.000 lei.
Aceasta lege prin egalitatea de tratament asigurată cetaţenilor români cu domiciliul in România care lucreaza in strainătate indiferent de angajator , cu excepţiile limitative prevăzute de lege, respectă principiul enunţat la punctual 4 din expunerea de motive a Directivei numărul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului Europei,care prevede că furnizarea de servicii poate lua fie forma executarii lucrarilor de către o întreprindere în nume propriu sau sub direcţia sa, în cadrul unui contract între întreprinderea respectivă si destinatarul furnizării de servicii,fie sub forma punerii la dispozitie de lucratori, in vederea utilizarii lor de catre o intreprindere in cadrul unei piete publice sau private.
În Romania, Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului Europei a fost transpusa prin Legea 344/ 19.07.2006 privind detaşarea salariaţilor care, în cadrul prestărilor de servicii transnaţionale,isi desfasoara activitatea in Romania.
În sensul acestei legi,prin salariat detasat se intelege salariatul care,in mod normal lucrează în alt stat decat România,dar pentru o perioadă de timp limitată isi desfasoara activitatea in România. Prevederile legii se aplică întreprinderilor stabilite intr-un stat membru al Uniunii Europene sau al Spatiului Economic European, care în cadrul prestării de servicii transnaţionale detaşează pe teritoriul Romaniei salariaţi cu care au stabilit raporturi de muncă.
În concluzie consider că, prevederile art 2 alin b din Codul Muncii trebuie modificate in sensul legislaţiei comunitare,respectiv, a Directivei numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului , prin aceasta aplicând principiul potrivit caruia, regula generala este de aplicare a dreptului muncii,a statului din Comunitatea Europeana unde angajatul cetatean roman îşi desfăşoară activitatea,exceptia fiind aplicarea acelor prevederi din dreptul muncii din România care îi sunt mai favorabile angajatului cetăţean român cu domiciliul in România, care prestează o muncă in spaţiul Comunitaţii Europene .
Aceasta modificare este necesara deoarece, multi angajatori, folosind abuziv institutia detasarii intr-un stat membru U.E. utilizeaza formularele E101 si A 1 , formulare care confirma ca angajatul cetatean roman este subiect al legislatiei sociale din România , pentru a nu respecta normele legale referitoare la aspectele privind conditiile de munca si angajare prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului si de Legea 156/2000 republicata privind protectia cetatenilor români cu domiciliul in strainătăte . Ocauza favorizanta este neimplementarea in format electronic la nivelul Caselor de Pensii si Asigurari sociale a formularelor si, implicit,inexistenta unor baze de date care dau posibilitatea unor controale ulterioare la angajatorii persoane fizice sau juridice care au solicitat aceste formulare.
Pentru a clarifica domeniul de aplicare a formularului A1, care se referă la aplicarea legislatiei aplicabile in domeniul protecţiei sociale şi, nu domeniul relaţiilor de muncă ,este necesara detalierea utilizării formularelor A 1 si E 101 .
Începând cu data de 1 mai 2010 Regulamentele (CEE) nr. 1408/71 şi 574/72 au fost înlocuite de Regulamentul (CE) nr. 883/2004 al Parlamentului European şi al Consiliului din 29 aprilie 2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială şi, respectiv, de Regulamentul (CE) nr. 987/2009 al Parlamentului European şi al Consiliului din 16 septembrie 2009 de stabilire a procedurii de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială.
Noile regulamente au drept obiective principale: simplificarea, modernizarea şi clarificarea coordonării sistemelor de securitate socială, precum şi o mai bună protecţie a drepturilor persoanelor. În domeniul determinării legislaţiei aplicabile, se menţine şi se consolidează regula generală în domeniu, aceea a unicităţii legislaţiei aplicabile conform căreia, la un moment dat, un lucrător migrant este supus, în exercitarea activităţii sale profesionale, legislaţiei unui singur stat membru, fiind prevazută utilizarea documentului portabil A1, în locul formularului E 101.
Art 3 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 privind coordonarea sistemelor de securitate socială prevede că acesta se aplică tuturor legislatiilor referitoare la ramurile de securitate sociala privind :prestaţiile de boală, indemnizaţii de maternitate si de paternitate asimilate, indemnizaţii de invaliditate,prestaţii pentru limită de varstă, prestaţiile de urmaş,prestaţiile în cazul unor accidente de muncă şi boli profesionale, ajutoare de deces, ajutoare de şomaj,prestaţii de prepensionare,prestaţii familiale,regimuri de securitate socială generală si specială de tip contributiv sau necontributiv.
Art 12 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 prevede reguli speciale prin care,o persoană care desfaşoară o activitate salarială intr- un stat membru pentru un angajator care îşi desfasoară în mod obişnuit activitaţile într-un stat membruşi, care este detaşată de angajatorul respectiv intr-un alt stat membru pentru a lucra,continuă sa fie supus legislaţiei primului stat membru.
Aceasta prevedere a fost aplicată abuziv de catre mulţi angajatorii români care au extins aplicarea acestei norme nu numai la legislatia privind securitatea socială, au aplicat cu rea credintă această prevedere şi normelor referitoare la aspectele privind conditiile de munca si angajare prevazute de Codul Muncii , Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului ,si de Legea 156/2000 republicata, privind protectia cetatenilor români cu domiciliul in străinătate .
Legea 678/2001 republicată privind prevenirea şi combaterea traficului de persoane în art 3 alin 2 lit a defineşte exploatarea unei persoane şi executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii în mod forţat ori ,cu încãlcarea normelor legale privind condiţiile de muncã, salarizare, sãnãtate şi securitate.
Art 12 din legea 678/2001 republicată privind prevenirea şi combaterea traficului prevede urmatoarele : constituie infracţiunea de trafic de persoane, recrutarea, transportarea, transferarea, cazarea ori primirea unei persoane, prin ameninţare, violenţã sau prin alte forme de constrângere, prin rãpire, fraudã ori înşelãciune, abuz de autoritate sau profitând de imposibilitatea acelei persoane de a se apãra sau de a-şi exprima voinţa ori prin oferirea, darea, acceptarea sau primirea de bani ori de alte foloase pentru obţinerea consimţãmântului persoanei care are autoritate asupra altei persoane, în scopul exploatãrii acestei persoane şi se pedepseşte cu închisoare de la 3 ani la 10 ani şi interzicerea unor drepturi.
Fapta de a utiliza serviciile prevãzute la art. 2 pct. 2, prestate de o persoanã despre care beneficiarul ştie cã este victimã a traficului de persoane ori a traficului de minori, se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendã, dacã fapta nu constituie o infracţiune mai gravă.
Art 16 din aceeaşi lege prevede faptul că consimţãmântul persoanei, victimă a traficului, nu înlãtura rãspunderea penală a făptuitorului .
Prin Decizia nr.535 din 12.02.2010 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie –Secţia Penală stabileşte că, încadrarea juridicã datã în actul de sesizare şi în Decizia penalã nr. 99/A/2009 Curţii de apel Oradea , respectiv infracţiunea prev. de art. 12 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 678/2001, este legalã şi temeinicã Astfel, în mod corect, instanţa apelului reţine cã, recrutarea persoanelor vãtãmate s-a realizat în scopul exploatãrii muncii acestora, neavând relevanţã cã inculpaţii nu s-au implicat direct în raporturile de muncã ale acestora cu patronii care le-au exploatat munca prin nerespectarea condiţiilor legale de angajare, de salarizare, de sãnãtate, de securitate, de exercitare.
În mod pertinent se motiveazã cã nu prezintã relevanţã cât şi-au însuşit inculpaţii din câştigurile precare ale pãrţilor vãtãmate deoarece, textul de incriminare nu prevede ca scopul sãvârşirii infracţiunii sã fie realizat numai de cãtre inculpat,acest scop putând fi realizat şi de o terţã persoanã,în cauzã patronii italieni pentru care pãrţile vãtãmate au prestat muncã în condiţii de exploatare.
Cât priveşte înţelesul termenului de exploatare a unei persoane, Înalta Curte observã cã, potrivit art. 2 pct. 2 lit. a) din Legea nr. 678/2001, prin exploatarea unei persoane se înţelege executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii în mod forţat, alternativ, cu executarea unei munci sau îndeplinirea de servicii cu încãlcarea normelor legale privind condiţiile de muncã,de salarizare,de sãnãtate şi de securitate.
În esenţã, Înalta Curte mai observã cã ademenirea pãrţilor vãtãmate în Italia pentru a presta munci cu încãlcarea normelor legale referitoare la condiţiile de muncã, de salarizare, de sãnãtate şi de securitate s-a fãcut de cãtre inculpaţi prin inducerea în eroare a acestora.
Or, prin aceste acţiuni de amãgire, de inducere în eroare, în sensul cã li se vor asigura condiţii de muncã rezonabile, legale, este realizat elementul material al laturii obiective a infracţiunii prev. de art. 12 din lege, definit, printre altele, ca fiind recrutarea prin fraudã ori înşelãciune pentru obţinerea consimţãmântului în scopul exploatãrii unei persoane.
Înalta Curte observã cã infracţiunea prev. de art. 12 din Legea nr. 678/2001 se poate comite ca şi infracţiunea de înşelãciune prev. de art. 215 Cod penal prin inducerea în eroare a unor persoane. Ceea ce este de esenţa infracţiunii prev. de art. 12 din Legea nr. 678/2001 este însã cã atunci când latura obiectivã a acestei infracţiuni se consumã prin inducere în eroare, prin “înşelãciune”, scopul imediat urmãrit este exploatarea acestei persoane şi imediat, prin realizarea acestui scop poate fi urmãrit un interes material.
Aşa cum a motivat instanţa apelului nu este de esenţa infracţiunii de trafic de persoane realizarea de foloase materiale imediate de cãtre inculpat.
Rezultatul fraudei ori înşelãciunii, inducerii în eroare, pe care-l presupune existenţa infracţiunii de trafic de persoane, este exploatarea persoanei respective, inclusiv prin încãlcarea normelor legale privind Art 90 din Regulamentul (CE) nr. 883/2004 prevede in mod expres care sunt normele abrogate in urma aparitiei sale,respectiv, Regulamentele CEE 1408/71 ; aceasta abrogare este partiala , acesta continuand sa aiba efecte juridice in sensul Regulamentelor CE 859/2003; 574/72 ;1668/85;pana cand acestea nu sunt abrogate sau modificate, rezulta clar faptul ca, Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului nu a fost abrogata sau inlocuita de Regulamentul (CE) nr. 883/2004.
Obtinerea si utilizarea formularului E 101 „Certificat cu privire la legislaţia aplicabilă“ dovedea caracterul de asigurat al persoanei detaşate, astfel încît, o persoană să nu fie supusă în acelaşi timp ambelor legislaţii de securitate socială sau, să nu-i fie aplicată niciuna dintre cele două legislaţii. Lucrătorul care primeşte un astfel de certificat poate dovedi cu el apartenenţa la sistemul român de asigurări sociale. Cererea pentru eliberarea formularului E 101 se completează de către angajator pentru unul sau mai mulţi salariaţi care vor fi detaşaţi şi se depune la C.N.P.A.S. cu 30 de zile calendaristice înainte de începerea perioadei de detaşare. În vederea eliberării formularului E101 este necesar un dosar care trebuie să cuprindă certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că angajatorul nu are datorii la bugetul de stat la data solicitării formularului, adeverinţă privind stagiul de cotizare realizat în ultimile 12 luni, emisă de casa judeţeană de pensii pentru fiecare angajat detaşat, ultima situaţie financiară a angajatorului, copie a certificatului de înregistrare fiscală, contractul individual de muncă înregistrat la I.T.M. pentru angajatul care urmează a fi detaşat, adeverinţă de la I.T.M. din care să rezulte numărul de salariaţi, certificatul constatator emis de O.N.R.C. în luna în curs, contractul tradus încheiat între angajatorul din România şi angajatorul din statul de ocupare. Dacă dosarul depus la C.N.P.A.S. este complet şi corect,formularul E 101 se eliberează în termen de 25 de zile lucrătoare de la depunere. C.N.P.A.S. va aduce la cunoştinţă atît angajatorului, cît şi angajatului că aceştia pot face obiectul unor controale ulterioare, în timpul sau după încetarea perioadei de detaşare, pentru a se verifica dacă s-au achitat contribuţiile sociale.
În practica intalnim multi angajatori romani care nu sunt agenti de ocupare a fortei de munca cu codul CAEN 7810 , si care, utilizand prin abuz de drept institutia detasarii , amgajeaza lucratori romani pentru a lucra in tarile din Comunitatea Europeana , in special in domeniul constructiilor.
Acesti angajatori incheie contracte de antrepriza si subantrepriza cu firme din spatiul comunitar , angajeaza cetateni romani cu domiciliul in România pe care îi detaseaza apoi in santierele în care, firmele din spatiul comunitar cu care au fost incheiate contractele, desfasoara activitati.
In dreptul romanesc contractul de antrepriza este definit ca fiind contractul in baza caruia una din parti numita antreprenor se oblige sa lucreze pe riscul sau, si in mod independent o anumita lucrare pentru cealalta parte numita client, in schimbul unui preţ.
Deoarece Codul Civil din Romania defineste antrepriza prin referire la un preţ determinat (art 1413) , in cazul lucrărilor de mare amploare , contractul este nul daca pretul nu este determinat sau cel putin determinabil in momentul incheierii contractului , instanta neavând dreptul să stabilească pretul, asa cum nu este competenta nici sa modifice pretul convenit de parti; în cazul lucrărilor de mai mica importanta se admite ca determinarea pretului să nu condiţioneaze încheierea contrctului , prezumându-se acceptarea de catre client a preţului practicat de catre antreprenor , in caz de exagerare, hotarand instanta (Tribunalul Suceava decizia nr. 1876/1998) .
Antrepriza este un contract sinalagmatic , cu titlu oneros , cu executare succesivă si consensual ; in cazul antreprizei in construcţii lucrările pot fi executate numai de persoane fizice sau juridice autorizate ,contractul se incheie in formă scrisă cerută ad probationem.
In lipsa de stipulatie contrară, in contractul de antrepriza in constructii, antreprenorul are dreptul sa încredinteze executarea unor parti din lucrare unor subantreprenori, incheind in acest sens cu fiecare dintre ei un contract de subantrepriză.
În raporturile dintre antreprenor si subantreprenor se aplica regulile prevazute pentru antrepriza ( art 1489-art. 1490 din Codul Civil ), subantreprenorul avand in cadrul acestor raporturi rolul de antreprenor.
Pentru ocrotirea lucratorilor intrebuintati la cladirea unui edificiu sau la alta lucrare dată in antrepriză , Codul Civil Român prevede ca ei pot reclama plata creanţelor lor direct de la client ,dar, numai in masura in care acesta s-ar gasi dator catre antreprenor la momentul cererii(art 1488).
]Fiind o actiune directă starea de insolvabilitate sau falimentul antreprenorului nu se rasfrânge asupra creantelor lucratorilor. Aceasta masura de ocrotire se adauga privilegiului imobiliar de care se bucura lucratorii , precum si antreprenorii de constructii pentru garantarea creantelor neonorate de client ( art 1737 si art 1742 din Codul Civil) .
Un număr mare de firme din spaţiul comunitar cu care angajatorii români incheie contracte de antrepriza si subantrepriza isi desfasoara activitatea sau au sediul social in Belgia.
Lex rei sitae desemneaza in mod generic legea tarii pe teritoriul careia se afla situat bunul (sau bunurile) in privinta caruia (sau carora) se stabileste un raport juridic cu aderente internationale, la data stabilirii acelui raport juridic, in cazul in care bunul este imobil prin destinatie sau definitie aceasta fiind legea care se aplica in raport cu acel bun.
În Belgia Directiva numarul 96-71-CE a Parlamentului Europei si a Consiliului din 06.12.1996 a fost transpusa in Legea privind detasarea lucratorilor efectuata in cadrul unor prestari de servicii din 05/03/.2002 publicata in Monitorul Belgian din 13/03/2002..
Angajatorul care detaşează lucratorii săi in Belgia este ţinut să respecte pentru activitatile desfasurate de catre acestia conditiile de muncă ,de salarizare si de angajare care sunt prevazute de dispozitile legale , regulamentare sau conventionale belgiene; incalcarea acestora atragând raspunderea penala,conform art 5 alin 1 a legii din 05.03.2002. ,
În spiritul Directivei 96-71-CE legea din 05.03.2002 prevede faptul că acesta regulă nu constituie un obstacol de aplicare a conditiilor de muncă,de salarizare si de amgajare straine daca acestea sunt mai favorabile lucratorilor respectivi.
Conceptul de conditii de munca, de remunerare sau de angajare a căror incalcare atrage raspunderea penală, cuprinde un ansamblu de dispozitii legale , reglementare prevazute în legi si hotărâri regale sau convenţionale prevăzute în contracte colective de munca , devenite obligatorii prin hotărâri regale (arrêtes royaux).
Aceste dispoziţii legale, pentru că prevad sancţiuni de natură penală, sunt dispozitii de ordine publică . Este vorba de dispoziţii esenţiale care asigură protectia drepturilor lucratorilor.
Aceste dispoziţii ce privesc reglementari cu privire la timpul de lucru ( limitele duratei timpului de lucru , repausul duminical , timpul de repaus, pauzele de lucru, zilele libere de sărbatori , munca temporară , punerea de lucrători la dispozitia unor utilizatori , securitatea in muncă , regulamentele interioare , reglementari cu privire la protectia salarizării ( timp, mod , loc de platire a salariului , reţineri autorizate din salariu , documente sociale ,bareme minimale de salarizare care sunt fixate prin contracte colective de munca pe sectoare de activitate devenite obligatorii prin decizii regale .
Aceste dispoziţii se regasesc in urmatoarele legi si reglementari ale dreptului muncii belgian după cum urmează ; legea din 16.03.1971 despre munca ( aceasta lege cuprinde reglementari cu privire la munca efectuata de minori , la repausul duminical, la durata muncii , la munca de noapte , munca femeilor etc.. ); legea din 04.01.1974 cu privire la zilele libere acordate cu ocazia sarbatorilor legale; legea din 08.04.1965 instituind reglementarile de munca ; legea din 12.04.1965 cu privire la protectia salarizarii lucratorilor ; legea din 24.06.1987 cu privire la munca temporară , munca pe o perioada de timp determinată , punerea de lucrători la dispoziţia utilizatorilor ; legea din 04.08.1996 cu privire la securitatea socială , hotărârea regala nr.5 din 23.10.1978, relativ,la manipularea , completarea si pastrarea documentelor sociale , hotărârea regala din 08.08.1968 cu privire la manipularea , completarea si pastrarea documentelor sociale ; dispoziţiile contractelor colective de muncă ce prevad sanctiuni penale devenite obligatorii prin hotărâre regală emise in baza legii din 05.12.1968 in special dispozitile relative la la baremele de salarizare si prima acordată la sfarsitul anului.
În Belgia conditile minimale de salarizare sunt cel mai adesea determinate de contractele colective de munca sectoriale specifice fiecarui domeniu de activitate.
Domeniul principal de activitate al intreprinderii este este cel care determina aplicarea unui contractului colectiv de munca aplicabil si a comisiei paritatare de care apartine intreprinderea.
Directia Generala de Control a Legiilor Sociale din Belgia este organismul care se ocupa de muncitorii detasati si care poate indica ,in caz de litigii, carei comisii paritare apartine intreprinderea care detaseaza lucratori.
Reglementarea duratei de lucru si de repaus in Belgia este prevazută in legea din 16.03.1971 despre munca si in legea din 04.01.1974; si are ca principiu asigurarea unui echilibru intre drepturile individuale ale lucratorilor si posibilitatea ameliorarii capacitatii concurentiale a intreprinderilor.
Aceasta reglementare este bazată pe cinci principii respectiv ; interdicţia de a lucra peste timpul normal de lucru , de a lucra duminica , de a lucra in zilele de sarbatori legale , de a lucra noaptea , de a face lucratorii sa muncească in afara orarelor de lucru aplicabile.
În acelasi timp există un numar important de derogari structurale si de derogari punctuale .
Durata muncii in Belgia nu poate depasii 8 ore pe zi , si in principiu se efectueaza intre orele 06 -20 . Durata zilnica a timpului de lucru poate fi marita la 9 ore cu conditia ca lucratorul sa nu lucreze mai mult de 5zile jumatate pe saptamana sau poate fi marita la 10 ore pe zi pentru lucratorii care,datorita departarii locului de munca, trebuie sa absenteze mai mult de 14 ore pe zi de domiciliul sau resedinta sa.
Fara derogare ( prin hotărâre regala sau conventie colectiva de munca ) durata fiecarei munci prestate nu poate fi inferioara a trei ore.
Durata saptamanala a timpului de lucru in Belgia nu poate depasi 40 de ore pe saptamana, in dreptul belgian fiind introdusa o reducere generala a timpului de lucru la 38 de ore pe saptamana incepand din 01.01.2003.
Comisiile paritare au fixat aplicarea acestei reduceri pentru diverse sectoare de activitate ; pentru constructii acestea se regasesc in comisia paritara 124 , pentru constructiile metalice , mecanice si electrice efectuate de catre muncitori(ouvriers) in comisia paritara 111 , pentru constructii metalice efectuate de catre angajati in comisia paritara 209 .
În principiu este interzis sa fie depasite limitele zilnice si saptamanale ale timpului de lucru.
Există, bineinteles, o serie de derogari . Munca de noapte este in principiu interzisa ; intelegem prin munca de noapte , munca efectuata intre orele 20 si 06 , aceasta reglementara se aplica fara discriminare ,si lucratorilor de sex masculin ,si sex feminine.
Exista derogari de la acest principiu aplicabile unui sector de activitate , cu primire la munci determinate sau categorii de lucratori determinate cu titlu de exemplu enumerative sectorul transporturilor , intreprinderile de distributie aenergiei , spitale ,HORECA ( hoteluri ,restauranteetc. )etc…
Munca de noapte poate fi autorizata in egala masura prin hotarari regale in diverse branşe de activitate , intreprinderi sau profesiuni sau in vederea executarii de diverse munci.
Munca de noapte nu dă dreptul, în principiu, la o salarizare suplimentara prin acordarea de prime ,activitatile desfasurate fiind remunerate de aceeasi maniera ca cele efectuate ziua.
În diverse sectoare de activitate comisiile paritare, prin contractele colective de munca, au prevazut suplimente salariale pentru munca de noapte .
În plus de prevederile contractelor colective de munca este prevazută o indemnizatie specifica lucratorilor care efectuează in mod regulat activitati intre orele 24.. si 05 , incepand cu 01.05.2011 valoarea acestei prime este de 1,08 pe ora pentru lucratorii care nu au implinit varsta de 50 de ani si de 1.30 pe ora pentru cei care au implinit 50 de ani.
În Belgia , remuneratiile minimale ale muncitorilor platiti prin salariu sunt fixate prin conventii colective de muncă.
Baremele minimale de salarizare sunt fixate in principiu de sectoarele de activitate printr-o comisie paritară competente.Contractele colective de munca adoptate de aceste comisii paritare conţin dispoziţii care vizează bazele generale pentru a calcula remuneratia in functie de diferite niveluri de calificare si functii.
Aceste bareme reprezinta salariul brut .
Apartenenta la o comisie paritara determinata depinde de activitatea principala a intreprinderii ; Controlul Legilor Sociale fiind institutia care informeaza, în urma unei solicitări,intreprinderile carei comisii paritare apartin.
In cazul in care, comisia de paritate competenta nu a stabilit un barem minim de salarizare, se ia in considerare, ca fiind acest barem minim, salariul minim considerat pentru grupa de activitate profesionala caruia ii sunt aplicabile prevederile comisiei paritare competente sau similare.
În Belgia, din 01.05.2011 acest venit minim lunar este de 1.443.54 euro pentru lucratorii de 21 de ani si mai mult ; pentru lucratorii de 21 de ani si jumatate ,având cel putin 6 luni vechime este de 1.481,86 euro pe luna ; pentru lucratorii de 22 de ani ,avand cel putin 12 luni vechime este 1.498,87 euro pe luna .
Pentru constructii se aplică prevederile comisiei paritare 124 , pentru constructii metalice , mecanice si electrice, pentru muncitori sunt aplicabile prevederile comisiei paritare 111, comisia paritara 209 este cea competenta pentru constructii metalice , mecanice si electronice pentru angajati.
Legea din 12.04 1965 prevede reglementari privind protectia salarizarii lucratorilor ; salariul pentru lucratorii care muncesc in Belgia trebuie sa fie paltit in moneda carea re cursul legal in Belgia.
Plata poate fi facuta in modeda scripturala sau direct manual . In cazul in care plata este efectuata in moneda scripturala (cecuri , virament intr-un cont bancar ) nu poate fi facuta decat cu acordul scris al lucratorului.
Atunci când plata este facuta direct in mana trebuie sa existe o dovada scrisa , chitanta , semnata de catre lucrator ca aceasta plata s a efectuat.
Pentru muncitori ,salariul trebuie platit de cel putin doua ori pe luna, nu mai tarziu, la un interval de 16 zile intre acestea , pentru angajati salariul trebuie platit lunar.
Comisia paritara pentru Constructii CP 124 se aplica si pentru intreprinderile straine care desfasoara activitati in Belgia . Salariul Brut orar aplicabil din 01/04/2011 pentru un regim de lucru 40 de oră pe saptamană este in functie de clasificarea functiilor, astfel, pentru categoria I – 12,5150 euro pe oră , categoria I A -13,1390 euro pe oră , categoria II – 13,3410 euro pe ora , categoria II A 14,0070 euro pe ora , categoria III 14,1880 euro pe ora , categoria IV – 15, 0620 pe ora.Contramaistrul(categoria IV) are dreptul la plus 20% din salariul de baza , seful de echipa are dreptul la plus 10% .
Munca in echipe succesive inseamna un plus de 10% intre orele 06-14 ; si orele 14-22 ; pentru orele 22-06 se acorda un plus de 25%.Pentru munca de noapte se acorda un plus de 25%.
130 de ore intr-un an civil pot fi prestate in plus fata de orele normale de lucru , fiind alegerea lucratorului de a primi sau nu, un repaus compensatoriu pentru aceasta activitate suplimentara. Lucratorul care nu doreste sa beneficieze de repaus pentru aceasta activitate suplimentara primeste salariul normal pentru perioada in plus prestata, plus 20% din aceasta suma ca prima. Aceste ore suplimentare pot fi de maxim 64 de ore intr-un an civil , ore care se scad din maximul de 130, daca munca se desfasoara sâmbăta, in acest caz, prima fiind de 50% din valoarea salariului orelor suplimentare efectuate.
Se acorda o prima unică de vechime neintrerupta de 500 euro brut pentru 25 de ani vechime si o prima de 700 de euro pentru 35 de ani vechime.In practica, inspectia muncii din regatul Belgiei,ia in calcul si stagiul de vechime in munca din tara de origine, pentru lucratorii detasati pe teritoriul Belgiei,indemnizatie de 24,56 euro pe zi pentru mancare si de 11,85 pentru cazare este prevazuta pentru lucratorii care nu se intorc la domiciliu zilnic. Aceste cheltuieli privind transportul ,cazarea si mancarea nu sunt aplicabile intreprinderilor care detaseaza lucratori daca salariul prevazut de legea straina este cel putin egal cu salariul minim din Belgia.
Fondul de securitate sociala pentru comisia paritara 124 este constituit din cotizatiile intreprinderilor care, prin obiectul principal de activitate se supun normelor elaborate de aceasta comisie.
Cu titlu de exceptie din prima zi de activitate in Belgia , intreprinderile straine transmit o declaratie utilizand formularul E101 sau A1 , in baza caruia sunt scutiti sa achite aceste contributii . Dupa 13 luni de activitate in Belgia intreprinderile straine au obligatiia de a cotiza la acest Fond de securitate sociala. Deci formularul E101 sau A1 constituie o exceptare pe o perioadă determinată de la plata cotizatiilor sociale la plata cotizatiilor sociale in tara de origine, dar cotizatiile sociale trebuie sa fie echivalente in tara de origine.
UTILIZAREA FORMULARELOR E 101 SI A 1 NU CONFERĂ ANGAJATORILOR ROMÂNI DREPTUL DE A DETAŞA LUCRATORI ROMÂNI ÎN BELGIA SI DE A NU LE ACHITA DREPTURILE SALARIALE SUPERIOARE PREVĂZUTE DE LEGISLATIA BELGIANĂ .
STATUL ROMÂN FIIND SI EL PREJUDICIAT DEOARECE, CONTRIBUTIILE SOCIALE SI IMPOZITELE PE VENIT SUNT PROCENTE DIN SALARIUL PREVAZUT DE LEGISLATIA BELGIANA; SALARIUL MINIM ,INDICATOR IN STABILIREA LEGISLATIEI APLICABILE PREVAZUT DE LEGISLATIA EUROPEANA , BELGIANA ,ROMANA FIIND DE CATEVA ORI MAI MARE DECÂT SALARIUL MINIM DIN ROMÂNIA.
Aceşti angajatori încheie în mod frecvent contracte de subantrepriză cu firmele cu sediul sau obiectul de activitate in Belgia , preţul acestor contracte fiind stipulate printr- un act secret intr-o anexă a contractului de antrepriză sau de subantrepriză..
Utilizând prevederile Conventiei de evitare a dublei impuneri încheiată între România şi Regatul Belgiei îşi declară la sfârşitul anului fiscal pierderi financiare , sustrăgându-se prin aceasta de la plata obligaţilor fiscale atât în Belgia cât şi în România .
Astfel, bugetul de stat este prejudiciat atât prin neplata impozitului pe profit obţinut de către angajator , cât şi prin neplata procentului reprezentând contribuţiile la bugetul de stat din drepturilor salariale care, în mod legal,ar trebui să le obţină angajaţii, potrivit legii , acelaşi tip de prejudiciu înregistrându-se şi la bugetul de asigurării sociale , prejudiciu datorat sumelor mult inferioare reprezentând drepturile salariale acordate de către angajatori angajatilor.
Statul roman este prejudiciat şi prin neplata sau plata diminuată a contribuţiilor către Casa de sănatate.
Consider necesară şi detailierea noţiunii de subantrepriză în dreptul belgian deoarece,contractele încheiate între angajatorii români şi întreprinderile din Belgia în domeniul construcţiilor sunt în mare parte contracte de subantrepriză.
În absenţa unei definiţii legale a subantreprizei (sous-traitance) in dreptul Belgian, aceasta este definită, prin referinţă la legea franceză din 31.12.1975,ca fiind operaţiunea prin care un antreprenor încredinţează ,sub responsabilitatea sa ,unei alte persoane, în totalitate sau în parte un contract de antrepriză încheiat cu un client .
În legislaţia franceză aşa numitul drept al construcţiilor este reglementat de art 1779 -1792 ale Codului Civil care sunt completate de Codul Construcţiilor .
Pentru jurisprudenţa şi doctrina belgiană , noţiunea juridică de subantrepriză presupune în fapt suprapunerea a două contracte de antrepriză (louage d industrie) şi legătura acestora cu un al doilea contract între antreprenorul principal şi subantreprenor.
In concluzie, contractul de subantrepriză este caracterizat prin executarea unei munci determinate şi nu de simpla închiriere a mâinii de lucru ,şi independenţa antreprenorului în executarea activitaţii care i-a fost încredinţată .
Legea belgiană din 19.02.1990 cu privire la protecţia subantreprenorilor modificânad art 1798 a Codului Civil Belgia a consacrat expres acţiunea directă în sectorul construcţilor de cladirii si alte activităţi în construcţii.
Pentru doctrina belgiană noţiunile de cesiune a pieţei(cession de marche ) şi asociatie momentană( co-traitance sau association momentanee) sunt noţiuni apropiate de subantrepriză.
Cesiunea pieţei înseamnă cedarea contractului unui terţ , cu acordul beneficiarului lucrării. După ce beneficiarul autorizează cesiunea , descarcă,de obicei,dar nu obligatoriu,debitorul iniţial de toate obligaţiile.
Asociaţia momentană este caracterizată de existenţa unor legături contractuale directe intre beneficiarul lucrării şi fiecare dintre antreprenorii intervienenţi, în acelaşi timp în care o convenţie internă reglementează raporturile interne între aceştia.. Membrii asociatiei momentane se angajează solidari în raport de beneficiarul lucrării pentru executarea în totalitate a prestaţiilor prevăzute .
Jurnalul Oficial al Comunităţii Europene din 03.01.1978 defineşte subantrepriza industrială ca fiind un contract prin care o întreprindere verifică îndeplinirea cerinţelor sale privind fabricarea de produse , prestarea de servicii sau executarea de activităţi lucrative de către o altă întreprindere numită subantreprenor, acestea fiind executate în numele antreprenorului şi la solicitarea acestuia.
Subantrepriza este tratată de către Comisia Europeană în art 85 alin 1 din Tratatul Comunităţii Europene.
În legislaţia şi jurisprudenţa belgiană nu există o diferenţiere între subantrepriza industrială şi dreptul comun al subantreprizei.
În dreptul internaţional baza legală a subantreprizei o constituie Convenţia de la Haga din 01.07.1964 şi Convenţia de la Viena din aprilie 1980.
Controlul clauzelor posibil abuzive din cadrul contractului de subantrepriză este efectuat in Belgia în baza Legii din 14.07.1991.
Printre aceste clauze, posibil abuzive , pe care jurisprudenţa belgiană le-a identificat, sunt şi clauzele ce privesc determinarea legii aplicabile în cazul contractelor de subantrepriză transnaţionale.
Subantreprenorul, potrivit jurisprudenţei belgiene,este responsabil de realizarea activităţii sale contractate şi ordonate conform specificaţiilor tehnice care i-au fost furnizate în conformitate cu normele în vigoare în sectorul său de activitate.
Pentru a fi identificaţi aceşti angajatori, este necesar să fie verificate la nivelul Administraţiei Financiare, persoanele fizice sau juridice care au solicitat certificate de rezidenţă fiscală pentru evitarea dublei impuneri fiscale, pentru activitaţi desfaşurate în ţări din Uniunea Europeană .
La nivelul Casei de pensii şi asigurări sociale ,prin intermediul formularelor E101 şi A1 pot fi identificaţi angajaţii detaşaţi, posibil victime ale traficului de persoane .
La nivelul Inspectoratelor teritoriale de muncă , utilizând datele deja obţinute ,vor fi efectuate verificări cu privire la contractele individuale efectuate intre angajatii detasati sau delegati si angajatori,modificari ulterioare ale acestor contracte ,caietele individuale cu instructaje de protectia muncii care trebuie sa contina, pe langa instructajul general efectuat la angajare si cele periodice,instructaje obligatorii cu caracter specific efectuate cu ocazia detasarii, delegarii sau schimbarii locului de munca.
Datele obtinute astfel vor fi valorificate prin efectuarea unor controale in echipe mixte, in temeiul legii 678\2001, republicata ,la sediul angajatorului si la punctele acestuia de lucru .
Prin intermediul serviciului de cooperare internationala din cadrul Ministerului de finante pot fi obtinute date referitoare la activitatea efectuata de catre angajatori in tarile Uniunii Europene.

ÎNTOCMIT
GABOR DORU ILIUTA

Publicat de: pe 4 September, 2011

Categorie: Diverse

Subscrie

INSTITUŢII DE CREDIT INTERNE ŞI COMUNITARE

Managementul riscului de credit în perspectiva Acordului Basel II

AUTOR: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI:

A. Terminologie

B. Abordarea standard: evaluări externe ale creditului

C. Abordarea bazată pe sisteme interne de evaluare a riscului de credit (IRB)

D. Informaţii generale pentru toate băncile referitoare la riscul de credit:

1. Informaţii calitative

2. Informaţii cantitative

E. Riscul de Piaţă (Market Risk Amendment):

a) Reguli cu privire la împrumuturi mari

b) Reguli speciale cu privire la debitorii aflaţi în relaţii speciale cu SCB (Societăţile Comerciale Bancare)

F. Reguli speciale de limitare a riscului de creditare al BNR

G. Activitatea de creditare BCR

H. Administrarea riscului în cadrul BCR:

1. Structura şi responsabilităţile administrării riscului

2. Integrarea în standardele Erste Bank Group

Terminologie:

În ultimii 10 ani, mai multe organizaţii bancare au investit mulţi bani în modelarea riscului de creditare apărut din operaţiuni importante. Asemenea modele au fost create în scopul de a ajuta băncile în ceea ce priveşte cuantificarea, uniformizarea şi managementul riscului de creditare. Analiza creditului reprezintă procesul de evaluare a riscului de creditare. Riscul de creditare trebuie apreciat în funcţie de ceea ce banca se aşteaptă să realizeze de pe urma creditării. [1]

Potrivit Dicţionarului explicativ al limbii române prin noţiunea de risc se înţelege pericol, inconvenient posibil, probabilitatea de producere a unui eveniment cu consecinţe nedorite pentru subiect.

Existenţa riscului induce o expunere la risc, care este dată de valoarea actuală a tuturor pierderilor sau cheltuielilor suplimentare pe care este posibil să le suporte în viitorun anumit subiect, în special banca.

Conform Dicţionarului Enciclopedic Managerial, prin risc se înţelege: măsură a neconcordanţei dintre diferite rezultate posibile, mai mult sau mai puţin favorabile sau nefavorabile, într-o acţiune viitoare. Acelaşi dicţionar explică şi termenul de risc de credit: pierdere rezultată din nerecuperarea totală sau parţială, de către bancă, a fondurilor investite şi / sau a dobânzii aferente acestora.

Prin risc bancar se înţelege elementul de incertitudine care poate afecta activitatea societăţii bancare sau derularea unei operaţiuni economico-financiare a acesteia.

Prin risc în activitatea de creditare se înţelege posibilitatea producerii în viitor a unor evenimente în activitatea clienţilor cu efecte negative în ceea ce priveşte recuperarea creditelor, încasarea dobânzilor etc.

Riscul de credit este primul dintre riscurile bancare cu care se confruntă o instituţie financiară. Riscul de credit exprimă posibilitatea ca împrumutaţii să nu-şi onoreze obligaţiile la scadenţă. Pentru împrumutat, riscul de credit exprimă într-o formămai largă, degradarea situaţiei financiare a acestuia.

Comitetul de Supraveghere Bancară de la Basel a încercat să elaboreze în ultimii ani reguli de supraveghere a adecvării capitalului mult mai concrete pentru a ajuta băncile active la nivel internaţional.

Având în vedere prima publicaţie de propuneri a Comitetului pentru revizuirea adecvării capitalului realizată în iunie 1999, un proces consultativ pe scară largă a fost început în toate ţările membre Comitetului şi aceste propuneri au ajuns la autorităţile de supraveghere din întreaga lume. Ulterior, Comitetul a realizat propuneri adiţionale pentru consultare în ianuarie 2001 şi aprilie 2003 şi mai mult, a condus 3 studii de impact în legătură cu propunerile sale. Ca rezultat al acestor eforturi au fost obţinute multe îmbunătăţiri valoroase ale propunerilor iniţiale.

Cadrul revizuit de Convergenţă Internaţională a Măsurării Capitalului şi a Standardelor de Capital specifice instituţiilor bancare (International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards – a Revised Framework) a fost realizat de un grup de lucru al Comitetului de la Basel şi al Organizaţiei Internaţionale a Comisiilor de Securitate (IOSCO) şi stabileşte cerinţele de capital pentru expunerea băncilor la anumite activităţi comerciale inclusiv riscurile de credit bancar şi procedura în cazul nerambursării sau riscul pe care atât împrumutătorul cât şi garantul îl au în cazul neîndeplinirii aceleiaşi obligaţii.

Comitetul de la Basel îşi propune să permită băncilor să aleagă între două mari metodologii de calcul a cerinţelor pentru capital în cazul riscului de credit. Prima metodologie este: posibilitatea de măsurare a riscului de credit într-o manieră standard susţinuta de o evaluare externă a creditului.

A doua metodologie constă în utilizarea sistemelor interne de evaluare a riscului de credit ale băncilor (abordare bazată pe modele interne).

Politica de creditare a băncilor vizează promovarea creditelor către clienţii

consideraţi a avea capacitatea reală de rambursare şi de îndeplinire a obligaţiilor asumate la termen.[2]

B. Abordarea standard: evaluări externe ale creditului

Supraveghetorii la nivel naţional sunt responsabili în a determina dacă o instituţie de evaluare externă a creditului (ECAI) îndeplineşte criteriile de eligibilitate pe care le vom prezenta mai jos. Evaluările unor asemenea instituţii pot fi recunoscute doar ca punct de plecare, de exemplu, în funcţie de jurisdicţie. Procesul de supraveghere al recunoaşterii acestor instituţii ar trebui făcut public pentru a se evita bariere de intrare inutile.

Criteriile de eligibilitate: o instituţie de acest fel trebuie să îndeplinească

cumulativ următoarele şase condiţii:

1. Obiectivitate: metodologia de acordare şi evaluare a creditului trebuie să fie riguroasă, sistematică şi supusă unei anumite forme de validare bazată pe experienţa anterioară. Mai mult, evaluările trebuie supuse unor revizuiri continue, care să răspundă schimbărilor apărute în situaţiile financiare.

2. Independenţa: o astfel de instituţie trebuie să fie independentă şi să nu fie supusă presiunii politice ori economice care pot influenţa activitatea. Procesul de evaluare trebuie să fie pe cât posibil liber de orice constrângeri care pot apărea atunci când comitetul de directori al instituţiei de evaluare este alcătuit astfel încât să creeze un conflict de interese.

3. Transparenţa: evaluările individuale pot fi valabile pentru instituţiile locale sau străine cu interese legitime. Metodologia utilizată de instituţiile de evaluare trebuie făcută publică.

4. Divulgarea: o instituţie de evaluare trebuie să aducă la cunoştinţa următoarele informaţii: metodologia de evaluare inclusiv în ceea ce priveşte neîndeplinirea obligaţiilor, termenul scadent şi importanţa fiecărei evaluări.

5. Resurse: o instituţie trebuie să aibă resurse suficiente pentru a-şi îndeplini obligaţia de evaluare a creditului.

6. Credibilitatea: până la un anumit punct credibilitatea este derivată din criteriile de mai sus. În plus, încrederea în evaluările făcute de aceste instituţii acordate de către persoane independente (investitori, asiguratori) este o dovadă a credibilităţii însăşi a evaluărilor instituţiilor de evaluare. Credibilitatea instituţiilor de evaluare este asigurată de existenţa unor proceduri interne de prevenire a întrebuinţării greşite a informaţiilor confidenţiale. Pentru a fi credibilă, nu trebuie să fie mai mult de o instituţie în aceeaşi ţară.

Cele mai importante categorii de debitori sunt:

Publicat de: pe 1 September, 2011

Categorie: Diverse

Subscrie

PREJUDICIUL ÎN CADRUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

PREJUDICIUL ÎN CADRUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

AUTOR: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI

1. Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie
2. Prejudiciul

2.1. Noţiune

2.2. Clasificarea prejudiciilor

2.3 Prejudiciul este întotdeauna rezultatul încălcării unui drept patrimonial

3. Prejudiciul patrimonial

4. Prejudiciul nepatrimonial

4.1. Particularităţi. Drept comparat

4.2. Criteriile de stabilire a prejudiciului moral şi a despăgubirilor conform noului Cod civil

4. 2. A. Criteriul importanţei prejudiciului moral sub aspectul importanţei valorii morale lezate

4.3. B. Criteriul constând în durata menţinerii consecinţelor vătămării.

4.4. C. Criteriul intensităţii durerii fizice şi psihice.

4.5. D. Alte criterii.

F Daune morale constând în dureri fizice sau psihice

F Prejudiciul estetic

F Prejudicul de agrement

F Prejudicial fiziologic sau corporal

F Prejudiciile care aduc atingere onoarei, demnităţii, prestigiului sau cinstei unei persoane

F Prejudiciul rezultând din moarte

F Drepturile proprii terţilor în urma unui accident mortal

5. Dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie pentru daunele morale

6. Repararea prejudiciilor

1. Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie

Răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie este reglementată de art. 998-999 civ. Potrivit art. 998 C. civ. „orice faptă a omuiui, care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşală s-a ocazionat, a-l repara conform art. 999 C. civ, “omul este responsabil nu numai pentru prejudiciul ce a cauzat prin faptă sa, dar şi de acela ce a cauzat prin neglijenţa sau imprudenţa sa”.

Pentru a se putea angaja răspunderea civilă delictuală este necesară întrunirea cumulativă a următoarelor condiţii:

F Existenţa unui prejudiciu

F existenţa unei fapte ilicite

F existenţa unei legături de cauzalitate între faptă ilicită şi prejudiciu

F existenţa vinovăţiei celui care a cauzat prejudiciul;

F existenţa capacităţii delictuale a celui ce a săvârşit faptă ilicită

Această condiţie este susţinută numai de o parte dintre autori, arătându-se că este un element implicat în condiţia vinovăţiei, dar opinia majoritară este că aceasta constituie numai un element al condiţiei culpei autorului faptei prejudiciabile.³

În noul Cod civil se prevede faptul că cel care cauzează altuia un prejudiciu printr-o faptă ilicită, săvârşită cu intenţie sau din culpă, este obligat să îl repare, autorul prejudiciului răspunzând pentru cea mai uşoară culpă.

În aprecierea culpei, se va ţine seama de împrejurările în care
s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei, precum şi, dacă este cazul, de faptul că prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exerciţiul activităţii sale.^{^[1]}

În continuare vom analiza detaliat prejudiciul.

2. Prejudiciul

2.1. Noţiune

Primul element al delictului civil este desemnat prin termenii de prejudiciu, dăuna sau cauză, aceşti termeni fiind consideraţi în această materie ca fiind sinonimi.

În Iiteratura de specialitate s-a statuat ca prejudiciul constă în rezultatul, în efectul negativ suferit de o anumită persoană, ca urmare a faptei ilicite săvârşite de o altă persoană sau ca urmare a „faptei” unui animal sau lucru, pentru care este ţinută să răspundă o anumită persoană.

În doctrina veche s-a afirmat că pentru a exista responsabilitate în sensul art 998 C.civ. este necesar ca paguba să fi cauzat o pierdere reală- damnum emergens sau să-l fi lipsit de un câştig – lucrum cessans.

Nu poate exista răspunderea delictuală dacă nu s-a produs un prejudiciu, nu are dreptul de a cere nicio reparaţie pentru că nu poate face dovada niciunui interes: pas d” interes, pas d”action.

Pot constitui prtejudicii: vătămarea sănătăţii unei persoane, distrugerea sau deteriorarea unor bunuri, decesul susţjnătorului legal al unei persoane.

2.2. Clasificarea prejudiciilor:

Prejudiciile sunt susceptibile de mai multe clasificări:

a) prejudicii patrimoniale şi nepatrimoniale

Prejudiciile patrimoniale sunt cele evaluabile în bani, care au un conţinut economic, cum ar fi: distrugerea sau sustragerea unui bun, uciderea unui animal, vătămarea sănătăţii unei persoane, pierderea totală sau parţială a unui drept.

Prejudiciile nepatrimoniale sunt consecinţele dăunătoare care nu pot fi evaluate în bani, care rezultă din încălcările drepturilor personale, fără conţinut economic, cum sunt: moatea, durerile fizice sau pshihice, atingerile aduse fizionomiei unei persoane, atingerea adusă onoarei sau demnităţii unei persoane.

b) Prejudicii cauzate direct persoanei umane şi prejudicii cauzate direct bunurilor sale: atingere adusă fiinţei umane sau distrugerii, degradării unui bun.

c) Prejudicii previzibile şi prejudicii imprevizibile.

Prejudiciile previzibile sunt acelea care puteau fi prevăzute în momentul săvârşirii faptei ilicite, toate celelalte fiind imprevizibile.

d) Prejudicii instantanee (moartea unui animal) şi prejudicii succesive care se produc continuu sau într-o perioadă îndelungată cum este o boală cronică sau o infirmitate

e) Prejudicii cauzate personalităţii fizice: boli, leziuni, infirmităţi şi prejudicii provocate personalităţii afective constând în suferinţe psihice cauzate, spre exemplu decesul unei persoane/rude apropiate, ruperea logodnei, moartea unui animal.

În cele ce urmează vom face o analiză detaliată a celei mai importante clasificări a prejudiciului, respectiv prejudiciul prejudiciul moral şi patimonial.

Noul Cod civil prevede posibilitatea repararării prejudiciului constând vătămarea unui interes. Astfel autorul faptei ilicite este obligat să repare prejudiciul cauzat şi când acesta este urmare a atingerii aduse unui interes al altuia, dacă interesul este legitim, serios şi, prin felul în care se manifestă, creează aparenţa unui drept subiectiv.^{^[2]}

2.3. Prejudiciul este întotdeauna rezultatul încălcării unui drept subiectiv?

Una dintre problemele la care au fost chemate să răspundă practica judiciară şi literatura de specialitate a fost aceea de a se şti dacă în cadrul răspunderii civile delictuaie se iau în considerare, ca prejudicii, numai rezultatele încălcării, prin faptă ilicită, a unor drepturi subiective ori dacă nu este cazul a se reţine răspunderea făptuitorului şi pentru pagubele rezultate din încălcarea unor simple prevederi.^{^[3]}

În practică judecătorească s-a admis obligarea autorului prejudiciului la a plăti despăgubiri chiar şi în unele situaţia în care pierderea suferită era consecinţa încălcării unui simplu interes, care nu alcătuia un drept subiectiv. Soluţia a fost apreciată favorabil de literatură de specialitate^{^[4]}.

S-a decis, astfel că plata de despăgubiri pentru pierderea întreţinerii pe care victima accidentului o presta în fapt, deci fără a avea obligaţie legală, copiilor soţului său, copii care erau proveniţi dintr-o altă căsătorie a acestui soţ şi care deci nu aveau un drept subiectiv de a primi întreţinere de la victimă accidentului^{^[5]}. S-a recunoscut dreptul unui copil minor aflat în întreţinerea unei rude, fără a fi fost înfiat de către aceasta şi fără a fi existat o obligaţie de întreţinere, de a obţine despăgubiri în cazul în care această rudă a fost victima unui accident^{^[6]}.

Au fost, de asemenea, acordate despăgubiri concubinei şi copilului acesteia, dacă fuseseră întreţinuţi, în fapt, de victimă.^{^[7]} Cu atât mai puternic s-a statuat obligaţia de despăgubire în favoarea unor minori care erau copiii victimei – fiind întreţinuţi de aceasta – deşi în actele de stare civilă figura că tată o altă persoană (soţul mamei copiilor), deoarece nu fusese promovată acţiunea de tăgadă a paternităţii.^{^[8]}

În toate aceste situaţii se cere însă că prestarea întreţinerii în fapt să fi avut un anumit caracter de stabilitate, „o permanentă îndestulătoare pentru a justifica presupunerea că ea ar fi continuat şi în viitor”^{^[9]}.

Am adăuga că se cere să existe o asemenea stabilitate şi permanentă, încât să se poată deduce că acela ce presta întreţinerea, în fapt, îşi asumase un adevărat angajament juridic în acest sens. Cu alte cuvinte, interesul beneficiarului prestaţiei era foarte apropiat în conţinutul său de un adevărat drept subiectiv, întemeiat pe angajamentul celui care presta întreţinerea. În plus, lezarea unui simplu interes nu dă dreptul la despăgubire, dacă este vorbă de vătămarea unui interes ilicit sau vădit contrar normelor de convieţuire socială. Astfel, după cum s-a spus, concubinul nu va putea pretinde reparaţii dacă traiul în comun apare nu ca o adevărată căsătorie de fapt, „ci ca o legătură deosebit de imorală, cum ar fi, de exemplu, adulterul, incestul sau cazul în care concubinul reclamant duce o viaţă depravată”^{^[10]}.

Fiind vorba de o stare de fapt, ea urmează a fi dovedită prin orice mijioc de probă, acordarea despăgubirilor fiind lăsată la aprecierea, motivată, a instanţei de judecată.

În această ordine de preocupări, în motivarea unei decizii pronunţate de fostul Tribunal Suprem au fost puse în evidenţă atât elemente de fapt, care au justificat în concret acordarea despăgubirilor, cât şi elemente în care s-a exprimat concepţia practicii noastre judecătoreşti privind definirea prejudiciului, în sensul că pentru angajarea răspunderii nu se cere neapărat ca acesta să reprezinte rezultatul încălcării unui drept subiectiv – stricto sensu – fiind posibilă obligarea la despăgubiri şi în cazul în care au fost aduse vătămări unor simple interese ale unei persoane. S-a reţinut astfel, că „acţiunea pentru valorificarea dreptului la despăgubiri civile, în cazul morţii susţinătorului, apaţine acelor persoane care fac dovada că au fost întreţinute de victimă şi că au suferit o pagubă ca urmare a uciderii acesteia.

Soluţionarea acestei probleme nu se face prin aplicarea principiilor din Codul familiei referitoare la determinarea persoanelor care au drept la întreţinere, drept dedus din raporturile de rudenie sau din calitatea de soţ, ci avându-se în vedere regulile înscrise în legislaţia penală şi art. 998 C. civ.

Ca atare este indiferent dacă întreţinerea se acordase voluntar sau în baza unei obligaţii legale, important fiind ca partea civilă, prin moartea victimei, a suferit un prejudiciu care se impune a fi reparat.

Prejudiciul material şi prejudiciul moral.

Una dintre principalele diviziuni care pot fi operate asupra noţiunii de prejudiciu ca element al răspunderii civile delictuale constă în împărţirea acesteia pe baza naturii sale intrinseci în prejudiciu patrimonial şi prejudiciu nepatrimonial (denumit în mod curent şi daună morală).

Distincţia dintre dauna materială şi dăuna morală corespunde marii diviziuni a dreptului în dreptul patrimonial şi dreptul nepatrimonial.

În jurisprudenţă şi în doctrină juridică românească s-a impus, încă de la punerea în aplicare a codului, interpretarea că acest text legal se referă la orice prejudiciu, adică atât la prejudiciul patrimonial, cât şi la cel nepatrimonial.

Dăuna materială este atingerea adusă dreptului patrimonial şi dăuna morală este atingerea adusă dreptului nepatrimonial. Prejudiciile materiale sunt cele care rezultă din atingerea unui interes patrimonial. Ele se pot preţui în bani. De aceea asemenea prejudicii se mai numesc şi patrimoniale sau pecuniare. Astfel de prejudicii sunt, spre pildă, distrugerea sau stricarea unui lucru, omorârea ori rănirea unui animal. Dar nu numai atât: constituie de asemenea, un prejudiciu material şi pierderea, în tot sau în parte, a unui drept patrimonial cum ar fi, spre pildă, dreptul la întreţinere.

Prejudiciul material nu trebuie să fie ca în dreptul roman corpori datum. El nu implică un contact material.^{^[11]}

3. Prejudiciul patrimonial

Întotdeauna despăgubirea care se acordă în cazul răspunderii civile delictuale este patrimonială, fie că este vorba despre repararea în natură a pagubei, fie că este vorba despre repararea prin echivalent bănesc.

Când prejudiciul este evaluabil în bani, el este patrimonial: deteriorarea unui bun, prejudiciul suferit de o persoană prin pierderea parţială sau totală a capacităţii de a muncii.

În situaţia în care prejudiciul nu este evaluabil în bani, acesta este unul nepatrimonial: atingerea adusă onoarei şi demnităţii unei persoane, suferinţele de ordin fizic provocate de un accident.^{^[12]}

Ca regulă încălcarea unui drept patrimonial are drept rezultat un prejudiciu patrimonial, dar este posibil ca această încălcare să se concretizeze şi într-un prejudiciu moral, cum este cazul în care este distrus un bun care reprezintă o amintire de familie.

Art. 1084 C. Civ se stabileşte că prejudiciul material cuprinde două elemente: pierderea suferită – damnum emergens şi beneficiul nerealizat – lucrum cessans. Chiar dacă acest text este prevăzut în materie contractuală, prin generalitatea sa acoperă întreaga răspundere civilă, inclusiv cea delictuală.

Pierderea suferită poate fi fizică, dar sunt situaţii în care acest lucru nu este necesar. Este situaţia aceluia care dobândeşte un bun de la neproprietar a non domino, care trebuie să ştie că tratează cu o persoană care nu are dreptul de dispoziţie asupra acelui bun. ^{^[13]}

Prejudiciul material se poate întâlni şi sub forma beneficiului nerealizat. Este de exemplu situaţia persoanelor care au suferit vătămări corporale şi au pierut în tot sau în parte capacitatea de a munci şi pe cale de consecinţă veniturile realizate din muncă.

4. Prejudiciul nepatrimonial

4.1. Particularităţi. Drept comparat

În evoluţia dreptului, s-a pus problema posibilităţii acordării de despăgubiri patrimoniale pentru repararea prejudiciilor nepatrimoniale. Această problemă a primit soluţionări diferite de-a lungul timpului şi în diferite ţări.

Nota dominantă a fost întotdeauna cea a admiterii reparării băneşti a daunelor morale, dar legislaţiile au variat de la lipsa unui regulament în materie (fiind lăsată la aprecierea judecătorilor) până la reglementarea detaliată a unor cazuri în care o asemenea reparare poate fi acordată. Jurisprudenţa variază şi ea, de la acordarea restrictivă până la acordarea cu titlu general, în toate cazurile, de prejudicii morale, de despăgubiri băneşti.

Dăuna morală fost denumită pe rând în doctrina dreptului “orice atingere adusă uneia dintre prerogativele care constituie atributul personalităţii umane^{^[14]} sau “prejudiciul care rezultă dintr-o atingere adusă intereselor personale şi care se manifestă prin suferinţă fizică sau morale pe care le resimte victima”^{^[15]}

Prejudiciile morale sunt cele care rezultă din vătămarea unui interes personal nepatrimonial. Ele nu sunt susceptibile de evaluare bănească. Astfel sunt: moartea, atingerile aduse integrităţii fizice, sănătăţii sau altor atribute ale personalităţii, cum ar fi, spre pildă, onoarea şi reputaţia. Asemenea prejudicii nu exclud, în mod necesar, cauzarea lor prin contact corporal. De pildă, durerea suferită de pe urma unei răniri sau loviri este un prejudiciu moral. Prejudiciul moral.

Daunele morale sunt ,deci, consecinţe de natură nepatrimonială cauzate persoanei prin fapte ilicite culpabile, constând în atingerile aduse personalităţii sale fizice, psihice şi sociale, prin lezarea unui drept său interes nepatrimonial a căror reparare urmează regulile răspunderii civile delictuale dacă fapta ilicită s-a produs în afara unui cadru contractual.

În dreptul european au fost întotdeauna dispute în acest domeniu, uneori numai de nuanţă, alteori chiar în privinţa posibilităţii acordării de despăgubiri materiale pentru prejudiciile morale. Ideea dominantă este, totuşi cea privind admiterea.

În dreptul civil austriac se porneşte de la codul civil conform căruia nu se face distincţie între felurile de daune, prin “prejudiciu” înţelegându-se atât cel material cât şi cel moral. Sunt luate în considerare durerile cauzate de vătămări corporale(art 1225 din cod civil) precum şi durerile morale cauzate prin lezarea dreptului la libertate, la onoare şi la nume, daunele morale cauzate prin distrugerea unor valori materiale deosebite pentru proprietar, în toate aceste cazuri acordându-se despăgubiri băneşti.^{^[16]}

Dreptul civil elveţian reglementează doar anumite situaţii în care persoana vătămată poate primi despăgubiri băneşti pentru repararea daunelor morale şi anume: în cazul atingerii aduse unor interese personale; în cazul leziunilor corporale; în situaţia cauzării morţii unei persoane.^{^[17]}

În dreptul civil englez, instituţia este în întregime jurisprudenţiala şi, cu privire la prejudiciile corporale, se admite repararea bănească atât a prejudiciului patrimonial cât şi a celor nepatrimoniale. Stabilirea cuantumului este lăsată la aprecierea judecătorului,dar trebuie să se ţină seama de prejudiciul de agrement şi de pretium doloris. ^{^[18]}

Dreptul civil francez admite într-o măsură foarte largă repararea bănească a prejudiciului moral, principalul temei legal constituindu-l articolul 1382 din Codul civil francez (art .998 din Codul nostru) care nu face distincţie în privirea prejudiciului, acesta putând fi material dar şi moral.^{^[19]}

Istoric al prejudiciului nepatrimonial în dreptul românesc.

După apariţia Codului civil din 1865, s-a adoptat un sistem mixt pentru repararea daunelor morale, adică prin mijloace nepatrimoniale (ca afişarea sau publicarea hotărârii judecătoreşti de condamnare a autorului daunei, publicarea declaraţiei prin care autorul daunei recunoaşte ca cele afirmate despre cinstea sau reputaţia unei persoane nu sunt adevărate etc) cât şi prin mijloace patrimoniale (condamnarea autorului la plata unei sume de bani în folosul persoanei lezate).

Din 1865 până în 1944, repararea bănească a daunelor morale a fost regulă generală pe principiul “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus” aplicat prin art. 998, 999. Această interpretare a dus şi la consacrarea legislativă în Codul penal din 1936, unde, în art. 92 alin. 2 se făcea referire atât la daunele materiale cât şi la cele morale.

În etapa următoare (1944-1952) doctrina romană susţinea atât teza tradiţională a admiterii reparaţiei băneşti a daunelor morale cât şi teză, cu totul nouă, a inadmisibilităţii unei asemenea reparaţii patrimoniale a daunelor morale. Această nouă teză a fost motivată prin ideea că reparaţia bănească ar fi o instituţie specifică dreptului civil burghez, incompatibil cu principiul eticii socialiste şi ale dreptului socialist şi în general cu relaţiile sociale ale societăţii socialiste.

În 1952 şi 1965 se situează o etapă în care principiul era cel al neadmiterii reparaţiei băneşti a daunelor morale, în decembrie 1952, Tribunalul Suprem dând o decizie de îndrumare.

Această decizie priveşte imposibilitatea de a se acorda despăgubiri pentru prejudicii de ordin moral, referindu-se la faptul că hotărârea prin care au fost plătite despăgubiri pentru prejudiciile morale suferite de victimă nu sunt compabile cu principiile fundamentale ale legislaţiei socialiste^{^[20]}.

Din totalitatea principiilor constituţionale şi îndeosebi din acela înscris în art. 15 din Constituţie reiese că izvorul principal de venit este muncă. Nu se poate deci concepe plata unor sume de bani ca echivalent pentru suferinţa morală provocată omului. În lumina acestor principii, instanţa judecătorească trebuie să facă aplicarea art. 92 C.pen. numai pentru repararea prejudiciului material, iar nu pentru repararea prejudiciului moral, care urmează a se face în mod corespunzător naturii prejudiciului.

Repararea urma să fie făcută prin sancţionarea celor vinovaţi, prin publicarea hotărârii de condamnare şi prin alte mijloace adecvate.

Ca urmare a radicalităţii acestei decizii de îndrumare, instanţa judecătorească de toate gradele au încetat să mai acorde despăgubiri băneşti pentru prejudiciul nepatrimonial. Astfel, Colegiu Civil al TS prin Decretul 29 din 13 ianuarie 1953 a hotărât printre altele:

“Atunci când este vorba despre un prejudiciu moral, repararea nu se poate face decât în natură, prin mijloacele cele mai potrivite, condamnarea penală în cazul unei infracţiuni, publicarea hotărârii de condamnare etc.”

Tot în această perioadă apare Decretul 31/1954, care instituie un sistem de reparare a prejudiciilor nepatrimoniale prin mijloace nepatrimoniale. Acest decret cuprinde un capitol, al III-lea, numit “Ocrotirea drepturilor personale nepatrimoniale” care conţine trei articole: 54, 55, 56. Conform acestor articole, persoana care a suferit o atingere în dreptul său nepatrimonial “va putea cere instanţei judecătoreşti încetarea săvârşirii faptei” şi “să oblige pe autorul faptei săvârşite fără drept să îndeplinească orice măsură socotite necesare de instanţa, spre a ajunge la restabilirea dreptului atins” (art. 54). Dacă aceste hotărâri nu sunt respectate de autor, instanţa judecătorească va putea să-l oblige pe acesta la “plata, în folosul statului, a unei amenzi pe fiecare şi de întârziere” (art. 55).

În practică, însă, s-a apelat prea puţin la măsurile de ocrotire a dreptului nepatrimonial prevăzut de Decretul 31/1954 şi în literatura juridică au fost opinii care au condamnat decizia de îndrumare menţionată anterior a TS, susţinând în continuare teza admisibilităţii reparării băneşti a prejudiciului nepatrimonial.

După Constituţia din 1965 apare o reorientare a dreptului civil român, punându-se printre altele şi problema reparării băneşti a daunelor morale.

Codurile civile cehoslovac şi polonez intrate în vigoare în această perioadă au reglementat şi ele această instituţie. Şi la noi au apărut tendinţe favorabile tezei mai sus-amintite, iar la sesiunea Ştiinţifică de la Cluj din anul 1966, toţi participanţii la discutarea referatului “Repararea daunelor morale în dreptul socialist român” au exprimat direct sau indirect rezerve faţă de teză inadmisibilităţii reparării băneşti a daunelor morale.Chiar autori care erau partizani ai teoriei inadmisibilităţii au avut păreri apreciate drept favorabile posibilităţii reparării:

Subliniem că în aprecierea caracterului patrimonial său nepatrimonial al prejudiciului trebuie manifestată o grijă deosebită întrucât de multe ori se învesc probleme delicate şi complicate. Astfel, de exemplu, o persoană grav desfigurată poate pretinde despăgubiri, chiar dacă n-a pierdut capacitatea de muncă, în ipoteza în care, în urma atingerii suferite, îi este penibil să se ducă la teatru sau în alte locuri publice şi acest fapt determină necesitatea procurării unui televizor pentru a nu fi nevoită să apară prea des în public.²

Într-un domeniu limitat, cel al vătămărilor corporale care sunt şi surse generatoare de prejudicii nepatrimniale, apare din ce în ce mai categorică ideea admisibilităţii reparării băneşti a daunelor morale: “Capacitatea de muncă nu poate reprezenta toată pagubă sau, în orice caz, nu se poate reduce numai la aceasta şi trebuie avut în vedere şi aşa-zisul prejudiciu de agrement rezultând din atingerea adusă satisfacerii şi plăcerilor vieţii constând în pierderea posibilităţii de îmbogăţire spirituale, divertisment şi destindere[21] .

De asemenea, pentru situaţia în care victima a rămas paralizată şi condamnată la o relativă izolare, s-a considerat just ca prejudiciul moral ar trebui reparat prin resurse ca radio, televiziune, mjloace mecanice de transport. Pentru tinerii desfiguraţi sau schilodiţi şi pentru părinţii care prin uciderea copilului rămân singuri la bătrâneţe, simpla reparare bănească a pagubelor materiale nu constituie o reparare integrală.

Nu este vorba de a transforma durerea sufletească în izvorul de câştig în aceste cazuri, ci de a alina, prin mijlocirea reparaţiunii băneşti, condiţia de viaţă alterate ale victimei^{^[22]}.

În perioada de dinainte de 1990, doctrina şi practica judecătorească au avut o tendinţă clară spre admiterea despăgubirilor băneşti pentru prejudiciile morale, mai ales în cazul vătămării corporale sau a sănătăţii, împrejurare care are drept efect restrângerea posibilităţilor de viaţa familială şi socială.

Astăzi problema reparării băneşti a daunelor morale nu mai poate constitui obiect de controversă .^{^[23]}

Raţiunile ideologice care au stat la baza pronunţării Deciziei de îndrumare nr. VII /1952 au dispărut o dată cu sistemul politic care le-a promovat. Un argument la fel de important este faptul că legislaţia recentă consacră expressis verbis posibilitatea de a obţine repararea acestui fel de prejudiciu.

Una dintre aceste reglementări este Legea nr. 29/1990 a contenciosului administrativ, care în articolul 11 alin. 2 dispune ca în cazul admiterii cererii de anulare a actului administrativ sau de recunoaştere a dreptului încălcat, instanţa va hotărî şi asupra daunelor materiale şi morale cerute.

Şi Legea nr. 11 /1991 privind combaterea concurenţei neloiale prevede în art. 9 că dacă faptele de concurenţă neloială cauzează daune materiale sau morale ,cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanţei cu acţiune în răspundere civilă.

O a treia lege de după 1990, Legea nr. 48/1992 a audio-vizualului prevede în art. 2 alin. 5 că poate fi atrasă şi răspunderea pentru daunele morale în urma săvârşirii unor fapte ilicite.

Alături de argumentul clasic al caracterului a tot cuprinzător al noţiunii de prejudiciu din art. 998 şi 999 C.civ., există aşadar prevederi exprese care dau dreptul persoanelor vătămate să ceară, iar instanţele să admită repararea bănească a prejudiciilor nepatrimoniale.

4.2. Criteriile de stabilire a prejudiciului moral şi a despăgubirilor conform noului Cod civil

În cazul în care se admite repararea daunelor morale prin despăgubiri băneşti se ridică problema dificilă a modului şi a criteriilor de apreciere a prejudiciilor morale cât şi a criteriilor de stabilire a indemnizaţiilor destinate reparării acestora.

Identificarea unor criterii ştiinţifice, exacte, pentru evaluarea cuantumului indemnizaţiilor destinate reparării prejudiciilor morale nu este posibilă întrucât este o incompatibilitate între caracterul moral (nepatrimonial) al daunelor şi caracterul bănesc (patrimonial) al despăgubirii (indemnizaţiei). De aceea, nici legiuitorul, nici hotărârea judecătorească nu stabileşte vreun criteriu după care trebuie stabilită indemnizaţia.

Indemnizaţia, fiind de natură patrimonială, criteriul de stabilire trebuie să fie tot de natrua patrimonială pentru a fi exacte. Indemnizaţia acordată pentru repararea prejudiciului moral trebuie să reprezinte, în realitate, o reparare a acestuia, în sensul unei compensaţii sau satisfacţii compensatorii. Stabilirea cuantumului despăgubirii pentru repararea daunelor morale include, fireşte, o doză mai mică sau mai mare de arbitraj. Totuşi, despăgubirea trebuie raportată la prejudiciul moral suferit, la gravitate, importantă şi consecinţele acesteia pentru persoana vătămată. Aprecierea prejudiciului se realizează sub aspectul efectelor negative suferite de persoana vătămată pe plan fizic şi psihic.

Aprecierea prejudiciului moral nu se rezumă la determinarea “preţului” suferinţei fizice şi psihice care sunt inestimabile, ci înseamnă aprecierea multilaterală a tuturor consecinţelor negative ale prejudiciului şi a implicaţiei acestuia pe toate planurile vieţii sociale ale persoanei vătămate. Trebuie să se aprecieze ce a pierdut persoana vătămată pe plan fizic, psihic, social, profesional şi familial din ceea ce ar însemna o viaţă normală, liniştită şi fericită pentru aceasta în momentul respectiv, dar şi în viitor în societatea respectivă. ^{^[24]}

Se face, deci, o apreciere a prejudiciului moral şi apoi, în raport cu acesta, se stabileşte îndemnizaţia.

Astfel, într-o speţă, persoana vătămată, rămânând cu o infirmitate permanentă, a solicitat instanţei obligarea inculpatului la 7.500.000 lei daune morale. Instanţa reţine că este incontestabil că persoana civilă, în urma violenţelor exercitate de inculpat, a suferit certe prejudicii fizice şi psihice. ^{^[25]}

Urmările permanente ale agresiunii îi limitează considerabil accesul la clipele de agrement încercate anterior, rămânând marcată pe întreaga durată a vieţii prin restrângerea libertăţii de mişcare, infirmitatea şi imposibilitatea atingerii momentului de destindere fireşti în viaţă. Consideră instanta justificată suma de 4.000.000 lei, cu titlu de daune morale, care vor permite persoanei civile atenuarea urmărilor agresiunii şi momentul de ambient în circuitul vieţii particulare”.

Mai întâi se apreciază prejudiciul moral, aşa cum rezultă şi din soluţia instanţei , iar în funcţie de acest rezultat urmează, logic, stabilirea despăgubirii, adică a sumei de bani destinate asigurării efective a satisfacţiei, alinării sau uşurării suferinţei persoanei vătămate moral.

Prejudiciul moral va fi apreciat după criterii nepatrimoniale: importanţa prejudiciului moral; durata şi intensitatea durerilor fizice şi psihice; tulburările şi neajunsurile suferite de victima prejudiciată moral. Aprecierea trebuie făcută în concreto, de la caz la caz, în funcţie de toate circumstanţele şi împrejurările cazului dat.

4. 2. A. Criteriul importanţei prejudiciului moral sub aspectul importanţei valorii morale lezate

În cazul suportării unor prejudicii morale, fiecare persoană vătămată acordă o preţuire diferită valorilor lezate. Persoana vătămată acordă preţuire acelor valori, acţiuni sau creaţii care, prin însuşirile lor, îi satisfac anumite nevoi şi aspiraţii. De exemplu, un prejudiciu estetic este mai important în cazul în care persoana vătămată este o actriţă, stewardesă, manechin decât în cazul unor persoana obişnuite.

În dreptul elveţian se subliniază că exigenţa unei leziuni importante este realizată atunci când integritatea fizică sau mentală suferă, independent de micşorarea capacităţii de câştig, o alterare evidentă sau gravă. ^{^[26]}

Importanţa prejudiciului moral depinde de valoarea nepatrimoniala căreia i s-a adus atingere, de măsura în care a fost lezată această valoare şi de intensitatea cu care au fost percepute consecinţele vătămării de către persoana vătămată. ^{^[27]}

4.3. B. Criteriul constând în durata menţinerii consecinţelor vătămării.

Din acest punct de vedere pot exista două situatii: urmările vătămării să fie temporare, trecătoare sau să fie permanente. Chiar dacă urmările sunt trecătoare, în funcţie de durata leziunilor suferite şi de importanţa acestora pentru persoana vătămată, aceasta poate pretinde daune morale. Leziunile sau vătămările permanente sunt resimţite de victimă toată viaţa. În literatura juridică elveţiană s-a apreciat că o lezare a integrităţii corporale este permanentă dacă se prevede că ea va subzista cu cel puţin aceeaşi gravitate în timpul întregii vieţii.^{^[28]}

4.4. C. Criteriul intensităţii durerii fizice şi psihice.

La aprecierea acestei intensităţi trebuie să se ţină seama şi de vârstă, sexul, profesia, nivelul de pregătire şi de cultura generală a persoanei vătămate. Intensitatea suferinţelor fizice sau psihice este un criteriu deosebit de criteriul importanţei. De exemplu, dacă în urma unei vătămări lipsite de o mare importanţă, persoana lezată trebuie totuşi să suporte un tratament îndelungat şi deosebit de dureros, prejudiciul moral al acesteia constă în această suferinţă fizică şi psihică intensă, consecutive tratamentului. Cu privire la durerea fizică s-a arătat că aceasta este posibil de măsurat. În practica medico-legală din unele ţări se foloseşte, în acest scop, un aparat care îi determină gradul de intensitate, atunci când este prezentă.

4.5. D. Alte criterii.

Alte criterii de apreciere a prejudiciului moral ar mai putea fi următoarele:
– repercusiunile prejudiciului moral asupra stării generale a sănătăţii şi chiar asupra speranţei de viaţă a victimei;^{^[29]}

– consecinţele prejudiciului pe plan social, profesional şi familial

– tulburările şi neajunsurile suferite de persoana vătămată.

Prejudiciile morale fiind nemateriale, nu pot avea un echivalent valoric deci nu pot fi evaluate în bani. În legislaţia noastră nu există nici un text care să prevadă după ce criteriu trebuie evaluat cuantumul despăgubirii pentru repararea daunelor morale.

În legislaţia elveţiană a asigurărilor sociale există texte care reglementează modul de determinare a indemnizaţiei, stabilindu-se un maxim care nu poate fi depăşit.

În dreptul civil elveţian, art 49. alineatul 1 din Codul obligaţiilor prevede că, în cazul atingerilor aduse intereselor personale, reclamantul are dreptul la o indemnizate, atunci când aceasta este justificată de gravitatea prejudiciului şi de gravitatea deosebită a greşelii. ^{^[30]}

Atunci când prejudiciul a fost considerat drept grav, instanţele elveţiene au acordat daune morale: 440.000 de franci elveţieni pentru prejudiciul estetic al unei adolescente de 16 ani, atât de grav arsă încât se menţin cicatrice întinse care diminuează mai ales şansele de căsătorie.

Revenind la sistemul nostru de drept, din soluţiile de speţe rezultă trimiterile instanţei la gravitatea prejudiciului moral. Astfel, s-a reţinut acordarea daunelor morale, subliniindu-se: “prin omorârea soţului în prezenţa ei, a fost lezat în mod grav sentimentul faţă de cel mai apropiat om şi care îi asigură liniştea şi existenţa” (T. Cluj, s.pen, sentinţa nr. 98/14 mai 1996).

Având în vedere argumentele literaturii juridice şi ale practicii judiciare române şi străine, gravitatea prejudiciului constituie un criteriu de stabilire a cuantumului despăgubirii destinate reparării prejudiciilor morale.^{^[31]}

Pe lângă gravitatea prejudiciului moral, pentru stabilirea indemnizaţiei destinate reparării daunelor morale, trebuie să apelăm la un al doilea criteriu orientativ şi anume la criteriul echităţii. De aceea este în afară de discuţie că dacă gravitatea prejudiciului moral este mare şi indemnizaţia ce trebuie acordată trebuie să fie substanţială.

Indemnizaţia trebuie să fie justă, raţională, echitabilă, adică în aşa fel stabilită încât să asigure efectiv o compensaţie suficientă, dar nu exagerată, a prejudiciului moral suferit.

Daunele morale au fost clasificate astfel:

a) daune morale constând în dureri fizice sau psihice numite pretium doloris; suferinţele psihice determinate de cauzarea morţii unei persoane iubite sau a unei rude apropiate, ori de rănirea, mutilarea, desfigurarea sau îmbolnăvirea gravă a acesteia sunt denumite şi prejudicii prin ricoşeu, iar despăgubirea datorată pentru repararea acestora se numeşte pretium affectionis;

b) Prejudiciul estetic cuprinde toate vătămările şi leziunile ce aduc atingeri armoniei fizice sau înfăţişării persoanei, despăgubirile datorate pentru a-l repara denumindu-se “pretium pulchritudinis”;

c) Prejudicul de agrement reprezintă restrângerea posibilităţilor victimei de a se bucura de viaţă, de a avea parte din plin de satisfacţii materiale şi spirituale pe care această le poate oferi (acest prejudiciu a fost calificat drept prejudiciu hedonist”-“hedone” = ”plăceri” în greacă)

Repararea prejudiciului de agrement a constituit obiectul de discuţie în literatura noastră juridică chiar şi în perioada în care repararea pagubei morale nu era admisă.

Astfel s-a arătat că “alături de muncă trebuie neapărat avute în vedere şi alte aspecte ce dau vieţii culoare şi valoare cum sunt: cultura, sportul, ocupaţiile dezinteresate referitoare la familie şi societate ,deoarece incapacitatea de muncă nu poate reprezenta toată pagubă şi, deci, trebuie avut în vedere şi aşa-zisul prejudiciu de agreement

d) Prejudicial fiziologic sau corporal

Rezultă din vătămări corporale şi constă în privarea persoanei de avantajele unei vieţi normale. Dacă acesta este independent de orice pierdere economică, este considerat a avea caracter extrapatrimonial.

Dacă a avut drept consecinţă diminuarea capacităţii de muncă, este privit având conţinut economic iar despăgubirea se bazează pe o rată a incapacităţii permanente, prin reducerea potenţialului fizic, psihosenzorial, şi intelectual, făcută de medicul expert.^{^[32]}

Referitor la durerea fizică aceasta poate fi măsurată. În practica medicală din anumite ţări se foloseşte un aparat care determină gradul de intensitate.

Această durere fizică trebuie indemnizată separat de suferinţa morală, imposibil de cuantificat.

O altă preocupare a doctrinei aduce ca subiect de analiza noţiunea de prejudiciu corporal. În literatura franceză a fost pusă această problemă, concluzionându-se că dreptul la reparaţii pentru prejudiciul corporal este o sancţiune a principiului inviolabilităţii corpului uman dar consecinţele sunt diferite în funcţie de caracterul mortal sau nu al faptei ilicite. ^{^[33]}

În prejudiciul constând într-o atingere adusă sănătăţii sau integrităţii psihice intră mai multe elemente. Acestea sunt tratamentele medicale, chirurgicale, farmaceutice pe care victima trebuie să le suporte (damnum emergens) şi prin lipsa câştigului corespunzând diminuării sau suprimării capacităţii sale de a munci (lucrum cessans). Alături de aceasta, trebuie reparate şi prejudiciile morale a căror evaluare are în mod necesar ceva arbitrar: durerea psihică, suferinţa pur psihologică în cazuri de mutilare, privarea de o parte din plăcerile pe care le putea resimţi într-o viaţă normală.

În noul cod civil în caz de vătămare a integrităţii corporale sau a sănătăţii unei persoane, despăgubirea trebuie să cuprindă, în condiţiile art. 1.388 şi 1.389, după caz, echivalentul câştigului din muncă de care cel păgubit a fost lipsit sau pe care este împiedicat să-l dobândească, prin efectul pierderii sau reducerii capacităţii sale de muncă. În afară de aceasta, despăgubirea trebuie să acopere cheltuielile de îngrijire medicală şi, dacă va fi cazul, cheltuielile determinate de sporirea nevoilor de viaţă ale celui păgubit, precum şi orice alte prejudicii materiale.

Despăgubirea pentru pierderea sau nerealizarea câştigului din muncă
se acordă, ţinându-se seama şi de sporirea nevoilor de viaţă ale celui prejudiciat,
sub forma de prestaţii băneşti periodice. La cererea victimei, instanţa va putea acorda despăgubirea, pentru motive temeinice, sub forma unei sume globale.

Se consideră faptul că În toate cazurile, instanţa va putea acorda celui păgubit o despăgubire provizorie pentru acoperirea nevoilor urgente.

În ceea ce priveşte prescripţia dreptului la acţiune cu privire la repararea prejudiciului cauzat prin vătămarea integrităţii corporale sau a sănătăţii ori prin decesul unei persoane, în art 1395 Noul Cod civil aceasta este suspendată până la stabilirea pensiei sau a ajutoarelor ce s-ar cuveni, în cadrul asigurărilor sociale, celui îndreptăţit la reparaţie.^{^[34]}

f) Prejudiciile care aduc atingere onoarei, demnităţii, prestigiului sau cinstei unei persoane constă în proferarea de expresii insultătoare, calomnii, defăimări ori denigrării la adresa unei persoane şi se pot înfăptui prin viu grai, prin adresarea directă în public, în scris, prin publicitate în presa ori prin mass-media în general.

Unele aspecte particulare ale răspunderii civile delictuale pentru daune morale au fost recent abordate, iar unele litigii referitoare la prejudiciul nepatrimonial, cu care au fost confruntate instituţiile noastre şi-au găsit, de asemenea, ecou în literatura juridică.

g) Prejudiciul rezultând din moarte

Când se produce un accident mortal, în condiţia angajării răspunderii făptuitorului, persoanele din anturajul celui mort pot obţine despăgubiri fie bazându-se pe dreptul victimei, fie pe dreptul lor.

Drepturile culese din moştenirea victimei -mostenitorul şi legatarii universali ai victimei pot cere celui responsabil repararea prejudiciului material încercat de către defunct în intervalul dintre accident şi deces (tratament medical, incapacitate de munca etc). Ei pot chiar să evalueze prejudiciul moral suferit de defunct provocat din suferinţele îndurate înainte de a muri. Deci, ei au dreptul, pe această cale, la tot ceea ce victima ar fi putut are şi nu a avut timp s-o facă.

h) Drepturile proprii terţilor în urma unui accident mortal

Pentru a acţiona, ei nu trebuie să culeagă moştenirea victimei, dar trebuie să stabilească existenţa, în propria persoană, a unui prejudiciu răspunzător unor exigenţe generale de certitudine şi de legitimitate. Dacă ei au suferit un prejudiciu în persoana lor, chiar dacă acesta este un prejudiciu prin ricoşeu, vor putea intenta o acţiune în despăgubiri. Acesta poate fi un prejudiciu material, dacă defunctul le asigură resursele pe care moartea sa le-a făcut să înceteze sau un prejudiciu moral, provenit din atingerea adusă sentimentului de afecţiune pe care le purtau victimei. ^{^[35]}

Prejudiciul moral este, în general, prezumat de instanţă în prezenţa unei legături de familie suficient de apropiată: cei care vor profita sunt ascendenţii, descendenţii şi soţul. De asemenea, cercul familial poate fi lărgit, în funcţie de circumstanţe, la fraţi, surori etc când exista între victimă şi reclamant o adevărată comuniune afectivă.

În noul Cod civil este prevăzut faptul că cel care a făcut cheltuieli pentru îngrijirea sănătăţii victimei sau, în caz de deces a acesteia, pentru înmormântare, are dreptul la înapoierea lor de la cel care răspunde pentru fapta ce a prilejuit aceste cheltuieli.

5. Dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie pentru daunele morale.

S-a ridicat şi problema referitoare la dreptul victimei inconştiente total şi definitiv de a obţine o indemnizaţie cu titlu de despăgubire pentru daune morale şi chestiunea dacă rudele apropiate ale acestiea, suferind ele însele prejudicii morale ca urmare a acestei situaţii au sau nu dreptul la indemnizaţie pentru repararea propriului prejudiciu.^{^[36]}

Studiul are în vedere o stare de fapt reţinută dintr-o speţă a instanţei române în care victima unui accident de circulaţie, de care inculpatul era vinovat în exclusivitate, se afla în stare vegetativă, după contuzie cerebrală gravă, fiind asimilat gradul I de invaliditate şi necesitând îngrijire şi supraveghere permanentă din partea altei persoane.

Acţiunea civilă din cadrul procesului penal a avut ca obiect despăgubirea materială constând în diferite cheltuieli necesitate de asistenţă medicală, daune morale constând într-o sumă globală şi o prestaţie periodică lunară a căror natură şi justificare nu au fost precizate .^{^[37]}

În astfel de situaţii este posibilă constituirea ca parte civilă în procesul penal a victimei directe şi a apropiaţilor acesteia, atât în ceea ce priveşte prejudiciul patrimonial, cât şi cel moral constând în lezarea sentimentelor de afecţiune, pe care ei le nutresc faţă de victimă, şi acest prejudiciu fiind tot direct şi personal, asemenea prejudiciului material. Deci, în speţă, părţi civile urmau să fie atât victima cât şi părinţii acesteia.^{^[38]}

Se pune, însă şi problema posibilităţii acordării victimei care se află în stare vegetativă cronică de indemnizaţii, atât pentru prejudiciul material cât şi pentru cel moral. ^{^[39]}

6. Repararea prejudiciilor

Art. 16 alin. (8) din Codul civil prevede posibilitatea reparării prejudiciului moral şi material cauzat prin răspândirea informaţiei ce lezează onoarea, demnitatea şi reputaţia profesională.

În noul Cod civil în art. 1386 se prevede faptul că repararea prejudiciului se va face în natură, prin restabilirea situaţiei anterioare, iar dacă aceasta nu este cu putinţă ori dacă victima nu este interesată de reparaţia în natură, prin plata unei despăgubiri, stabilite prin acordul părţilor sau, în lipsă, prin hotărâre judecătorească.

La stabilirea despăgubirii se va avea în vedere, dacă prin lege nu se prevede altfel, data producerii prejudiciului.

Dacă prejudiciul are un caracter de continuitate, despăgubirea se va putea acorda sub formă de prestaţii periodice.

În cazul prejudiciului viitor, despăgubirea, indiferent de forma în care
s-a acordat, va putea fi sporită, redusă sau suprimată, dacă, după stabilirea ei, prejudiciul s-a mărit, s-a micşorat ori a încetat.

În ceea ce priveşte întinderea reparaţie, art. 1385 din noul Cod civil Prejudiciul se va repara integral, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Se vor putea acorda despăgubiri şi pentru un prejudiciu viitor dacă producerea lui este neîndoielnică. ^{^[40]}

Despăgubirea vă trebuii să cuprindă pierderea suferită de cel prejudiciat, câştigul pe care în condiţii obişnuite el ar fi putut să-l realizeze şi de care a fost lipsit, precum şi cheltuielile pe care le-a făcut pentru evitarea sau limitarea prejudiciului.

Cu toate acestea, dacă fapta ilicită a determinat şi pierderea şansei de a obţine un avantaj, reparaţia va fi proporţională cu probabilitatea obţinerii avantajului, ţinând cont de împrejurări şi de situaţia concretă a victimei.

De asemeni repararea prejudiciului moral este reglementată prin art. 1422 şi 1423 din Codul civil. Astfel, art. 1422 prevede:

“(1) În cazul în care persoanei i s-a cauzat un prejudiciu moral (suferinţe psihice sau fizice) prin fapte ce atentează la drepturile ei personale nepatrimoniale, precum şi în alte cazuri prevăzute de legislaţie, instanţă de judecată are dreptul să oblige persoană responsabilă la reparaţia prejudiciului prin echivalent bănesc.

(2) Prejudiciul moral se repară indiferent de existenţa şi întinderea prejudiciului patrimonial.

(3) Reparaţia prejudiciului moral se face şi în lipsa vinovăţiei autorului, faptei ilicite în cazul în care prejudiciul este cauzat prin condamnare ilegală, tragere ilegală la răspundere penală, aplicare ilegală a arestului preventiv sau a declaraţiei scrise de a nu părăsi localitatea, aplicarea ilegală în calitate de sancţiune administrativă a arestului sau a muncii corecţionale şi în alte cazuri prevăzute de lege.”

Spre deosebire de legislaţia anterioară, care prevedea cuantumul maxim (şi minim) al compensaţiei băneşti care se poate stabili pentru prejudiciul moral cauzat prin lezarea onoarei şi demnităţii, noul Cod civil nu instituie plafoane, reparaţiile stabilindu-se în funcţie de particularităţile fiecărui caz.

În acest sens, art. 1423 prevede:

“(1) Mărimea compensaţiei pentru prejudiciu moral se determină de către instanţă de judecată în funcţie de caracterul şi gravitatea suferinţelor psihice sau fizice cauzate persoanei vătămate, de gradul de vinovăţie a autorului prejudiciului, dacă vinovăţia este o condiţie a răspunderii, şi de măsura în care aceasta compensare poate aduce satisfacţie persoanei vătămate.

(2) Caracterul şi gravitatea suferinţelor psihice sau fizice le apreciază instanţă de judecată, luând în considerare circumstanţele în care a fost cauzat prejudiciul, precum şi statutul social al persoanei vătămate.”

Faptul că legea nu stipulează limita maximă a compensaţiei băneşti pentru prejudiciul moral cauzat pune în pericol presa, în special presa liberă şi independentă. Hotărârile mai drastice ale instanţelor judecătoreşti pot conduce la falimentarea mijloacelor de informare în masă, periclitând libertatea de expresie şi democraţia în Republica Moldova.

Cu regret, nu a fost preluată de noua legislaţie civilă nici prevederea cuprinsă în alin. 3 al art. 7/1 din Codul civil din 1964, care dispunea că publicarea operativă a scuzelor sau a dezminţirilor până la pronunţarea hotărârii instanţei de judecată constituie temei pentru micşorarea mărimii compensaţiei sau pentru exonerarea de plata ei.

Litigiile pentru apărarea onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale, deşi nu este caracteristic pentru ele, pot implica acţiuni privind repararea prejudiciilor materiale (patrimoniale). De exemplu, răspândirea informaţiilor false despre calitatea proastă a produselor unei întreprinderi poate conduce la scăderea bruscă a veniturilor ei, la rezilierea unor contracte importante. De fapt, persoanele juridice pot pretinde doar la repararea prejudiciului material, or, este de neconceput ideea că o persoană juridică poate avea “suferinţe psihice şi fizice.

Conform legislaţiei, prejudiciu material constituie cheltuielile pe care persoana lezată într-un drept al ei le-a suportat sau urmează să le suporte la restabilirea dreptului încălcat, pierderea sau deteriorarea bunurilor sale (prejudiciu efectiv), precum şi beneficiul neobţinut prin încălcarea dreptului (venitul ratat)” -art. 14 din Codul civil. Dacă persoana vătămătoare obţine ca urmare venituri, persoana vătămată este în drept să ceară, pe lângă reparaţia prejudiciilor materiale, partea din venit rămasă după reparaţie. Atât persoana fizică, cât şi persoana juridică poate beneficia de dreptul de reparaţie a prejudiciului material. ^{^[41]}

Art. 1398 din Codul civil, stipulând temeiul şi condiţiile generale ale răspunderii delictuale, prevede ca o condiţie obligatorie a reparării prejudiciului patrimonial şi a celui moral prezenţa vinovăţiei (alin. 1). alin. 2 al aceluiaşi articol specifică: “Prejudiciul cauzat prin fapte licite sau fără vinovăţie se repara numai în cazurile expres prevăzute de lege”. Cazurile de reparaţie a prejudiciului moral cauzat fără vinovatie sunt prevăzute expres în alin. (3) al art. 1422, însă ele nu includ cazul apărării onoarei, demnităţii şi reputaţiei profesionale.

Se pune întrebarea dacă alin. (8) al art. 16 din Codul civil presupune repararea prejudiciului cauzat fără vinovăţie. Alineatul cuprinde formula “orice persoană în a cărei privinţa a fost răspândită o informaţie…”, însă nu expres şi sintagma “fără vinovăţie”.

Într-o interpretare onestă şi netendentioasa, prevederile conduc la concluzia că prejudiciul moral şi material se vor repara exclusiv în cazurile când răspânditorul informaţiei false şi vătămătoare a acţionat cu vinovăţie.

Sperăm ca şi în practica judiciară prevederile vor fi interpretate în acest mod.

Bibliografie:

F Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004,

F Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-2000,

F Trib. Suprem, dec. pen. nr. 316/1988, Tn R.R.D. nr. 10/1988,

F Călina Jugastru, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Ed. Lumină Let 2001,

F M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996,

F Ioan Albu ,V.Ursa – “Răspunderea civilă pentru daunele morale”, Edit. Dacia, Cluj-Napoca, 1979,

F Francisc Deak – “Răspunderea civilă“, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti,

F Mircea Boar – “Repararea daunelor morale în cazul unor persoane aflate în stare vegetativă cronică”,

F X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite,în L.G.D.J., Paris, 2004,

F Trib. Suprem, Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, în CD. 1966,; Trib. Suprem, Secţia penală, decizia nr. 2722 din 16 mai 1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971,

F Trib. Suprem, Colegiul civil, decizia nr. 971/1964, în LP. nr. 12/1964, p. 80; Colegiul penal, decizia nr. 446/1964, în j.N. nr. 2/1964, p. 152; Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, Tn CD. 1966, p. 432; Colegiul penal, decizia nr. 2722/1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971,

F M. Anghel, Fr. Deak, M. Popa,

F Jean Carbonnier,

F J. Flour, J.L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les Misations. Lefait juridique, Ed. Armand Colin, Dalloz, Paris, 2001,

F http://speţe.avocatură.com/speţă.php?pid=5502

^{^[1]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 252

^{^[2]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 254

^{^[3]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 139

³ A se vedea, de exemplu, M. Eliescu, op. cit, p. 101; cu privire la prejudiciu, rezultat al încălcării unor interese indemnizabile”, a se vedea X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite, în L.G.D.J., Paris, 2004, p. 187 şi următoarele.

^{^[5]} Trib. Suprem, Colegiul penal, decizia nr. 39/1963, Tn J.N. nr. 4/1964, p. 178.

^{^[6]} Trib. Mun. Bucuresti, SectJa a ll-a penala, decizia nr. 593/1974, Tn R.R.D. nr. 10/1974, p. 74, cu nota de O. Radulescu si C. Bârsan.

^{^[7]} Trib. Suprem, Colegiul civil, decizia nr. 971/1964, Tn LP. nr. 12/1964, p. 80; Colegiul penal, decizia nr. 446/1964, în j.N. nr. 2/1964, p. 152; Colegiul penal, decizia nr. 495/1966, Tn CD. 1966, p. 432; Colegiul penal, decizia nr. 2722/1970, Tn R.R.D. nr. 3/1971, p. 130. Pentru un punct de vedere contrar acestei solufii, a se vedea i.M. Anghel, Fr. Deak, M. Popa, op. cit, p. 85.

^{^[8]} Trib. Suprem, Secţia militară, decizia nr. 39/1988, Tn R.R.D. nr. 8/1989, p. 75.

^{^[9]} M. Eliescu, op. cit., p. 101-102.

^{^[10]} Ibidem.

^{^[11]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 255

^{^[12]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 134

^{^[13]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 258

^{^[14]} Rene Savatier, “La theorie des obligations. Vision juridique et economique” Dalloz, Paris, 1969, p 344

^{^[15]} Pierre Tercier “Contribution a l’etude du tort moral et de sa reparation en droit suisse”, Editions Universitaires, Fribourg, Suisse, 1971, p 14

^{^[16]} D. Alexandresco op. cât. p. 449.

^{^[17]} M Eliescu, op. cât., p. 101-102

^{^[18]} Albu, V. Ursa, op. cât., p. 26.

^{^[19]} M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996, p. 60.

^{^[20]} Calina Jugastru, Repararea prejudiciilor nepatrimoniale, Ed. Lumina Let 2001, p. 33.

[21] V. Pătulea, “Contribuţia la starea răspunderii civile delictuale în cazul prejudiciului rezultat din vătămarea integrităţii corporale” în RRD 1970, nr. 11 p 56

^{^[22]} M. Eliescu, “Raspunderea civila delictuala”, Editura Academica, Bucuresti 1972, p 108

^{^[23]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 144

^{^[24]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 146

^{^[25]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 267

^{^[26]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^{^[27]} A se vedea, de exemplu, M. Eliescu, op. cât, p. 101; cu privire la prejudiciu, rezultat al încălcării unor interese indemnizabile”, a se vedea X. Pradei, Le prejudice dans le droit civil de la responsabilite,în L.G.D.J., Paris, 2004, p. 187 şi următoarele.

^{^[28]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 146

^{^[29]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^{^[30]} M. Planiol, G. Ripert, Droit civil francais, tome VI, Obligations, Librairie generate de droit et de la jurisprudence, Paris 1952, p. 755; A. Toulemon, J. Moore, Le prejudice corporei et moral en droit commun, Paris, Sirey, 1968, p. 138; Y. Lambert-Faivre, Droit du dommage coporel, troisieme edition Dalloz, 1996, p. 60.

^{^[31]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-.2000, p. 146

^{^[32]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^{^[33]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucu-.2000, p. 146

^{^[34]} Noul Cod civil, art1.388 şi 1.389

^{^[35]} Francisc Deak – “Răspunderea civilă “, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti, p. 83

^{^[36]} Ioan Adam, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 265

^{^[37]} Francisc Deak – “Răspunderea civilă “, Ed. Stiintfică, 1970, Bucureşti, p.83

^{^[38]} C. Statescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a obligaţiilor, Ed. All Beck, Bucureşti, 2000, p. 158

^{^[39]} Mircea Boar – “Repararea daunelor morale în cazul unor persoane aflate în stare vegetativă cronică”, p. 25

^{^[40]} Noul Cod Civil

^{^[41]} Ioan Albu ,V.Ursa – “Răspunderea civilă pentru daunele morale”, Edit.Dacia, Cluj-Napoca, 1979,p.47

Publicat de: pe 1 September, 2011

Categorie: Diverse

Subscrie

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT. CAZURI ŞI CONDIŢII

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT.

CAZURI ŞI CONDIŢII

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

2. Forme ale răspunderii administratorului

a) răspunderea civilă

b) răspunderea contravenţională

c) răspunderea penală

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

4. Răspunderea administratorilor societăţii în temeiul Legii 85/2006

5. Răspunderea administratorilor unei societăţi potrivit LSC

6. Doctrina privind Legea 85/2006

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

9. Jurisprudenţă

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

11. Consideraţii finale

1. Natura juridică a răspunderii administratorului

Raporturile juridice dintre administrator şi societate au o dublă natură: contractuală şi legală, după cum se refera la obligaţii ce rezultă din mandate sau la obligaţii ce revin administratorului conform legii. Dubla natură juridică a răspunderii civile a administratorilor se manifestă atât faţă de societate, cât şi faţă de terţi. Această raspundere este o răspundere contractuală, mai ales faţă de societate când rezultă încalcarea mandatului ori a dispozitiilor actului constitutiv sau ale legii referitoare la mandatul administratorilor, şi delictuală, cand se referă la încălcarea altor dispoziţii imperative ale legii (mai ales faţă de terţi).

2. Forme ale răspunderii administratorului

Raspunderea civilă a administratorului a fost clasificată în doctrină şi practica de specialitate în trei categorii:

– o răspundere ordinară (normală) faţă de societate şi asociaţi

– o răspundere excepţională faţă de terţi

– o răspundere agravată, în caz de faliment al societăţii.

a) Răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a administratorului societăţii comerciale nu poate fi angajată, în principiu, faţă de terţi dat fiind că Legea 31/1990 privind societaţile comerciale (art. 73 alineat ultim) limitează acţiunea în răspundere a creditorilor sociali contra administratorilor numai la ipoteza falimentului societăţii, ceea ce înseamnă că, atunci când societatea comercială funcţionează în condiţii normale, creditorii acesteia pot să actioneze în justiţie pentru valorificarea drepturilor lor de creanţă doar societatea comercială debitoare. Aceasta rezidă în faptul că administratorii, fiind organe ale societaţii, angajează prin actele sau faptele juridice săvârşite direct societatea.

Răspunderea administratorului, în fiecare din cele trei forme, este o răspundere directă, adică pentru fapta proprie. Prin actele juridice îndeplinite ca mandatar al societaţii, administratorul angajează răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) a societaţii în raporturile juridice cu terţii. Astfel ca regulă este că administratorul, persoană fizică sau juridică, nu răspunde faţă de terţi.

Există însă excepţii prevăzute de Legea nr. 31/1990 care, prin articolul 144 inice 2, alin. 2, consacră şi o ipoteză de răspundere a administratorilor pentru fapta altuia. Astfel, din analiza acestei dispoziţii normative rezultă că toţi administratorii, precum şi comitetul de direcţie răspund faţă de societate pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.
Însă această ipoteză specială de răspundere pentru fapta altuia este o răspundere numai faţă de societate, iar nu şi faţă de asociati sau faţă de terţi.
De asemenea, o altă exceptie de la această regulă o constituie ipoteza în care societatea se află în procedura insolventei când, în situaţiile limitativ prevazute de art. 138 din Legea nr. 85/2006 a insolvenţei, membrii organelor din cadrul societăţii sau de conducere a acesteia pot fi obligaţi să suporte o parte din pasivul debitoarei aflate în faliment.[1]

b) Răspunderea contravenţională. Administreatorii pot răspunde contravenţional pentru faptele săvârşite în timpul funcţiei lor, fie că sunt din culpă, fie că sunt cu intenţie. Cel mai ferecvent faptele contravenţionale sunt stabilite însă în sarcina societăţii ca persoană juridică, astfel încât amenda este plătită de către societate. Sancţiuni contravenţionale sunt prevăzute de Legea nr. 31/1990, Legea nr. 82/1991 privind contabilitatea, Legea nr. 26/1990 privind registrul comertului, Codul fiscal şi multe alte acte normative.

c) Răspunderea penală. Pe lângă răspunderea civilă, administratorul poate răspunde şi penal pentru faptele săvârşite în timpul exerciţiului funcţiei sale. Răspunderea civilă nu înlătură răspunderea penală. Exemplificăm: infracţiunea de gestiune frauduloasă, înselăciune prin emiterea de file CEC fără acoperire, infracţiunea de delapidare, bancrută simplă şi frauduloasă, evaziunea fiscală, falsul intelectual etc.

3. Ipoteze legale de atragere a răspunderii administratorilor

Conform dispoziţiilor Legii societăţilor comerciale republicată (art.73), administratorii sunt răspunzatori pentru:

– realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi;

– existenta reală a dividendelor plătite;

– existenta registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere;

– exacta îndeplinire a hotărârilor adunărilor generale;

– stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea, actul constitutiv le impun.[2]

4. Răspunderea administratorilor societăţii în temeiul Legii 85/2006

În conformitate cu prevederile art. 2 din Legea nr.85/2006 scopul legii este instituirea unei proceduri pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţã. În consecinţã, scopul legii este acela de a realiza o maximizare a averii debitorului şi de satisfacere într-un cuantum cât mai ridicat a creanţelor creditorilor.

Una dintre mãsurile necesare pentru maximizarea averii debitorului (creşterea cuantumului activelor) şi, în acelaşi timp, de acoperire a pasivului debitorului, constã în tragerea la rãspundere a tuturor persoanelor care se fac vinovate pentru ajungerea debitorului în stare de insolvenţã. Aceastã mãsurã aduce rezultate benefice pentru creditorii care compun masa credalã, întrucât, prin punerea în executare a sentinţei obţinute în procedura prevãzutã de art. 138, se sporesc şansele de recuperare şi gradul de acoperire al creanţelor pe care le deţin împotriva debitorului, atât prin deplasarea executãrii silite asupra patrimoniului persoanelor care au cauzat insolvenţa debitorului, cât şi prin posibilitatea de recuperare a creanţelor, dupã închiderea procedurii insolvenţei şi dispariţia debitorului ca subiect de drept.

Conform art. 138 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecãtorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoanã juridicã, ajuns în stare de insolvenţã, sã fie suportatã de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societãţii, precum şi de orice altã persoanã care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului, prin una din urmãtoarele fapte:

a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

b) au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vãdit, persoana juridicã la încetarea de plãţi;

d) au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mãrit în mod fictiv pasivul acesteia;

f) au folosit mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi;

g) în luna precedentã încetãrii plãţilor, au plãtit sau au dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

Pentru angajarea rãspunderii potrivit prevederilor art.138 alin. 1 din legea 85/2006 în sarcina membrilor organelor de conducere trebuie îndeplinite cumulativ şi urmatoarele condiţii generale:

-existenţa unui prejudiciu;

-o faptã ilicitã a unei persoane;

– existenţa raportului de cauzalitate între fapta ilicitã a persoanei şi prejudiciu (care pentru admisibilitatea art. 138 se traduce prin ajungerea în insolvenţã a societãţii).

– fapta ilicitã sã fi fost comisã cu una din formele de vinovãţie.

Pe lângã condiţiile generale, art. 138 prevede şi condiţii speciale pentru angajarea acestei forme de rãspundere:

-calitatea procesualã pasivã în acţiunea de atragere a rãspunderii aparţine atât membrilor organelor de supraveghere sau de conducere ale unui debitor, persoana juridicã, cât şi oricãrei alte persoane care a cauzat starea de insolvenţã a debitorului prin faptele expres prevãzute.

5. Răspunderea administratorilor unei societăţi potrivit LSC

În atragerea răspunderii administratorilor pentru daunele produse pot fi invocate şi dispoziţiile art. 144, indice 1,2,3 şi 4 din LSC/ 31/1990.

În exercitarea atribuţiilor de conducere, administratorii se află deseori în faţa unor opţiuni, fiind nevoiţi să incline spre acea soluţie sau decizie care, în conformitate cu informaţiile deţinute şi pe baza judecăţii lor apare ca fiind cea mai profitabilă societate. O asemenea hotărâre este numită de LSC ca decizie de afaceri şi este definită ca fiind orice decizie de a lua sau de a nu lua anumite măsuri cu privire la administrarea societăţii -art. 144 ind. 1 alin. 3 din Legea 30/1990.

Potrivit regulii de decizie de afaceri- business judgment rule, instanţele nu sunt chemate să se pronunţe asupra acţiunilor şi activităţilor manageriale ale administratorilor unei societăţi atât cât nu există acuzaţii sau dovezi că administratorii şi-au încălcat îndatoririle de diligenţă şi de loialitate ori au procedat cu rea credinţă sau nefundamentat, lipsiţi de un suport raţional.[3]

Efectele regulii deciziei de afaceri constau în faptul că administratorii sunt încurajaţi să-şi asume riscurile îndeplinirii funcţiei lor iar instanţele nu sunt pot să atragă răspunderea administratorilor pentru simplul fapt că acestia au luat o decizie ale căror consecinţe s-au dovedit a fi nefaste, atat timp căt aceştia au acţionat pe baza unor informaţii adecvate, cu bună credinţă şi cu convingerea onestă că acţiunea intreprinsă este întru totul în interesul societăţii, fără a aplica vreun interes personal al administratorilor,[4] potrivit art. 144 ind. 1 alin. 2 din LSC.

Concepţia modernă a deciziei de afaceri permite instanţei să efectueze o evaluare obiectivă dar limitată a deciziilor manageriale, utilizând concepte ca buna credinţă, cerinţele raţiunii sau neglijenţă crasă.

Concepţia tradiţională a deciziei de afaceri sau “doctrina abstentaţiunii” presupune ca instanţele să se abţină să evalueze deciziile de afaceri pe criterii substanţiale, materiale, nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale[5]. Reconsiderarea de către instanţe a deciziilor de afaceri luate de administratori trebuie sa fie excepţia şi nu regula.

În acest sent rezultă că obligaţiile administratorilor societăţilor comerciale şi anume obligaţiile fiduciare sunt fundamentate pe raportul de manadat existent între societate şi administratori.

Mandatul trebuie executat cu prudenţă şi cu diligenţa unui bun administrator[6]. Administratorii trebuie să acţioneze în interesul societăţii cu loialitate, adică cu devotament, onestitate şi statornicie. Această obligaţie complexă ce revine administratorului de a acţiona cu prudenţă, diligenţă, loialitate şi în interesul societăţii, este o obligaţie elementară şi nu implică numai latura voliţională a subiectului, ci şi aptitudinea lui de a evalua, în situaţii complexe, care este interesul real al societăţii, pe termen lung şi pe termen scurt, în condiţiile date şi cu obligaţia respectării legii.[7]

Cu alte cuvinte, LSC stabileşte că deciziile de afaceri ale administratorilor nu atrag răspunderea acestora dacă ei şi-au exercitat mandatul cu loialitate, fiind îndreptăţiţi să considere că acţionează în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate. Rezultă că, potrivit art. 155 alin. 1 din LSC, instanţele judecătoreşti nu se vor pronunţa decât asupra respectării obligaţiilor de loialitate şi asupra acţionării în interesul societăţii pe baza unor informaţii adecvate.

Ca o aplicaţie specială a obligaţiei de loialitate, administratorilor le revine şi obligaţia de confidenţialitate: ei nu au voie să divulge informaţii confidenţiale şi secretele de afaceri ale societăţii, pe care le deţin sau la care au acces, în temeiul calităţii lor, atat în timpul exercitării mandatului, căt şi după încetarea acestuia [8], în condiţiile stabilite prin contractul de administrare, în drept contract de manadat, încheiat între societate şi administratori.[9]

Secret comercial constituie informaţia care, în totalitate sau în conexare exactă a a elementelor acesteia, nu este în general cunoscută sau nu este usor accesibilă persoanelor din mediul care se ocupă în mod obişnuit cu acest gen de infoemaţie şi care dobândeşte o valoare comercială prin faptul că este secretă, iar deţinătorul a luat măsuri rezonabile, ţinând seama de circumstanţe , pentru a fi menţinută în regim secret.[10]

Calitatea confidenţială sau calificarea ca secret a acestor informaţii este o chestiune de fapt, asupra căreia vor decide instanţele sesizate.

6. Doctrina privind Legea 85/2006

Revenind la dispoziţiile Legii 85/2006, aşa cum s-a reţinut în doctrinã [11] ”Uneori, în practicã, aplicabilitatea textului art. 138 este redusã, în mod eronat, la cazurile în care organele de conducere respective se aflau în funcţie la data deschiderii procedurii, soluţie care restrâge nejustificat incidenţa textului legal.

Legea nu distinge între membrii în funcţie ai persoanei juridice debitoare şi cei anteriori. În realitate, evenimentul care poate determina existenţa acestui tip de rãspundere este apariţia stãrii de insolvenţã. În funcţie de acest moment, se va putea soluţiona şi problema prescripţiei acţiunii în rãspundere.

Aşadar, conteazã nu faptul cã pârâtul era în funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, ci dacã era în funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai grea dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntar deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de

zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.

Este, însã, posibil ca vinovate de faptele prevãzute de art. 138 din Legea insolvenţei sã fie mai multe persoane care au exercitat concomitent funcţii de conducere sau chiar mai multe organe ce s-au succedat la conducere. În acest caz, suntem în prezenţa unei coparticipãri procesuale între pârâţi. Fixarea rãspunderii se va face, în acest caz, în funcţie de solidaritatea sau caracterul conjunct al rãspunderii, de întrunirea sau nu în persoana fiecãrui pârât, luat în mod individual, a elementelor rãspunderii prevãzute de art. 138, de succesiunea acestor organe la conducere etc.

7. Mandatul administratorilor societăţilor comerciale

Comparativ cu dispoziţiile art. 138 din Legea insolvenţei , referitor la răspunderea administratorilor , acestia sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor potrivit art. 72 şi 73 din LSC.

Potrivit art. 72 din Legea 31/1990 republicată, obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele speciale prevăzute în această lege.

Dupa cum s-a remarcat şi în doctrina de specialitate, temeiul mandatului încredinţat administratorului nu este în toate cazurile acelaşi. Uneori el se poate grefa pe calitatea de acţionar a administratorului. Aceasta este ipoteza în care administratorul este desemnat dintre asociaţii societăţii comerciale. În alte cazuri, atunci cînd administratorul nu are şi calitatea de asociat, raportul juridic dintre acesta şi societate se concretizează îintr-un raport juridic de muncă.
În ceea ce priveşte caracterul acestui mandat, acesta are, neîndoielnic, un caracter comercial, în condiţiile în care parţile acestui contract sunt societatea – ce are calitatea de comerciant – şi administratorul – care poate fi o persoană fizică sau juridică. Conţinutul mandatului este determinat în primul rând de contract, dar nu numai de acesta.

Astfel, în sistemul nostru legislativ, aşa cum rezultă din LSC si din dispoziţiile de drept comun referitoare la mandat prevăzute de art. 42 din Codul Comercial, se poate concluziona că natură răspunderii este determinată de sursa obligaţiei încălcate sau neîndeplinite. În unele cazuri va fi o răspundere civilă contractuală pentru prejudiciile cauzate în cadrul reprezentării contractuale, iar în altele va fi o răspundere civilă delictuală şi pentru prejudiciile provocate prin activitatea efectuată ca reprezentant legal al societăţii.

În doctrina franceză răspunderea administratorilor este considerată contractuală în raporturile cu societatea şi delictuală în raporturile cu terţii.
Interesul practic al stabilirii naturii juridice a răspunderii civile a administratorilor rezidă în proba şi întinderea răspunderii. În cazul răspunderii civile delictuale, culpa administratorului nu este prezumată, ca la răspunderea contractuală, ci trebuie dovedită împreună cu toate celelalte condiţii ale răspunderii civile delictuale prevazute de Codul Civil şi descrise mai sus. În schimb, la răspunderea contractuală, sistemul probatoriu este cel al culpei prezumate (administratorul va trebui să răstoarne prezumţia de culpă şi să-şi dovedească nevinovăţia). În orice caz, indiferent de forma răspunderii, temeiul ei este culpa administratorului, prezumată sau, după caz, dovedită.

De asemenea, în funcţie de forma răspunderii, administratorul poate fi obligat să repare atat prejudiciul previzibil, cât şi pe cel imprevizibil (răspundere delictuală) sau numai prejudiciul previzibil (răspundere contractuală).

Cu toate acestea, în temeiul art 144 indice 2, alin 2, din LSC, administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.

Directorii au totodată obligaţia complementară faţă de obligaţia de a informa consiliul de administraţie în mod regulat şi cuprinzător asupra operaţiunilor întreprinse şi asupra acelora avute în vedere de a înştiinta consiliul de administraţie de toate neregulile constatate cu ocazia îndeplinirii atribuţiilor lor. Administratorii sunt solidar răspunzatori cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunosţinţă de neregulile săvârşite de acestia, nu le comunică cenzorilor sau, dupa caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.

Exemplificăm: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi, existenţa reală a dividendelor plătite, existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere, exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale şi pentru stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun.

Administratorii aduc la îndeplinire un manadat comercial şi prin urmare raspunderea lor este solidară potrivit prevederilor generale ale art. 42 C. Com şi prevederilor speciale ale LSC.Aceeaşi răspundere revine administratorilor şi pentru prejudiciile cauzate de predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de către acestia, nu le comunică cenzorilor sau după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar.[12]

Desigur că această răspundere este una subsidiară răspunderii autorilor acţiunii sau inacţiunii care a cauzat prejudiciul şi este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care, fie nu au exercitat supravegherea impusă de LSC, fie nu au comunicat organelor de control financiar şi audit intern sau după caz extern.

Ca o excepţie de la regula solidarităţii administratorilor, în societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraîie, împotrivirea lor şi au îincunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar. [13]

Acesti administratori trebuie să cumuleze aceste două acţiuni pentru a beneficia de exonerarea de răspundere, nefiind suficientă doar îndeplinirea uneia dintre ele. Aceasta este o obligaţie formală şi de rezultat, iar simpla opoziţie neconsemnată sau comunicare verbală a opoziţiei către cenzori sau auditori nu sunt suficiente şi nu produc efectele legale urmărite.

Astfel în temeiul obligaţiei de loialitate şi aceleia de a acţiona în interesul societăţii, administratorii trebuie să comunice celorlalţi administratori şi cenzori sau auditori interni, orice contrarietate de interese cu societatea şi pe cale de consecinţă, să se abţină de la a lua parte la orice deliberare care priveşte o operaţiune cu privire la care se manifestă astfel de interese contrare. Aceaşi obligaţie o are administratorul în cazul în care, într-o anumită operaţiune, ştie că sunt interesate soţul sau soţia sa, rudele ori afinii săi până la gradul al IV-lea inclusiv.[14] Această răspundere este însoţită şi de alte sancţiuni complementare, cum ar fi încetarea de drept a manadtului respectivului administrator.

Prin excepţie de la interdicţiile examinate mai sus, dacă actul constitutiv nu prevede altfel, administratorul va participa la deliberările care privesc subscrierea de către acesta a unor acţiuni ale societăţii sau acordarea de către aceasta unui împrumut societăţii sau constituirea unei garanţii în favoarea societăţii. Aceeaşi excepţie este valabilă când privesc soţul sau soţia , rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv.

Această excepţie este justificată prin aceea că legea prezumă că în asemenea situaţii interesele societăţii, interesele societăţii predomină şi covârşesc evenualele interese contrare ale administratorului. În ceea ce priveşte creditarea, adică operaţiunea financiară de a da cuiva un împrumut sau acceptarea amânării unor plăţi la o anumită scadenţă, administratorilor de către societate nu numai prin împrumuturi directe acordate acestora, ci şi prin o serie de operaţiuni financiare, garantarea unor obligaţii ale administratorilor sau cumpărarea unor creanţe ale terţilor asupra acestora.[15]

LSC stabileşte totodată şi anumite situaţii sau condiţii în care aceste interdicţii nu se aplică: valoarea redusă a operaţiunilor, natura obişnuită a acestora, ce ţine de exerciţiul curent al activităţii şi caracterul uzual al cauzelor, care nu favorizează persoanele menţionate mai sus .[16]

8. Faptele care atrag răspunderea personală patrimonială a administratorilor în temeiul Legii 85/2006[17]

Formularea unei cereri prin invocarea numai a unor aspecte teoretice privind angajarea răspunderii în condiţiile art. 138 din Legea 85/2006, fãrã sã se arate în concret care sunt faptele care se încadreazã în aceste dispoziţii, dovada

susţinerilor şi legãtura de cauzalitate dintre aceste fapte şi starea de insolvenţã a debitoarei, face ca aceasta sã fie respinsã de instanţã, cu consecinţa obligãrii practicianului /creditorului la suportarea de cheltuieli de judecatã.

Sãvârşirea unei fapte ilicite dintre cele prevãzute limitative de lege şi existenţa unui prejudiciu sunt douã dintre condiţiile necesare, dar nu suficiente pentru a putea fi antrenatã rãspunderea unei persoane în temeiul art.138.

Raportul cauzal trebuie sã existe între vreuna dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a

acoperi datoriile exigibile.

Starea de insolvenţã poate fi cauzatã prin sãvârşirea de cãtre organele de conducere a societãţii a uneia dintre urmãtoarele fapte:

a) Folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane;

Exemplificãm:

-Plata prin virament din contul persoanei juridice în contul conducãtorului fãrã a exista o datorie a plãtitorului cãtre conducãtor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit şi ar putea fi egalã cu suma viratã;

-Transferul de fonduri din contul persoanei juridice în contul personal al conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sa fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma transferatã;

– Retrageri de numerar fãrã justificare din contul societãţii; pentru finanţarea contului conducãtorului societãţii;

– Dobândirea în mod repetat, în contul societãţii, a unor acţiuni ale unei alte societãţi, sau bunuri, la un preţ vãdit superior valorii lor efective, sau vânzarea unor acţiuni sau bunuri aparţinând societãţii la un preţ vãdit inferior valorii lor, în scopul obţinerii unui câstig personal, sau în favoarea unei alte persoane, în acelaşi timp în dauna societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa între preţul de piaţã şi cel exprimat în contractul prin care au fost vândute sau cumpãrate acţiunile sau bunurile;

-Acordarea de avansuri sau împrumuturi asupra acţiunilor societãţii unui acţionar pe seama dividendelor pe care le preconizeazã cã se vor realiza şi acorda – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu

valoarea împrumuturilor acordate;

-Predarea unui cec al societãţii cãtre o terţã persoanã pentru acoperirea unei datorii personale a conducãtorului societãţii; valoarea prejudiciului care ar trebui -sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma acoperitã;

-Avalizarea, în numele persoanei juridice pe care o reprezintã, a unui bilet la ordin emis de o altã persoanã fizicã sau juridicã, în beneficiul unui creditor;

-Preluãri de numerar din casieria societãţii pentru acoperirea unor cheltuieli personale – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma ridicatã;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor cheltuieli de transport, de cãlãtorie sau de sejur, fãrã legãturã cu activitatea acesteia; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu contravaloarea sumelor plãtite;

Finanţarea de cãtre persoana juridicã a unor lucrãri de construcţii la imobilul proprietatea personalã a conducãtorului; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma finanţatã;

-Plata din fondurile persoanei juridice a unor onorarii de avocat şi de expert într-un proces în care era inculpate conducãtorul; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã;

-Achitarea unor amenzi pentru încãlcarea codului rutier de cãtre conducãtor din fondurile persoanei juridice – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma achitatã etc.

-Vânzarea în pierdere cãtre o societate în care conducãtorul avea interese valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperit ar putea fi egalã cu pierderea realizatã;

-Avansuri bãneşti cãtre o societate în care este interesat conducãtorul;

-Remuneraţii plãtite de persoana juridicã cãtre soţia conducãtorului;

-Folosirea bunurilor societãþii în profitul altei personae prin încheierea unui contract de asociere în participaţie sau a unor contracte de închiriere nejustificate pentru activitatea debitorului.

-Prin încheierea contractului de asociere în participaţie s-a realizat folosirea bunurilor debitorului în interesul altei persoane. [18]

– Predarea bunurilor cãtre celãlalt contractant a avut ca efect devalizarea patrimoniului debitorului în favoarea celeilalte societãþi la care administatorul debitorului este director general.

-Astfel, bunurile au fost utilizate în interesul celeilalte societãţi şi transmiterea lor a fost în mãsurã sã contribuie la ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.;

-Nepredarea listei bunurilor din averea debitorului a fost consideratã ca generatoare a prezumţiei de utilizare a bunurilor societãţii în interes personal de cãtre persoanele responsabile şi a fost încadratã tot în dispoziþiile art. 138 lit. a)

-Înscrierea unei ipoteci în interes personal sau al altei persoane asupra unui imobil al societãţii;

-Garantarea cu bunurile societãþii a unor datorii personale;

-Plata facturilor reprezentând cheltuieli personale cu cardul bancar de credit al persoanei juridice;

-Încasarea în cont personal a unor cecuri emise în beneficiul persoanei juridice;

-Plata de cãtre persoana juridicã a unor chirii excesive

cãtre o societate având ca principali asociaþi conducãtorii etc.

-Însuşirea în interes personal a creditului bancar acordat societãţii;

-Nedecontarea avansurilor ridicate din casieria societãţii;

-Operaţiuni fictive, constând în încasarea de la parteneri a unor avansuri pentru lucrãri fictive;

-Utilizarea în scopuri personale a creditelor persoanei juridice expune societatea riscurilor de pierderi, dar, totodatã, genereazã asemenea riscuri şi în dauna creditorilor persoanei juridice;

-Astfel, cauţiunea acordatã în favoarea altei persoane de conducãtorul persoanei juridice în numele acesteia, poate atrage obligaţia plãţii unor sume importante, putând antrena chiar starea de insolvenţã. A face uz de acest credit înseamnã a angaja semnãtura socialã, a expune persoana juridicã la obligaţii de platã imprevizibile şi în general, a expune societatea unor riscuri cu care în mod firesc nu ar trebui sã se confrunte;

-De cele mai multe ori, folosirea abuzivã a creditului persoanei juridice este efectuatã de cel care deţine concomitant funcţia de conducãtor şi calitatea de asociat majoritar. O astfel de persoanã are o tendinţã naturalã de a confunda patrimonial societãţii cu propriul sãu patrimoniu.

Utilizarea bunurilor sau a creditelor societãţii, în folos propriu sau în cel al unei alte societãţi, poate fi pusã în relaţie cauzalã, pe de o parte, cu acea parte a pasivului care constã în obligaţiile (creanţele creditorilor) pe care societatea nu le-a putut plãti pe perioada folosirii bunurilor sau a creditului în interes propriu sau al unei alte societãţi, iar pe de alta parte, cu dobâzile sau penalitãţile la care societatea a fost obligate pentru plata cu întârziere a obligaţiilor sale.[19]

b) Au fãcut acte de comerţ în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;

Exemplificãm:

-Îndeplinirea hotãrârii Adunãrii Generale referitoare la reducerea capitalului social, atunci când reducerea este motivatã de pierderi, fãrã ca asociaţii sã fi fost executaţi pentru efectuarea vãrsãmântului datorat, chiar şi în contextul în care resursele financiare nu permit:

a) scutirea totalã sau parţialã a asociaţilor de vãrsãmintele datorate;

b) restituirea cãtre acţionari a unei cote-pãrţi din aporturi, proporţionalã cu reducerea capitalului social.

În acest caz scopul reducerii capitalului social nu este „curãţarea ce pierderi” a patrimoniului pentru a se încerca o relansare.

c) Au dispus, în interes personal, continuarea unei activitãţi care ducea, în mod vădit, persoana juridicã, la încetarea de plãţi.

Exemplificãm:

-Dispunerea continuãrii activitãţii societãţii chiar şi atunci când era clarã situaţia incapacitãţii de platã a acesteia, determinând, pe aceastã cale, majorarea creanţelor existente deja;

-Încheierea unui contract cu unul dintre membrii organelor de conducere sau cu o rudã apropiatã a acesteia, ori cu o societate controlatã de una dintre aceste persoane, în care prestaţia acesteia din urmã este vãdit disproporţionatã faţã de prestaţiile societãţii la care persoana responsabilã este membru

al organelor de conducere;

-Continuarea încasãrii drepturilor bãneşti şi a însuşirii avansurilor de cãtre conducãtor sau membri de familie ai acestuia angajaţi ai societãţii.

d) Au ţinut o contabilitate fictivã, au fãcut sã disparã unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea;

Exemplificãm:

-Contabilitatea societãţii nu s-a ţinut în conformitate cu legea, întrucât, fie nu s-au înregistrat documentele contabile financiare întocmite, fie înregistrãrile sunt incomplete sau în contradicţie;

-Nu sunt înregistrate în contabilitate toate documentele financiar-contabile;

-Contul analitic la clienţi nu corespunde cu soldul din balanţa contabilã sinteticã ;

– Nu a justificat sumele evidenţiate în conturile clienţi neîncasaţi, debitori de încasat, casa şi avansuri de trezorerie, fapte care au condus la intrarea debitoarei în încetare de plãţi;

-Existenţa unor sume de bani încasate şi necontabilizate de la diverşi clienţi;

-Preluarea incorectã a soldurilor din balanţa contabilã de verificare de la sfârşitul anului în balanţa contabilã din anul urmãtor, astfel:

– Soldul stocurilor de la începutul anului nu este egal cu cel de la sfârşitul anului, “dispãrând”, printr-o astfel de “inginerie”, o parte din activele de natura stocurilor; valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valorea stocurilor dispãrute.[20]

– Înregistrarea eronatã în contul de imobilizãri prin ascunderea acestora în alte conturi, pentru a nu se putea verifica modul de procurare a acestora (de la cine şi cu ce preţ) valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu diferenţa dintre preţul pieţei şi preţul cu care au fost achiziţionate.

-Neînregistrarea cheluielilor cu amortizarea, pentru ca astfel sã se finalizeze rezultatul cu profit, putându-se ridica astfel dividende necuvenite – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu valoarea

dividendelor încasate în fraudarea creditorilor;

-Înregistrarea “eronatã” a cheltuielilor cu combustibilul autoturismelor proprietate personalã, prin ascunderea în alte conturi decat cele specifice;

Lipsa evidenţei contabile indicã o administrare frauduloasã şi constituie o premisã pentru aplicarea textului.

Chiar dacã nu ar fi prezentã intenţia de fraudã, neţinerea evidenţei contabile îl priveazã pe debitor de un instrument de neînlocuit pentru prevederea ajungerii în situaţia insolvenţei.

Nepredarea documentelor contabile naşte prezumţia existenţei unei contabilitãţi fictive sau neconforme cu legea, deoarece neţinerea evidenţei contabile conduce în mod inevitabil la:

-Necunoaşterea modului de administrare a patrimoniului, a bunurilor existente în acest patrimoniu şi a operaţiunilor efectuate de persoanele responsabile, cu bunurile societãţii şi cu fondurile acesteia.

Exemplificãm:

-Încasarea de sume, reprezentând costul serviciilor prestate de cãtre conducãtor şi neevidenţierea în contabilitate a acestora – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie acoperitã ar putea fi egalã cu suma încasatã de cãtre conducãtor;

-Imposibilitatea de a justifica activele evidenţiate în bilanţ şi sumele evidenţiate în diverse conturi constituie fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea;

– Nedepunerea bilanţurilor şi balanţelor la organelle financiare şi a actelor prevãzute de art. 28 din lege la dispoziţia administratorului judiciar prezumã neţinerea contabilitãţii, în inţelesul art. 138 lit. d din Legea nr. 85/2006. În mãsura în care aceste fapte au condus societatea în stare de încetare de plãti, poate fi antrenatã rãspunderea subiecţilor prevãzuţi de art. 138 al. 1 pentru pasivul societãţii în insolvenţã.

În cazul încãlcãrii obligaţiei de a ţine evidenţa contabilã în conformitate cu legea existã o prezumţie de culpã, pentru a ascunde deturnarea activelor evidenţiate în bilanţul depus la finele anului.

Se poate concluziona cã faptele sãvârşite de administrator atât prin omisiune, cât şi cu intenţie, se circumscriu faptelor prevãzute de art. 138 alin. 1 lit. d) din lege, iar în condiţiile în care contabilitatea societatii nu a fost ţinutã în conformitate cu legea, nu au fost întocmite registrele obligatorii cerute de lege: registrul jurnal, registrul inventar şi registrul cartea mare, asa cum impune, în mod imperativ, legislaţia fiscalã, este evident cã se impune atragerea raspunderii patrimoniale a administratorului;[21]

Oricum, în ceea ce priveşte obligaţiile pârâtului de a ţine registrele cerute de lege, condiţia impusã de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia, adica neţinerea unei contabilitãţi în conformitate cu legea, sã fi contribuit la ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Aşadar, simplul fapt ca pârâtul nu a ţinut contabilitatea potrivit legii române nu este de natura sã ducã la angajarea rãspunderii sale, în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între aceastã faptã şi ajungerea societãţii în stare de insolvenţã.

Raportul cauzal trebuie sã existe cel puţin între una dintre faptele prevãzute de art. 138 alin. 1 din Legea 85/2006 şi starea de insolvenţã a debitorului, în sensul cã prin sãvârşirea unei asemenea fapte debitorul a ajuns în imposibilitatea de a acoperi datoriile exigibile.

Înregistrarea corectã în contabilitate a operaţiunilor efectuate (ţinere a contabilitãţii) reprezintã pentru creditori o garanţie cã operaţiunile au fost legale, cã ele pot fi verificate şi cã îşi vor putea recupera creanţele din bunurile înregistrate în contabilitate.

Concluzii:

Nefãcându-se dovada cã prejudiciul cauzat creditorilor a fost determinat de faptul cã societatea debitoare nu a ţinut contabilitatea la zi, raportul de cauzalitate între fapta ilicitã a administratorilor şi prejudiciul produs, este inexistent.

9. Jurisprudenţă:

În Dosarul X de pe rolul Tribunalului Hunedoara, în baza raportului prevãzut de art. 59 creditoarea DGFP a formulat acţiune împotriva fostului administrator întemeiatã pe dispoziþiile art.138 lit. d din Legea nr.85/2006, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea.

Judecãtorul sindic a respins cererea de antrenare a rãspunderii formulatã de creditoare împotriva pârâtului M.A. cu obligarea acesteia la plata sumei de 2.500 lei cheltuieli de judecatã.

Pentru a reţine fapta prevazutã de art. 138 lit.d din Legea nr. 85/2006 – neţinerea contabilitãţii în conformitate cu legea – se impune ca aceasta sã fi fost savârşitã cu intenţia de a eluda obligaţiile fiscale.[22]

Judecãtorul sindic a apreciat cã nu s-a dovedit cã pârâtul a ţinut o contabilitate fictivã sau cã a fãcut sã disparã actele contabile ale debitoarei; nu s-a dovedit de cãtre pârâtã fapta delictualã care sã conducã nemijlocit la prejudicierea averii debitoarei.

Respingând cererea creditorului, Curtea şi-a motivate hotãrârea pe faptul cã acesta s-a limitat la a invoca, în susţinerea cererii sale, prezumţia vinovãţiei pârâtului întemeiatã pe nepredarea actelor.

Chiar în aceastã situaţie, prezumţia este relativã şi generalã şi trebuie completatã cu probe administrate nemijlocit în instantã care sã dovedeascã raportul de cauzalitate dintre faptã şi prejudiciu, cu atât mai mult cu cât pârâtul prin întâmpinare a susţinut ca nu s-a dovedit de catre lichidator sãvârsirea faptei

delictuale care sã conducã la prejudicierea averii debitoarei. [23]

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs creditoarea AVAS Bucureşti, solicitând modificarea în parte a sentinţei recurate, în sensul admiterii cererii de atragere a rãspunderii patrimoniale a fostelor organe de conducere ale debitoarei. În dezvoltarea motivelor de recurs AVAS a susţinut cã simplul fapt al neţinerii contabilităţii, de cãtre administratorul debitoarei, conform legilor contabile, atrage rãspunderea acestuia, deoarece nu existã posibilitatea de a analiza activul patrimonial, modul în care a fost gestionat, modul în care au fost respectate dispoziţiile legale privind inventarierea bunurilor sau dacã s-au efectuat unele transferuri patrimoniale şi în ce condţii.

Creditoarea recurentã a mai susţinut cã prejudiciul produs constã în însãşi creanţa cedatã de CAS Hunedoara cãtre AVAS, având caracter cert şi nefiind recuperatã.

Instanţa de recurs a reţinut cã nu poate fi primitã critica recurentei privitoare la faptul cã simplul fapt al neţinerii contabilitãţii atrage automat angajarea raspunderii adminis – tratorului falitei, o atare soluţie fãcând abstracţie de dispoziţiile din capitolul IV al Legii nr. 85/2006 (art.138 – 142) care instituie o rãspundere subiectivã limitatã la fapte şi personae anume determinate, în condiţii expres prevãzute în textul legii.

Curtea nu şi-a putut însuşi nici susţinerea recurentei cã faptele imputate pârâtului pot fi savârşite cu intenţie sau din culpã, cu privire la fiecare dintre faptele prevazute de art. 138 necesitatea formei de vinovãţie a intenţiei, respectiv a unei intenţii de fraudare a legii, fiind evidentã.

Astfel, cu privire la fapta de neţinere a contabilitãţii în conformitate cu legea imputatã pârâtului în contextual articolului 138 lit. d din Legea nr. 85/2006, în legaturã cu neregulile contabile semnalate, se impune constatarea cã acestea trebuia sa fi fost provocate, deci savârşite cu intenţa de a eluda obligaţiile fiscale prin înscrisuri necorespunzãtoare în evidenţa contabilã, ceea ce în cauzã nu s-a dovedit.Raportat la aceste considerente, curtea de apel constatã cã sentinţa atacatã este legalã şi temeinicã, la adãpost de criticile formulate de creditoare, în baza art. 312 Cod procedurã civilã, respingând recursul declarat de AVAS Bucureşti.[24]

e) Deturnarea sau ascunderea unei pãrţi din activul persoanei juridice ori mãrirea în mod fictiv a pasivului acesteia

Aceastã faptã este calificatã şi ca infracţiune – bancrutã frauduloasã prin dispoziþiile art. 144 lit. a), b) din Legea 85/2006. Este evident cã pasivul fictiv nu este de naturã sã determine obligarea la acoperirea lui, aceste datorii neavând creditori care sã le reclame.

Pasivul fictiv ar putea fi provocat cu intenţia de a deturna o parte din activ spre creditori fictivi, de conivenţã cu persoanele rãspunzãtoare. Aceste fapte pot fi calificate ca acte frauduloase în dauna creditorilor şi vor putea fi anulate prin aplicarea dispoziţiilor art. 79.

Ca urmare a anulãrii acestor acte ale debitorului, vor fi omise din tabelul creanþelor acele datorii fictive şi vor creşte şansele creditorilor pentru a-şi încasa ceea ce le datoreazã debitorul. Aşadar nu se pune problema ca anularea datoriilor fictive sã fie însoþitã de recuperarea creanţelor fictive deoarece acele creanţe reprezintã datorii ale debitorului neplãtite.

În legãtura cu corelaţia dintre art. 138 alin. (1) lit. e) şi art. 79, 80 şi 85, în doctrinã s-a învederat cã atunci când se imputã conducãtorului fapta prevãzutã la lit. e) din art. 138 alin. (1) este prezumatã ca fiind sãvârşitã cu intenţia de a frauda creditorii, prezumţia fiind simplã şi bazatã pe supozitia cã prin actele încheiate în perioada suspectã se urmãreşte diminuarea gajului general al creditorilor.

Prezumţia simplã poate opera numai dacã ceea ce se imputã conducãtorului este efectul ajungerii debitorului în insolvenţã. Dacã acţiunea bazatã pe art. 79, 80 a fost admisã, hotãrârea instanţei genereazã prezumţia vinovãţiei celui care ulterior va fi chemat în judecatã în temeiul art. 138. Aceastã

prezumţie funcţioneazã şi în situaţia în care nu s-a exercitat acţiunea în anulare prevãzutã de art. 79 şi art. 80.

– În situaţia în care fapta constã în deturnarea sau ascunderea unei pãrti din activul societãţii, valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat de cãtre persoanele declarate rãspunzãtoare ar putea fi egalã cu valoarea fondurilor deturnate sau ascunse, la care s-ar adãuga valoarea dobâzilor şi penalitãţilor, la plata cãrora societatea a fost obligatã ca urmare a faptelor ilicite sãvârşite.

– Dacã fapta ilicitã constã în mãrirea fictivã a pasivului, valoarea prejudiciului de reparat ar putea fi egalã cu valoarea cu care a fost majorat în mod fictiv pasivul debitorului.

f) Folosirea de mijloace ruinãtoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetãrii de plãţi

Fapta se sãvârşete, în mod uzual prin:

-Contractarea de credite cu dobânzi peste nivelul pieţei pentru plata altor datorii faţã de finanţatorii ale cãror creanţe sunt exigibile.

-Prejudiciul în acest caz îl reprezintã întregul efort financiar exagerat deoarece el nu a avut altã menire decât amânarea instalãrii insolvenţei care era inevitabilã şi previzibilã, şi nu numai a diferenţei între dobânzile normale şi cele ruinãtoare.

– Valoarea unor active la preţuri derizorii pentru unicul scop de a procura mijloace necesare continuãrii activitãþii şi amânãrii în acest mod a intrãrii în stare de insolveţþã – valoarea prejudiciului care ar trebui sã fie reparat ar trebui sã fie reprezentatã de diferenţa dintre preţul de piaţã şi cel de vânzare a mãrfurilor sau a activelor. Jurisprudenţa a refuzat sã încadreze în dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2006 fapta de a încheia contracte de credit neperformante.[25]

g) În luna precedentã încetãrii plãţilor, s-au plãtit sau s-a dispus sã se plãteascã cu preferinţã unui creditor, în dauna celorlalţi creditori.

În asemenea situaţii debitorul se sprijinã pe aceste plãţi pentru a argumenta cã nu a încetat plãţile. În cazul plãţii cu preferinţã a creanţei unui creditor în dauna celorlalţi creditori, prejudiciul reparabil ar putea consta în valoarea plãţii fãcute la care s-ar adauga dobânzile şi penalitãţile datorate de societate pentru creanţele având o scadenţã anterioarã celei plãtite.

Concluzii:

Independent de cuantumul pasivului, rãspunderea fiecãruia se va limita la prejudiciul cauzat cu vinovãţie prin fapta proprie sau fapta comunã, vinovãţie ce trebuie, mai întâi de toate, doveditã cã existã, iar în subsidiar, cã îmbrãcã forma intenţei. Enumerarea faptelor care atrag rãspunderea pentru pasivul debitorului persoanã juridicã este una limitativã, nefiind deci susceptibilã de extindere.

Soluţiile jurisprudenţei au fost de respingere a cererilor de aplicare a dispoziţiilor art. 138 alin. (1) în situaţiile în care au fost invocate urmãtoarele fapte:

-Managementul defectuos

-Neplata obligaţiilor fiscale;

-Nedepunerea diligenţelor pentru îndeplinirea obligaţiilor mandatului de administrare;

-Neînregistrarea în contabilitate a unor datorii faţã de bugetul de stat;

-Preluarea unor datorii ca urmare a divizãrii, specificul activitãţii societãţii, eliminarea subvenţiilor de la stat;

-Insuficienţa fondurilor necesare realizãrii investiţiilor, imposibilitatea rambursãrii creditelor contractate;

-Impunerea de cãtre partenerul contractual a unor tarife inferioare costurilor de producţie care a condus la pierderi fãrã posibilitate de acoperire;

-Activitate desfãşuratã sporadic, în funcţie de cerinţele pieţei concurenţiale corelate cu lipsa unui capital propriu suficient;

-În acelaşi sens, instanţele de judecatã au respins cererile în situaţiile în care s-a dovedit cã insolvenţa a avut alte cauze, cum ar fi:

-Neşansa de a desfãşura o activitate profitabilã; conjunctura unei activitãţi nefavorabile; riscul comercial;

– Intreruperea temporarã a activitãţii de producţie din motive neimputabile;

– Nerecuperarea propriilor creanţe;

-Neplata datoriilor curente;

-Neîncasarea valorii mãrfurilor exportate;

-Diminuarea cererii pieţei şi scãderea preţurilor

-Riscul inerent desfãşurãrii oricãrei activitãţi comerciale; În toate situaţiile este obligatorie constatarea raportului de cauzalitate între fapta reţinutã în sarcina conducãtorilor şi ajungerea debitorului în stare de insolvenţã.[26]

Ca o cerere de acţiune a rãspunderii membrilor organelor de conducere sã fie admisibilã trebuie ca obligaţiile societãţii faţã de creditori sã nu poatã fi plãtite integral din averea debitorului.

Rãspunderea fiecãruia se va limita strict la prejudiciul cauzat prin fapta proprie sau comunã, fiind necesarã existenţa unui raport de cauzalitate între fapta personalã a conducã torului şi prejudiciul suferit de averea debitorului şi de creditor.[27]

10. Prescripţia acţiunii de atragere a rãspunderii

Prescripţia acţiunii în rãspundere este o cauzã de exonerare de rãspundere a subiecţilor responsabili conform art. 138 al. 1.

Condiţiile speciale ale prescripţiei acţiunii prevãzute de art. 138 din legea 85/2006 sunt reglementate prin dispoziţiile art. 139 din legea 85/2006.

Termenul de prescripţie pentru introducerea acţiunii este cel general de 3 ani, însa nu mai mult de 2 ani de la deschiderea procedurii insolvenþei, însã momentul la care începe sã curgã termenul de prescripţie priveşte data de la care a fost cunoscutã sau trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã.

Din interpretarea dispoziţiilor art. 139 rezultã cã problema prescripţiei acţiunii de atragere a rãspunderii se soluţioneazã în funcţie de momentul apariţiei stãrii de insolvenţã, raportat la care se stabilesc şi persoanele care au cauzat starea de insolvenţã. De principiu, persoanele eventual vinovate de aducerea debitorului în stare de insolvenţã sunt identificate în raportul „cauzal” al administratorului judiciar sau al lichidatorului.

Conteazã nu atât faptul cã pârâtul era în funcţie sau uzurpa o funcţie la data cererii de antrenare a rãspunderii, cât mai ales faptul cã era în funcţie sau uzurpa o funcţie la momentul în care a apãrut starea de insolvenţã, rãspunderea fiind mai uşoarã sau mai gravã dupã cum pârâtul a cerut sau nu voluntară deschiderea procedurii în termenul legal de 30 de zile de la apariţia stãrii de insolvenţã.În condiţiile dreptului comun, prescripţia începe sã curgã, în general, de la data la care s-a nãscut dreptul la acţiune.

Dreptul la acţiunea în rãspundere reglementatã de art. 138 din Legea insolvenþei, se naşte în momentul în care titularii acţiunii în rãspundere au ştiut sau trebuiau sã ştie atat faptul cã existã un prejudiciu, cât şi faptul cã existã unul sau mai mulţi autori ai prejudiciului, dar în niciun caz mai devreme de deschiderea procedurii, întrucât legitimarea procesualã active este şi ea supusã condiþiilor speciale ale art. 138.

În cazul analizat, dacã raportul privind cauzele identificã vinovaţii şi se cunoaşte deja prejudiciul, atunci prescripţia poate sã înceapã sã curgã. Dacã însã raportul nu identificã deloc sau nu identificã în mod clar persoanele vinovate, atunci prescripţia începe sã curgã de la data la care trebuia cunoscutã persoana care a cauzat apariţia stãrii de insolvenţã (art. 139 din Legea insolvenţei). Întrucât rãspunderea incumbã doar unei categorii limitate de persoane, înseamnã cã identificarea acestora face sã se nascã dreptul la acţiunea în rãspundere.[28]

Cum prejudiciul constã în insuficienţa activului, iar aceastã stare de insuficienţã necesitã cunoaşterea atât a elementelor de activ, ci şi a totalului pasivului, înseamnã cã prejudiciul este sau trebuie sã fie cunoscut la momentul la care, în mod cumulat, a fost efectuat inventarul bunurilor debitorului ori sa constatat cã nu existã active urmãribile, deci se cunoaşte „activul” şi „pasivul”.

În orice caz, acţiunea poate fi introdusã doar pânã la data închiderii procedurii dacã termenul de prescripţie nu se va fi împlinit încã. Dacã s-a închis procedura, acţiunea în rãspundere nu mai poate fi formulatã, urmând a fi respinsã ca inadmisibilã.

11. Consideraţii finale

Considerăm extrem de importantã introducerea celor douã noi alineate, alin. (5) şi (6), la art. 138 prin Legea nr. 169/2010.

“(5) Cererea introdusã în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3) se va judeca separat, formandu-se un dosar care va purta acelasi numãr cu dosarul de fond şi cãruia i se va adãuga cuvântul «bis»”.

Scopul avut în vedere de legiuitor la intoducerea celor douã articole nu a fost altul decât acela de a se putea închide procedura, chiar dacã acţiunea nu a fost soluţionatã. Acţiunea fiind obiectul unui alt dosar, nu se justificã tergiversarea închiderii procedurii pânã la soluţionarea cererii de antrenare a rãspunderii, practicianul nefiind descãrcat de atribuţii în noul dosar pânã la soluţionarea actiunii .

În cazul în care cererea a fost formulatã de cãtre administratorul judiciar/ lichidator, atunci se face aplicabilitatea alin.(6) “(6) în cazul în care s-a pronuţat o hotãrâre de respingere a acţiunii introduse în temeiul alin. (1) sau, dupa caz, alin. (3), administratorul judiciar /lichidatorul care nu intenţioneazã sã formuleze recurs împotriva acesteia va notifica creditorii asupra intenţiei sale. În cazul în care adunarea generalã sau creditorul care deţine mai mult de jumãtate din valoarea tuturor creanţelor decide cã se impune introducerea recursului, administratorul judiciar trebuie sã formuleze calea de atac, potrivit legii.”

Deseori practica instanţelor de judecată s-a dovedit neunitară în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorilor pentru activitatea desfaşurată, şi aceasta, mai ales, datorită multitudinii de situaţii faptice ce se pot întalni în practică privitor la administrarea şi gestionarea unei societăţi de către cel împuternicit să o îindeplinească. [29]

Ultimele modificari legislative tind însă să limiteze factorul subiectiv în aprecierea cazurilor de antrenare a răspunderii administratorului şi să ţină cont de dinamica activităţilor curente pe care le desfaşoară societatea comercială.

BIBLIOGRAFIE:

F Ioan Schiau, Drept comercial, ed. Hamangiu, 2009, Bucureşti,

F Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007,

F I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentarii şi explicaţii,

F Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer,

F Gheorghe Piperea – “Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr.5/2008

F Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil,

F Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010,

F St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher, www.papers.ssrn.com

F Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d

F Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011

F Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiar

F Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

F Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144 ind.1, alin. 1

F Legea insolvenţei nr. 85/2006

F Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei,

F http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.htm

[1] Madalina Tirdei, Sursa: Saptamana Financiara

[2] http://www.etransport.ro/raspunderea_administratorilor_societatilor_comerciale-i50-news5995-p81.html

[3] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 452

[4] Delaware Supreme Court, Aronson v.Lewis, 473 A. 2d 805,812

[5] St. M. Bainbridge, The Business Judgment Rules as Abstentations Doctrine, UCLA, School of Law, Law and Economic researcher paper no.03-18, www.papers.ssrn.com

[6] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144 ind.1, alin. 1

[7] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 453

[8] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144 ind.1, alin. 5

[9] Remarcăm că acest text este primul din LSC care menţionează expres că între societate şi administratori se încheie un contract, ceea ce conferă raporturilor acestora nu numai un conţinut legal ,ci şi unul convenţional

[10] Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art. 1, lit.b)

[11] Gh. Piperea, Procedura insolvenţei ca proces civil, p. 421

[12] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei.Comentariişi explicaţii, op. cit., pag. 106;

[13] Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, art. 144 ind. 2

[14] Administratorul care nu a respectat prevederile alin. (1) si (2) raspunde pentru daunele care au rezultat pentru societate

[15]Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Art. 144⁴. – (1) Este interzisa creditarea de catre societate a administratorilor acesteia, prin intermediul unor operatiuni precum:

a) acordarea de imprumuturi administratorilor;

b) acordarea de avantaje financiare administratorilor cu ocazia sau ulterior incheierii de catre societate cu acestia de operatiuni de livrare de bunuri, prestari de servicii sau executare de lucrari;

c) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a oricaror imprumuturi acordate administratorilor, concomitenta ori ulterioara acordarii imprumutului;

d) garantarea directa ori indirecta, in tot sau in parte, a executarii de catre administratori a oricaror alte obligatii personale ale acestora fata de terte persoane;

e) dobandirea cu titlu oneros ori plata, in tot sau in parte, a unei creante ce are drept obiect un imprumut acordat de o terta persoana administratorilor ori o alta prestatie personala a acestora.

(2) Prevederile alin. (1) sunt aplicabile si operatiunilor in care sunt interesati sotul sau sotia, rudele ori afinii pana la gradul al IV-lea inclusiv ai administratorului; de asemenea, daca operatiunea priveste o societate civila sau comerciala la care una dintre persoanele anterior mentionate este administrator ori detine, singura sau impreuna cu una dintre persoanele sus-mentionate, o cota de cel putin 20% din valoarea capitalului social subscris.

(3) Prevederile alin. (1) nu se aplica:

a) in cazul operatiunilor a caror valoare exigibila cumulata este inferioara echivalentului in lei al sumei de 5.000 de euro;

b) in cazul in care operatiunea este incheiata de societate in conditiile exercitarii curente a activitatii sale, iar clauzele operatiunii nu sunt mai favorabile persoanelor prevazute la alin. (1) si (2) decat cele pe care, in mod obisnuit, societatea le practica fata de terte persoane

[16] Ioan Schiau, Titus Prescure, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, Analize şi comentarii pe articole, ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 461

[17] Legea insolvenţei nr. 85/2006

[18] Gheorghe Piperea. Insolvenţa: legile, regulile,realitatea, Edit. Wolters Kluwer, pag. 693 – 696;

[19] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 6

[20] Simona Maria Miloş. Principiile modificãrii aduse Legii nr. 85/2006 prin Legea nr. 169/2010. Rubrica practicianului, Revista Phoenix, octombrie-decembrie 2010, pag.4, 7 şi 8;

[21] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 8

[22] A se vedea în acest sens, Tribunalul Bucureşti, secţia a VIIa comercială, Sentinţa comercială nr. 2278 din 16 mai 2008, pronunţată în Dosar nr. 33425/3/2007, nepublicată; citată de C. B. Nász, Deschiderea procedurii insolvenţei, op. cit., pag. 376 – 377;

[23] Gheorghe Piperea – “Insolvenţa instituţiilor publice.Consecinţele faţã de alegeri” în Curierul Judiciar nr. 5/2008, pag. 54-59;

[24] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p. 10

[25] Ioan Schiau, Drept comercial, ed.Hamangiu, 2009, Bucureşti, p. 342

[26] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit., pag. 506;

[27] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.13

[28] I. Adam, C. N. Savu, Legea procedurii insolvenţei. Comentarii şi explicaţii, op. cit, pag. 349-350

[29] Viorica Munteanu, revista UNPIR Phoenix, ianuarie – martie 2011, p.14

Publicat de: pe 1 September, 2011

Categorie: Diverse

Subscrie

Commercial dissertation posting care custom-made thesis papers

What the heck is middle carbon metabolic process? What biochemical values underly the process? Conversely, the definition of key co2 calorie burning will probably be ambigous with out shut down benchmark to validated experiments,that can be basically plausible according to the existing state of knowledge. This text systematically delves in to the area of interest with correct personal reference to the explore taken care of on Homo sapiens sapiens and Escherichia coli.

Biochemistry is not the compositon and constitution of substances that comprise existence microorganisms per se, along with comes with the interplay of these substances from your residing structure. This makes use of numerous sequence tendencies, where the metabolites of a single consideration are known as the precursors of an doing well outcome. Hence,it is actually unequivocal that a break in one point of that sequence would create a fail of that complete technique. Coming from the preceeding interlude, it is always straight to say that these activities will have to be firmly governed.

So that you can find the money for essay writing assistance your most dependable technique to get hold of a dissertation onlin, feel that twicee

Without requiring regulation loss is bound to happen. In a very nut shell, fundamental carbon metabolic process means the an assortment of enzyme catalysed procedure made for genereating liveliness from carbon sugar to generate targeted metabolites. The metabolites earned are then would always improve the overall biomass about the existence structure. Read more

Publicat de: pe 15 August, 2011

Categorie: Diverse

Subscrie

FUZIUNILE TRANSFRONTALIERE ALE SOCIETĂŢILOR COMERCIALE PE ACŢIUNI DIRECTIVA 2005/56/CE

Dreptul la azil

Consideraţii introductive

Aspecte generale privind instituţia azilului

Azilul în Uniunea Europeană

Evoluţia legislaţiei româneşti în materia azilului

Dreptul de azil reglementat în Spania

B i b l i o g r a f i e

Autor: Dumitru Ramona

Prezentarea Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare

a) Prin art. 98 din legea garanţiilor se realizează egalitatea între toţi subiecţii de drept, statul nemaideţinând calitatea de subiect privilegiat.

Psihologia actului infracţional

Capitolul 1

ANALIZA PSIHOLOGICA A ACTULUI INFRACTIONAL

1.COMPLEXITATEA CAUZALA A FENOMENULUI INFRACTIONAL

2.FAZELE ACTULUI INFRACTIONAL

Infracţiuni informatice

formularele e 101 si a1 folosite pentru a frauda bugetul consolidat, drepturile cetatenilor romani cu domiciliul in Romania care lucreaza in strainatate

INSTITUŢII DE CREDIT INTERNE ŞI COMUNITARE

PREJUDICIUL ÎN CADRUL RĂSPUNDERII CIVILE DELICTUALE

RĂSPUNDEREA MEMBRILOR ORGANELOR DE CONDUCERE ALE DEBITORULUI INSOLVENT. CAZURI ŞI CONDIŢII

Commercial dissertation posting care custom-made thesis papers

So that you can find the money for essay writing assistance your most dependable technique to get hold of a dissertation onlin, feel that twicee

Sectiuni

Articole recente