ORGANIZAȚIA PENTRU SECURITATE ȘI COOPERARE ÎN EUROPA (O.S.C.E.)

ORGANIZAȚIA PENTRU SECURITATE ȘI COOPERARE ÎN EUROPA

Originile O.S.C.E. au apărut mult mai devreme, prin anii 1950, odată cu ideea convocării unei Conferințe generale europene pentru securitate. Demersurile pentru realizarea acestei idei au cuprins un efort îndelungat și complex, de acțiuni desfășurate în diferite foruri sau grupuri de țări, unde un rol deosebit l-au avut țările mici și mijlocii, printre care și România.

Conferința era văzută ca o cale de a depăși divizarea Europei în urma celui de-al doilea război mondial, mesajul principal fiind asigurarea securității printr-o politică de deschidere. Un proces de consultare politică la care participau state din Europa, Asia Centrală și America de Nord, avea să devină organizație în ianuarie 1995 (în urma summit-ului de la Budapesta în 1994).

Astfel, istoria C.S.C.E. se împarte în două perioade:

–         Între anii 1975 – 1990 (semnarea Actului Final de la Helsinki şi, respectiv, Cartei de la Paris pentru o nouă Europă), în care C.S.C.E. a funcţionat ca un proces de conferinţe şi reuniuni periodice.

–         Evoluţiile pe planul securităţii europene apărute în anii ‘90 au impus schimbări fundamentale atât în ceea ce priveşte structura şi caracterul instituţional al procesului început la Helsinki, cât şi rolul acestuia. Conferinţa la nivel înalt de la Budapesta, 1994, a hotărât adoptarea denumirii de Organizaţie pentru Securitate şi Cooperare în Europa (O.S.C.E.).

Organizaţia pentru Securitate şi Cooperare în Europa (O.S.C.E.), forumul în care se regăsesc toate ţările Europei, alături de Canada şi Statele Unite, reprezintă un element cheie al arhitecturii europene de securitate.

La 3 iulie 1973 s-au deschis lucrările Conferinţei pentru Securitate şi Cooperare în Europa, cu participarea a 35 de state europene (fără Albania, dar cu S.U.A. şi Canada). La început a fost un proces de consultare politică, un forum multilateral de dialog şi negociere, fără structuri permanente, care încerca să organizeze destinderea pe continent. Statele membre au semnat la 30 iulie 1975 în capitala Finlandei “Actul final de la Helsinki”, document prin care sunt stabilite: principii fundamentale, destinate să stea la baza relaţiilor dintre state; măsuri de creştere a încrederii în domeniul militar; hotărârea statelor membre de a continua examinarea şi elaborarea unei metode general acceptabile pentru reglementarea paşnică a disputelor; măsuri în privinţa respectării drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale; o bază de cooperare în domeniul economic, cultural, al ştiinţei şi al tehnologiei. Documentul nu conţine obligaţii juridice, ci politice, împărţite în trei mari categorii (cunoscute, iniţial, sub denumirea de “coşuri”, iar ulterior “dimensiuni”):

–         probleme privind aspectele politico-militare ale securităţii în Europa;

–         cooperarea în domeniul economic, tehnico-ştiinţific şi al mediului înconjurător;

–         cooperarea în domeniul umanitar şi alte domenii. Un al patrulea capitol – Urmările C.S.C.E. – se referă la reuniuni şi acţiuni de continuare a procesului început.

Conform Actului final de la Helsinki, s-a hotarât continuarea şi aprofundarea procesului C.S.C.E. În acest scop, a funcţionat până în 1990 sub forma unor reuniuni şi conferinţe, stabilind o serie de norme, angajamente şi analizând periodic felul cum sunt implementate acestea: Belgrad (‘77-’78), Madrid (‘80-’83), Viena (‘86-’89). După anul 1990, C.S.C.E. este forumul în care se stabilesc primele negocieri în materie de securitate europeană.

La întâlnirea la vârf de la Paris, din noiembrie 1990, se adoptă „Carta pentru o nouă Europă”, care marchează sfârşitul formal al războiului rece şi începutul instituţionalizării C.S.C.E.[1]. Tot acum, statele membre în cele două alianţe militare semnează “Tratatul asupra forţelor armate convenţionale în Europa” (CFE) care limitează forţele convenţionale în Europa, de la Atlantic la Urali.

Şefii de stat şi de guvern din ţările participante la C.S.C.E. au adoptat la finalul reuniunii de analiză din iulie 1992 la Helsinki, Declaraţia intitulată “Provocările schimbării”. Documentul precizează că aceasta este un acord regional în spiritul capitolului al VIII – lea al Cartei O.N.U. şi reflectă acordul la care se ajunsese asupra întăririi instituţiilor C.S.C.E., asupra elaborării unei structuri de alarmare rapidă, de prevenire a conflictelor şi de gestionare a crizelor (cuprinzând misiuni de anchetă şi misiuni de raportori). Cu acelaşi prilej se hotărăşte crearea, la Viena, a unui forum C.S.C.E. pentru cooperarea în domeniul securităţii, Forum care, în noiembrie 1993, a adoptat 4 documente importante privind măsurile de stabilizare a situaţiilor de criză localizate, principiile pe care să se bazeze transferurile de arme convenţionale, planificarea apărării, precum şi contactele şi cooperarea pe plan militar.

La finalul conferinţei de analiză a C.S.C.E. din 1994 de la Budapesta este adoptat documentul intitulat “Spre un parteneriat real într-o era nouă” care cuprinde: schimbarea de nume a C.S.C.E., devenită de la 1 ianuarie 1995, Organizația pentru Securitate şi Cooperare în Europa (O.S.C.E.); continuarea dezvoltării mijloacelor C.S.C.E. în materie de prevenire a conflictelor şi de gestionare a crizelor; un cod de conduită asupra aspectelor politico-militare ale securităţii.

Summitul de la Lisabona din 1996, prin documentul “Un model de securitate comun şi cuprinzător pentru Europa sec. XXI” prezintă provocările la adresa securităţii statelor membre şi posibilităţile de cooperare pentru preîntâmpinarea lor.

La Istanbul, în ianuarie 1999 au fost adoptate “Carta pentru securitatea europeană” şi alte documente referitoare la măsurile de încredere şi securitate, precum şi la reducerea forţelor armate convenţionale în Europa.

Astăzi, O.S.C.E., este o organizaţie paneuropeană de securitate, care cuprinde 56 de state membre.  Este ”concepută pentru a servi drept instrument de primă instanţă pentru avertizarea din timp şi prevenirea conflictelor, gestionarea conflictelor şi reconstrucţia post-conflict în Europa”.

O.S.C.E. și-a stabilit următoarele priorități: – consolidarea valorilor comune ale statelor membre și ajutarea lor în construirea societății civile democratice, bazate pe supremația legii; prevenirea conflictelor locale, restaurarea stabilității și readucerea păcii în zonele de conflict; eliminarea unor deficite reale şi perceptibile de securitate şi evitarea creării de noi diviziuni politice, economice sau sociale, obiectiv ce se realizează prin promovarea unui sistem de securitate prin cooperare.

1. 1. Structurile şi instituţiile O.S.C.E.

În mod tradițional O.S.C.E. a reprezentat o organizație politică de consultare și negociere între state, deciziile sale fiind de asemenea de natură politică. Organismele de decizie şi negociere în cadrul O.S.C.E. sunt: Reuniunile la nivel înalt, Consiliul Ministerial, Consiliul Permanent, Consiliul Superior, Forumul pentru Securitate şi Cooperare.

Reuniunile la nivel înalt (Summit-urile) sunt întruniri periodice ale şefilor de stat sau de guvern prin care sunt stabilite prioritățile organizației, liniile și principiile directoare pentru activitatea viitoare. Între anii 1975 – 2000 au avut loc șase asemenea reuniuni: Summit-ul de la Helsinki – 1 august 1975 la care a fost adoptat Actul Final, Summit-ul de la Paris – 19-21 noiembrie 1990 – adoptarea Cartei de la Paris pentru o nouă Europă, Summitul de la Helsinki – 9-10 iulie 1992 – adoptarea documentului intitulat Provocările schimbării, Summit-ul de la Lisabona – 1996, Budapesta – 1994 si Instanbul – 1999 unde a fost semnată Carta pentru securitatea europeană.

Consiliul Ministerial (iniţial denumit Consiliul de Miniştri). În perioada dintre summit-uri, puterea de decizie în problemele curente aparţine Consiliului Ministerial, care este compus din miniştrii de externe ai statelor membre. Consiliul ministerial se reuneşte cel puţin o dată pe an, dar nu în anul în care se desfăşoară summit-uri, spre a analiza aspectele procesului de securitate relevante pentru O.S.C.E., a analiza şi evalua activităţile desfăşurate de organizaţie, asigurând astfel îndeplinirea obiectivelor principale stabilite în cadrul summit-urilor și a lua deciziile curente necesare. Reuniunile Consiliului Ministerial ajută la menţinerea legăturii dintre deciziile politice luate la summit-uri şi funcţionarea cotidiană a organizaţiei.

Ministrul de externe al ţării gazdă a reuniunii Consiliului Ministerial deţine funcţia de preşedinte în exerciţiu al O.S.C.E. Perioada de preşedinţie se încheie odată cu reuniunea ministerială care, de regulă, are loc în luna decembrie.

Consiliul Ministerial a fost înfiinţat prin Carta de la Paris pentru o Nouă Europă, în 1990 sub denumirea de Consiliul Miniştrilor Afacerilor Externe. Rolul important al acestei structuri a fost reafirmat atât la Summit-ul de la Helsinki din 1992, cât şi la acela de la Budapesta din 1994.

Potrivit Documentului Reuniunii de la Praga a Consiliului C.S.C.E. asupra dezvoltării ulterioare a instituţiilor şi structurilor C.S.C.E., Consiliul poate, în scopul creşterii capacităţii O.S.C.E. de a garanta drepturile omului, democraţia şi statul de drept prin mijloace paşnice, să ia măsurile necesare, dacă este cazul fără consimţământul statului în cauză, în caz de violare flagrantă, gravă şi persistentă a angajamentelor corespunzătoare din cadrul O.S.C.E. Astfel de acţiuni constau în declaraţii politice sau alte măsuri de natură politică, aplicate în afara teritoriului statului în cauză. Aceste acţiuni nu derogă cu nimic de la celelalte mecanisme existente în cadrul O.S.C.E.

Consiliul Permanent (iniţial Comitetul Permanent). Are sediul la Viena şi este principala structură având ca activitate de bază desfăşurarea consultărilor politice şi derularea procesului de luare a deciziilor în toate problemele de competenţa O.S.C.E. Este responsabil de desfăşurarea activităţilor cotidiene, de rutină ale organizaţiei. Membrii Consiliului Permanent sunt reprezentanţii permanenţi la O.S.C.E. ai ţărilor membre. Ei se reunesc săptămânal la Centrul pentru Congrese Hofburg, din Viena. În afară de aceste reuniuni săptămânale reprezentanţii permanenţi mai participă şi la alte activităţi, precum schimburi de opinie, şedinţe ale diverselor comitete, întâlniri neoficiale. Periodic, Consiliul se reuneşte la nivelul directorilor direcţiilor politice din ministerele afacerilor externe ale ţărilor membre. Sub egida Consiliului Permanent funcţionează diferite grupuri de lucru ad-hoc, deschise participării tuturor statelor membre. Pentru creşterea transparenţei procesului decizional şi lărgirea ariei de consultări în cadrul acestuia, prin Carta asupra securităţii europene adoptată la Istanbul în 1999, a fost creat Comitetul Pregătitor, ca structură subordonată Consiliului Permanent.

Consiliul Superior (fost Comitet al Înalţilor Funcţionari) are rolul de a se întruni în situaţii de urgenţă în vederea rezolvării unor crize. Consiliul Superior se reuneşte la nivel de directori din ministerele afacerilor externe ale statelor membre. El a fost constituit spre a pregăti aplicarea deciziilor luate de Consiliul Ministerial, iar în perioada dintre sesiunile Consiliului Ministerial să supravegheze, coordoneze şi să exercite managementul problemelor curente ale O.S.C.E.. Ca şi Consiliul Ministerial, Consiliul Superior, iniţial denumit Consiliul Funcționarilor Superiori, a fost una dintre instituţiile stabilite prin Carta de la Paris, hotărându-se ca el să se reunească de două ori pe an la Praga, iar în plus, o dată pe an, ca Forum Economic. Ultima reuniune a Consiliului Superior a avut loc în anul 1996 la Praga. Din anul 1997 Consiliul Superior s-a reunit numai ca Forum Economic. Această funcţie a sa este cunoscută mai des sub numele de „Mecanismul de la Berlin”. Între anii 1991 şi 1994, Consiliul Superior s-a reunit de urgenţă de patru ori pentru situaţiile din Iugoslavia şi Nagorno – Karabah. Celelalte funcţii şi atribuţii ale Comitetului Înalţilor Funcţionari au fost preluate de către Consiliul Permanent. Deşi nu există o decizie formală privind desfiinţarea acestei structuri, unele state participante consideră inutilă menţinerea acesteia, datorită existenţei Consiliului Permanent.

Forumul pentru Cooperare în domeniul Securităţii e format din reprezentanţii ţărilor participante la O.S.C.E., care se reunesc săptămânal la Centrul pentru congrese din Palatul Hofburg din Viena, pentru a negocia şi a se consulta în legătură cu măsurile vizând întărirea securităţii şi stabilităţii în Europa. Obiectivele principale ale forumului sunt: desfăşurarea de negocieri asupra controlului armamentelor, dezarmării şi măsurilor referitoare la creşterea încrederii şi securităţii; desfăşurarea consultărilor şi a cooperării în probleme legate de securitate; reducerea în continuare a riscului izbucnirii unor conflicte; punerea în aplicare a măsurilor asupra cărora s-a căzut de acord. Forumul este în plus responsabil pentru implementarea măsurilor de creştere a încrederii şi securităţii, ţinerea reuniunilor anuale referitoare la evaluarea rezultatelor aplicării deciziilor luate şi discutarea şi clarificarea informaţiilor schimbate între statele participante la O.S.C.E., precum şi de pregătirea unor seminarii referitoare la doctrina militară. Forumul îşi desfăşoară activitatea în şedinţe plenare şi în cadrul a două grupuri de lucru. Înfiinţarea Forumului pentru Cooperare în domeniul Securităţii prin Documentul Final al Summit-ului de la Helsinki din 1992 a lărgit competenţa O.S.C.E. în domeniul controlului armamentelor şi al dezarmării pe baza unui program cuprinzător pentru acţiune imediată. La Summit-ul de la Lisabona din 1996 a fost adoptat un nou program cadru referitor la controlul armamentelor.

În categoria structurilor şi instituţiilor operaţionale fac parte:

Preşedintele executiv (Chairman-in-Office) este responsabil pentru activitatea executivă și coordonarea activităților curente ale O.S.C.E. Principalele sale misiuni implică acțiuni de coordonare, de reprezentare și de supervizare a acțiunilor legate de prevenirea conflictelor, gestionarea crizelor și reabilitarea postconflict. Președintele este asistat, în activitatea sa, de fostul și viitorul președinte ai Organizației, cei trei formând așa-numita Troika. Funcția de președinte al O.S.C.E. este deținută, pentru un an, de ministrul de afaceri externe al unuia dintre statele membre. Originile acestei institutii se regăsesc în Carta de la Paris pentru o nouă Europă, dar ea a fost formal recunoscută la Summit-ul de la Helsinki din 1992.

Preşedintele în exerciţiu, în îndeplinirea atribuţiilor sale, poate fi asistat de:

• troica O.S.C.E., formată din fostul, actualul şi viitorul preşedinte al O.S.C.E.;
• grupuri ad-hoc, create pentru diferite probleme, îndeosebi în domeniul prevenirii conflictelor şi gestionării crizelor;
• reprezentanţi personali, numiţi de preşedintele în exerciţiu cu un mandat clar şi precis, pentru a-l asista într-o situaţie de criză sau conflict.

România, reprezentată prin ministrul afacerilor externe, domnul Mircea Geoană, a deţinut mandatul de Preşedinte în exerciţiu al O.S.C.E. în anul 2001.

Secretarul general este numit de Consiliul ministerial pentru o perioadă de trei ani. Postul de secretar general a fost instituit prin Conferința de la Stockholm din 1992. Având sediul la Viena, el acţionează ca reprezentant al preşedintelui în exerciţiu şi-l sprijină pe acesta în toate activităţile vizând promovarea obiectivelor O.S.C.E. Sarcinile Secretarului general includ, de asemenea, gestionarea structurilor şi operaţiunilor O.S.C.E. Primul Secretar general al O.S.C.E. a fost dr. Wilhelm Hoynck (Germania). Secretarul general are în subordinea sa Secretariatul O.S.C.E., cu sediul la Viena (şi o unitate la Praga), structurat pe trei departamente:

• politic (probleme generale – sprijinirea activităţii preşedintelui în exerciţiu, pregătirea reuniunilor, contacte cu organizaţii internaţionale etc.);
• Centrul pentru Prevenirea Conflictelor, în competenţa căruia intră activitatea operaţională a O.S.C.E. în domeniul prevenirii conflictelor şi gestionării crizelor, sprijinirea activităţii misiunilor O.S.C.E. C.P.C. mai urmăreşte îndeplinirea obligaţiilor pe care şi le-au asumat statele în domeniul politico-militar al securităţii europene (Documentul de la Viena privind măsuri de creştere a încrederii şi securităţii, Codul de Conduită etc.);
• Departamentul administrativ-financiar şi pentru organizarea conferinţelor (traduceri, documentaţie, protocol).

În cadrul Secretariatului funcţionează, totodată, un Oficiu de presă al O.S.C.E. În cadrul Secretariatului există, de asemenea, un Coordonator pentru activităţi economice şi de mediu ale O.S.C.E., în ale cărui sarcini intră consolidarea capacităţii Consiliului Permanent şi ale altor instituţii O.S.C.E. de a examina aspectele economice, sociale şi de mediu ale securităţii. Scretariatul sub conducerea secretarului general, asigură sprijinul operaţional pentru organizaţie şi are sediul la Viena, fiind asistat de un birou cu sediul la Praga. Atribuţiile secretariatului implică: sprijinul activităţilor practice, desfăşurate în teren de către O.S.C.E.; menţinerea contactului cu alte organizaţii internaţionale, atât interguvernamentale, cât şi neguvernamentale; asigurarea, din punct de vedere tehnic, a desfăşurării tuturor reuniunilor, conferinţelor şi şedinţelor O.S.C.E., inclusiv în ceea ce priveşte serviciul de translaţie; asigurarea serviciilor administrative, financiare şi de personal necesare tuturor structurilor O.S.C.E.

Secretariatul, imediat dupa constituire în 1991, a fost stabilit la Praga şi ulterior mutat la Viena, în 1993. Secretariatul O.S.C.E. are în structura sa organizatorică următoarele entităţi:

a) Biroul Secretarului General – îl sprijină pe secretarul general în îndeplinirea atribuţiilor sale de manager general şi administrator. Biroul oferă asistenţă în domeniile: sprijin executiv, informaţii publice şi presă, asistenţă juridică şi audit intern.

b) Centrul pentru Prevenirea Conflictelor este responsabil pentru sprijinirea preşedintelui executiv în îndeplinirea sarcinilor sale specifice în domeniul avertizării timpurii, al prevenirii conflictelor, managementul crizelor şi revenirea la normalitate în faza post-conflictuală, precum şi urmărirea zilnică a îndeplinirii deciziilor luate la toate nivelurile ierarhice ale organizaţiei. Pe baza orientărilor stabilite de secretarul general, Centrul pentru Prevenirea Conflictelor asigură asistenţa de specialitate atât preşedintelui executiv cât şi structurilor funcţionale ale O.S.C.E.. El este însărcinat şi cu menţinerea legăturilor cu alte organizaţii interguvernamentale şi neguvernamentale. Este de asemenea responsabil de asigurarea personalului necesar şi pregătirea corespunzătoare a acestuia pentru toate misiunile din teren ale organizaţiei. Ţine o evidenţă clară a tuturor misiunilor în curs de execuţie ale O.S.C.E. Ține de asemenea evidenţa schimburilor de informaţii în domeniul militar şi asigură sistemul de comunicaţii necesar organizaţiei. Sprijină din punct de vedere tehnic organizarea unor seminarii şi mese rotunde.

c) Departamentul pentru Administraţie şi Operaţii răspunde de politica de personal, de serviciile administrative, de organizarea uniunilor şi conferinţelor, inclusiv în domeniul translaţiei, de activitatea de documentare şi protocol, incluzând Biroul din Praga şi arhivele organizaţiei. Este responsabil de probleme bugetare şi financiare şi de implementarea informaticii. Asigură sprijinirea acţiunilor desfăşurate în teren, din toate punctele de vedere, a misiunilor O.S.C.E.

d)  Mediului – acţionează împreună cu secretariatul O.S.C.E. în sprijinul preşedinţelui executiv, fiind abilitat în domeniul activităţilor economice, sociale şi de mediu, precum şi în cel al securităţii.

e) Biroul din Praga al Secretariatului asigură asistenţă în domeniul informaţiilor publice, adăposteşte o parte importantă a arhivelor O.S.C.E. şi acţionează în domeniul diseminării documentelor şi informaţiilor oficiale ale O.S.C.E., găzduieşte o parte din cercetătorii aflaţi temporar la sediul organizaţiei, asigură asistenţa în organizarea reuniunilor ţinute la Praga, în special a celor ale Forumului Economic.

Secretariatul se compune dintr-un număr de aproximativ 180 de persoane din toate statele organizaţiei. Cea mai mare parte a personalului este angajată direct de către secretariat, o parte însă fiind propusă de către guvernele statelor membre.

Biroul Instituţiilor Democratice şi al Drepturilor Omului (ODIHR) a fost creat, sub denumirea de Biroul Alegerilor Libere, prin Carta de la Paris pentru o nouă Europă. În Carta de la Paris pentru o nouă Europă, în capitolul „Structuri şi instituţii noi ale procesului C.S.C.E.”, se prevede crearea unui Birou al Alegerilor Libere, cu sediul la Varşovia, pentru a facilita contactele şi schimburile de informaţii asupra alegerilor în statele participante.

Biroul Instituţiilor Democratice şi al Drepturilor Omului, urmând instrucţiunile generale ale Comitetului Înalţilor Funcţionari, trebuie, între altele: să organizeze o scurtă reuniune a C.S.C.E. la sediul Biroului Instituţiilor Democratice şi al Drepturilor Omului, în fiecare an în care nu se ţine o reuniune privind urmările, pentru a examina aplicarea angajamentelor C.S.C.E. în domeniul dimensiunii umane; să servească drept cadru instituţional pentru schimbul de informaţii asupra asistenţei tehnice şi competenţelor disponibile şi asupra programelor naţionale şi internaţionale destinate să sprijine noile democraţii în dezvoltarea instituţiilor lor; să faciliteze contactele între cei care oferă astfel de resurse şi cei care doresc sã le utilizeze; sã dezvolte cooperarea cu Consiliul Europei, în scopul utilizării bazei de date a acestuia referitoare la aceste resurse şi servicii; să stabilească legături cu organizaţiile neguvernamentale active în domeniul dezvoltării instituţiilor democratice, în scopul de a permite statelor participante interesate să utilizeze vastele resurse şi largile competenţe ale acestor organizaţii; să faciliteze cooperarea în materia formării şi educaţiei în disciplinele purtând asupra instituţiilor democratice; să organizeze cu reprezentanţii tuturor statelor participante reuniuni şi seminarii asupra dezvoltării şi revitalizării instituţiilor democratice, de exemplu seminarii consacrate organelor de presă libere şi, la timpul potrivit, un seminar asupra migraţiilor; aceste seminarii urmând a se ţine la Varşovia, cu excepţia cazului în care se decide altfel.

Înaltul Comisar al O.S.C.E. pentru Minorităţile Naţionale este un organ al O.S.C.E., creat prin Deciziile Reuniunii la vârf de la Helsinki din anul 1992, pentru a identifica în fază incipientă tensiunile etnice ce s-ar putea transforma în conflicte şi pentru a gestiona aceste tensiuni. Înaltul Comisar al O.S.C.E. pentru Minorităţile Naţionale trebuie să fie o personalitate internaţională eminentă, având o lungă experienţă în domeniu şi de la care se poate aştepta să facă dovada unei mari imparţialităţi în exercitarea funcţiilor sale. Sediul Înaltului Comisar este la Haga, în Olanda.

Înaltul Comisar al O.S.C.E. pentru Minorităţile Naţionale este numit de Consiliu, prin consens, la propunerea Comitetului Înalţilor Funcţionari, pentru o perioadă de 3 ani, care poate fi înnoită o singură dată.

Mijloacele de acţiune ale Înaltului Comisar al O.S.C.E. pentru Minorităţile Naţionale au caracter nejurisdicţional şi sunt specifice cadrului O.S.C.E.

Inaltul comisar este ajutat în activitatea sa de un grup format din 11 persoane. Organismul acţionează independent de părţile implicate şi este împuternicit să organizeze misiuni şi să se implice în activităţi diplomatice pentru rezolvarea crizelor şi tensiunilor într-o fază cât mai incipientă. În vederea obţinerii informaţiilor, Inaltul Comisariat urmăreşte să promoveze dialogul bazat pe încredere şi cooperare între părţi. Pentru rezolvarea situaţiei Înaltul Comisariat poate înainta guvernelor implicate rapoarte cu propuneri privind rezolvarea situaţiilor conflictuale cu care acestea se confruntă. Inaltul Comisariat a fost implicat în probleme privind minorităţile naţionale în multe state dintre care Albania, Croaţia, Estonia, Lituania, Ungaria, România, Slovacia, Rep. Moldova, Rep. Macedonia, Ucraina, Kazahstan.

Deşi organismul este împuternicit să rezolve şi să prevină conflictele pe termen scurt şi pe cele de mică anvergură, totuşi pentru îndeplinirea rolului său nu pot fi trecute cu vederea situaţiile conflictuale grave care se perpetuează de lungi perioade de timp. În cazul acestora, precum şi în toate celelalte cazuri în care organismul apreciază că situaţia pe care o gestionează poate evolua într-o criza periculoasă pe care nu ar putea să o soluţioneze, Înaltul Comisar acţionează ca un resort, avertizând celelalte structuri ale O.S.C.E. în vederea luării măsurilor adecvate.

Înaltul Comisariat se bucură de libertate de iniţiativă şi independenţă, implicarea sa nefiind condiţionată de autoritatea Consiliului Superior sau a statelor implicate. Totuşi acest lucru nu ar fi posibil fără suportul politic al statelor membre exprimat în cadrul Consiliului Permanent. Ca o condiţie a eficienţei sale, organismul trebuie să fie imparţial. Pe de altă parte se consideră că statele sunt mai cooperante dacă discuţiile nu sunt făcute publice, iar măsurile luate în acest fel sunt mult mai eficiente – condiţia confidenţialităţii. Această condiţie este indeplinită doar pe perioada negocierilor şi a luării măsurilor, ulterior pentru informarea statelor membre şi a opiniei publice internaţionale, Înaltul Comisariat inaintând Consiliului Permanent rapoarte privind activitatea sa.

Înaltul Comisariat pentru Minorităţi Naţionale nu este competent să soluţioneze sau să se implice în cazurile individuale privind persoane apartinând minorităţilor naţionale şi de asemenea în problemele privind terorismul şi crima organizată.

Reprezentantul pentru libertatea mass media. Misiunea reprezentantului pentru libertatea mass media este de a acorda asistenţă guvernelor statelor membre în domeniul asigurării unor surse de informare libere, independente şi pluraliste pentru opinia publică, ceea ce este esenţial pentru însăşi existenţa unei societăţi libere şi deschise, într-un cuvânt pentru modelul democratic al oricărei forme de guvernământ. Spre a-şi îndeplini sarcina, reprezentantul pentru libertatea mass media este autorizat să monitorizeze situaţia şi evoluţia acesteia în statele membre şi să solicite guvernelor naţionale, să respecte întru totul principiile şi obligaţiile specifice O.S.C.E.

Curtea de Conciliere și Arbitraj a fost înființată în 1992 prin Convenția de Conciliere și Arbitraj, dar a intrat în vigoare abia în 1994. Scopul său este de a aplana disputele și conflictele ce îi sunt înaintate de către statele semnatare ale convenției. Curtea nu este un organism permanent al O.S.C.E., ea întrunindu-se numai atunci când este însărcinată cu soluționarea unei cauze. Curtea are două organisme: Comisia de Conciliere și Tribunalul Arbitral. Procedura prevede că statele se pot adresa în vederea soluționării unei cauze mai întâi Comisiei de Conciliere. Hotărârea Comisiei de Conciliere poate fi acceptată de părti sau nu, (în acest caz), părțile având la dispoziție un interval de 30 zile în care să se decidă. În cazul în care hotărârea nu este acceptată cauza va fi înaintată Tribunalului Arbitral a cărui hotarare este obligatorie. Până în prezent Curtea nu a fost solicitată pentru soluționarea vreunei cauze.

Adunarea Parlamentară a O.S.C.E. Carta de la Paris pentru o nouă Europă recunoscând importanţa şi rolul pe care parlamentarii îl pot avea în procesul declanşat la Helsinki, a propus crearea unei adunări care să cuprindă membrii ai parlamentelor statelor membre. Prima sesiune a Adunării a avut loc la Budapesta în 1992, însă de atunci sediul ei se află la Copenhaga. Toate parlamentele statelor membre au dreptul să fie reprezentate la Adunarea Parlamentară în concordanţă cu numărul populaţiei fiecărei ţări. Iniţial Adunarea a fost compusă din 245 de membri, dar o dată cu creşterea  numărului statelor membre de la 34 la 55 a crescut şi numărul de reprezentanţi în adunare la 315. Obiectivul primar al Adunarii este de a facilita dialogul interparlamentar, alături de acesta urmărind:

–        implementarea obiectivelor O.S.C.E. în legislaţia statelor membre;

–        discutarea şi analizarea aspectelor înaintate de către Consiliul Miniştrilor şi reuniunile şefilor de stat şi guverne;

–        dezvoltarea şi promovarea unor mecanisme de prevenire şi rezolvare a conflictelor;

–        intărirea şi consolidarea instituţiilor democratice în statele member;

–         să contribuie la dezvoltarea relaţiilor de coperare între membri.

În vederea îndeplinirii acestor obiective, Adunarea adoptă declaraţii, rezoluţii şi recomandări, desfăşoară seminarii, organizează misiuni, delegaţii şi programe în statele membre şi în anumite zone conflictuale sau pentru monitorizarea alegerilor. Adunarea se întruneşte în sesiune ordinară anual ocazie cu care îşi alege şi preşedintele pentru anul următor. În intervaul dintre sesiunile anuale lucrările Adunarii sunt desfăşurate de către organele sale: Comitetul şefilor delegaţiilor naţionale, Biroul, Biroul extins, Comitetele generale şi Secretariatul. Adunarea Parlamentară întreţine relaţii strânse cu celelate organisme ale O.S.C.E., toate activităţile sale fiind raportate către preşedintele în exerciţiu şi Consiliul Permanent; de asemenea Adunarea are reprezentanţi în cadrul fiecărei instituţii a organizaţiei. Pe plan extern Adunarea cooperează cu adunările parlamentare ale Consiliului Europei, N.A.T.O., Uniunii Europene, Uniunii Europei Occidentale şi Adunării Uniunii Inter-parlamentare. Toate aceste adunări beneficiază de statut de observator în cadrul Adunării Parlamentare a O.S.C.E.

2. Procesul de luare a deciziilor

În cadrul O.S.C.E. toate structurile destinate negocierii şi luării deciziilor funcționează aplicând regula consensului. Consensul este înţeles în sensul absenţei oricărei obiecţii din partea statelor participante la adresa deciziei respective. Această structură cuprinzând trei nivele ierarhice este completată periodic prin reuniuni specializate, ca de exemplu cele ale Forumului Economic sau ale Forumului de trecere în revistă a celor decise la Summit-uri. Procesul de luare a deciziilor este coordonat de către preşedintele executiv, care este responsabil de stabilirea programului şi organizarea activităţii structurilor funcționale ale organizaţiei. În anumite circumstanţe, foarte clar stabilite, deciziile pot fi luate fără aplicarea regulii consensului. Consiliul Ministerial ţinut la Praga în ianuarie 1992 a decis că pot fi luate măsurile necesare, fără consimţământul statului în cauza, în situaţia unor încălcări clare şi grosolane ale angajamentelor pe care membrii O.S.C.E. şi le-au asumat. Această decizie este aşa-numitul principiu al “consensului minus unu”. Prima aplicare a principiului “consensul minus unu” a urmat imediat, în 1992, în legătură cu conflictul din fosta Iugoslavie şi a constat în suspendarea Iugoslaviei compusă din Serbia şi Muntenegru din O.S.C.E. O altă excepţie de la regula consensului este principiul “consens minus doi”. Conform acestui nou principiu, adoptat la Consiliul Ministerial de la Stockholm din 1992, Consiliul Ministerial poate recomanda la două state participante, care se află în dispută, să apeleze la consiliere din partea unui terţ (stat sau organizaţie internaţională), indiferent dacă cele două state în cauză au obiecţii sau nu în legătura cu decizia respectivă. Pâna în prezent aceasta procedura nu a fost încă utilizată. Pe măsură ce Conferinţa pentru Securitate şi Cooperare în Europa a evoluat spre forma instituţionalizată reprezentată de organizaţie, în cadrul său s-au dezvoltat mai multe instituţii şi structuri care permit luarea măsurilor necesare implementării şi dezvoltării măsurilor stabilite de statele participante.

3. Mecanisme, instrumente și proceduri de rezolvare a conflictelor

Punctele decisive în rezolvarea eficientă a unei crize le constituie descoperirea acesteia într-o fază incipientă și luarea de măsuri adecvate situației respective. Cu toate că în principiu se prevede regula consensului pentru adoptarea de măsuri și decizii, în cadrul O.S.C.E. sunt prevăzute și o serie de mecanisme și proceduri care să ofere o intervenție promtă și eficientă si care să mobilizeze și să concentreze eforturile asupra situației conflictuale.

Mecanismele Dimensiunii Umane includ mecanismele de la Viena și Moscova. Mecanismul de la Viena prevede obligația statelor de a furniza la cererea celorlalte state informații, de a organiza întruniri bilaterale și de a permite statelor membre să aducă problema în cauză în atenția celorlalte state. Mecanismul de la Moscova prevede opțiunea trimiterii unei misiuni de experți care să asiste statele în conflict. Misiunea poate fi solicitată de statele în conflict sau poate fi inițiată la propunerea a cel puțin șase state. Misiunea se va folosi de informațiile de care dispune, de bune oficii și de mediere pentru promovarea dialogului și cooperări dintre părți.

Mecanismul de consultare și cooperare privind activități militare neobișnuite și neprogramate se aseamănă cu cel de la Viena, statele fiind obligate la cererea celorlalte să explice mobilizarea de forțe armate în alte zone decât cele în care sunt mobilizate pe timp de pace și care pot avea o semnificație militară asupra celorlalte state.

Mecanismul de cooperare în cazul unor incidente de natură militară prevede obligația statului respectiv de a informa în cel mai scurt timp într-o formă scurtă și clară celelalte state pentru evitarea unor interpretări greșite a evenimentelor ce ar da naștere la conflicte. La cererea statelor interesate privind clarificarea evenimentelor răspunsul trebuie să fie promt.

Pentru a asigura descoperirea cât mai rapidă a situațiilor generatoare de crize statale au dreptul de a informa organele și organismele O.S.C.E.

Mecanismul de la Berlin privind consultarea și cooperarea în situații de urgență prevede că statele pot solicita Președintelui în exercițiu să convoace o întrunire de urgență a Consiliului Superior în vederea soluționării situației.

Mecanismele privind soluționare pe cale pașnică a conflictelor includ mecanismul de la Valletta și mecanismul Curții de Conciliere și Arbitraj. Mecanismul de la Valletta prevede numirea unui grup de aporturi care să medieze conflictul purtând discuții cu părțile implicate, în mod individual sau în comun.

Măsurile de sporire a încrederii și securității statelor ( “ Confidence – security – Building Measures “) reprezintă prevederi privind verificarea și schimburi de informații în legătură cu forțele armate și activitățile militare. Aceste măsuri includ schimbul anual de informații militare, ratificări privind desfășurarea în viitor a anumitor activități militare, schimbul de calendare ale activității militare, stabilirea unor principii privind transferul armelor. Scopul acestor măsuri este de a promova încrederea reciprocă, transparentă și deschiderea spre cooperare.

Codul de conduită privind aspecte politico – militare ale securității a fost adoptat în 1994 la Budapesta. Codul reafirma obligația statelor de  a acționa solidar în cadrul violării normelor și angajamentelor O.S.C.E.; codul prevede de asemenea obligația de neacordare a asistenței statelor care folosesc forța sau amenintarea cu forța împotriva integrității teritoriale sau independenței oricărui stat.

Alte aspecte politico – militare privind securitatea sunt prevăzute în Acordurile regionale privind controlul armamentului, Tratatul privind Forțele Armate Convenționale din Europa și în Tratatul privind spațiul aerian.

4. România și  O.S.C.E.

Pentru România – ţară central-europeană, care după cel de-al doilea război mondial s-a aflat în sfera de influenţă sovietică – C.S.C.E./O.S.C.E. a constituit unicul for pan-european de dialog politic, un cadru indispensabil pentru examinarea problemelor de securitate, în condiţii de egalitate cu toate celelalte state participante[2]. În cadrul negocierilor pregătitoare organizării şi desfăşurării Conferinţei pentru securitate şi cooperare în Europa, România a fost, împreună cu alte ţări mici şi mijlocii, neutre şi nealiniate, promotorul ferm al orientării democratice a procesului început la Helsinki. Desfăşurând o politică externă relativ independentă, România concepea securitatea europeană ca pe un sistem de angajamente clare şi precise, asumate liber de către state, însoţite de măsuri şi garanţii concrete, care să le pună la adăpost de folosirea forţei, să le ofere posibilitatea de a se dezvolta liber, conform propriilor interese şi de a stabili relaţii de cooperare pe baza principiilor dreptului internaţional.

România a fost iniţiatorul regulilor şi normelor democratice ale procesului de la Helsinki, bazate pe egalitatea suverană a statelor, rotaţia la conducerea reuniunilor şi adoptarea deciziilor prin consens. În ceea ce priveşte problemele de fond, România a pus accent pe dezvoltarea şi afirmarea decalogului de principii, convenirea unor măsuri de creştere a încrederii şi securităţii, a diverselor programe de cooperare economică şi asigurarea cadrului instituţional pentru continuarea procesului de la Helsinki.

În perioada anterioară prăbuşirii regimului comunist, poziţia promovată de România în cadrul C.S.C.E. s-a caracterizat printr-un interes accentuat acordat problemelor politice, militare şi economice şi prin exprimarea de rezerve sau respingerea iniţiativelor occidentale privind dimensiunea umană a CS.C.E. O atitudine obstrucţionistă a vizat, îndeosebi, aspectele legate de drepturile civile şi politice, libertatea de conştiinţă şi gândire, cât şi de crearea unor mecanisme de monitorizare a îndeplinirii angajamentelor asumate de state în domeniul dimensiunii umane. După 1989, procesul C.S.C.E. a intrat într-o nouă etapă, caracterizată prin subscrierea tuturor statelor la aceleaşi valori – democraţia, statul de drept, respectarea drepturilor omului şi economia de piaţă. România a intrat în această etapă prin retragerea rezervelor exprimate la Documentul Final al Reuniunii de la Viena şi prin adoptarea unei atitudini deschise, de cooperare. Cu o nouă politică externă, orientată spre structurile europene şi euro-atlantice, respectiv O.S.C.E., Consiliul Europei, U.E., N.A.T.O. şi U.E.O. şi pornind de la convingerea că noua arhitectură de securitate europeană trebuie concepută ca o reţea de structuri interconectate armonios, sprijinindu-se reciproc, la prima reuniune a Consiliului Ministerial al C.S.C.E. – Berlin, iunie 1991, România a prezentat un document reflectând această concepţie de securitate şi rolul care-i revine C.S.C.E. În perioada care a urmat, eforturile României au vizat adaptarea O.S.C.E. la noile realităţi, transformarea organizaţiei într-un instrument util şi eficient în domeniul prevenirii conflictelor şi gestionării crizelor, cât şi asigurării unei abordări atotcuprinzătoare a securităţii prin cooperare.  România a participat cu interes la dezbaterile privind noul model de securitate pentru Europa secolului XXI şi la elaborarea, în acest cadru, a Cartei asupra securităţii europene. Două precizări ar trebui făcute în legătură cu documentele adoptate în cadrul O.S.C.E. şi care influenţează şi relaţiile României cu această instituţie.

Prima se referă la caracterul lor. Documentele elaborate în cadrul O.S.C.E. au un caracter politic, ceea ce presupune existenţa unei obligaţii politice a statelor care au consimţit la adoptarea lor de a respecta aceste documente.

A doua precizare se referă la posiblitatea ca ele să dobândească forţă juridică obligatorie prin includerea lor în legile interne ale statelor. În cazul României, Documentul Reuniunii de la Copenhaga privind Dimensiunea Umană, care conţine ample referiri la drepturile minorităţilor naţionale, a fost inclus în „Tratatul între România şi Republica Federală Germania privind cooperarea prietenească şi parteneriatul în Europa”: „Părţile contractante convin să pună în aplicare, ca norme juridice, standardele privind protecţia minorităţilor cuprinse în documentul Reuniunii de la Copenhaga asupra dimensiunii umane a C.S.C.E., din 29 iunie 1990, precum şi în alte documente ale C.S.C.E”[3]. Orice alte prevederi adoptate în cadrul C.S.C.E., în prezent O.S.C.E., referitoare la minorităţi, devin, pentru România, obligatorii din punct de vedere juridic, deci inclusiv cele din Actul Final de la Helsinki.

Tratatul între România şi Germania a fost ratificat de către Parlamentul României, consecinţa este că toate aceste prevederi standarde ale O.S.C.E. au devenit, în conformitate cu prevederile art. 11 (2) al Constituţiei, parte a legislaţiei interne. Deşi aceste prevederi, devenite norme juridice sunt prevăzute în Tratat cu referire la minoritatea germană, ele se aplică tuturor minorităţilor din România, altfel, s-ar viola articolul 15 din „Tratatul între România şi Republica Federală Germania”, art. 16 din Constituţie, care instituie principiul nediscriminării. Pentru că domeniul drepturilor minorităţilor este parte integrantă a protecţiei internaţionale a drepturilor omului, rezultă că aceste prevederi vor avea prelevanţă în dreptul intern.[4]

În decursul anilor, România a depus eforturi pentru folosirea potenţialului O.S.C.E. în reglementarea tensiunilor şi conflictelor, manifestând un interes deosebit pentru soluţionarea politică a crizei din partea de Est a Republicii Moldova, pe baza respectării suveranităţii şi integrităţii teritoriale a acestei ţări şi retragerii complete a forţelor străine din regiune. România s-a implicat activ în acţiunile O.S.C.E. în Bosnia-Herțegovina, Albania, fosta R.F. Iugoslavia, Belarus, Kosovo ş.a.

O serie de reprezentanţi români au fost sau sunt membri ai misiunilor O.S.C.E. sau au participat ca supraveghetori la alegeri. România a deţinut, de asemenea, poziţia de şef de misiune O.S.C.E. în Cecenia, Tadjikistan şi Turkmenistan. În prezent, un reprezentant român este şef al Misiunii O.S.C.E. în Muntenegru.
Priorităţile actuale ale României în relaţia cu O.S.C.E. sunt armonizate cu obiectivele politicii externe şi de securitate a Uniunii Europene. Activitatea reprezentanţilor români, atât la Viena, cât şi în cadrul diferitelor reuniuni specializate ale O.S.C.E., vizează:

• afirmarea şi respectarea principiilor şi normelor O.S.C.E.;
• adaptarea organizaţiei la noile realităţi, întărirea capacităţii sale de a face faţă noilor riscuri şi provocări;
• consolidarea capacităţii operaţionale a O.S.C.E., a eficienţei instrumentelor şi mecanismelor sale de diplomaţie preventivă, gestionare a crizelor şi reconstrucţie post-conflict;
• afirmarea conceptului atotcuprinzător de securitate prin cooperare (comprehensive co-operative security);
• definirea rolului şi locului O.S.C.E. în edificarea spaţiului comun de securitate, fără linii de diviziune, bazat pe recunoaşterea şi respectarea valorilor comune, a angajamentelor şi normelor de conduită, inclusiv a dreptului fiecărui stat participant de a-şi alege liber aranjamentele de securitate.

În urma deciziei Summit-ului O.S.C.E. de la Istanbul din noiembrie 1999, de la 1 ianuarie 2001 România a asigurat Preşedinţia în exerciţiu a O.S.C.E. Preşedinţia în exerciţiu este deţinută prin rotaţie de către statele participante la O.S.C.E. Pentru România, această poziţie a oferit o oportunitate deosebită de consolidare a credibilităţii şi prestigiului, nu numai în cadrul O.S.C.E., dar şi în afacerile euro-atlantice, o şansă de a-şi exercita influenţa şi rolul în mediul de securitate, evidenţierea calităţilor sale de lider şi partener credibil, abilitatea de a contribui la formarea şi consolidarea unei comunităţi de state prospere şi paşnice bazate pe respectul valorilor democratice comune. Ca obiective centrale, România a urmărit consolidarea unei păci stabile într-o Europă bazată pe solidaritate şi participare, creşterea rolului O.S.C.E. ca forum de dialog politic prin lărgirea procesului de consultări, în condiţii de transparenţă şi respect pentru interesele tuturor statelor participante, consolidarea capacităţii operaţionale a organizaţiei, afirmarea sa ca instrument activ de prevenire şi gestionare a conflictelor, reconstrucţie post-conflict, creşterea eficienţei activităţilor şi operaţiunilor curente, a instituţiilor şi instrumentelor sale, precum şi dezvoltarea conlucrării cu celelalte instituţii euro-atlantice. Asumarea preşedinţiei O.S.C.E. a evidenţiat importanţa pe care România o acordă acestei organizaţii, la constituirea şi dezvoltarea căreia a avut o contribuţie specifică. În acel moment, România era conştientă de responsabilitatea care i-a fost încredinţată şi hotărâtă să îndeplinească sarcinile care i-au revenit. Pe parcursul întregului an, au fost depuse eforturi considerabile pentru îndeplinirea eficientă a rolului asumat, prin cooperare şi sprijin din partea statelor participante, a instituţiilor şi misiunilor O.S.C.E. Mandatul României la preşedinţia O.S.C.E. a coincis cu intrarea organizaţiei într-o fază nouă, marcată de evoluţii în spaţiul euro-atlantic care au impus acţiuni şi eforturi energice, reclamate de necesitatea unor clarificări privind rolul actual şi viitorul organizaţiei. Expres sau tacit, au fost formulate o serie de aşteptări la adresa preşedinţiei române, exprimându-se încrederea că România va putea face faţă acestora, contribuind astfel la sporirea rolului organizaţiei în consolidarea democraţiei, stabilităţii, securităţii şi cooperării în spaţiul euro-atlantic. Prin acţiunile sale, prin promovarea pragmatică şi realizarea obiectivelor propuse, preşedinţia română şi-a îndeplinit cu succes responsabilităţile asumate.

România a înscris preşedinţia O.S.C.E. într-un regim de normalitate şi eficienţă. Un succes deosebit l-a constituit reuniunea Consiliului Ministerial, prin participarea unui număr record de miniştri de externe şi adoptarea unor documente de substanţă, în special a unei Declaraţii Ministeriale consensuale.                                                                                                             Preşedinţia română a O.S.C.E. s-a afirmat cu responsabilitate şi a confirmat faptul că România a ajuns la nivelul de credibilitate şi de influenţă internaţională pe măsura ponderii sale reale în Europa. Îndeplinirea cu succes a acestui mandat a fost o confirmare a capacităţii de acţiune a României, contribuind la relansarea proceselor de pregătire a ţării pentru integrarea în structurile europene şi euro-atlantice. Priorităţile actuale ale României în relaţia cu O.S.C.E. sunt armonizate cu obiectivele politicii externe şi de securitate a Uniunii Europene.

Astfel, O.S.C.E. ocupă un loc unic în sistemul organizaţiilor internaţionale. Caracteristicile principale ale O.S.C.E. se referă la numărul de membri (toate statele spaţiului euro – atlantic), abordarea atotcuprinzătoare a securităţii, instrumente şi mecanisme specifice pentru prevenirea conflictelor, procesul decizional, bazat pe consens, realizat în urma consultărilor intense, dialog politic constant şi deschis, normele şi valorile comune asumate de state prin documentele adoptate, precum şi un sistem de contacte şi cooperare cu alte organizaţii şi instituţii internaţionale.

B I B L I O G R A F I E

• Miga – Beşteliu Raluca, Organizații internaționale interguvernamentale, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006;
• Geamănu Grigore, Dreptul internaţional contemporan, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975;
• Rusu Ioan, Organizaţii şi relaţii internaţionale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2002;
• Anghel Ion M., Dreptul diplomatic şi consular, Editura Lumina Lex, Bucureşti,1996;
• Ionescu Nicolae, Organizaţii internaţionale, Editura Lumina Lex, București, 2000;
• Popescu Andrei, Jinga Ion, Organizaţii europene şi euroatlantice, Lumina Lex, București, 2001;
• http://www.osce.org/;
• Balaban C. Gh., Securitatea şi dreptul internaţional. Provocări la început de secol XXI, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006.

---

[1] Carta nu are caracterul unui act cu valoare constituţională, ci reprezintă un program de perspectivă în construirea Europei pe doi piloni principali: revenirea la valorile democraţiei occidentale şi dezvoltarea instituţională. Transformarea C.S.C.E. în O.S.C.E., care a avut loc în 1994, a determinat şi importante mutaţii calitative.

[2] Balaban C. Gh., Securitatea şi dreptul internaţional. Provocări la început de secol XXI, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2006, pag. 70.

[3] Articolul 15 din „Tratatul între România şi Republica Federală Germania”

[4] conform art. 20 alin.2 din Constituţie

AUTOR: DUMITRU CRISTINA

UNIVERSITATEA TRANSILVANIA DIN BRASOV

Analiza modului de luare a deciziilor în management

Introducere

The propose of this research is to analyze the way how decisions are taken and their importance in the management of an organization. The conclusions of these research are useful to the people who are on a managerial post for understanding that the results of their organization depends on the decisions taken: wrong decisions generates losses, damages, were even higher as the mistakes are associated with a higher level of management, can lead to enterprise disappearance. The same effect can also have indecision, the delay of solving problems may lead to their worsening  or the loss of opportunities.

Keywords: decision, scientific substantiation, analysis, the importance of decisions

Capitolul 1 Procesul Decizional

1.1 Delimitări conceptuale

Luarea deciziilor este una dintre abilitățile elementare oricărei persoane aflate într-o poziție de conducere. Decizia este forma cea mai importantă de exprimare a managementului: în ultimă instanță, conducerea se regăsește concretizată în hotărârile cu privire la domeniul condus. Orice activitate managerială presupune, înainte de toate, capacitatea acestora de a analiza și evalua soluțiile alternative în vederea adoptării deciziei optime. Alegerea furnizorilor, perfectarea contractelor cu clienții, crearea unui nou compartiment, ce strategie să urmezi sunt câteva exemple de decizii ce revin managementului organizației.

A decide înseamnă a alege dintr-o mulţime de soluţii sau variante de acţiune, pe baza standardelor şi criteriilor prestabilite, cu instrumente specializate, pe aceea care întruneşte cele mai mari şanse de reuşită în vederea atingerii obiectivelor unui anumit grup. Fiecare decizie aduce cu sine cu provocări și fiecare din noi are moduri diferite de a privi problemele. Succesul sau eşecul activităţii de conducere, cât şi performanţele unui conducător depind în cea mai mare măsură de calitatea deciziilor luate şi, ca atare, sunt analizate în raport cu capacitatea decidentului de a lua decizii eficiente, iar capacitatea unui conducător de a lua decizii trebuie înţeleasă într-un context mai larg, care vizează raţionalitatea procesului de luare a deciziei. Se consideră că un proces decizional este raţional dacă, utilizând o analiză logică a cunoştinţelor relevante, ajunge la selectarea deciziei celei mai bune.

Decidentul este persoana desemnată pentru a evalua soluțiile alternative, hotărește varianta finală, comunică decizia adoptată și urmărește impelentarea acesteia. Cu alte cuvinte, este cel care centralizează alternativele, le evaluează și le implementează cu asumarea responsabilității pentru demersul acțiunii alese. Pasul imediat următor este identificarea problemei, a acelei situații de incertitudine care prezintă mai multe căi de rezolvare dintre care trebuie aleasă varianta optimă, în raport cu criteriile de evaluare. Acestea din urmă reprezintă elementele de diferențiere și evaluare a soluțiilor alternative și premiselor decizionale. Dacă adopți prima soluție pe care o găsești, e posibil să pierzi câteva alternative excelente. Aceasta este partea care ocupă cel mai mult timp în luarea unei decizii. Pentru unii, acest stadiu durează atât de mult încât decizia nu mai e luată niciodată!

O evaluarea pertinentă a soluțiilor supuse dezbaterii nu poate avea loc fără o înțelegere deplină a condiționărilor contextuale (mediul în care se defășoară procesul decizional). Analiza contextului trebuie să aibă în vedere două aspecte distincte. Pe de o parte  vorbim despre mediul extern, mai exact, condițiile legislative și alte constrângeri datorate elementelor externe cu care compania se află în interacțiune, dar care nu pot fi controlate, iar de cealaltă parte avem mediul intern care cuprinde totalitatea aspectelor legate de cultura organizațională, modul de luare a deciziilor, formalismul comunicării organizaționale, nivelul de dezvoltare sau complexitate a companiei. Procesul decizional trebuie calibrat în funcție de complexitatea structurală a companiei și de nivelul de expertiză a oamenilor implicați în implementarea deciziei. Cu cât nivelul de expertiză este mai mic, iar complexitatea structurală mai mare șansele unei decizii eficiente sunt mai mici. Nu trebuiesc scăpate din vedere nici gradul de risc sau consecințele imediate ale deciziilor alternative.

Riscul. Luarea deciziei în sine implică un anumit grad de risc fiind astfel un generator de stres pentru decidenți. E nevoie să întelegem exact care sunt riscurile pentru a face cea mai bună alegere. Pentru a face față acestor emoții cât mai obiectiv cu putință, este necesar să avem o abordare structurată asupra procesului decizional. Uneori, acest lucru înseamnă să privești încă o dată către ce este mai important în luarea unei decizii bune, să-i reevaluezi consecințele, fezabilitatea sau utilitatea.

Consecințele reprezintă rezultatele ipotetice ale alegerii fiecărei alternative privite din perspectiva aplicării unui criteriu. Nu poți prevedea în totalitate ce implicații va avea o decizie. Însă poți avea grijă să identifici posibile consecințe pozitive și negative ale deciziei.

Fezabilitatea. Ne întrebăm întotdeuna dacă alegerea făcută este realistă sau implementabilă. E nevoie să ne gândim și la aceste aspecte atunci când luăm o decizie. In fond, alternativa aleasă trebuie, în mod evident, să fie mai bună decât starea de fapt din prezent.

Utilitatea deciziei este gradul de satisfacere a obiectivelor, cu alte cuvinte gradul în care implementarea unei anumite variante judecate după anumite criterii duce la standardele dorite inițial. Din păcate, oricât am încerca, nu putem lua o decizie 100% obiectivă. Decizia se bazează uneori și pe aspecte intuitive și instinctive. De aceea trebuie să evaluăm în permanență alternativa aleasă din punct de vedere al validității sau al sensului pe care îl oferă. Luarea deciziilor este o abilitate și, ca orice abilitate, poate fi îmbunatățită. Pentru ca îmbunătățirea acesteia îți va aduce beneficii atât pe plan personal cât și profesional trebuie să profităm de fiecare oportunitate de a folosi instrumente sau structuri computerizate de asistență.

Situațiile decizionale au materializări diverse, nu se înscriu în șabloane. Există totuși o metodologie care de regulă stă la baza luării deciziilot: este vorba de o anumită succesiune a activităților, o etapizare a modului în care decidentul ia în considerare elementele procesului decisional, redată grafic în figura 1.

În această viziune, procesul decisional nu se limitează la momentul strict al alegerii unei variante: aceasta este doar o etapă în cadrul ansamblului complex de activități interdependente subordonate rezolvării  unei probleme, plasată între pregătirea deciziei, respectiv aplicarea deciziei și urmărirea rezultatelor ei.

1.2 Studii privind stilurile fundamentale de luare a deciziilor

Rolul central al proceselor decizionale în activitatea managerială este recunoscut de majoritatea cercetătorilor din domeniu. De exemplu, Higgins (1991, p.7) consideră că luarea deciziei este funcţia esenţială a managementului (the core function of management), iar Russu (1992, p.68) susţine că decizia constituie „actul esenţial al activităţii manageriale, fiind produsul cel mai reprezentativ şi, totodată, instrumentul cel mai eficace al acesteia”.

McKenney şi Keen (1974), studiind aspectele cognitive ale luării deciziilor în organizaţii, ajung la concluzia că există două stiluri fundamentale de abordare a problemelor decizionale (sistematic şi intuitiv), iar managerii manifestă preferinţe constante doar pentru unul dintre aceste două stiluri.

Gânditorii sistematici structurează problema abordată în diferite componente, analizează fiecare componentă, după care recompun problema şi utilizează diferite tehnici de analiză complexă a ei. Sistematicii “au tendinţa să caute o metodă, să facă un plan pentru soluţionarea problemei, să fie foarte conştiincioşi în abordarea problemei, să justifice calitatea soluţiei prin prisma metodei adoptate, să definească restricţiile problemei încă de la începutul procesului de soluţionare, să se angajeze într-un proces de rafinare tot mai avansată a analizei, să realizeze o căutare ordonată a informaţiei adiţionale şi să ducă până la capăt orice analiză separată pe care o încep” (McKenney şi Keen, 1974).

Gânditorii intuitivi, pe de altă parte, excelează în manipularea simultană a unei multitudini de variabile, soluţiile sau observaţiile venindu-le brusc în minte, fără un evident demers raţional. Ei “tind să păstreze continuu în minte întreaga problemă, să redefinească în mod frecvent problema pe măsură ce avansează în soluţionarea ei, să se bazeze pe supoziţii şi chiar intuiţii pentru a găsi o soluţie, să ia în considerare în mod simultan mai multe opţiuni, să întrerupă cercetarea analitică şi să revină asupra ei, să exploreze şi să abandoneze repede diferite alternative” (McKenney şi Keen, 1974). Intuitivii sunt foarte buni în soluţionarea unor probleme extrem de complexe, deoarece par a fi capabili să vadă întreaga situaţie mult mai bine decât gânditorii strict raţionali.

La rândul său, De Bono (1971), preocupat de ameliorarea creativităţii în procesele de management, dezvoltă şi propagă cu succes conceptul de gândire laterală, o formă de stil cognitiv similară în anumite privinţe cu gândirea divergentă. Prin gândire laterală, De Bono înţelege soluţionarea unei probleme prin metode neortodoxe sau aparent ilogice. Scopul acestui mod de gândire este producerea de idei noi şi abandonul celor vechi, pentru asigurarea creativităţii în toate domeniile managementului: concepţia produselor, sisteme informaţionale, comunicare, finanţe, marketing, relaţii de muncă, planificare, relaţii publice şi altele.

De Bono distinge gândirea “laterală” de gândirea “verticală”, aceasta din urmă, de factură tradiţională, este preponderent logică şi secvenţială, trecând în mod firesc de la o etapă de prelucrare a informaţiei la alta. Una dintre caracteristicile gândirii verticale este continuitatea, pe când gândirii laterale îi este specifică discontinuitatea. Aceste două moduri de gândire nu se anulează reciproc, ci sunt complementare. Acolo unde gândirea verticală dezvoltă o suită de alternanţe de tip “da/nu”, căutând în permanenţă soluţia justă, gândirea laterală procedează prin salturi succesive şi îndrăzneţe în direcţii neaşteptate, analizând mai curând ceea ce poate fi utilizat dintr-o idee, decât acceptând-o sau respingând-o în întregime. Desigur, cele două sisteme de gândire pot conduce frecvent la aceeaşi soluţie, dar şansele de succes sunt substanţial îmbunătăţite prin perfecţionarea aptitudinilor de gândire laterală.

Capitolul 2 Analiza modului de luare a deciziilor și importanța lor în management

Acest capitol este dedicat exclusiv cercetării de management și presupune stabilirea scopului, a obiectivelor și a ipotezei acestui studiu. Așadar, scopul acestei cercetări științifice este de a vedea modul în care sunt luate deciziile în cadrul unei organizației, daca oamenii sunt conștienți de importanța deciziilor luate și care sunt factorii care stau la baza deciziilor luate.

2.1 Obiective, ipoteze

Importanța deciziilor ca și dificultățiile determinate de complexitatea problemelor din mediul economic explică atenția acordată deciziei, ce ocupă un loc important în cadrul programelor de pregătire în management. Obiectivul urmărit este dezvoltarea unui sistem de gândire favorabil rezolvării corecte a problemelor manageriale, trecerea de la rezolvarea arbitrară, subiectivă a problemelor, la decizii fundamentate științific.

Lucrarea de faţă are ca obiectiv general analiza modului în care deciziile sunt luate de catre persoanele care ocupă un post de conducere. Prezenta lucrare mai are ca şi obiective operaţionale:

• Sublinierea necesității abordării complexe a procesului decisional, luănd în considerare toate elementele de care depinde rezolvarea cu success a unei probleme.
• Înțelegerea importanței deciziei manageriale
• Evidențierea influenței luării deciziilor asupra rezultatelor oricărei organizații

Pornind de la aceste obiective, s-a formulat următoarea ipoteza generală:  dacă deciziile sunt luate după o anumită metodologie, o etapizare a modului în care decidentul ia în considerare elementele procesului decizional, atunci subiectivismul în deciziile luate este foarte scăzut. Cu cât deciziile luate sunt luate după o anumită metodologie cu atât gradul de subiectivism, de improvizație în procesul decizional este mai scăzut. Astfel, deciziile luate metodologic reprezintă variabila independentă a acestei lucrări, iar gradul de subiectivism, de improvizație reprezintă variabila dependentă.

2.2. Metode de cercetare

Pentru a putea realiza această cercetare, s-a luat în studiu 10 persoane, angajați pe un post de conducere, și anume responsabilii cu liniile de producție (linearlieater) din cadrul companiei S.C. Schaeffler România S.R.L. În această lucrare vom pune accentul pe procesul decizional individual. Responsabilii cu liniile de producție se confuntă de regulă cu necesitatea adoptării deciziilor strategice, operative, condiționate temporal. Ca urmare, eșantionul este nealeator, iar ca metodă utilizătă este eșantionarea logică.

Poți forța acceptarea deciziei tale de către ceilalți sau poți câstiga acest lucru, explicându-le celorlalți cum ai ajuns să iei această decizie și de ce crezi că este cea mai bună. Insă atunci când prezinți decizia, e bine să ai deja un plan pentru implementarea ei. Aici intervin etapele procesului decizional . Oamenii răspund pozitiv la un plan clar, care să le spună la ce să se aștepte și ce e de făcut. Aceste etape sunt:

1.    Stabilirea mediului favorabil pentru luarea deciziilor;

2.    Găsirea posibilelor soluții;

3.    Evaluarea soluțiilor;

4.    Decizia;

5.    Evaluarea deciziei;

6.    Comunicarea și implementarea;

Ca instrumente de cercetare în realizarea acestei lucrări a fost folosit chestionarul anexat. Acest instrument de cercetare a fost administrat individual fiecăruia din cei 10 subiecţi aleşi pentru studiu. Fiecărui subiect i s-au dat în prealabil instrucţiuni de completare a chestionarului.

Întrebările acestui chestionar au fost formulate încât să atingă și să evidențieze fiecare din etapele procesului decizional. Am optat pentru răspunsuri pe scara Likert pentru a avea o cotare standard. Varianta optimă a numărului de variante este de cinci.

Astfel variantele de răspuns sunt:

 Foarte Des;

 Des;

 Uneori;

 Rar;

 Deloc.

Răspunsurile se cotează cu numere întregi de la 1 la 5 în cazul cotării directe și începând de la 5 pentru itemilor marcați pentru cotare inversă (CI). Acești itemi s-au generat pentru scăderea șansei răspunsurilor dezirabile și a efectului de halo.

Acest grup de subiecţi nu a avut criterii foarte stricte de selecţie, principalul criteriu de selecţie fiind ca ei să fie angajati pe un post de conducere și să aibă o experiență relevantă în domeniu.

Subiecţii au vârsta cuprinsă între 25 – 55 de ani; în ceea ce priveşte sexul, subiecții sunt predominanți de sex masculin. Starea civilă actuală nu a fost luată ca un criteriu de selecţie în acest studiu, aceasta cuprinzând toate categoriile: necăsătorit, căsătorit, divorţat, recăsătorit şi văduv. Subiecţii incluşi în acest studiu sunt angajaţi cu normă întreagă în cadrul acestei organizaţii, având un program zilnic de 8 ore, dar unii dintre ei lucrează şi peste program.

2.3. Interpretarea rezultatelor

Interpretarea informațiilor culese pentru confirmarea sau infirmarea ipotezei generale este prezentată în cele ce urmează.

În prima parte a prelucrării statistice s-au calculat indicii statistici de start (media, abaterea standard, valorile minime şi maxime ale variabilelor, numărul de subiecţi), cu ajutorul cărora putem avea o idee de ansamblu a datelor brute obţinute în investigaţia de faţă (anexa 2).

Tot în cadrul statistici descriptive introducem frecvenţa unor date care au fost obţinute în urma administrării chestionarului, date care sunt vizibile în graficele următoare. Prima descriere se referă la distribuţia lotului în funcţie de sex, care este pusă în evidenţă în Figura 1, unde se observă o participare mai accentuată a sexului masculin (80%), în defavoarea sexului feminin, unde frecvenţa de participare este mai scăzută, respectiv 20%.

Figura 1. Distribuţia subiecţilor în funcţie de sex (N=10)

Distribuţia subiecţilor în funcţie de experiența pe acest post de conducere ne arată că subiecţii noştri au între 0 ani şi 6 ani.

Figura 2. Distribuţia subiecţilor în funcţie experiența pe postul de conducere (N=10)

Chestionarul aplicat a urmărit cele șase etape ale procesului decizional, fiecărei etape reveniindu-i căte 2,3 afirmații după cum urmează:

• Stabilirea unui mediu favorabil pentru luarea deciziilor: afirmațiile 3, 7,12
• Găsirea posibilelor soluții: afirmațile 4, 10
• Evaluarea soluțiilor: afimațiile 1, 6
• Decizia: afimațiile 5, 9, 13
• Evaluarea deciziei: afimațiile  2, 8
• Comunicarea și implementarea: afimațiile 11, 15, 14

În funcţie de răspunsurile fiecărui subiect, s-au acordat pentru cotarea directă următor punctaj: 1=deloc; 2=rar; 3=uneori; 4=des; 5= foarte des;. Pentru cotarea inversă punctajul acordat este următorul: 1=foarte des; 2=des; 3=uneori; 4=rar; 5=deloc.

Prin adunarea punctajelor pentru fiecare întrebare şi împărţirea la numărul de întrebări, s-au determinat punctajele pentru fiecare etapă a procesului decizional şi punctajele totale pentru fiecare subiect în parte (vezi anexa 3).

Spre exemplu, pentru a determina valoarea atribuită pentrue etapa de stabilire a unui mediu favorabil, s-au utilizat răspunsurile afirmațiilor 3 “Înainte să încep să parcurg procesul de a lua o decizie încerc să descopăr problema adevarată”, 7 “.Pentru a lua decizii folosesc un proces foarte clar structurat.”şi 12 “Prefer să iau decizii pe cont propriu şi apoi ii anunţ pe ceilalţi ce am hotărât”. Astfel, un subiect care a răspuns la afimația 3 “uneori” a primit 3 puncte, la afirmația 7 “des” a primit 4 puncte și la afirmația 12 “rar” a primit 4 puncte care totalizate şi împărţite la 3 au ca rezultat 3.66.

Interpretarea scorului obținut

Prin urmare, observăm faptul că dintre cei 10 responsabili cu liniile de producție din cadrul societății Schaeffler România S.R.L. cărora li s-a aplicat acest chestionar, 50% din ei au obținut un scor între 67-90 de puncte ceea ce denotă faptul că:

– au o abordare excelentă în acest domeniu al deciziilor, știu cum să parcurgă procesul luării decizilor şi cum să găsească multe soluţii.

–  analizeză opţiunile şi iau cea mai bună decizie, bazându-se pe datele pe care le au.

–  iar pe măsură ce câştigă mai multă experienţă, își folosesc informaţiile pentru a-si evalua deciziile şi vor continua să aibă succes în luarea acestora.

În proporție de 30% din subiecți au obținut un scor între 43-66 de puncte ceea ce înseamnă că stau bine la acest capitol, înțeleg  bine fundamentele problemei însă trebuie să își îmbunătăţească prcesul de luare a deciziei şi să fie mai proactivi, să se concentreze pe găsirea mai multor opţiuni şi pe descoperirea mai multor riscuri şi consecinţe. Cu cât analizează mai bine, cu atât va fi mai bună decizia pe termen lung. Subiecții care se încadrează în acest scor trebuie să se concentrează-te pe zonele unde au scăpări de obicei şi să-și dezvolte un sistem care să funcţioneze într-o multitudine de situaţii.

Restul de 20% din subiecți nu stau bine la acest capitol al luării deciziilor deorece nu sunt suficient de obiectivi, se bazează pe prea mult pe noroc, instinct şi sincronizare. Ar trebui să înceapă să-și îmbunătăţească abilităţile, concentrându-se mai mult pe procesul care duce la luarea unei decizii decât pe decizia în sine. Având în vedere acest proces premergător, vor avea mai multă încredere în deciziile lor.

Obiectivul general al studiului a fost analiza modului în care deciziile sunt luate de către persoanele care ocupă un post de conducere. Rezultatele obținute ne determină să subliniem adeverirea ipotezei și anume faptul că deciziile sunt luate după un anumit plan, după o anumită metodologie ceea ce înseamnă că se evită luarea unor hotărâri subiective, greșite sau nepotrivite cu fondul problemelor sale.

Capitolul 3. Concluzii și recomandări

În concluzie, importanța deciziilor ca și dificultățiile determinate de complexitatea problemelor din mediul economic explică atenția acordată deciziei, ce ocupă un loc important în cadrul programelor de pregătire în management. Așadar, este necesar dezvoltarea unui sistem de gândire favorabil rezolvării corecte a problemelor manageriale, trecerea de la rezolvarea arbitrară, subiectivă a problemelor, la decizii fundamentate științific.

Ca și recomandare, persoanele care ocupă un post de conducere în momentul în care sunt nevoite să ia o decizie într-un timp real și în cea mai bună manieră cu putință trebuie să se gândească la fundamentarea științifică a acesteia. Această fundamentare presupune să se refere la problemele reale ale organizației, să se bazeze pe informații verdice privind situația întreprinderii și de factorii de influență, interni și externi. Mai înseamnă și folosirea unor metode intuitive sau raționale, statistico-matematice, când este posibil. Exemple de metode matematice de decizie: metoda drumului critic, de simulare, jocuri de întreprindere, de stocare, metode de decizie multicriteriale, metode statistice, etc.

Bibliografie

1. Dumitru Zait, Alain Spalanzani, Cercetarea în economie și management, Editura Economică, București, 2006.

2. Maria Popescu, Adrian Dacălu, Management, Editura Infomarket, Brașov, 2004.

3. http://www.google.ro/search?q=capacitatea managerilor de a lua decizii in timp real&ie=utf-8&oe=utf-8&aq=t&rls=org.mozilla:en-US:official&client=firefox-a&source=hp&channel=np

Autor: DUMITRU CRISTINA

UNIVERSITATEA TRANSILVANIA DIN BRASOV

Dreptul la un proces echitabil

DREPTUL LA UN PROCES ECHITABIL

(art.6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului)

Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, elaborată în cadrul Consiliului Europei, deschisă pentru semnare la Roma, la 4 noiembrie 1950, a intrat în vigoare în septembrie 1953. În spiritul autorilor săi, este vorba de luarea primelor măsuri menite să asigure garantarea colectivă a unora din drepturile enumerate în Declaraţia universală a drepturilor omului din 1948. Convenţia consacră, pe de o parte, o serie de drepturi şi libertăţi civile şi politice şi stabilește, pe de altă parte, un sistem vizând garantarea și respectarea de către statele contractante a obligaţiilor asumate de acestea.

Prin Legea nr.30 din 18 mai 1994, publicată în Monitorul Oficial nr.135 din 31 mai 1994, România a ratificat Convenţia Europeană pentru apărarea Drepturilor Omului (C.E.D.O.), precum şi Protocoalele adiţionale la aceasta nr.1, 4, 6, 7, 9, 10. Conform prevederilor cuprinse în art.11 şi 20 din Constituţie, Convenţia şi Protocoalele ei adiţionale au devenit parte integrantă a dreptului intern, având prioritate faţă de acesta, altfel spus C.E.D.O. şi protocoalele adiţionale au devenit izvor de drept intern obligatoriu şi prioritar, ceea ce, în plan naţional, are drept consecinţă imediată aplicarea convenţiei şi protocoalelor de către instanţele judecătoreşti române, iar în plan internaţional acceptarea controlului prevăzut de C.E.D.O. cu privire la hotărârile judecătoreşti naţionale.

Ca o garanţie a respectării drepturilor omului, Convenţia prevede în art.6, pct.1 dreptul oricărei persoane la un proces echitabil: ”Orice persoană are dreptul de a-i fi examinată cauza în mod echitabil, public şi într-un termen rezonabil, de către un tribunal independent şi imparţial, stabilit prin lege, care va hotărî fie asupra încălcării drepturilor şi obligaţiilor cu caracter civil, fie asupra temeiniciei oricărei acuzaţii în materie penală îndreptată împotriva sa. Hotărârea trebuie să fie pronunţată în public, dar accesul în sala de şedinţă poate fi interzis presei şi publicului, pe  întreaga durată a procesului sau a unei părţi a acestuia, în interesul moralităţii, al ordinii publice ori al securităţii naţionale într-o societate democratică, atunci când interesele minorilor sau protecţia vieţii private a părţilor la proces o impun, sau în măsura considerată strict necesară de către tribunal, atunci când, datorită unor împrejurări speciale, publicitatea ar fi de natură să aducă atingere intereselor justiţiei.

2. Orice persoană acuzată de o infracţiune este prezumată nevinovată atât timp cât vinovăţia sa n-a fost în mod legal stabilită.”

Rezultă că, în accepţiunea Convenţiei, dreptul la un proces echitabil are mai multe componente şi anume: accesul liber la justiţie; examinarea cauzei în mod echitabil, public şi într-un termen rezonabil; examinarea cauzei de către un tribunal independent, imparţial, stabilit prin lege; publicitatea pronunţării hotărârilor judecătoreşti.

Accesul liber la justiţie

Accesul liber la justiţie este consacrat, ca drept cetăţenesc fundamental, atât prin art.6 pct.1 din Convenţie, cât şi prin art.21 din Constituţia României, prin art.10 din Declaraţia universală a drepturilor omului, precum şi prin art.14 pct.1 din Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice.

Articolul 6 garantează, aşadar, dreptul fiecărei persoane de a avea acces la o instanţă. Acest drept de acces este însă limitat la câmpul de aplicare al dreptului la un proces echitabil, adică la contestaţiile ce poartă asupra drepturilor şi obligaţiilor cu caracter civil şi la acuzaţiile în materie penală, astfel cum au fost definite aceste noţiuni în jurisprudenţa Curţii Europene. Aceste noţiuni au un conţinut specific Convenţiei Europene care nu corespunde în mod necesar cu cel consacrat în dreptul intern al statelor părţi.

Deşi Curtea a refuzat să dea o definiţie generală noţiunii de “drepturi şi obligaţii cu caracter civil”, din jurisprudenţa relativă la această problemă, rezultă că vor avea caracter civil acele drepturi care sunt drepturi subiective în sistemul juridic al statelor contractante şi care aparţin domeniului libertăţilor individuale, în desfăşurarea activităţilor profesionale sau în orice altă activitate autorizată de lege. De asemenea, putem defini drepturile civile ca fiind toate acele drepturi care nu intră în domeniul drepturilor politice sau publice. Două principii generale guvernează aplicarea primului paragraf al articolului 6 la domeniul civil: – contestaţiile care au un obiect patrimonial vor avea caracter civil şi articolul 6 nu va fi aplicabil în măsura în care autorităţile publice intervin în exercitarea unor puteri discreţionare. Vor avea astfel caracter civil în sensul articolului 6 din Convenţie disputele între persoane private fie că ţin de dreptul contractelor, dreptul comercial, dreptul familiei, dreptul muncii sau răspunderea civilă delictuală, contestaţiile privind dreptul de proprietate, procedurile de expropriere, confiscare sau sistematizare. În ceea ce priveşte litigiile de natură fiscală, în principiu, acestea nu intră în aria de cuprindere a articolului 6. Această jurisprudenţă stabilită de Comisie a fost confirmată de Curte în cauzele Schouten şi Meldrum c. Olanda şi Ferrazzini c. Italiei în care s-a arătat că sunt excluse din câmpul de aplicare al articolului 6 obligaţiile ce rezultă din legislaţia fiscală sau fac parte din obligaţiile civice normale într-o societate democratică, cu excepţia situaţiei în care procedurile fiscale îmbracă un caracter penal. Însă litigiile de natură fiscală, chiar atunci când nu sunt considerate a avea caracter civil, pot intra în domeniul penal al articolului 6 din Convenţie. Astfel, ori de câte ori obligaţia de plată a unei sume de bani, derivând din legislaţia fiscală, îmbracă un caracter general, preventiv şi sancţionator şi nu urmăreşte repararea prejudiciului datorat prin neplata impozitului datorat, garanţiile articolului 6 devin aplicabile.

Conţinutul dreptului de acces la o instanţă nu este acelaşi în domeniul civil şi în cel penal. Astfel, dacă în materie civilă conţinutul dreptului de a avea acces la o instanţă nu ridică multe probleme, în materie penală, Curtea a arătat că, prin intermediul dispoziţiei din primul alineat al articolului 6, nu se conferă nici un drept victimei unei infracţiuni de a declanşa proceduri penale împotriva autorului acesteia şi nici de a cere reprezentanţilor  Ministerului Public începerea urmăririi penale sau trimiterea în judecată. Totodată, această dispoziţie nu poate fi interpretată ca îndreptăţind persoana acuzată de săvârşirea unei infracţiuni să ceară continuarea procedurilor până la pronunţarea unei hotărâri de către o instanţă conformă cerinţelor articolului 6. Singurul lucru pe care îl cere această normă, în materie penală, este ca, ori de câte ori se face o constatare cu privire la existenţa vinovăţiei unei persoane, această constatare să fie făcută de o instanţă care să asigure garanţiile procesului echitabil.

În orice caz, pentru ca dreptul de acces la o instanţă să fie respectat, trebuie ca instanţa în faţa căreia este adusă cauza să se bucure de jurisdicţie deplină; ea trebuie să fie competentă să analizeze atât aspectele de fapt, cât şi cele de drept ale cauzei. O instanţă care este ţinută de interpretarea dată de către un organ administrativ unei chestiuni de fapt sau de drept deduse judecăţii nu va fi considerată ca având jurisdicţie deplină. Nepronunţarea asupra unui capăt de cerere duce la constatarea încălcării acestui principiu, astfel cum a arătat Curtea chiar într-o cauză împotriva României.

Statele nu sunt obligate să creeze căi de atac. Totuşi, dacă o fac, ele au obligaţia, în temeiul articolului 6 din Convenţie, de a asigura respectarea exigenţelor unui proces echitabil în căile de atac astfel create. Dreptul de acces la o instanţă acoperă, aşadar, şi dreptul de a introduce apel sau recurs, în măsura în care astfel de căi de atac sunt reglementate.

Din jurisprudenţa organelor de la Strasbourg, rezultă că dreptul de acces la o instanţă are două trăsături fundamentale: el trebuie să fie un drept efectiv, fără a fi însă un drept absolut.

Dreptul de acces la o instanţă – drept efectiv. În anumite circumstanţe, dreptul de acces la o instanţă poate presupune instituirea de către stat a unui sistem de asistenţă juridică gratuită, atât în civil, cât şi în penal ”atunci când aceasta se dovedeşte indispensabilă pentru asigurarea unui acces efectiv la o instanţă, fie datorită complexităţii procedurii sau a cauzei, fie întrucât există obligativitatea reprezentării de către un avocat în faţa instanţelor superioare.”

În cauza Airey, Curtea a arătat că dreptul fiecărei persoane de a avea acces la justiţie se completează cu obligaţia statului de a facilita accesul, astfel încât pentru respectarea acestei exigenţe nu este suficientă obligaţia negativă de a nu împiedica în nici un fel accesul la o instanţă, ci, uneori, statele sunt obligate să asigure adevărate drepturi sociale şi economice. În cauza mai sus amintită, reclamanta urmărea să obţină separaţia de corp de soţul ei – divorţul în Irlanda fiind interzis prin Constituţie. Singura instanţă competentă în această materie era High Court, însă reclamanta, întrucât nu dispunea de mijloacele financiare necesare, nu a găsit nici un avocat dispus să o reprezinte. Pe de altă parte, conform datelor de care dispunea Curtea, în ultimii 5 ani, datorită complexităţii procedurii şi a naturii probelor ce trebuie administrate, în toate cauzele de separaţie de corp părţile au fost reprezentate de un avocat. Toate aceste circumstanţe au condus Curtea să decidă că prezentarea în faţa High Court fără asistenţa unui avocat nu asigura şanse reale de succes şi deci, nici acces la justiţie: “un obstacol de fapt poate să ducă la încălcarea Convenţiei în egală măsură cu unul de drept”. Întrucât Convenţia tinde să protejeze drepturi reale şi efective, statul avea o obligaţie de rezultat de a asigura un acces efectiv la instanţă. În îndeplinirea acestei obligaţii, statul este liber să aleagă mijloacele – de exemplu, simplificarea procedurii sau instituirea unui sistem de asistenţă judiciară gratuită – atâta timp cât rezultatul final, accesul efectiv la o instanţă, este asigurat. Întrucât legea în Irlanda nu prevedea acordarea asistenţei judiciare în cazul persoanelor lipsite de mijloace financiare, în procedurile în faţa High Court în materie de separaţie de corp, Curtea a considerat că articolul 6 paragraf 1 din Convenţie a fost încălcat.

Dreptul de a beneficia de un acces efectiv la o instanţă poate implica – mai ales în cazul persoanelor lipsite de libertate – dreptul de a lua legătura şi de a comunica în mod confidenţial cu un avocat, în vederea pregătirii unei acţiuni în justiţie. În măsura în care accesul la avocat este interzis sau restrâns în mod nejustificat, acest lucru poate avea semnificaţia unui obstacol de fapt în calea accesului la o instanţă. De altfel, Curtea acceptă limitări aduse contactului dintre o persoană deţinută şi avocatul ei doar în cazuri excepţionale.

Accesul efectiv la o instanţă presupune dreptul de a avea acces la toate probele aflate la dosarul cauzei. Ducând mai departe acest raţionament, Curtea a stabilit că, în anumite circumstanţe, inadmisibilitatea unei probe decisive sau imposibilitatea contestării unei probe importante administrate de partea adversă lasă fără conţinut dreptul de acces la o instanţă. Aceste probleme sunt în mod tradiţional analizate prin prisma articolului 6 paragraf 1 – egalitatea armelor sau a articolului 6 paragraf 3 d) – citarea şi interogarea martorilor, însă, aşa cum s-a arătat în cauzele citate, ele pot intra în discuţie şi prin prisma principiului fundamental al accesului la justiţie.

S-a arătat, de asemenea, că, deşi articolul 6 din Convenţie nu garantează accesul gratuit la justiţie, uneori costurile ridicate ale procedurilor pot aduce atingere acestui drept. Astfel, o taxă de timbru în cuantum ridicat, o cauţiune proporţională cu valoarea obiectului procesului sau alte cheltuieli de judecată disproporţionate faţă de posibilităţile financiare ale reclamantului pot reprezenta o descurajare în fapt a liberului acces la justiţie. Curtea a arătat, într-o cauză în care taxa de timbru era egală cu salariul mediu anual, că principiile de mai sus sunt aplicabile şi în litigiile comerciale, chiar dacă angajarea în activităţi comerciale presupune alocarea unor fonduri pentru eventualitatea angajării unor acţiuni în justiţie.

Complexitatea procedurilor şi neclarităţile privind natura juridică a unor acte pot constitui şi ele obstacole pentru realizarea unui acces efectiv la o instanţă, aşa cum rezultă din cauza De Geouffre de la Pradelle c. Franţa. În speţă, datorită controversei ce plana asupra naturii juridice a unui anumit act administrativ ce urma să afecteze dreptul de proprietate al reclamantului, acesta a pierdut termenul pentru introducerea unei acţiuni în justiţie în vederea contestării respectivului act administrativ. Întrucât Curtea a arătat că reclamantul se putea aştepta în mod rezonabil să fie notificat cu privire la adoptarea amintitului act şi nu era obligat să urmărească pe o perioadă de câteva luni de zile Monitorul Oficial pentru a lua cunoştinţă de adoptarea sa, pierderea termenului pentru introducerea acţiunii în justiţie nu îi era imputabilă; astfel încât, în opinia Curţi, faptele cauzei au fost de natură să determine o încălcare a dreptului de acces la un judecător enunţat de primul paragraf al articolului 6. obligaţia statelor în acest context este de a oferi justiţiabililor o posibilitate clară, concretă şi efectivă de a contesta în instanţă un act reprezentând o ingerinţă în drepturile lor.

Faza de executare a unei hotărâri judecătoreşti face parte din procesul civil, în sensul articolului 6 paragraf 1 din Convenţie. Prin urmare, neexecutarea sau executarea cu întârziere a unei hotărâri judecătoreşti poate, în mod indirect, să ducă la lăsarea fără conţinut a dreptului de acces la un tribunal. Ingerinţe ale puterii executive – prin nepunerea la dispoziţia părţii a forţei publice – ale puterii legislative – prin adoptarea unei legi prin care se anulează sau se lasă fără efect o întreagă procedură judiciară – sau chiar ale puterii judecătoreşti – prin admiterea unei căi extraordinare de atac având ca efect anularea unei întregi proceduri judiciare finalizate cu pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi care eventual a şi fost pusă în executare au condus la constatarea de către Curte a încălcării dreptului de acces la o instanţă. Acest principiu nu se opune existenţei procedurilor extraordinare, însă necesitatea respectării principiului siguranţei circuitului civil – care este unul din aspectele esenţiale ale principiului preeminenţei dreptului într-o societate democratică – cere ca folosirea acestora în materie civilă să îmbrace un caracter excepţional în ceea ce priveşte termenul în care pot fi promovate, motivele de admisibilitate cât şi părţile care au dreptul la acţiune.

În cauza Luca contra României, Curtea a constatat încălcarea art. 6 § 1 şi art. 1 din Protocolul nr. 1. Reclamanta Atena Luca a invocat încălcarea art. 6 § 1 şi art. 1 din Protocolul nr. 1 pe  motiv  că  nu  s-a  pus  în  executare  o  sentinţă  irevocabilă  prin  care  s-a  dispus reconstituirea  dreptului  de  proprietate în  baza Legii fondului  funciar nr. 18/1991 în favoarea reclamantei şi a soţului său în comuna Comana  (instanţa a indicat  şi amplasamentul  parcelelor  pentru care  a  dispus reconstituirea). Prin  aceeaşi  sentinţă Comisia Judeţeană Giurgiu a fost obligată să emită titlu de proprietate pentru suprafaţa pentru care se dispusese reconstituirea. Reamintind că  s-a  mai  pronunţat în cauze similare împotriva României (Sabin Popescu c. României şi Dragne şi alţii c. României), în care a constatat încălcarea art. 6 § 1 şi art. 1 din Protocolul nr. 1, Curtea a constatat că în prezenta cauza Guvernul nu a adus nici un argument care să o determine să ajungă la o concluzie diferită.

În ceea ce priveşte cauzele aflate pe rolul instanţelor, Curtea a adoptat o poziţie mai nuanţată în problema legilor modificând, în favoarea statului, dispoziţii de drept material sau procesual aplicabile în procesele aflate în curs. Curtea s-a arătat dispusă să accepte astfel de modificări legislative dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, mai multe condiţii: să nu existe o hotărâre definitivă pronunţată în cauză, modificarea legislativă să fie inspirată dintr-un motiv imperios de interes general şi să fie menţinut un raport rezonabil de proporţionalitate între interesul general urmărit şi restrângerea drepturilor individuale. Normele de procedură pot fi de imediată aplicare. Statul nu poate însă să amâne, până la adoptarea unei noi legislaţii în domeniu, judecarea unor procese introduse împotriva sa şi aflate pe rolul instanţelor.

Termenul în care instanţa soluţionează cererea cu care este sesizată intră în discuţie prin prisma dreptului de acces la justiţie. Dacă simple depăşiri ale termenelor legale de soluţionare nu reprezintă încălcări ale accesului la judecător, totuşi, în măsura în care soluţionarea cererii în afara termenului legal prevăzut lipseşte de interes cererea, o astfel de depăşire va fi considerată ca un obstacol de fapt în calea accesului la justiţie de natură să atragă constatarea încălcării articolului 6 din Convenţie.

Calitatea serviciilor avocatului din oficiu poate, la rândul său, să ridice unele semne de întrebare cu privire la accesul la justiţie. Este adevărat că statul nu poate fi făcut responsabil pentru toate lipsurile unei apărări făcute de avocatul din oficiu, dar, în virtutea articolului 6 paragraf 3 c) din Convenţie, statul trebuie să acorde “asistenţă” prin intermediul unui apărător din oficiu persoanelor care nu dispun de mijloacele necesare angajării unuia. Aşadar simpla numire a unui apărător nu duce la îndeplinirea obligaţiei asumate de către stat. Acesta trebuie să şi vegheze la modul în care avocatul numit îşi duce la îndeplinire sarcinile şi, în măsura în care este sesizat sau carenţele serviciilor prestate de apărător sunt evidente, statul trebuie să intervină şi, fie să numească un altul, fie să-l oblige pe cel deja numit să-şi îndeplinească obligaţiile.

În articolul 6 (2) este consacrată prezumţia de nevinovăţie. Curtea a definit acestă noţiune în cauza Minelli vs Elveţia (1983); petiţionarul s-a plâns de faptul că i-au fost imputate două treimi din cheltuielile ocazionate de instrucţia şi desfăşurarea unui proces penal care s-a suspendat ulterior, deoarece s-a constatat că acţiunea era prescrisă. Minelli a considerat că pedeapsa aplicată lui s-a bazat pe suspiciune şi nu pe stabilirea vinovăţiei sale, fapt ce a dus la încălcarea prezumţiei de vinovăţie. Curtea a fost de acord cu acesta şi a declarat:

”Fără ca vinovăţia unei persoane să fie stabilită în mod legal şi fără ca aceea persoană să fi avut prilejul de a exercita dreptul său de apărare, o hotărâre judecătorească referitoare la ea reflectă sentimentul că este vinovată.” [1]

Prin hotărârea Samoila și Cionca c. Romaniei, CEDO și-a reiterat jurisprudența anterioară  potrivit  căreia  prezentarea  publicului  a  unor  declarații  de  culpabilitate

formulate de către organe oficiale ale statului, înainte de o condamnare definitivă, este contrară prezumției de nevinovăție. În fapt, după începerea anchetei penale împotriva reclamanților, atât șeful poliției, cât și un procuror au declarat public, prin intermediul unor interviuri acordate presei, că cei doi sunt cu siguranță vinovați de săvârșirea unor abateri grave, care constituie obiectul dosarelor penale deschise împotriva lor.  Curtea a considerat că,  în calitate de oficiali ai statului român, cei doi au lasat publicului impresia certă a vinovației reclamanților, ceea ce a adus atingere prezumției lor de nevinovăție.

În cuprinsul articolului 6 din Convenție, există câteva „principii de echitate” subordonate acestui articol, dar care nu sunt enunţate expres.

Cel mai important dintre acestea este socotit cel al „egalităţii armelor”, care consacră ideea potrivit căreia fiecare parte din proces trebuie să aibă şanse egale de a-şi prezenta cauza şi că nimeni nu trebuie să beneficieze de un avantaj substanţial asupra adversarului său. Potrivit aceluiaşi principiu, părţile trebuie să aibă acelaşi acces la consemnări şi la celelalte documente ale cauzei, cel puţin atâta vreme cât acestea joacă un rol în formarea opiniei instanţei; fiecărei părţi trebuie să i se dea posibilitatea să combată argumentele invocate de cealaltă parte.

Potrivit codului nostru de procedură civilă, în ceea ce-l priveşte pe pârât, se prevede expres în art. 114/2 că acestuia i se comunică din oficiu cererea de chemare în judecată şi că trebuie să aibă la dispoziţie 15 zile de la primirea citaţiei (5 zile în cauzele urgente) până la termenul fixat pentru judecată, pentru a-şi pregăti apărarea, conform alin. 3 al aceluiaşi articol.

Mai trebuie remarcat că în majoritatea cauzelor instanţa competentă este cea de la domiciliul pârâtului, iar dacă reclamantul domiciliază în altă localitate deplasarea acestuia la sediul instanţei cu 5 zile înainte de ziua judecăţii reprezintă un efort suplimentar.

Reclamantul care ar trebui să efectueze o cerere pentru comunicarea întâmpinării şi care, în cel mai fericit caz, ar avea la dispoziţie doar 5 zile pentru a cunoaşte apărările, excepţiile şi probele propuse de pârât s-ar afla într-un vădit dezavantaj faţă de acesta în ceea ce priveşte condiţiile exercitării dreptului la apărare.

Exercitarea dreptului la apărare ar fi şi mai mult periclitată în ipoteza înmânării unui exemplar din întâmpinare reclamantului în şedinţă publică, respingerii cererii acestuia de amânare a cauzei şi soluţionării cauzei chiar la acel termen. Aceasta deoarece, în loc să permită reclamantului să ia cunoştinţă într-un interval de timp rezonabil de apărările, excepţiile şi probele pârâtului şi să-şi pregătească la rândul său apărarea faţă de acestea, l-ar pune în situaţia de a răspunde pe loc şi în necunoştinţă de cauză acestor chestiuni.

De asemenea, mai trebuie să se ţină seama de faptul că prezenţa părţilor la judecată nu este obligatorie decât în cazuri excepţionale (reclamantul în procesele de divorţ), iar reclamantul care intenţionează să nu se prezinte sau cere judecarea în lipsă, neprimind copia întâmpinării, nu va cunoaşte strategia de apărare a pârâtului şi nu-şi va putea reorienta, eventual, propria conduită procesuală.

Aşadar, necomunicarea din oficiu a întâmpinării sau neacordarea unui termen reclamantului pentru a lua cunoştinţă de conţinutul acesteia, în condiţiile arătate, ar prejudicia dreptul la apărare al părţii, ar conferi un caracter formal contradictorialităţii dezbaterilor şi ar crea, în consecinţă, un dezechilibru al „armelor” procesuale.

Potrivit art. 20 din Constituţia României, “dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și tratatele la care România este parte. Dacă există neconcordanțe între pactele și tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte și legile interne au prioritate reglementările internaționale.”

De aceea, credem că, interpretând dispoziţiile procedurale din legea română din perspectiva art. 6 par. 1 din C.E.D.O., se impune comunicarea din oficiu a întâmpinării, iar în caz contrar, amânarea judecăţii, la cererea reclamantului, pentru a cunoaşte conţinutul acesteia.

Întrucât dispoziţiile C.E.D.O. au prioritate faţă de legea naţională, chiar dacă în codul de procedură civilă s-ar prevedea în mod expres că întâmpinarea nu se comunică reclamantului, această dispoziţie ar trebui declarată neconvenţională şi ignorată de către instanţe, prin aplicarea directă a art. 6 par.1 din Convenţie.

Examinarea cauzei în mod echitabil, public şi într-un termen rezonabil

Cerinţa din art.6 pct.1 al Convenţiei, aceea ca o cauză să fie examinată în mod echitabil, trebuie înţeleasă în sensul de a se asigura respectarea principiilor fundamentale ale oricărui proces şi anume principiul contradictorialităţii şi principiul dreptului la apărare, ambele asigurând egalitatea deplină a părţilor în proces.

Contradictorialitatea este principiul care îngăduie părţilor din proces să participe în mod activ şi egal la prezentarea, argumentarea şi dovedirea drepturilor lor în cursul desfăşurării procesului, mai precis să discute şi să combată susţinerile făcute de fiecare dintre ele şi să-şi exprime opinia asupra iniţiativelor instanţei în scopul stabilirii adevărului şi al pronunţării unei hotărâri legale şi temeinice.

În virtutea contradictorialităţii, părţile îşi aduc reciproc la cunoştinţă pretenţiile, apărările şi probele de care înţeleg să se folosească în proces, prin cererile scrise adresate instanţei, judecata nu se poate face decât după legala lor citare, în cursul procesului toate părţile sunt ascultate în mod egal, inclusiv asupra împrejurărilor de fapt sau de drept puse în discuţie de instanţă, în vederea aflării adevărului în cauză, încuviinţarea probelor se face în şedinţă publică, după prealabila lor discutare de către părţi, iar hotărârile judecătoreşti sunt comunicate părţilor, în vederea exercitării căilor legale de atac.

Curtea procedează la o apreciere concretă a respectării principiului egalității armelor. Se poate întâmpla ca norme naționale să genereze dificultăți: în cazul în care anumite contradicții cu Convenția pot apărea secundare, altele sunt mai importante, în special în ceea ce privește principiul egalității armelor în materie de expertize, dar și în desfășurarea procedurii în fața jurisdicțiilor atât judiciare, cât și administrative. Recurgerea la un expert poate aduce atingere principiului egalității armelor, care impune în mod efectiv un echilibru între ascultarea acestuia din urmă și cele ce au fost solicitate de apărare. În ceea ce privește expertizele, apar incertitudini: Curtea recunoaște judecătorilor de fond o putere discreționară de ascultare a experților. Această recunoaștere generează neliniști, în măsura în care o asemenea recunoaștere, poate uneori să aducă atingere garanțiilor unui proces echitabil. S-a decis că atunci când se numește un expert în cauză, părțile trebuie sa aibă facultatea de a participa la activitățile pe care acesta le desfășoară și să primească concluziile expertului pentru a le putea pune în discuție. Mai mult, s-a constatat o violare a art. 6 atunci când expertiza efectuată prezenta un caracter atât de tehnic încât scapă cunostinţelor judecătorului, astfel încât acesta, chiar dacă formal nu era ținut de concluziile expertului, a fost influențat decisiv de acestea. Refuzând să dispună refacerea expertizei sau efectuarea uneia noi la cererea unei părți, instanța a violat, în opinia Curții, dreptul la contradictorialitate al părților.

Contradictorialitatea, intim legată de ideea de egalitate a armelor, impune judecătorului să vegheze ca orice element susceptibil să influențeze soluția privind litigiul să facă obiectul unei dezbateri contradictorii între părți. Fiecare parte a procesului trebuie să aibă nu numai facultatea de a-și face cunoscute elementele pe care se bazează pretențiile sale, dar și aceea de a lua la cunoștință și de a discuta orice probă sau concluzie prezentată judecătorului cu scopul de a-i influența decizia. Nu prezintă nici o relevanță dacă elementul susceptibil să conducă la o anumită decizie este adus în discuție de către părti sau sesizat din oficiu de către instanță, chiar și în această din urmă situație, judecătorul fiind obligat să impună discutarea lui.

Curtea a constatat încălcarea principiului contradictorialității în cauza Dima c. România, întrucât Curtea Supremă de Justiție s-a pronunțat pe baza unei expertize contabile la efectuarea căreia reclamantul nu fusese citat. În cauza Cottin c. Belgiei din 2 iunie 2005, reclamantul s-a plâns cu privire la echitatea procedurii penale în cadrul unui proces în care era inculpat pentru vătămare corporală, având în vedere că expertiza medicală realizată pentru a stabili întinderea prejudiciului suferit de victimă nu a respectat principiul contradictorialităţii, el neputând participa la efectuarea expertizei. Curtea a reţinut că, deşi reclamantul a avut posibilitatea de a formula în faţa instanţei observaţii faţă de concluziile raportului de expertiză, nu este evident că acesta avut o posibilitate reală de a le comenta în mod eficient. Astfel, ca urmare a faptului că nu a putut lua parte la realizarea expertizei, reclamantul nu a avut posibilitatea de supune unui contra-interogatoriu, personal sau prin intermediul avocatului sau al unui consilier medical, persoanele interogate de expert, de a formula observaţii cu privire la piesele examinate de expert sau de a-i solicita acestuia să procedeze la investigaţii suplimentare. Prin urmare, reclamantul a fost lipsit de posibilitatea de a formula comentarii cu privire la un element de probă esenţial, Curtea constatând că articolul 6 (1) din Convenţie a fost încălcat.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului s-a pronunțat în cauza Grozescu împotriva României, constatând încălcarea articolului 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, care garantează dreptul la un proces echitabil, datorită nerespectării principiului contradictorialității în cadrul procedurii judiciare interne.
În fapt, reclamantul a aratat că, în cadrul procedurii judiciare interne, după ce cauza a ramas în pronunțare asupra excepției netimbrării recursului, instanța de judecată, în absența sa, a permis depunerea, la dosarul cauzei, a chitanței doveditoare a plății taxei de timbru de către recurentă și a acordat cuvântul acesteia asupra temeiniciei căii de atac.

Curtea a reținut faptul că procedura judiciară internă nu s-a desfășurat în condiții echitabile pentru ambele părți din proces, nefiind respectat principiul contradictorialității în recurs, datorită faptului că reclamanta a putut prezenta concluzii orale în fața instanței de recurs, în lipsa reclamantului sau a apărătorului său și fără ca aceștia să poată lua, ulterior, cunoștință de continuțul acestora și de a le combate. În plus, Curtea reține faptul că hotărârea pronunțată de Curtea de Apel, la data de 12 decembrie 2001, are la bază, parțial, argumentele prezentate de reclamantă pentru prima dată în apel.

În consecință, CEDO a statuat faptul că recunoașterea încălcării articolului 6 din Convenție, de către autoritățile române, reprezintă o reparație echitabilă suficientă pentru prejudiciul moral suferit de către reclamant și a obligat, totodată statul roman să îi plătească acestuia suma de 400 EURO, cu titlu de cheltuieli de judecată.
Dreptul la un proces echitabil înseamnă şi posibilitatea rezonabilă a oricărei părţi de a expune cauza sa instanţei de judecată, în condiţii care să nu o dezavantajeze faţă de partea adversă, ceea ce se realizează prin asigurarea dreptului său la apărare.

Dreptul la apărare are în dreptul românesc şi valoare de principiu constituţional, ţinând seama că prin art.24 alin.1 din Constituţie se stabileşte că dreptul la apărare este garantat, iar prin alineatul 2 al aceluiaşi articol se prevede că în tot cursul procesului părţile au dreptul să fie asistate de un avocat, ales sau numit din oficiu.

În sens material, acest drept include toate drepturile şi garanţiile procesuale, care asigură părţilor posibilitatea de a-şi apăra interesele, iar în sens formal el include dreptul părţilor de a-şi angaja un avocat.

Realizarea dreptului la apărare este asigurată şi prin modul de organizare şi funcţionare a instanţelor judecătoreşti, la baza căruia stau principiile legalităţii, egalităţii părţilor, gratuităţii, colegialităţii, publicităţii, controlului judiciar, imutabilităţii şi rolului activ al instanţei.

Legalitatea semnifică înfăptuirea justiţiei în numele legii de către instanţele judecătoreşti prevăzute de lege, în limita competenţelor ce le-au fost conferite de legiuitor, precum şi supunerea judecătorilor numai în faţa legii; egalitatea părţilor semnifică egalitatea acestora în raporturile procesuale cu instanţa, dar şi în raporturile dintre ele, prin recunoaşterea aceloraşi drepturi procesuale şi impunerea aceloraşi obligaţii; gratuitatea înseamnă obţinerea unei rezolvări judiciare necondiţionat de plata vreunei taxe; controlul judiciar înseamnă posibilitatea verificării, de către o instanţa superioară în grad, a  legalităţii şi temeiniciei hotărârii pronunţate de instanţa inferioară; imutabilitatea semnifică imposibilitatea, de principiu, a modificării cadrului litigiului, sub aspectul părţilor, obiectului şi temeiului de drept; rolul activ al instanţei reprezintă, nu o ingerinţă în interesele părţilor, ci o garanţie a respectării drepturilor şi realizării intereselor acestora, deoarece are ca unic scop aflarea adevărului în cauză.

Cerinţa examinării cauzei în public, prevăzută de art. 6 pct.1 din Convenţie, înseamnă publicitatea dezbaterilor, care se realizează, pe de o parte prin asigurarea accesului părţilor la dezbateri, aceasta fiind o condiţie inerentă a exercitării drepturilor lor procesuale, constând în dreptul la apărare şi dreptul la dezbateri contradictorii, iar pe de altă parte, prin asigurarea accesului la dezbateri al oricăror persoane.

Publicitatea este o garanţie a corectitudinii şi imparţialităţii judecătorilor, a independenţei acestora, pentru că nu este suficient să se facă dreptate, ci este nevoie să se şi vadă acest lucru; pentru acest motiv părţile nu pot fi împiedicate să participe la dezbaterea cauzelor proprii, nici măcar atunci când s-a declarat şedinţă secretă (art. 121 alin.2 Cod procedură civilă), iar terţele persoane nu pot fi îndepărtate din sala de judecată decât în cazul şedinţelor secrete.

Caracterul dezbaterilor nu influenţează, însă, pronunţarea hotărârii judecătoreşti, care se face, întotdeauna, în şedinţă publică, fapt prevăzut expres în art.6 pct.1 din Convenţie, dar şi în art. 121 alin.3 Cod procedură civilă.

Cerinţa Convenţiei ca examinarea cauzei să se facă într-un termen rezonabil trebuie raportată la fiecare caz în parte, luând în considerare durata procedurii, natura pretenţiilor, complexitatea procesului, comportamentul autorităţilor competente şi al părţilor, dificultatea dezbaterilor, aglomerarea rolului instanţei şi exercitarea căilor de atac.

Judecarea procesului într-un termen rezonabil are ca scop înlăturarea incertitudinii în care se găsesc părţile prin restabilirea, cât mai curând posibil, a drepturilor încălcate şi prin reinstaurarea legalităţii, care trebuie să guverneze toate raporturile juridice într-un stat de drept, ceea ce constituie o garanţie a unui proces echitabil.
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat, în cauza Corabian împotriva României, încălcarea articolului 6 alineatul 1 (dreptul la un proces echitabil) din Convenția Europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și respectiv a articolului 1 din Primul Protocol Adițional (dreptul la respectarea bunurilor) la Convenție.

În această cauză, reclamantului i s-a recunoscut prin hotărâre judecătorească din 8 ianuarie 1993, definitivă și irevocabilă, dreptul de a fi pus în posesie pentru o anumită suprafață de teren din perimetrul municipiului Satu Mare, fără a se indica amplasamentul terenului. Pentru o parte din suprafață, reclamantul a fost pus în posesie de autoritățile locale în anul 1994, iar pentru restul suprafeței în 2006.
Astfel, Curtea Europeană, reamintind că omisiunea de a se conforma, într-un termen rezonabil, unei hotărâri judecătorești definitive și irevocabile, poate atrage încălcarea articolului 6 par. 1 din Convenție, mai ales când o astfel de obligație incumba unei autorități administrative, a apreciat că perioada de aproximativ 12 ani și 2 luni, care s-a scurs până la data punerii în posesie, a fost «anormal de lungă».
De asemenea, Curtea a apreciat că întârzierea în executarea hotărârii din 8 ianuarie 1993, fiind imputată autorităților competente, a condus și la încălcarea articolului 1 din Primul Protocol adițional la Convenție. Curtea a reținut că reclamantul a suferit un prejudiciu ca urmare a lipsei de folosință a bunului sau, pe parcursul multor ani.

În consecință, Curtea a acordat 7.200 EUR cu titlu de daune morale.

Examinarea cauzei să se facă de un tribunal independent, imparţial, stabilit prin lege

Independenţa presupune două laturi şi anume independenţa instanţelor şi independenţa magistratului.

Independenţa instanţelor, are în vedere că sistemul instanţelor prin care se realizează justiţia nu face parte şi nu este subordonat puterii executive sau legislative.

Împarţialitatea, ca element al unui proces echitabil, reprezintă garanţia încrederii justiţiabililor în magistraţii şi instituţiile în care aceştia îşi desfăşoară activitatea, prin care se realizează actul de justiţie.

Importanţa acestui aspect este recunoscută prin consacrarea unui întreg titlu din Codul de procedură civilă – titlul V -, care prevede cazurile concrete în care un magistrat şi celelalte persoane implicate în actul de justiţie sunt incompatibili precum şi procedurilor de urmat în cazul intervenirii acestora.

Aspecte vizând imparţialitatea pot fi regăsite şi în titlul VI Cod procedură civilă, referitor la strămutarea pricinilor.

În acelaşi timp şi prin Constituţie s-a recunoscut importanţa acestei laturi a unui proces echitabil, prevăzându-se că funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior.

Publicitatea pronunţării hotărârilor judecătoreşti

Acest aspect asigură cunoaşterea de către justiţiabili a hotărârii judecătoreşti, imediat după deliberarea completului de judecată.

Pronunţarea dispozitivului hotărârii judecătoreşti, în şedinţa publică, chiar în lipsa părţilor, este impusă de art.258 alin.2 Cod procedură civilă .

Pronunţarea în şedinţă publică, dă posibilitatea părţii a cărei cauză a fost soluţionată nefavorabil, să renunţe în instanţă la calea de atac (art.267 alin.1 Cod procedură civilă).

Garanții procedurale. Orice acuzat are, în special dreptul:

– Dreptul de a fi informat, în termenul cel mai scurt într-o limbă înţeleasă şi într-un mod amănunţit prevăzut de articolul 6 (3a) nu a fost obiectul jurisprudenţei strasbougheze până în 1989. În cauza Brozicek vs. Italia (1989) [2] Curtea a conchis în sensul existenţei unei încălcări a dreptului de a fi informat, când o persoană domiciliată într-o ţară fusese învinuită de săvârşirea unei fapte penale într-o altă ţară şi i s-a adus la cunoştiinţă acest lucru prin documente redactate în limba celei de-a doua ţări. În ciuda cererilor de a i se traduce acuzaţiile într-una ”din limbile oficiale ale Naţiunilor Unite „cea dea doua ţară l-a judecat în lipsă şi l-a declarat în cele din urmă vinovat fără a-i răspunde odată.

– Dreptul de a dispune pe timpul şi de înlesnirile necesare pregătirii apărării articolul 6 (3b).

Această dispoziţie este strâns legată de dreptul de a fi în mod amplu informat. În cauza Chichlian şi Ekindjian vs. Franţa (1989) de exemplu reclamanţii susţineau că le fuseseră încălcate drepturile garantate de alineatul (a) cât şi de alineatul (b), căci, în momentul procesului, judecătorul calificase faptele speţei ca două infracţiuni distincte spre deosebire de actul iniţial al acuzării care se referea la o acţiune unică. Declarând că reclamantul este vinovat atât de infracţiunea iniţială cât şi de cea nouă, judecătorul a modificat pedeapsa în consecinţă. Reclamantul a cerut să se observe că nu fusese informat cu privire la cealaltă faptă, că nu dispusese nici de timpul nici de înlesnirile necesare, pentru a-şi pregăti apărarea şi nu se bucurase de prezumţia de nevinovăţie. Părţile au ajuns la o rezolvare pe cale amiabilă.

– Dreptul de a se apăra singur sau de a beneficia de asistenţa unui apărător ales ori de un ajutor judicar, articolul 6 (3c).

Articolul 6 par. 3c alătură dreptul de a se apăra şi acordarea unui ajutor judiciar gratuit cerinţelor impuse intereselor justiţiei care corespund în esenţă respectării principiului egalităţii de mijloace examinate anterior. În jurisprudenţa referitoare la această dispoziţie, chestiunea de principiu aflată în joc a fost până acum deosebirea dintre protecţia de fapt şi protecţia de drept. În cauzele Artico vs. Italia (1980) [3] şi Goddi vs. Italia (1984) [4], tribunalele italiene desemnaseră un avocat pentru a-i reprezenta pe reclamanţi. Nici unul dintre avocaţii astfel desemnaţi nu l-a reprezentat în fapt pe clientul său şi cei doi acuzaţi au fost recunoscuţi vinovaţi de fapte penale. Curtea a respins argumentul Guvernului conform căruia legislaţia italiană presupune că avocatul desemnat acţionează în numele clientului său cel puţin până în momentul când este în mod oficial înlocuit sau rezultă în orice alt mod că a încetat obligaţia sa de reprezentare. Curtea a concluzionat în sensul că există o încălcare a articolului 6 par. 3c , în ambele cazuri, evidenţiind că articolul obliga la acordarea de ”asistenţă” şi nu l-a ”desemnarea” unui avocat. În schimb, ea nu a adâncit argumentul conform căruia s-ar cere un anumit nivel al competenţei profesionale a avocatului desemnat pentru a fi îndeplinite condiţiile ce reglementează dreptul la apărare prin angajarea unui avocat.

– Dreptul la confruntarea de martori. Conţinutul articolul 6 par. 3d şi jurisprudenţa referitoare la acesta întăresc principiul egalităţii de mijloace. În acest mod în cauza Bonisch vs. Austria (1985) [5], Curtea a statuat că o instanţă de judecată trebuie să urmeze aceeaşi schemă pentru a interoga proprii experţi, cât şi pe cei solicitaţi la cererea apărării. De altfel, Curtea s-a pronunţat totdeauna în sensul că art. 6 par. 3d este încălcat atunci când condamnările se întemeiează pe declaraţiile unor martori anonimi pe care apărarea nu fusese în măsură să-i asculte; Kostovski vs . Olanda (1989) [6] şi Windish vs. Austria (1990) sau a unor martori beneficiind de un statut ”privilegiat” prin mijlocul anumitor legi interne.

– Dreptul de a fi asistat gratuit de un interpret, art. 6 par. 3e. Curtea a acordat o largă interpretare dreptului la asistenţă gratuită printr-un interpret atunci când cel acuzat nu întelege limba folosită în pretoriu. În cauza Luedicke, Belkacem şi Koc vs. Germania (1978) [7],  Curtea a declarat că această dispoziţie se aplică ”tuturor actelor de procedură pornite împotriva lui şi pe care trebuie să le înţeleagă pentru a beneficia de un proces echitabil ”. Ea a precizat că aceasta, enumerând printre elementele ce impun o interpretare sau o traducere pe cheltuaiala statului actul de inculpare, motivele arestării şi şedinţa de judecată însăşi.

Garantarea accesului liber la justiţie este realizată prin acele prevederi constituţionale care precizează principiul supremaţiei legii în activitatea de judecată (art. 123); organizarea unui sistem jurisdicţional legal, de drept comun şi fără caracter excepţional care permite folosirea căilor de atac (art. 125, 128); caracterul public al dezbaterilor (art. 126); dreptul la interpret pentru cetăţenii români care aparţin minorităţilor naţionale şi pentru străini (art.127); garantarea dreptului la apărare pe tot cursul procesului penal sau civil şi a dreptului la asistenţă juridică, gratuită în cauzele penale (art. 24).

Estimând dispoziţiile legislaţiei româneşti precizând că ele sunt concepute şi structurate distinct, comparativ cu prevederile C.E.D.O. Ele sunt cuprinse în capitolele distincte ale Constituţiei sau fac parte din cuprinsul legilor ordinare (bunăoară principiul neretroactivităţii legii penale). Conţinutul drepturilor reglementate de legiuitorul român este cel puţin parţial diferit de acela al prevederilor Conveţiei, de aici decurgând obligaţii distincte ale organelor statului. În esenţa sa, accesul liber la justiţie, ca şi dreptul la un proces echitabil , este un drept fundamental al individului, căruia îi corespunde obligaţia corelativă a statului ce constă în abţinerea de la orice mijloace sau forme de îngrădire a exerciţiului acestui drept. Modalităţile concrete de manifestare ale obligaţiei generale de abstenţiune ale statului sunt mutiple. Importantă este cunoaşterea conţinutului noţiunilor incidente şi conexe dreptului la un proces echitabil, care a fost precizat în jurisprudenţa Comisiei şi Curţii, prezentată în rândurile anterioare.

Întrucât Convenţia nu este un document politic, ci unul juridic, partea integrantă a dreptului intern român, iar conţinul drepturilor omului precizat de organele de control de la Strasbourg constituie ” standarde internaţionale ” la care România şi-a asumat obligaţia să se alinieze, practica judicară în ţara românească va trebui în viitor să acorde o atenţie sporită jurisprudenţei Comisiei şi Curţii. [8]

În ceea ce priveşte România, existenţa acestui drept nu poate fi supusă nici unei discuţii de vreme ce, în art.21 din Constituţie se prevede expres dreptul oricărei persoane de a se adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime, drept ce nu poate fi îngrădit în exercitarea sa de nici o lege. Mai mult, direcţia pe care s-a înscris legiuitorul constituant, de aliniere la reglementările europene în materie de drepturile omului, a fost confirmată şi cu prilejul revizuirii şi republicării Constituţiei, când art.21 a fost completat cu principiile consacrate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (C.E.D.O.) privitoare la dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil. De asemenea, jurisdicţiile speciale administrative au dobândit, în virtutea alineatului ultim al art.21 un caracter facultativ şi sunt gratuite.

În concluzie, am văzut că accesul liber la justiţie este un drept pe care îl are orice persoană, iar practica instanţelor arată că dreptul la un proces echitabil a dobândit recunoaştere universală şi acceptare. Nu numai că le-a fost integrat în sistemele juridice ale celor mai multe ţări, dar a fost codificată în tratate şi convenţii.

B I B L I O G R A F I E

1. Micu Doina, Garantarea drepturilor omului în practica Curții Europene a Drepturilor Omului și în Constituția României, Editura All Beck, București, 1998;

2. Voicu Marin, Protecția Europeană a Drepturilor Omului. Teorie și Jurisprudență, Editura Lumina Lex, București, 2004;

3. Duculescu Victor, Protecția Juridică a Drepturilor Omului (Ediția a II-a revăzută și adăugită), Editura Lumina Lex, București, 2002;

4. Vasile Popa, Drepturile Omului, Editura All Beck, București, 2005;

5. Cazurile României la Curtea Europeană a drepturilor Omului. Selecţiuni 2005-2006, Biroul de informare al Consiliului Europei la Bucureşti;

6. Voicu Marin, Introducere în dreptul european, Editura Universul Juridic, București, 2007;

7. Berger V., La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, Editura Economică, Paris, 1998;

8. Augustin Fuerea, Manualul Uniunii Europene, ediția a III-a, Editura Universul Juridic, București, 2006;

9. Ashworth  A., Article 6 and the Fairness of Trials, CLR 1999;

10. http://www.ccr.ro/cedo/indexalfabetic.html.

---

[1] Decizii și Rapoarte ale Comisiei E.D.O., vol. 4, pag. 215;

[2] V. Berger, op. cit., pag. 212;

[3] V. Berger, op. cit., pag. 217;

[4] V. Berger, op. cit., pag. 214;

[5] V. Berger, op. cit., pag. 223;

[6] V. Berger, op. cit., pag. 229;

[7] V. Berger, op. cit., pag. 233;

[8] Micu Doina, Garantarea drepturilor omului în practica Curții Europene a Drepturilor Omului și în Constituția României, Editura All Beck, București, 1998, pag. 69 – 89;

Articol publicat de Dumitru Ramona

Universitatea Transilvania Brașov, Master Sisteme și instituții de drept internațional și drept comunitar

Tags: Dreptul la un proces echitabil, proces echitabil

Interpretarea tratatelor

„Nu există parte a dreptului tratatelor în care abordarea textului scris să fie mai trepidantă decât chestiunea interpretării” – afirma lordul McNair în anul 1962.

1. Consideraţii introductive

Intensitatea vieţii internaţionale, necesitatea colaborării între state, prezentă în cele mai diverse planuri, îşi găsesc expresia în încheierea unui număr tot mai mare de tratate bilaterale şi multilaterale. Convenţiile multilaterale şi procesul de făurire a acestora reprezintă unul din fenomenele juridice esenţiale ale vieţii internaţionale.[1]

Tratatul internaţional reprezintă un mijloc de cooperare a statelor şi o metodă eficientă şi precisă de reglementare a relaţiilor dintre acestea. Tratatele internaţionale au o importanţă covârşitoare în desfăşurarea relaţiilor internaţionale, iar ca sursă juridică influenţa acestora este în continuă creştere.

Tratatul este definit ca fiind “actul juridic care exprimă acordul de voinţă între două sau mai multe state sau alte subiecte de drept internaţional în scopul de a creea, modifica sau stinge drepturi şi obligaţii în raporturile dintre ele”.[2] Ansamblul normelor care reglementeaza încheierea, aplicarea, respectarea, interpretarea, modificarea, cazurile de nulitate şi de încetare a tratatelor constituie dreptul tratatelor.

Regimul juridic al tratatelor este reglementat în două documente internaţionale de referinţă – Convenţia privind dreptul tratatelor încheiate de către state (Viena, 1969) şi Convenţia privind dreptul tratatelor încheiate de către state şi organizaţii internaţionale (Viena, 1986). Conform primei Convenţii, tratatul reprezintă “un acord internaţional încheiat între state în forma scrisă si guvernat de dreptul internaţional, fie că este consemnat într-un singur instrument sau în două ori mai multe instrumente conexe şi oricare ar fi denumirea sa particulară” (art. 2, lit.a).

Problema complexă a interpretării tratatelor este discutată, în general, în lumina lucrărilor Comisiei de Drept Internaţional din timpul codificărilor dreptului tratatelor, a principiilor de interpretare incluse în Convenţia de la Viena (1969) şi a jurisprudenţei curţilor şi tribunalelor, insistând asupra cauzelor soluţionate de Curtea Internaţională de Justiţie. Practica încheierii şi aplicării tratatelor a dus la cristalizarea unor reguli, metode, principii şi procedee care să servească acestui scop.

Interpretarea unui tratat reprezintă operaţiunea intelectuală prin care se determină sensul unui cuvânt sau al unei expresii, se lămuresc exprimările ambigue sau obscure ale unei dispoziţii.

Scopul interpretării este de a lămuri înţelesul textului pe care părţile au intenţionat să-l dea „în raport cu circumstanţele în legătură cu care problema interpretării s-a născut”, cum arăta profesorul Oppenheim. Astfel, interpretarea tratatelor are ca scop aplicarea lor corectă şi respectarea acestora în spiritul şi litera lor. Obiectul interpretării îl reprezintă textul tratatului.

Interpretarea se manifestă în procesul de aplicare a tratatelor. O justă interpretare trebuie să ducă la stabilirea sensului exact al prevederilor cuprinse în tratat.

Problema interpretării în dreptul international pare mai complicată decât în dreptul intern. În dreptul intern, interpretarea vizează fie legea – în sens larg – ca expresie a puterii de stat prin raportare la indivizi, fie contractele – ca legături juridice între subiecte de drept privat. În dreptul internaţional, interpretarea reprezintă un proces dificil şi complex datorită participării la relațiile conven­tionale a mai multor state, fiecare cu interese proprii – ceea ce face ca acordul de voință (tratatul) să fie privit diferit în diferite momente de timp de către statele-părți, putând să apară diferende în legătură cu interpretarea unui termen, a unei clauze, în procesul aplicării tratatului.

Rolul interpretului – în faţa unor poziţii contradictorii – este de a desluşi adevăratul sens al prevederii controversate din tratat. Acest lucru este însă, în multe cazuri, extrem de dificil, datorită faptului că uneori statele îşi pot schimba propria poziție în timp şi pot încerca să utilizeze dispoziții imprecise ale tratatului pentru a se exonera de îndeplinirea unor obligații. Pe de altă parte, s-ar putea ca, în momentul încheierii tratatului, să se realizeze numai un acord de suprafață, ulterior evidențiindu-se poziții diferite cu ocazia aplicării tratatului. Această situație poate apărea şi datorită unor modificări politice interne sau internaţionale.

Necesitatea interpretării tratatului poate să apară chiar datorită unor formu­lări imprecise, a unor inconsecvenţe în textul tratatului. Interpretul, în acest caz, are rolul paradoxal de a “regăsi” pentru părți propria lor voință în legătură cu problema în discuție.

Interpretarea are însă şi un fundament obiectiv. Norma de drept – rezultat al voinței părților – are un caracter general, adresându-se unor situații ipotetice. Ea este însă aplicată, transpusă în practică, prin situații concrete. În transgresarea de la general la particular, de la abstract la concret, în procesul aplicării normei pot apărea divergențe care reclamă intervenția interpretului.

Se poate considera deci că, în aplicarea tratatelor, faza interpretării există întotdeauna chiar dacă, uneori, într-un mod nedistinct. Părțile la tratat, în procesul îndeplinirii obligațiilor asumate sau al exercitării drepturilor conferite prin tratat, procedează la o evaluare, la o clarificare unilaterală – expresie a unei interpretări unilaterale – care poate rămâne necunoscută în planul relațiilor bilaterale sau multilaterale, în măsura în care nu se produc divergențe explicite legate de aplicarea tratatului, sub prisma unei neînțelegeri legate de interpre­tarea unui cuvânt, a unui text din tratat şi care ar “bloca” aplicarea tratatului. În aceste din urmă cazuri, interpretarea apare însă ca o fază distinctă, care presupune clarificarea sensului unor prevederi ale tratatului, înainte de punerea în executare a acestuia sau pentru continuarea aplicării lui. Se evidențiază, astfel, şi legătura dintre interpretare şi principiul pacta sunt servanda.

Există, pe de altă parte, o conexiune importantă între interpretare şi soluțio­narea paşnică a diferendelor, unele dintre diferende având ca obiect tocmai neînțelegerea referitoare la interpretarea unor tratate.

În continuare vom evidenţia aspectele generale privitoare la interpretarea tratatelor.

2. Aspecte generale de interpretare

Interpretarea poate să fie făcută în primul rând de către statele părţi la tratat, dar poate fi făcută şi de un organ internaţional special desemnat, cum ar fi Curtea Internaţională de Justiţie prin avizele sale consultative, de către instanţele judiciare sau organele arbitrale în procesul de soluţionare a unor litigii ori diferende sau de către orice altă persoană cu o pregătire adecvată, în cadrul interpretării doctrinare. Interpretarea făcută de către statele-părţi este cea mai importantă şi poartă denumirea de interpretare autentică.

Bazându-se pe jurisprudenţa Curţii Internaţionale, Raportorul Comisiei de Drept Internaţional, Sir Gerald Fitzmaurice a elaborat următorul set cuprinzător de principii de interpretare:

• Principiul I: realitatea textului – adică tratatele se interpretează în starea în care sunt, în baza textelor lor reale.
• Principiul II: înţelesul natural şi comun – adică, sub rezerva principiului contemporaneităţii (când este aplicabil), cuvintelor particulare şi frazelor trebuie să li se dea sensul lor normal, natural şi neforţat în contextul în care au apărut. Acest principiu poate fi înlăturat doar dacă există o evidenţă directă că termenii utilizaţi vor fi înţeleşi într-o manieră diferită de înţelesul lor ordinar şi natural, în caz contrar o astfel de interpretare va conduce la un rezultat nepotrivit sau absurd.
• Principiul III: integrarea – adică tratatele trebuie interpretate ca un întreg. Acest principiu este de importanţă fundamentală şi presupune că părţile individuale, capitolele sau secţiunile tratatului nu vor fi interpretate decât în întregul lor context.

Celelalte principii rezultă din cele trei principii subliniate mai sus. Acestea sunt:

• Principiul IV: efectivitatea – adică tratatele vor fi interpretate în legătură cu obiectul şi scopul lor declarat. De asemenea, prevederile speciale vor fi interpretate astfel încât să li se dea efectul deplin în concordanţă cu sensul normal al cuvintelor şi al textului în întregul său, astfel încât fiecărei părţi a textului să-i fie atribuite o motivaţie şi un înţeles.
• Principiul V: practica subsecventă – se va recurge la practica subsecventă a părţilor în legătură cu tratatul.[3]
• Principiul VI: contemporaneitatea – adică termenii tratatului trebuie interpretaţi în lumina uzajului lingvistic curent la momentul când tratatul a fost încheiat.[4]

În practica internaţională s-au elaborat o serie de reguli ori principii generale de interpretare, după care trebuie să se călăuzească organele ce interpretează tratatele internaţionale. Vom enumera aici principalele reguli generale de interpretare:

a) interpretarea în strictă conformitate cu principiile fundamentale ale dreptului internaţional;[5]

b) respectarea principiului bunei-credinţe;

c) unitatea de interpretare, indiferent de caracterul tratatului. În doctrina occidentală unii autori stabilesc reguli diferite pentru aşa-zisele tratate legi, spre deosebire de tratatele contract;

d) interpretarea să nu afecteze drepturile statelor şi, în primul rând, suveranitatea şi egalitatea lor, orice clauze privind aceste drepturi trebuie să fie interpretate restrictiv;

e) interpretarea să asigure eficacitatea tratatului (principiul efectului util al tratatului), să nu ducă la neaplicarea lui (interpretarea magis ut valeat quam pereat – mai bine să producă efecte decât să dispară –);

f) acordarea priorităţii dispoziţiilor pohibitive faţă de cele imperative şi a acestora din urmă faţă de cele supletive;

g) interpretarea clauzelor cu un sens ambiguu împotriva statelor care le-a redactat (interpretare contra-proferentem);

h) interpretarea clauzelor ambigue prin care se stabilesc obligaţii ale statelor, în favoarea acelor state (in dubio mitius);

În aplicarea regulilor de interpretare sus-menţionate şi care nu sunt limitative, atunci când textul tratatului dezvăluie intenţia părţilor contractante, sau a uneia din ele, de a viola pacea şi securitatea popoarelor, tratatul trebuie socotit ca fiind ilicit, potrivnic dreptului internaţional.

Regulile de interpretare a tratatelor internaţionale potrivit Convenţiei de la Viena:

1. Regula bunei credinţe constă în aceia că interpretarea să aibă în vedere ceea ce părţile au avut de gând să spună în realitate şi pornindu-se de la elementele intrinseci ale tratatului şi aplicând metodele de interpretare atunci când textele nu au un înţeles clar cuvintele folosite vor fi interpretate în sens uzual.

2. Regula de interpretare prin context potrivit căreia să fi avut în vedere fraza în care figurează termenul respectiv, alineatul în care se găseşte termenul în cauză, o anumită parte a textului tratatului sau chiar textul tratatului în întregul său.

3. Regula sensului obişnuit al termenilor tratatului presupune ca la interpretare trebuie reţinută semnificaţia uzuală a cuvintelor afară de cazurile când acestea sunt utilizate într-un sens special.

4. Regula interpretării în lumina obiectului şi scopului său. Aceasta presupune raportarea interpretării la sensurile şi scopurile pe care părţile le-au avut în vedere la încheierea tratatului în cauză.

5. Regula sensului clar care înseamnă că nu trebuie interpretate dispoziţiile unui tratat care au sens clar.

6. Regula efectului util. Ea cere ca interpretarea oricărui termen sau a oricărei dispoziţii a tratatului să se facă astfel încât să producă un efect util asupra aplicării tratatului, dar nu să-l facă nul.

7. Regula neadmiterii termenilor tratatului în sens absurd.

Convenţia de la Viena din 1969 prevede şi unele mijloace complimentare de interpretare: lucrările pregătitoare şi împrejurările în care a fost încheiat tratatul.

Daca un tratat a fost autentificat în două sau mai multe limbi, textul are aceeași valoare în fiecare dintre aceste limbi, în afară de cazul în care părțile au convenit să acorde prioritate unuia dintre texte, în caz de divergență. În situația în care din comparația textelor autentice rezultă o deosebire de sens al termenilor se va adopta sensul care corespunde în cea mai mare măsură obiectului și scopului tratatului.

Cu privire la regula interpretării în lumina obiectului şi scopului tratatului menţionată facem unele precizări mai jos.

2.1 Obiectul şi scopul tratatului

Articolul 31 al Convenţiei de la Viena (1969) stipulează că un tratat trebuie interpretat „în lumina obiectului şi scopului său”, dar aceasta este o formulare vagă şi insuficient definită, astfel că se transformă într-un mijloc de interpretare îndoielnic. Într-adevăr, chiar Comisia de Drept Internaţional a avut anumite îndoieli cu privire la utilizarea acestui criteriu, îndeosebi în ce priveşte rezervele. O altă problemă priveşte raportul dintre „obiectul şi scopul” unui tratat pe de o parte şi principiul efectivităţii, pe de altă parte.

Obiectul tratatului internaţional „reprezintă însăşi raţiunea de încheiere a acestuia” şi este reprezentat de drepturile şi obligaţiile pe care şi le asumă părţile. Obiectul tratatului trebuie, pentru a putea să fie valabil şi eficient, să fie angajat pe anumite coordonate. Concret, aceasta înseamnă ca obiectul tratatului să fie real, posibil şi licit. Obiectul tratatului nu este real atunci când legătura juridică pe care ar trebui să o exprime tratatul este lipsită de calitate şi nu obligă juridic, decât în aparenţă. Asemenea „tratate” sunt considerate nule ori inexistente. Se consideră că obiectul este imposibil atunci când posibilitatea juridică sau materială a oricăruia dintre statele-părţi de a executa obligaţiile asumate nu există. Acesta este cazul când actele la care se obligă un stat să le execute sunt imposibil de realizat fizic, sau când obligaţiile asumate contravin unor obligaţii anterior asumate sau unor drepturi speciale ale altor state.

Totodată, asemenea tratate pot să aibă obiectul ilicit, dacă ele contravin obligaţiilor convenţionale anterioare şi subzistente, regulilor dreptului cutumiar sau regulilor care ţin de morala universală. În acest sens, se aminteşte în literatură faptul că există o regulă de drept cutumiar în conformitate cu care obligaţiile imorale nu pot constitui obiect al unui tratat internaţional, iar asemenea tratate devin ineficiente deoarece sunt contra bonos mores. Există şi opinia mai restrictivă, potrivit căreia obiectul tratatului pentru a fi licit nu trebuie să fie în conflict cu o normă imperativă de drept internaţional, respectiv norme privind libertatea mărilor, normele dreptului războiului, cele privind interzicerea genocidului şi sclavajului, normele privind drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, normele ce consacră principiile fundamentale ale dreptului internaţional.

Scopul tratatului internaţional constă în rezultatul urmărit de autorii acestuia. Desigur, se cuvine să distingem între părţile la tratat şi participanţii la negocierea şi elaborarea tratatului internaţional. Dacă scopul urmărit de a doua categorie este contrar atât ordinii internaţionale, prin care înţelegem ordinea dată de principiile de ius cogens, precum şi contrar scopului avut în vedere de părţile la tratat, nu ne aflăm în faţa unui tratat cu scop ilicit şi nici nu ne găsim în prezenţa unui tratat lovit de nulitate. Tocmai în acest context apare cu

evidenţă ideea că scopul tratatului încheiat este cel urmărit de părţile la tratat, deoarece acest scop a determinat manifestarea acordului de voinţă. Ca urmare, nu are relevanţă scopul urmărit de participanţii la elaborarea tratatului atâta timp cât părţile la tratat îl interpretează şi acţionează într-o manieră licită, posibilă şi în conformitate cu ius cogens.

Domeniul în care produce efecte juridice tratatul dă deseori specificitate şi scopului său. Astfel, este licit ca printr-un tratat să se stabilească reguli prin care să se urmărească anihilarea unor practici ilegale şi vicioase, cum sunt de pildă comerţul cu sclavi, traficul de persoane, publicaţiile obscene.

Doctrina semnalează două trăsături ale scopului tratatului, pentru a ne găsi în prezenţa unui tratat valabil. Scopul trebuie să fie licit şi posibil. Ceea ce este util de menţionat este că în Convenţia de la Viena (1969) nu se reglementează expres condiţiile scopului tratatului şi nici efectele neîndeplinirii unor condiţii. Rolul elaborării acestei teorii a invalidităţii tratatului în situaţia unui scop ilicit şi imposibil aparţine doctrinarilor.

2.1.1 Principiul efectivităţii

Acest principiu, reflectat de maxima Magis valeat quam pereat, a fost luat în considerare de Comisia de Drept Internaţional, care a observat că, „atunci când un tratat este deschis la două interpretări, dintre care una permite tratatului să producă efecte potrivite, iar cealaltă nu, buna credinţă şi obiectul şi scopul tratatului cer ca prima interpretare să fie adoptată”. Deşi principiul efectivităţii poate opera ca un criteriu de testare a „obiectului şi scopului” tratatului, el nu este limitat la aceasta. El operează, de asemenea, într-un context mai larg, pentru a se da efect termenilor unui text.

Curtea Internaţională de Justiţie a utilizat acest principiu pentru a verifica intenţia cuprinsă (subliniată) de tratat şi ca punct de plecare într-o discuţie mai vastă.

Principiul efectivităţii are două înţelesuri. Primul este că toate prevederile unui tratat sau ale altui instrument ar trebui să se presupună că s-a intenţionat să aibă semnificaţie şi că este necesar să exprime înţelesul intenţional. De aceea o interpretare care conduce la ineficienţa unui text şi la lipsa sa de înţeles este incorectă. În al doilea înţeles principiul efectivităţii operează ca un mecanism de testare a „obiectului şi scopului” şi presupune că instrumentul ca întreg şi fiecare prevedere a sa trebuie să fie luată ca intenţionând să ajungă la o finalitate, şi de aceea o interpretare care face textul ineficient spre a ajunge la acel obiectiv este de asemenea incorectă. Profesorul Thirlway a observat că această ultimă abordare este similară criteriului „obiectului şi scopului”, şi „de aceea, acest criteriu va fi utilizat cu precauţie”.

2.2 Metode de interpretare

Metodele de interpretare a tratatelor internaţionale prezintă o serie de trăsături specifice, în raport cu metodele de interpretare a normelor juridice interne. Asemenea trăsături specifice decurg, de exemplu, din faptul că tratatele sunt redactate în mai multe limbi şi nu se poate vorbi decât în mod limitat de o interpretare sistematică în sensul celei din dreptul intern, întrucât în dreptul internaţional nu există o codificare generală.

Principalele metode şi procedee tehnice folosite în interpretarea tratatelor internaţionale sunt:[6]

a) Interpretarea gramaticală, care ia în consideraţie interpretarea cuvintelor din textul tratatului în litigiu în accepţiunea pe care o au în limbajul obişnuit, dacă nu au un înţeles tehnic aparte sau un alt înţeles decât cel comun. În cazul când există deosebiri între textele unui tratat încheiat în mai multe limbi, interpretarea se face în raport de limba în care a fost redactat textul original, eliminându-se formulările confuze.

b) Interpretarea logică, care constă în folosirea contextului unei dispoziţii din tratat prin analiza unui text dintr-un articol, a mai multor articole, precum şi a tratatului în ansamblul lui, căutându-se a se lămuri înţelesul în conformitate cu interesele părţilor contractante.

c) Interpretarea după scop, care constă în luarea în considerare a scopului în care a fost încheiat tratatul, a raţiunii lui, pornindu-se de la ideea că părţile urmăresc întotdeauna un scop rezonabil şi licit.

d) Interpretarea sistematică, care se face prin compararea unui tratat cu altele încheiate anterior de aceleaşi părţi între ele, sau de una din părţi cu state terţe.

e) Interpretarea istorică înseamnă că la stabilirea sensului dispoziţiilor unui tratat trebuie să se ţină seama de condiţiile istorice concrete în care a fost încheiat.

f) Interpretarea restrictivă şi extensivă. În cazul interpretării restrictive, nu se poate atribui unei clauze un conţinut mai larg decât cel ce rezultă din termenii ei expreşi. În ceea ce priveşte interpretarea extensivă a tratatelor internaţionale, ea nu poate fi admisă decât cu titlu de excepţie, în cazuri speciale, deoarece tinde a lărgi sfera de obligaţii de drept internaţional opozabile unui stat suveran şi duce la elaborarea unor norme pentru care, prin ipoteză, lipseşte expresia clară a acordului unor state care urmează a fi supuse acestor norme. Din acest motiv trebuie să se recurgă la interpretarea extensivă a unui tratat cu cea mai mare prudenţă şi numai dacă este absolut sigur că o asemenea interpretare este conformă cu scopul tratatului. De altfel, doctrina, practica şi jurisprudenţa internaţională se pronunţă împotriva folosirii interpretării extensive.

g) Interpretarea în lumina comportării părţilor în aplicarea tratatului (denumită „interpretare practică sau cvasiautentică”) constă în a deduce sensul unei clauze din modul în care părţile au aplicat-o pornindu-se de la prezumţia că ele au acţionat cu bună-credinţă.

h) Interpretarea tratatelor în lumina lucrărilor pregătitoare (cum sunt procese-verbale ale negocierilor, ale discuţiilor unor conferinţe, schimburi de note, diferite versiuni ale proiectului tratatului etc.) este un procedeu frecvent folosit în practica internaţională. Cu toate acestea, materialele pregătitoare nu trebuie folosite decât pentru a lămuri înţelesul unui text, a-i stabili conţinutul, nu pentru a-i completa lacunele. O asemenea interpretare nu poate fi opozabilă decât statelor care au participat la încheierea tratatului, iar nu statelor care au aderat după încheierea lui.

Totuşi utilizarea lucrărilor pregătitoare naşte numeroase dificultăţi, astfel cum se evidenţiază şi din fazele jurisdicţionale ale cauzei Qatar vs. Bahrein.

Problema în această cauză s-a focalizat asupra întrebării dacă statele Qatar şi Bahrein au ajuns vreodată la un acord care să permită unuia dintre ele să prezinte cazul lor în faţa Curţii Internaționale de Justiție fără aprobarea expresă a celuilalt. Curtea a decis că natura fragmentară a lucrărilor pregătitoare sugerează că acestea pot fi utilizate doar cu mare grijă, dar a notat următoarele: „proiectul iniţial autoriza explicit sesizarea Curţii de către una sau cealaltă dintre părţi, dar această formulă nu a fost reţinută. Mai mult decât atât, textul adoptat în final prevede că sesizarea Curţii nu ar putea fi efectuată decât de către cele două Părţi acţionând de comun acord, fie împreună, fie separat. Curtea nu vede pentru ce renunţarea la o redactare corespunzând interpretării pe care Qatar-ul o dă procesului verbal de la Doha, ar implica ca aceasta să fie interpretată potrivit tezei. În consecinţă, ea nu apreciază că ar putea să deducă din lucrările pregătitoare astfel cum i-au fost prezentate – adică reduse la diversele proiecte menţionate mai sus – elemente complementare determinante pentru interpretarea textului convenit; oricare ar fi putut să fie motivaţiile fiecăreia dintre părţi Curtea nu poate decât să se limiteze la însăşi termenii procesului verbal traducând intenţia lor comună şi interpretarea pe care le-au dat-o deja”.

Curtea a concluzionat că aplicarea unilaterală era legitimă. Judecătorul Schwebel a criticat această concluzie, susţinând că interpretarea Curţii nu reflectă intenţia comună a părţilor. Judecătorul a susţinut că punctul de vedere al Curţii potrivit căruia lucrările pregătitoare nu conţin elemente suplimentare pertinente (concluzive) era neconvingător, remarcând următoarele: „dar, după ce s-a anulat prevederea (potrivit căreia) <fiecare din cele două părţi poate să supună problema Curţii Internaţionale de Justiţie> în favoarea prevederii convenite (şi anume aceea că) <cele două părţi pot supune problema,…> în mod sigur Bahrein-ul şi-a manifestat şi intenţia că <fiecare din cele două părţi> poate şi să nu supună problema; incapacitatea Curţii de a vedea atât de clar un aspect, îmi sugerează lipsa de voinţă de a proceda astfel”. El considera că „lucrul necesar comun, atestă că intenţia părţilor de a autoriza unilateral referirea la Curte lipseşte. Absenţa ei este – sau ar trebui să fi fost – ”hotărâtoare” şi concluzionează: „Ce este neclar în textul şi contextual Minutelor Doha, este totuşi clar ca cristalul când acele minute sunt analizate cu ajutorul lucrărilor pregătitoare…. lucrările pregătitoare ele însele nu sunt ambigue; dimpotrivă, o evaluare rezonabilă a lor susţine poziţia Bahreinului”.

2.3 Modurile de interpretare a tratatelor internaţionale

Tratatele internaţionale pot fi interpretate fie într-un cadru internaţional (interpretare internaţională), fie într-un cadru intern (interpretare internă), în funcţie de particularităţile şi nevoile interpretării. În ambele cazuri, există mai multe organe care pot interpreta tratatele, interpretarea putând avea efecte diferite, în raport cu organele de la care emană.

2.3.1 Interpretarea internaţională

a) Interpretarea de către statele contractante prin acordul dintre ele este singura interpretare cu caracter general obligatoriu şi de aceea ea este denumită interpretare autentică sau expres şi liber exprimată. Acordul statelor referitor la o asemenea interpretare poate fi exprimat în însuşi tratatul care se încheie, indicându-se expres modul în care trebuie interpretaţi anumiţi termeni folosiţi.

b) Interpretarea de către un organism jurisdicţional internaţional (interpretare jurisdicțională) este obligatorie, în principiu, numai pentru speţa pentru care a fost dată şi faţă de părţile în litigiu. Art. 59 din Statutul Curţii Internaţionale de Justiţie prevede că hotărârea Curţii nu este obligatorie decât între părţi şi numai cu privire la cauza care a fost rezolvată. Potrivit art. 63, însă, dacă se ridica problema interpretării unei convenţii la care, în afara părţilor în litigiu, participă şi alte state, grefierul Curţii va înştiinţa imediat toate aceste state. Dacă un stat astfel înştiinţat intervine în cauză, interpretarea care se va da prin hotărâre va fi deopotrivă obligatorie şi pentru el.

c) Interpretarea dată de O.N.U., prin organele sale, a actelor lor constitutive ori a altor convenţii elaborate sub egida sa nu se poate face decât prin acordul statelor membre, în conformitate cu procedura stabilită.

2.3.2 Interpretarea internă

Interpretarea internă a tratatelor, este, evident, limitată prin aceea că nu este opozabilă decât organelor statului în cauză şi nu şi altor state.

Ea poate să constea într-o interpretare guvernamentală internă, făcută de organele oficiale, sau într-o interpretare jurisdicţională internă, pronunţată de organele judecătoreşti cu prilejul rezolvării unor cauze în care se face aplicaţia unor tratate.

Problema interpretării actelor juridice, în general, este o problemă de tehnică jurisdicţională care nu este susceptibilă de soluţii rigide, imperative şi uniforme, ceea ce înseamnă că nu există reguli de interpretare a tratatelor a căror respectare să fie obligatorie. Statele sunt suverane în a interpreta sau modifica un tratat, după cum pot să-l desfiinţeze. Statele contractante, lucrând în întelegere, pot deci să dea o interpretare tratatului conform voinţei lor. Dar dacă statele contractante vor da tratatului o interpretare care ar nesocoti regulile de interpretare a tratatelor, vom avea de a face nu cu o interpretare, ci cu o modificare a tratatulului, care va fi valabilă în măsura în care nu se încalcă dreptul internaţional imperativ.

Malgosia Fitzmaurice arată că, în general, există trei moduri principale de interpretare: – Interpretarea subiectivă (intenţia părţilor), interpretarea obiectivă (textuală) şi interpretarea teleologică (sau a obiectului şi scopului). Aceste trei moduri de interpretare nu se exclud reciproc, iar Convenţia de la Viena (1969) le consacră pe toate trei. O asemenea consacrare exprimă, de fapt, încercarea de conciliere între interpretarea obiectivă şi subiectivă care este foarte dificilă, controversată şi, într-un fel spus, imposibil de realizat. Pentru Comisia de Drept Internaţional, punctul de plecare a fost mai degrabă textul decât intenţia părţilor, deoarece se prezumă că textul reprezintă expresia reală a ceea ce părţile au intenţionat în fapt. De asemenea, se pare că metoda preferată a Curţii Internaţionale de Justiţie este de a se baza pe textul tratatului.

3. Tratatele plurilingve

O problemă care priveşte interpretarea tratatelor poate apărea în cazul tratatelor redactate în mai multe limbi. Comisia de Drept Internaţional a afirmat, legat de această problemă, că: „….majoritatea tratatelor formale conţin o prevedere expresă determinând statutul diferitelor versiuni lingvistice. Dacă nu există o asemenea prevedere, se pare că se acceptă în general că fiecare din versiunile în care textul tratatului a fost încheiat să fie considerată autentică, şi de aceea autoritară pentru scopul interpretării. Câteva tratate plurilingve,

conţinând mai mult de unul sau două articole, sunt fără discrepanţe între texte (…) pluralitatea de texte poate fi o serioasă sursă adiţională de ambiguitate şi obscuritate în termenii tratatului. Pe de altă parte, atunci când înţelesul tratatului este ambiguu sau obscur într-o limbă, dar este clar şi convingător în ce priveşte intenţia părţilor în altă limbă, caracterul plurilingv al tratatului facilitează interpretările textului al cărui sens este îndoielnic”.

Practica judiciară pare să confirme această poziţie. În cauza Mavrommatis Palestine Concession, Curtea Permanentă de Justiţie Internaţională a trebuit să interpreteze fraza „public control” şi „contrôle public” din textul în engleză şi franceză al Mandatului pentru Palestina. Curtea a afirmat: „.. Când între două versiuni, având egală autoritate, există una care apare cu un înţeles mai larg decât cealaltă, este necesar să se adopte interpretarea cea mai limitată (restrânsă) care poate fi efectuată pentru a armoniza ambele versiuni şi care, oricât de departe s-ar ajunge, este neîndoielnică în raport cu intenţia comună a părţilor”.

Materia este acoperită de articolul 33 al Convenţiei de la Viena, articol care reflectă în principiu această abordare generală a problemei. În ce priveşte problema interpretării a două texte egal autentice, dar care permit interpretări diferite, în conformitate cu articolul 33(4) „se va adopta sensul care, ţinându-se seama de obiectul şi de scopul tratatului, împacă cel mai bine aceste texte”. Regula stabilită nu are semnificaţia că se va adopta în mod necesar înţelesul care rezultă din textul unuia dintre cele două texte autentice ale aceluiaşi tratat. Regula stabileşte că interpretarea trebuie să ducă la un rezultat care să împace cel mai bine înţelesul ambelor texte egal autentice.

4. Aspecte practice

Articolul 31(1) al Convenţiei de la Viena (1969) prevede că: „Un tratat va fi interpretat cu bună credinţă în conformitate cu sensul obişnuit atribuit termenilor tratatului în contextul lor şi în lumina obiectului şi scopului său”. Curtea Internaţională de Justiţie a confirmat în numeroase cauze ideea că această regulă este o normă de drept cutumiar internaţional. Principiul subliniat mai sus este că un tratat trebuie interpretat cu bună-credinţă.

Regula de interpretare este o procedură ce trebuie să ţină cont de trei elemente: (1) textul, (2) contextul şi (3) obiectul şi scopul. Contextul tratatului reiese din anumite detalii conferite de articolul 31(2) şi cuprinde orice instrument relevant, intervenit între părţi cu prilejul încheierii tratatului, precum şi preambulul şi anexele tratatului. Nu există o ierarhie între diferitele elemente ale articolului 31 ci, mai degrabă, acestea reflectă o progresie logică.

Curtea Internaţională de Justiţie a aderat îndeosebi la interpretarea textuală, considerând-o implicit ca fiind cea mai importantă. În cauza Libia vs. Ciad, Curtea a statuat că: „Interpretarea trebuie să se bazeze înainte de toate pe textul tratatului. Ca o măsură suplimentară trebuie să se recurgă la mijloacele de interpretare, cum sunt lucrările pregătitoare ale tratatului”. Articolul 31 reflectă principiul că un tratat trebuie interpretat cu bună-credinţă, această regulă făcând corp comun cu principiul pacta sunt servanda.

Determinarea înţelesului obişnuit al termenului rezultă din contextul tratatului şi prin prisma obiectului şi scopului său. Un bun exemplu îl reprezintă Opinia consultativă cu privire la Convenţia din 1919 privind angajarea femeilor pentru munca de noapte. Articolul 3 al acestei Convenţii – „femeile fără deosebire de vârstă nu vor fi angajate pentru munca de noapte în orice întreprindere publică sau privată, sau în orice branşă asemănătoare, altele decât întreprinderile în care sunt angajaţi membri ai aceleiaşi familii” a lăsat nelămurită problema aplicării sale la anumite categorii de femei, altele decât muncitorii manuali. Curtea a afirmat că „Textul articolului 3, luat individual, nu creează dificultăţi. Formulat în termeni generali şi lipsit de ambiguitate sau obscuritate, el interzice angajarea pentru muncă de noapte în întreprinderi industriale a femeilor, fără deosebire de vârstă. Văzut astfel, acesta se aplică obligatoriu categoriilor de femei avute în vedere de întrebarea adresată Curţii. Dacă, totuşi, articolul 3… este interpretat în aşa fel încât nu s-ar aplica femeilor ce deţin posturi de supervizor sau manageriale şi care nu sunt angajate obişnuite în domeniul muncii manuale, este necesar să se găsească motive serioase pentru interpretarea prevederilor altfel decât în concordanţă cu sensul natural al termenilor. Termenii art. 3…. nu sunt

contradictorii nici cu titlul, nici cu Preambulul, sau cu alte prevederi ale Convenţiei. Titlul se referă la ”angajarea femeilor pe timpul nopţii”. Articolul 1 dă o definiţie a ”stabilimentelor industriale”. Articolul 2 statuează ce se înţelege prin termenul ”noapte”. Aceste prevederi, dealtfel, nu afectează scopul articolului 3, care prevede că ”femeile nu vor fi angajate pentru munca de noapte în nici o întreprindere industrială publică sau privată, sau într-o branşă asemănătoare””. Aceasta se poate compara cu viziunea judecătorului Anzilloti care a susţinut că „dacă articolul 3, în conformitate cu sensul natural al termenilor săi, este într-adevăr perfect clar, este greu de admis, chiar dacă ne străduim, că s-ar putea găsi o altă interpretare decât cea care rezultă din sensul firesc al termenilor săi”. El considera că doar intenţia părţilor ar trebui utilizată pentru a se determina corecta interpretare.

5. Considerații finale

În concluzie, necesitatea interpretării unui tratat intervine în momentul în care prevederi sau părţi ale tratatului devin obiect al disputei între statele semnatare. Astfel, pentru o aplicare corectă a tratatului trebuie să se lămurească clauzele ambigue și să se determine intenția reală a părților pentru a pune capăt oricărei dispute existente între părțile tratatului.

După cum am menționat entitățile competente să interpreteze un tratat internațional sunt: pe plan internațional – statele părți la tratat, instanțele jurisdicționale sau arbitrare și organizațiile internaționale, iar pe plan intern – organele executivului, de regulă ministerele afacerilor externe.

Convenția privind dreptul tratatelor a codificat principalele reguli de interpretare a tratatului, reguli ce au fost enunțate deja, stabilind o regulă generală de interpretare (art.31), mijloace complementare de interpretare (art.32), precum și regulile aplicabile tratatelor autentificate în mai multe limbi (art.33).

Regula generală constă în obligativitatea interpretării unui tratat cu bună-credință. Interpretarea unui tratat cu bună-credinţă presupune interpretarea raţională a termenilor tratatului, cu respectarea atât a normelor de drept aplicabile în materie, cât şi a voinţei părţilor la momentul încheierii tratatului. O interpretare raţională presupune luarea în considerare a termenilor tratatului potrivit sensului lor obişnuit, reţinându-se semnificaţia uzuală a cuvintelor, în afara situaţiilor în care acestea sunt utilizate într-un sens tehnic sau specific determinant.

Bibliografie

1. I.M. Anghel, Dreptul tratatelor, voI. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000.

2. M. Fitzmaurice, The practical working of the law of treaties/International Law, Oxford University Press, Oxford, 2003.

3. D. McNair, The Law of Treaties, Clarendon Press, Oxford, 1961.

4. V. Duculescu, N. Ploeşteanu, A. Pătraşcu, F. Zaharia, A. Boantă, „Dreptul tratatelor. Noţiuni de teorie şi practică”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.

5. A. D. Crăciunescu, Drept internaţional contemporan, Editura Concordia, Arad, 2004.

6. R. Miga-Beşteliu, Drept internaţional public – Volumul 2, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008.

---

[1] I.M. Anghel, Dreptul tratatelor, voI. I, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 47.

[2] D. McNair, The Law of Treaties, Clarendon Press, Oxford, 1961, p. 3-4.

[3] Împreună cu întregul context interpretul trebuie să ţină seama de practica subsecventă urmată în aplicarea tratatului, prin care este stabilit acordul părţilor în privinţa interpretării tratatului. În cauza Insulei Kasikili / Sedudu, Curtea a aderat la punctul de vedere al Comisiei de Drept Internaţional şi anume că practica subsecventă a părţilor la tratat constituie un element de care trebuie să se ţină seama când se determină înţelesul său; totuşi, poziţia Curţii a fost foarte rigidă, prin aceea că în sfera conceptului de „practica subsecventă” nu a inclus actele unilaterale ale autorităţii precedente din Botswana pe motiv că acestea erau emise doar în scopuri interne şi nu erau aduse la cunoştinţa autorităţilor Namibiei. Curtea a apreciat că pretinsul „acord subsecvent” intervenit între autorităţile anterioare din Namibia şi Botswana are doar relevanţa  unei „colaborări” în domeniul frontierelor şi că nu are nici un efect cu privire la interpretarea tratatului în cauză. Totuşi, Curtea era pregătită să confere acestui material un anumit rol, notându-l ca un fapt care sprijină interpretarea tratatului din 1890 în conformitate cu sensul firesc al termenilor acestui tratat.

[4] M. Fitzmaurice, The practical working of the law of treaties/International Law, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 185-186.

[5] Sunt considerate a fi principii fundamentale ale dreptului internaţional următoarele:

– Principiul nerecurgerii la forţă sau la ameninţarea cu forţa în relaţiile dintre state sau principiul neagresiunii;

– Principiul suveranităţii şi al egalităţii suverane a statelor;

– Principiul soluţionării paşnice a diferendelor;

– Principiul neamestecului în treburile interne ale altor state – care, în dreptul contemporan nu mai constituie un principiu de strictă interpretare, multe domenii care au fost considerate în dreptul internaţional tradiţional ca aparţinând competenţei exclusive a statului fiind transpuse în cadrul cooperării internaţionale (de exemplu, problema respectării drepturilor fundamentale ale omului);

– Principiul cooperării internaţionale;

– Dreptul popoarelor la autodeterminare;

– Principiul pacta sunt servanda;

– Principiul inviolabilităţii frontierelor;

– Principiul integrităţii teritoriale;

– Principiul respectării drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale;

– Principiul bunei vecinătăţi.

[6] V. Duculescu, N. Ploeşteanu, A. Pătraşcu, F. Zaharia, A. Boantă, „Dreptul tratatelor. Noţiuni de teorie şi practică”, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005.

Articol publicat de Dumitru Ramona

Universitatea Transilvania Brașov, Master Sisteme și instituții de drept internațional și drept comunitar

Tags: interpretarea tratatelor

Inviolabilitatea diplomatică

Sentimentul unui agent diplomatic cu experiență profundă este că „mereu, vizibil, diplomatul trăiește sub un clopot de sticlă – este imun (…) imunitatea înseamnă să te afli sub un clopot de sticlă al imunității, incasabil; cel care se fisurează este diplomatul”.

Couve de Murville

1. Considerații introductive

În Convenţia de la Viena cu pri­vire la relaţiile diplomatice din 1961 se arată că „o convenţie internaţională cu privire la relaţiile, privilegiile şi imunităţile diplomati­ce ar contribui la favorizarea rela­ţiilor de prietenie dintre ţări, orica­re ar fi diversitatea regimurilor lor constituţionale şi sociale” şi con­comitent se precizează că „sco­pul acestor privilegii şi imunităţi este nu de a creea avantaje unor indivizi, ci de a asigura îndeplini­rea eficace a funcţiilor misiunilor diplomatice ca organe de repre­zentare a statelor”.[1]

Instituţia imunităţilor, privilegiilor şi facilităţilor diplomatice ocupă un loc central în cadrul dreptului diplomatic, constituind garanţia activităţii diplomatice însăşi pentru că, fără acordarea de imunităţi şi privilegii exercitarea funcţiilor de către agenții diplomatici nu ar putea avea loc.

Asigurarea tratamentului pe care-l presupun imunităţile şi privilegiile diplomatice constituie o premisă necesară, nu numai pentru relaţiile normale dintre cele două state între care s-a stabilit raportul de misiune, ci şi pentru comunitatea internaţională în ansamblul ei. Deci, importanţa imunităţilor şi privilegiilor diplomatice depăşeşte cadrul funcţional iniţial de premisă a existenţei unei misiuni diplomatice, având implicaţii şi asupra relaţiilor normale dintre statul acreditant şi statul acreditar, influenţând relaţiile comunităţii internaţionale însăşi.

Instituţia inviolabilităţii misiunilor diplomatice şi a personalului lor îşi păstrează actualitatea fiind destul de frecvente şi grave cazurile de încălcare a protecţiei şi securităţii misiunilor şi reprezentanţilor lor diplomatici şi consulari. Deşi trimişii diplomatici beneficiază dintr-o epocă îndepărtată de o protecţie specială în baza vechilor reguli cutumiare, precum şi a Convenţiilor de la Viena din 1961 şi 1963 privind relaţiile diplomatice şi consulare şi cu toate că Adunarea Generală a O.N.U. de mai multe ori a examinat anumite aspecte ale problemei, în ultimele decenii s-au înregistrat un şir vast de violări sau nerespectări ale dispoziţiilor pertinente ale dreptului internaţional, în special convenţiile prin care sunt reglementate relaţiile diplomatice şi consulare, inclusiv securitatea fizică a personalului diplomatic şi consular şi inviolabilitatea localurilor diplomatice şi consulare; ori, această evoluţie riscă să aducă daune într-un mod ireparabil mecanismelor înseşi ale relaţiilor internaţionale.

1.1 Noțiune

Inviolabilitatea, denumită şi „imunitate de constrângere”, constituie cel mai vechi privilegiu diplomatic, fiind cunoscută încă din antichitate.

Noţiunea de „inviolabilitate” are două înţelesuri:

• în sens larg este echivalentă cu „imunitatea”, iar
• în sens restrâns desemnează acel tratament la care este îndreptăţit agentul diplomatic; statul acreditar fiind răspunzător faţă de statul acreditant pentru asigurarea celei mai depline protecţii a persoanei agentului diplomatic şi a persoanei faţă de actele de autoritate, de violenţe sau de insulte.

Convenţia de la Viena a adoptat sensul cel mai general şi, totodată, cel mai corect pe care îl are această noţiune, nemaifăcând confuzie între imunitatea de jurisdicţie şi inviolabilitate. Pentru a asigura o securitate apropiată persoanelor îndrituite la o protecţie internaţională specială, în anul 1973 s-a adoptat Convenţia privind prevenirea şi sancţionarea infracţiunilor împotriva persoanelor care se bucură de protecţie internaţională specială, în acelaşi context plasându-se şi Rezoluţia Adunării Generale a O.N.U. cu privire la „Examinarea măsurilor eficace vizând întărirea protecţiei şi securităţii misiunilor şi reprezentanţilor diplomatici şi consulari”.

Existenţa în legislaţia statului acreditar a unor dispoziţii legale cuprinzând sancţiuni speciale pentru fapte de încălcare a inviolabilităţilor diplomatice, ar eşua din punct de vedere legal îndeplinirea de către statul în cauză a obligaţiei de protecţie a reprezentanţilor diplomatici. Într-o serie de state, precum Guatemala, Cuba, Norvegia, Egipt, Brazilia, Argentina, Elveţia, există asemenea prevederi legale, iar ca expresie a respectării dreptului internaţional şi a principiului imunităţii diplomatice, România a adoptat în legislaţia sa penală (art. 171 Cod Penal) o dispoziţie potrivit căreia calitatea de reprezentant al unui stat străin constituie o circumstanţă agravantă a infracţiunilor contra vieţii, integrităţii corporale, sănătăţii, libertăţii.[2]

2. Inviolabilitatea misiunii diplomatice

2.1 Inviolabilitatea sediului misiunii diplomatice

Inviolabilitatea sediului misiunii diplomatice presupune obligaţia statului acreditar de a nu permite funcţionarilor şi agenţilor săi pătrunderea şi îndeplinirea oricărui act de autoritate în incinta localurilor misiunii, obligaţia specială de a lua măsurile care se impun pentru a proteja localurile împotriva pătrunderii sau producerii de daune din partea persoanelor particulare, precum şi împiedicarea oricărui act care ar duce la tulburarea liniştii localurilor misiunii.

Originea inviolabilităţii localurilor misiunii diplomatice este legată de un concept care astăzi este absolut depăşit: extrateritorialitatea sediului diplomatic. De asemenea, inviolabilitatea misiunii diplomatice a fost şi o consecinţă a inviolabilităţii persoanelor a şefului de misiune („Act of Anne”[3], Legea S.U.A., Convenţia de la Havana din 1928).

În prezent, această inviolabilitate este un atribut al statului acreditant, pe motiv că localurile sunt folosite ca sediu al misiunii. Convenţia de la Viena prevede în art. 22:

„1. Localurile misiunii sunt inviolabile. Nu este permis agenţilor statului acreditar să pătrundă în ele decât cu consimţământul şefului misiunii.

2. Statul acreditar are obligaţia specială de a lua toate măsurile potrivite pentru a împiedica invadarea sau deteriorarea localurilor misiunii, tulburarea liniştii misiunii sau micşorarea demnităţii acesteia.

3. Localurile misiunii, mobilierul lor şi celelalte obiecte care se găsesc acolo, precum şi mijloacele de transport ale misiunii, nu pot face obiectul nici unei percheziţii, rechiziţii, sechestru sau măsuri executorii”.

Imobilul misiunii diplomatice se află, totuşi, sub jurisdicţia legislativă a statului acreditar; i se aplică legea locului (lex rei sitae), adică legea care reglementează contractul de închiriere, ca şi tranzacţiile comerciale perfectate asupra sediului misiunii, inclusiv toate taxele referitoare la asemenea tranzacţii.

Obligaţia statului acreditar de a asigura inviolabilitatea misiunii diplomatice reprezintă mai mult decât o simplă obligaţie de non facere, are un caracter general, cuprinzător, activ, de efectivitate, statul primitor fiind ţinut pe mai multe planuri, măsurile pe care le ia au un caracter special, depăşesc îndatoririle generale de asigurare a ordinii publice. Măsurile trebuie să fie complete, exhaustive şi operatorii din punct de vedere al neutralizării factorilor provocatori, îndreptate în toate direcţiile şi tinzând la asigurarea nu numai a apărării împotriva actelor de ingerinţă din partea persoanelor particulare, ci şi la abţinerea agenţilor săi de la acte care ar înfrânge inviolabilitatea.

Al doilea aspect al statului acreditar este de a acorda protecţie localurilor misiunii: luarea unor măsuri de securitate din partea poliţiei statului acreditant; supravegherea, însă, se va efectua în anumite limite rezonabile. Conţinutul inviolabilităţii rezidă în faptul că fără consimţământul şefului de misiune, nimeni – indiferent de calitate şi sub niciun pretext – nu poate să pătrundă în incinta localurilor misiunii, să cauzeze daune bunurilor acestuia ori să-i împiedice activitatea şi să-i tulbure liniştea. În incinta misiunii nu se va putea înmâna vreo atenţie ori notifica o chemare în faţa instanţei pentru o persoană care se găseşte acolo, chiar dacă nu se bucură de privilegii diplomatice. Legislaţiile unor ţări prevăd că actele judiciare trebuie trimise pe cale diplomatică.

Inviolabilitatea subzistă nu numai faţă de statul în care fiinţează misiunea diplomatică acreditată, dar şi faţă de statul terţ care s-ar întâmpla să exercite controlul asupra teritoriului acelui stat – puterea ocupantă. Dacă în condiţii obişnuite trebuie asigurată de poliţie doar o anumită supraveghere a localului misiunii, atunci când există indicii că vor avea loc manifestaţii, statul acreditar trebuie să întărească protecţia. În caz contrar, îşi angajează responsabilitatea sa internaţională. La fel, în cazul în care autorităţile au date cu privire la unele acţiuni care se pun la cale împotriva localurilor misiunii – cum a fost cazul Legaţiei Române la Berna.[4] Această obligaţie de protecţie a statului acreditar este dublă: pe de o parte, el trebuie să preîntâmpine orice agresiune în mod rezonabil previzibilă, iar, pe de altă parte, datorează o asistenţă rapidă a şefului misiunii pentru a-i permite să-şi îndeplinească în mod liber funcţiile. Inviolabilitatea localurilor misiunii diplomatice are un caracter absolut, în nicio împrejurare nu se admite pătrunderea agenţilor statului acreditar în incinta misiunii, afară dacă există consimţământul în acest sens al şefului de misiune. S-a ridicat problema însă dacă acestei reguli n-ar trebui să i se aducă anumite limitări, mai ales în cazul în care membrii misiunii au abuzat în mod manifest şi grav de inviolabilitate? Tendinţa care prevalează în practică şi doctrină este de a exclude orice excepţie adusă normei generale. Prin cuprinderile pe care le are Convenţia de la Viena a consacrat principiul inviolabilităţii absolute a localurilor misiunii diplomatice. Din examinarea legislaţiei statelor constatăm că majoritatea acestora prevăd inviolabilitatea fără nicio excepţie; în unele statate (S.U.A.) se prevede posibilitatea de a pătrunde în localurile diplomatice în caz de incendiu sau calamitate; în alte legislaţii se prevede că judecătorul va trebui să ceară autorizaţia şefului de misiune, dar în caz de refuz sau dacă nu răspunde în 12 ore, decizia va aparţine Ministerului de Justiţie sau puterii executive.

În cazul în care s-ar pune problema efectuării unor lucrări care implică folosirea terenului pe care se află clădirile misiunii, statul acreditant are numai o obligaţie morală şi nu legală să coopereze cu statul acreditar. Protecţia localurilor misiunii diplomatice are în vedere imobilele sau părţile din imobile folosite pentru nevoile misiunii, terenul pe care sunt situate şi care le înconjoară, alte dependinţe, grădina, garajul şi locul de parcare. Nu este relevant titlul de proprietate, ci afectaţiunea pe care a primit-o clădirea. Inviolabilitatea începe în momentul în care imobilul este efectiv afectat scopului misiunii şi durează până când imobilul nu mai este folosit pentru nevoile misiunii diplomatice; Convenţia de la Viena cuprinde în art. 45: „În caz de rupere a relaţiilor diplomatice între două state sau dacă o misiune este rechemată definitiv sau temporar statul acreditar este ţinut chiar şi în caz de conflict armat, să respecte şi să protejeze localurile misiunii, precum şi bunurile şi arhivele sale”. Această dispoziţie vine să prelungească durata inviolabilităţii, însă aceasta nu ar mai putea fi pretinsă când cauza ruperii relaţiilor diplomatice ar fi fost tocmai abuzul la această inviolabilitate din partea misiunii diplomatice respective. Art. 41 al Convenţiei de la Viena impune ca localurile misiunii să nu fie folosite în alte scopuri decât pentru îndeplinirea funcţiilor misiunii.

Ce se întâmplă dacă, cu încălcarea acestor obligaţii, localurile misiunii sunt o sursă de pericol public? O parte a teoriei dreptului diplomatic, bazată pe interpretarea art. 31 al Chartei Naţiunilor Unite, recunoaşte dreptul statului acreditar de a pătrunde, în legitimă apărare, în localurile misiunii, atunci când există un pericol grav contra populaţiei locale, când securitatea de stat e ameninţată, cu condiţia ca faptul să fie urgent şi decizia să fie luată de puterea executivă a statului acreditar. Mulţi autori, printre care şi dr. Ion M. Anghel în lucrarea „Drept diplomatic și consular” susţin că inviolabilitatea este absolută şi în aceste cazuri.

2.2 Inviolabilitatea bunurilor misiunii diplomatice

Art. 22, al. 3 din Convenţia de la Viena din 1961 precizează: „mobilierul şi celelalte obiecte care se găsesc în localurile misiunii diplomatice, precum şi mijloacele de transport ale misiunii nu pot face obiectul unei percheziţii, rechiziţii, sechestru sau măsuri executorii”.

Iată câteva ipoteze de examinat.

Pot autorităţile locale să percheziţioneze un autoturism al unei misiuni diplomatice dacă se presupune că ar transporta obiecte nepermise? Art. 36 al Convenţiei de la Viena prevede posibilitatea controlului bagajelor agentului diplomatic, dacă acesta este de acord, în cazul în care există serioase motive să se presupună că ar conţine obiecte interzise, chiar periculoase. Convenţia nu spune nimic despre acest drept asupra autoturismelor diplomatice. Considerăm că forma imperativă a art. 22, al. 3 se impune.

Nu pot fi urmărite şi blocate nici conturile bancare ale unei misiuni diplomatice, întrucât acestea fac parte din mijloacele de îndeplinire a funcţiilor acesteia, ori, conform art. 25 al Convenţiei de la Viena, statul acreditar are obligaţia specială de „a acorda toate înlesnirile pentru îndeplinirea funcţiilor misiunii”.

2.3 Inviolabilitatea arhivelor misiunii diplomatice și  inviolabilitatea  corespondenței

Asigurarea inviolabilităţii arhivelor [5] prezintă o importanţă deosebită pentru funcţionarea unei misiuni diplomatice. Drepturile trimisului ar fi cu totul imperfecte şi secretele sale divulgate dacă arhivele ar fi susceptibile a fi cercetate, confiscate ori i s-ar cere să fie produse în instanţă. Inviolabilitate arhivelor se asigură prin însuşi faptul că se află în incinta localurilor misiunii diplomatice – fapt care face ca, prin extindere, interdicţia pătrunderii în aceste localuri să antreneze aplicarea acestui beneficiu şi pentru ceea ce se află înăuntrul lor. Art. 24 al Convenţiei de la Viena prevede: „Arhivele şi documentele misiunii sunt inviolabile în orice moment şi în orice loc s-ar afla”. Se desprinde intenţia de a înlătura orice îndoială că inviolabilitatea acestor obiecte este independentă de aceea a persoanei căreia îi pot fi încredinţate sau de locul unde sunt ţinute în mod normal.

Inviolabilitatea arhivelor diplomatice este absolută, nu poate fi încălcată în niciun caz şi sub niciun pretext, ea supravieţuieşte ruperii relaţiilor diplomatice şi chiar stării de război. Importanţa asigurării confidenţialităţii este aşa de mare încât, de obicei, membrii misiunii procedează la distrugerea ei înainte de plecare. Simplul fapt al existenţei arhivelor într-un edificiu, după ce misiunea diplomatică a încetat să funcţioneze, continuă să imprime edificiului respectiv calitatea de sediu diplomatic – cu toate consecinţele pe care această calitate le antrenează.

Corespondenţa diplomatică este separată de arhiva diplomatică; în Convenţia cu privire la relaţiile consulare din 1963, corespondenţa este componentă a noţiunii de „arhive consulare”, ceea ce nu face Convenţia diplomatică din 1961. Inviolabilitatea corespondenţei diplomatice este consacrată de art. 27, paragraful 2 al Convenţiei de la Viena, care mai precizează, în plus, că prin expresia „corespondenţă oficială” se înţelege întreaga corespondenţă referitoare la „misiune şi funcţiile sale”. Obligaţia statului acreditar de a permite comunicarea liberă a misiunii diplomatice este distinctă de obligaţia de a asigura secretul ei.

3. Inviolabilitatea personalului misiunii diplomatice

3.1 Inviolabilitatea personală a agentului diplomatic și a personalului administrativ și tehnic

Principala imunitate de care beneficiază agentul diplomatic este inviolabilitatea personală.

Philippe Cahier constata, pe bună dreptate, că „deşi caracterul sacru al diplomatului a dispărut, nu este mai puţin adevărat că el nu-şi poate îndeplini liber sarcinile, dacă trăieşte sub ameninţarea că va putea fi arestat”. Cahier citează cazul ambasadorului rus Matveiev, arestat la Londra pentru neplata unor datorii. Regina Ana a trimis ţarului un emisar special pentru a cere scuze şi a promulgat legea internă privind inviolabilitatea diplomaţilor străini.[6]

Aşadar, temeiul inviolabilităţii nu poate fi altul decât asigurarea îndeplinirii funcţiilor oficiale, aşa cum subliniază şi Preambulul Convenţiei de la Viena din 1961. Potrivit art. 29 al Convenţiei diplomatice: „Persoana agentului diplomatic este inviolabilă. El nu poate fi supus nici unei forme de arest sau detenţiune. Statul acreditar îl tratează cu respectul care i se cuvine şi ia toate măsurile corespunzătoare pentru a împiedica orice atingere adusă persoanei, libertăţii şi demnităţii sale”.

Rezultă că inviolabilitatea priveşte două aspecte:

a) Interdicţia autorităţilor statului acreditar de a exercita orice act de coerciţiune asupra persoanei agentului diplomatic;

b) Obligaţia statului acreditar de a impune autorităţilor sale să trateze agentul diplomatic cu respectul cuvenit şi să-i asigure respectul libertăţii, demnităţii etc., inclusiv ca acestea să nu fie lezate chiar de particulari.

Primul aspect care trebuie lămurit constă în limitele acestei inviolabilităţi. Problema se pune întrucât art. 76 al Rezoluţiei Institutului de Drept Internaţional, la sesiunea de la New York din anul 1929, interpretează inviolabilitatea ca fiind o interdicţie de la orice constrângere cum ar fi arestarea, extrădarea, expulzarea. Cecil Hurst susţinea că statele în legitimă apărare pot impune constrângerea pentru expulzarea unui diplomat care a acţionat împotriva intereselor statului acreditar.

Inviolabilitatea personală a agentului diplomatic este absolută; majoritatea statelor au consemnat această măsură în legislaţiile lor interne. Comisia de Drept Internaţional a precizat, însă, că acest drept este absolut, dar că statul acreditar poate lua măsuri „care să împiedice comiterea de crime sau delicte” şi, continuăm noi, fără a dispune măsuri de limitare a libertăţii personale prin arest sau detenţiune.

Continuând ideea referitoare la dreptul statului de a expulza un diplomat, considerăm că, potrivit art. 9 din Convenţia diplomatică din 1961, misiunea unui agent diplomatic încetează dacă statul acreditar l-a declarat „persona non grata” şi statul acreditant nu l-a rechemat într-un termen rezonabil acordat, potrivit art. 39, paragraful 2 din Convenţie, de către statul acreditar. Expulzarea, prin urmare, este interzisă „manu militari” atâta timp cât diplomatul este în funcţie; ea este admisă când el a încetat a mai fi considerat că îndeplineşte atribuţiile oficiale la misiunea diplomatică respectivă. Potrivit art. 32 al Convenţiei de la Viena „statul acreditant poate renunţa la imunitatea de jurisdicţie a agenţilor diplomatici şi a persoanelor care beneficiază de imunitate în baza art. 37”. Observăm că art. 29 prevede inviolabilitatea, iar art. 37, imunitatea. Rezultă că imunitatea personală a agentului diplomatic este absolută şi nici chiar statul acreditant, care poate fi de acord cu o judecată a agentului său în statul acreditar nu poate renunţa la ea şi să accepte ca acesta să fie arestat în statul acreditar.

Care este situaţia bunurilor unui agent diplomatic? Desigur, corespondenţa diplomatului, bunurile sale mobile, salariul, conturile bancare etc. sunt tot atâtea mijloace de a asigura îndeplinirea funcţiilor sale. În anul 1926 Guvernul Elveţiei, la o întrebare a Naţiunilor Unite, răspundea în acest sens, invocând practica statelor şi făcând observaţia că ar putea fi sesizabile unele bunuri pe care le posedă diplomatul, cu titlu particular, în statul acreditar. Anumite bunuri pot fi urmărite. Este cazul prevăzut la art. 30, paragraful 3 al Convenţiei de la Viena – bunurile asupra cărora agentul poate fi chemat în judecată în statul acreditar, beneficiind de imunitate de jurisdicţie civilă.

Al doilea aspect al inviolabilităţii este obligaţia statului acreditar de a lua măsuri generale ca valorile personale ale agentului diplomatic (libertatea, demnitatea etc.) să nu fie atinse, sub nicio formă, de autorităţi sau de particulari. Aceste obligaţii se asigură prin luarea unor măsuri de protecţie specială, ale cărei forme sunt lăsate la latitudinea statului acreditar. Dacă se solicită o formă anume de protecţie, de exemplu – paza militară, statul care o solicită o face contra retribuţie sau plată a serviciilor speciale prestate. Există o obligaţie a statului acreditar de a lua măsuri ca împotriva unei misiuni diplomatice să nu se exercite presiuni, ca în rândul populaţiei locale să nu se creeze o stare de spirit care ar împiedica exercitarea misiunii? Răspunsul este afirmativ şi în multe legi penale se prevăd sancţiuni împotriva celor care ar acţiona în public ultragiind un şef de misiune sau discreditându-l altfel.[7]

Membrii personalului administrativ şi tehnic al unei misiuni diplomatice beneficiază “dacă nu sunt cetăţeni ai statului acreditar sau dacă nu îşi au reşedinţa permanentă în acest stat, de privilegiile şi imunităţile acordate, menţionată la paragraful 1, art.31 nu se aplică actelor îndeplinite în afara exercitării funcţiilor lor” (art. 37 al Convenţiei diplomatice).

Rezultă că aceştia beneficiază de imunitate de jurisdicţie penală absolută [8] şi de imunitate de constrângere, care este inviolabilitatea penală însă, pot fi urmăriţi în bunurile lor, pentru acte îndeplinite în afara atribuţiilor oficiale (chemaţi în judecată civilă pentru neplata unor comenzi de bunuri, pentru neonorarea unor obligaţii contractuale etc.). Totuşi, se consideră că salariile acestei categorii de personal sunt neurmăribile, constituind mijlocul de îndeplinire a sarcinilor aferente.

3.2 Inviolabilitatea reședinței agentului diplomatic

Inviolabilitatea sediului misiunii acoperă şi pe aceea a reşedinţei statului şefului de misiune [9] (ca urmare a faptului că, potrivit definiţiei, reşedinţa acestuia face parte din localurile misiunii) chiar a celorlalţi agenţi diplomatici, afară dacă reşedinţa acestora din urmă este distinctă de ambasadă sau legaţie.

Nu există nicio diferenţă pe plan practic între inviolabilitatea localurilor misiunii şi aceea a locuinţelor membrilor personalului diplomatic, iar gradul de inviolabilitate nu variază de la o categorie diplomatică la alta. Distincţia ce s-ar putea enunţa se limitează doar la fundamentarea lor juridică: în vreme ce inviolabilitatea localurilor misiunii diplomatice constituie o distinctă „formă a imunităţii de stat care se referă la o clădire folosită în scopuri guvernamentale”, inviolabilitatea reşedinţei rămâne o consecinţă a statului diplomatic a celui care o ocupă, decurge din inviolabilitatea sa personală. În Convenţia de la Viena, art. 30, paragraful 1 prevede că: „Locuinţa particulară a agentului diplomatic se bucură de aceeaşi ocrotire ca şi misiunea”.

Pentru ca autorităţile locale să fie ţinute a asigura respectarea inviolabilităţii reşedinţei diplomatice, este nevoie ca această reşedinţă să-i fie notificată în prealabil Ministerului Afacerilor Externe al statului acreditar. Norma inviolabilităţii reşedinţei agentului diplomatic are ca obiectiv exclusiv protecţia persoanei agentului diplomatic. Protecţia documentelor şi a bunurilor care se află în localul misiunii sau la reşedinţă decurge din inviolabilitatea de care acestea se bucură.

De aceeaşi protecţie se bucură şi celelalte bunuri, indiferent unde s-ar afla, pentru că regula de drept internaţional prevede că, în măsura în care este legat de funcţiile diplomatice, un bun beneficiază de un regim de imunitate completă. Astfel, autoturismul agentului diplomatic nu poate fi sechestrat sau percheziţionat, iar în unele ţări este exceptat chiar şi de regulile de parcare, un cont bancar are acelaşi regim, deoarece nu se poate determina uşor ce proporţie din cont este necesară pentru asigurarea funcţiilor diplomatice, cât şi pentru asigurarea existenţei sale demne. Nu există o regulă de drept internaţional care să confere inviolabilitate tuturor bunurilor unui agent diplomatic, cu toate acestea nici nu s-ar putea susţine că numai proprietatea care este deţinută în virtutea funcţiei sale se bucură de inviolabilitate, pentru că, aşa cum s-a arătat încă de pe timpul lui Grotius, pentru deplina securitate a unui ambasador „tot ceea ce-i aparţine trebuie protejat de la orice constrângere”. Documentele, corespondenţa şi, cu unele excepţii, proprietatea agenţilor diplomatici beneficiază de inviolabilitate în baza art. 30, paragraful 2.

În Comentariul Comisiei de Drept Internaţional se arată că proprietatea mobiliară respectivă este în primul rând cea din reşedinţa privată a agentului, dar include şi autoturismul, contul bancar, precum şi alte bunuri necesare pentru folosinţa personală ori sunt esenţiale pentru existenţa lui. Contul bancar nu este supus restricţiilor, sechestrului sau executării şi, de asemenea, acţiunile pe care un agent diplomatic le deţine.

Este de menţionat că regula inviolabilităţii bunurilor unui agent diplomatic întâlneşte aceleaşi limite în cadrul cărora se află fixată şi imunitatea de jurisdicţie a agentului diplomatic însuşi:

• acţiunile reale imobiliare şi
• acţiunile privind succesiunile deschise în favoarea agentului diplomatic pe teritoriul statului acreditar.

Din principiul exceptării de la jurisdicţia civilă a statului primitor rezultă că nicio notificare, fie judiciară, fie executorie nu poate fi îndreptată împotriva proprietăţii agentului diplomatic. Ca atare, instanţa nu va emite un ordin pentru executarea sau sechestrarea bunurilor unui trimis, inclusiv autoturismul său, mobilierul casnic şi alte bunuri de folosinţă personală. De asemenea, poliţia sau autorităţile executive nu pot sechestra niciun articol aparţinând unui diplomat, în cadrul îndeplinirii îndatoririlor lui de serviciu pe baza legilor locale. Comisia de Drept Internaţional a înţeles că nu există nici un motiv să se acorde jurisdicţie instanţelor locale în legătură cu proprietatea imobiliară privată a unui agent diplomatic în statul acreditar, afacerile sau activităţile sale personale şi cazurile în care acţionează ca executor sau administrator, dacă nu este posibil să se satisfacă hotărârea prin punerea ei în executare; era totuşi important să se asigure ca inviolabilitatea persoanei sau reşedinţei sale să nu fie încălcată.

4. Sancționarea cazurilor de nerespectare a inviolabilității

Protecţia datorată agentului diplomatic îşi găseşte exprimarea nu numai în măsurile de poliţie necesare pentru a preveni ofensele, ci, în special, în pedepsirea severă a ofensatorilor. În cazul în care s-a produs un atac împotriva persoanei agentului diplomatic, statul acreditar este ţinut să ia orice măsură pentru ca autorul atacului să fie prins, judecat şi pedepsit, astfel, el va fi responsabil din punct de vedere internaţional pentru omisiunea sa. Materializând această obligaţie, un număr de state au prevăzut în legislaţia lor că persoanele vinovate de atac asupra diplomaţilor vor fi pasibile de pedepse severe, altele calificând infracţiunea de inviolabilitate ca infracţiune de drept internaţional (S.U.A. şi Belgia).[10] Nu există totuşi o regulă de drept internaţional care să stabilească că dreptul naţional trebuie să prevadă o pedeapsă mai grea pentru fapta din care s-a produs un prejudiciu diplomaţilor.

Din punct de vedere practic, gradul mai ridicat de protecţie datorat unui agent diplomatic poate avea un înţeles numai atunci când o penalitate specială însoţeşte comiterea unui act care atinge demnitatea diplomatică. În scopul garantării unei protecţii mărite pentru agenţii diplomatici, legile penale ale unor ţări cuprind dispoziţii speciale şi se poate constata că, îndeobşte, legile interne reprimă violarea acestui principiu.[11] În dreptul unor ţări continentale s-a prevăzut infracţiunea de insultă adusă ambasadorului. În cazul în care s-ar comite de către un agent public un act care ar viola imunitatea unui trimis, se impune o reparaţie adecvată. Spre exemplu, un ambasador special a fost acreditat de Marea Britanie pentru a transmite ţarului, într-o audienţă publică, expresia regretului Reginei pentru insulta adusă ambasadorului.[12] Pe de altă parte, este de aşteptat ca un reprezentant diplomatic să respecte legile şi regulamentele pentru menţinerea ordinii şi siguranţei publice în statul în care este trimis, pentru a nu-şi limita singur exercitarea efectivă a funcţiilor sale.

Exemplu: În noiembrie 1935, autoturismul ministrului iranian la Washington a fost oprit pentru depăşirea limitei de viteză şi ministrul a fost imobilizat atunci când acesta a recurs la violenţe împotriva forţelor de poliţie, deşi au exprimat un regret formal pentru incident, guvernul S.U.A. a menţionat că privilegiul imunităţii diplomatice impune persoanei în cauză obligaţia de a respecta legile ţării.

Dacă, comiterea unei ofense împotriva unui agent diplomatic este consecinţa logică a conduitei şi a situaţiei la care s-a ajuns din cauza diplomatului însuşi, se poate spune cu temei că ofensa nu este o violare a imunităţii sale diplomatice.

În 1973, a fost elaborată „Convenţia privind prevenirea şi sancţionarea infracţiunilor contra persoanelor care se bucură de protecţie internaţională, inclusiv agenţii diplomatici”. Statele părţi şi-au asumat obligaţia să reglementeze în legislaţia internă fapta internaţională de omor, răpire, orice alt act împotriva integrităţii corporale sau libertăţii unei persoane care se bucură de protecţie internaţională. Statele s-au obligat să sancţioneze aceste infracţiuni ţinând seama de gravitatea lor şi să ia măsurile ce se impun în vederea stabilirii competenţei lor în cazul comiterii acestora, fiind ţinute să ia măsuri necesare, potrivit legislaţiei lor interne, în vederea pornirii urmăririi lor penale sau pentru a-i extrăda pe infractori. Statele s-au angajat să colaboreze la prevenirea acestor infracţiuni, mai ales prin măsurile menite să prevină pregătirea pe teritoriul lor a unor astfel de fapte, prin schimbul de informaţii şi coordonarea măsurilor administrative (comunică Secretariatului General O.N.U. rezultatul definitiv în procedura penală contra autorului prezumat al infracţiunii) şi prin asistenţa juridică în orice fază a procedurii penale angajate pentru orice infracţiune. În cazul în care nu-l extrădează, statul respectiv este obligat să supună cazul, fără excepţie şi fără întârzieri nejustificate, autorităţilor sale competente să exercite acţiunea penală după o procedură conformă cu legislaţia acestuia.

5. Azilul diplomatic

Dreptul de azil în cadrul misiunilor diplomatice este negat de majoritatea statelor europene şi de S.U.A., insă el este recunoscut de statele Americii Latine. Acest drept este prevăzut în Convenţia privind drepturile de azil, semnată la Havana în 1928 şi modificată la Caracas în 1954 şi în alte Convenţii între statele Americii Latine. Comisia de Drept Internaţional şi Conferinţa de la Viena, care au aprobat Convenţia din 1961, au refuzat să abordeze aceste probleme sub cuvânt că urmează a fi rezolvate ulterior.

Azilul diplomatic ca şi cel teritorial sunt acordate în baza unor considerente de ordin umanitar, unii autori considerând că acest drept ar trebui inclus în categoria drepturilor recunoscute persoanei. Azilul diplomatic şi azilul teritorial sunt două instituţii distincte, cu o configuraţie proprie bine conturată.

În cazul azilului diplomatic, beneficiarul azilului se găseşte pe teritoriul statului de refugiu şi în afara ţării unde pretinsa infracţiune a fost comisă, statul respectiv exercitând în mod cu totul normal suveranitatea sa.

În cazul azilului teritorial, beneficiarul azilului, care se găseşte refugiat într-o ambasadă sau pe un vapor străin ancorat în apele teritoriale, se află pe teritoriul statului unde pretinsul delict a fost comis; acordarea azilului diplomatic se limitează la persoanele acuzate de comiterea unor infracţiuni politice ori sunt victime ale persecuţiei politice; azilul teritorial îl sustrage tribunalelor locale în mod normal competente şi constituie din partea statului o veritabilă intervenţie.

În vreme ce azilul teritorial nu este încă o regulă pozitivă, dar este pe cale de a deveni, azilul diplomatic nu are existenţă legală decât în America Latină.[13] Statele sud-americane au acceptat ca trimişii străini să poată oferi azil refugiaţilor politici în timp de revoluţie sau de război civil; dreptul de azil a fost recunoscut astfel, atât prin cutumă, cât şi prin tratat [14], totuşi acest drept nu se bazează pe o regulă de drept internaţional, ci pur şi simplu pe uzanţele locale.

În baza dreptului internaţional, niciun stat nu are obligaţia de a recunoaşte unui agent diplomatic străin dreptul de a acorda azil persoanelor care au săvârşit o infracţiune sau altor persoane care nu aparţin misiunii sale. Statele Americii Latine au prevăzut dreptul la azil prin Convenţia de la Havana din 1928, modificată ulterior în 1954 la Caracas.

În doctrină s-a susţinut că azilul diplomatic ar avea atât un caracter cutumiar, cât şi convenţional.

Curtea Internaţională de Justiţie a interpretat azilul diplomatic într-un mod restrictiv (acordarea azilului implică o derogare de la suveranitatea statului, pentru că sustrage infractorul de la jurisdicţia statului de reşedinţă şi constituie o intervenţie în domenii care ţin exclusiv de competenţa acestui stat; de aceea, o asemenea derogare nu poate fi recunoscută decât dacă baza ei legală este stabilită în fiecare caz separat) şi a statuat că azilul este legitim acordat numai în cazul unui pericol iminent şi persistent, şi în acest caz, nu constituie o chestiune de drept, ci de acţiune umanitară.

Majoritatea ţărilor din America Latină au fost nemulţumite de această abordare restrictivă şi aceasta a condus la încheierea Convenţiei Inter-americane cu privire la azilul diplomatic (Caracas 1954). Instituţia azilului diplomatic aduce în discuţie o situaţie contradictorie, generatoare de dificultăţi pentru state. Pe de o parte, azilul diplomatic constituie o excepţie de la jurisdicţia autorităţilor locale, o formă de intervenţie în treburile interne ale statului primitor; acordarea de azil fiind, de multe ori, în dauna bunelor relaţii între două state – putându-se ajunge până la ruperea relaţiilor diplomatice sau declararea şefului de misiune ca „persona non grata”. Pe de o parte, refuzul de a acorda azil unei anumite persoane urmărite pentru atitudine politică poate să se dovedească neinspirat în cazul unei opoziţii victorioase.

În doctrină, s-a reţinut ca principale caracteristici ale azilului diplomatic următoarele:

• exercitarea jurisdicţiei de către un stat străin asupra naţionalilor suveranilor teritoriali oferindu-le protecţie împotriva statului lor naţional trebuie să rămână în toate cazurile o derogare strictă de la regula generală a supremaţiei teritoriale;
• nu există un drept de azil, azilul constituie un atribut discreţionar al statului acreditant, pentru că nu implică obligaţia de a-l acorda şi nici nu trebuie să-şi motiveze refuzarea cererii făcute;
• azilul nu este subiect de reciprocitate;
• calificarea delictului imputat beneficiarului diplomatic aparţine statului care-l acordă; deşi şeful de misiune diplomatică este îndreptăţit să determine dacă există un caz de acordare a azilului în conformitate cu tratatul, o asemenea determinare nu este concludentă, pentru că principiile dreptului internaţional nu recunosc nici un drept de calificare unilaterală sau definitivă a dreptului de a acorda azil de către statul care îl acordă.

În caz de dezacord între statele în chestiune, dacă azilul a fost în mod corespunzător acordat în conformitate cu tratatul, statul teritorial nu este în drept să întreprindă o acţiune unilaterală pentru a impune predarea persoanei în cauză, recursul trebuie făcut la un organ judiciar imparţial.

Cetăţenia refugiatului nu afectează dreptul de acordare a azilului; pentru a preîntâmpina un posibil abuz la dreptul de azil, statul teritorial are dreptul să ceară ca refugiatul să fie trimis în afara teritoriului său cât mai urgent posibil; în schimb, cealaltă parte este îndreptăţită la un „safe-conduct” pentru refugiat.[15]

Misiunea diplomatică care a acordat azilul are obligaţia strictă de interzicere a oricărei activităţi politice din partea beneficiarului azilului, căruia nu i se mai permite să menţină contacte politice.

5.1 Cauza privind azilul diplomatic Columbia contra Peru

Conflictul dintre Columbia și Peru își are originea în dreptul de azil oferit in data de 3 ianuarie 1949 de către Ambasadorul columbian în Lima lui M. Victor Raul Haya de la Torre, liderul unui partid politic din Peru, Alianța revoluționarilor americani.

În data de 3 octombrie 1948, a izbucnit o rebeliune militară în Peru. Au fost întreprinse acțiuni împotriva lui Haya de la Torre pentru instigarea și conducerea aceste rebeliuni. A fost căutat de către autoritățile din Peru, dar fără succes.

Ȋmpreună cu alţi membri ai partidului, Victor Raul Haya de la Torre au fost cercetaţi penal pentru rebeliune militarǎ. Aflȃndu-se ȋncǎ ȋn libertate la data de 16 noiembrie, somaţiile au fost publicate, obligȃndu-l sǎ se prezinte ȋn faţa magistraţilor. Pe 3 ianuarie 1949, i-a fost acordat azil politic la Ambasada Columbiei ȋn Lima. Ȋntre timp, pe 27 octombrie 1948, o grupare militarǎ și-a ȋnsuşit puterea ȋn Peru şi a publicat un decret furnizȃnd pentru curţile militare un instrument pentru judecarea cazurilor de rebeliune, tulburare a liniştii şi ordinii publice; totuşi acest decret nu a fost aplicat procedurilor legale iniţiate ȋmpotriva lui Haya de la Torre şi altora, şi a fost declarat ȋn faţa Curţii cǎ acest decret nu a fost aplicat ȋn cazul lui Haya de la Torre. Ȋn plus, pe perioada cuprinsă între 4 octombrie și începutul lunii februarie 1949, Peru a fost ȋntr-o stare de asediu.

Pe data de 4 ianuarie 1949, Ambasadorul Columbiei ȋn Lima a informat Guvernul din Peru asupra azilului politic acordat lui Haya de la Torre; ȋn acelaşi timp, Ambasadorul columbian a cerut ca formalitǎţile pentru extrǎdare sǎ fie iniţiate pentru ca refugiatul sǎ poatǎ pǎrǎsi ţara. Pe 14 ianuarie, el a adǎugat faptul ca refugiatul a fost calificat ca fiind un refugiat politic. Guvernul din Peru a contestat aceastǎ calificare si a refuzat sǎ acorde extrǎdarea, motivȃnd că Haya de la Torre ar fi comis infracţiuni ordinare şi cǎ nu este ȋndreptǎţit sǎ se bucure de beneficiile azilului.

O corespondenţǎ diplomatică a fost purtatǎ, finalizatǎ cu semnarea, ȋn Lima, ȋn data de 31 august 1949, a unui act prin care cele douǎ Guverne sunt de acord sǎ supunǎ acest caz judecǎţii Curţii Internaţionale de Justiţie. Nereuşind sǎ ajungǎ la un consens, cele douǎ Guverne au adresat Curţii Internaţionale de Justiţie anumite ȋntrebǎri cu privire la disputa lor; aceste ȋntrebǎri au fost prezentate intr-o cerere de chemare in judecatǎ formulate de cǎtre Columbia şi ȋntr-o ȋntȃmpinare formulatǎ de cǎtre Peru.

Susținerea făcută de către Columbia:

Columbia a susţinut ȋn faţa Curţii cǎ, avȃnd ȋn vedere Convenţia ȋn vigoare – Acordul Bolivian privind extrǎdarea din 1911, Convenţia din Havana privind azilul din 1928, Convenţia din Montevideo privind azilul politic din 1933 – şi potrivit Dreptului Internaţional American, a fost ȋndreptǎţitǎ sǎ clasifice natura infracţiunii pentru scopul azilului. Cu privire la acest lucru, Curtea a considerat cǎ, dacǎ calificarea ȋn aceasta chestiune a fost provizorie, nu poate fi niciun dubiu pe acest subiect: dacǎ reprezentantul diplomatic ar considera cǎ sunt ȋndeplinite condiţiile cerute, atunci ar putea sǎ-şi pronunţe opinia si dacǎ aceasta din urmǎ ar fi contestatǎ, o controversǎ ce ar apǎrea ar putea fi soluţionatǎ potrivit metodelor oferite de cǎtre pǎrţi.

Dar a rezultat din procedurile acestui caz cǎ, Columbia şi-a susţinut dreptul de a califica infracţiunea unilateral si definitiv, trecȃnd peste Peru. Primul dintre tratatele invocate – Acordul bolivian – consacrǎ intr-un articol recunoaşterea instituţiei azilului ȋn concordanţǎ cu principiile dreptului internaţional. Dar aceste principii nu conferǎ dreptul unei calificǎri unilaterale. Pe de altǎ parte, atunci cȃnd Acordul bolivian a prezentat regulile extrǎdǎrii, nu a fost posibilǎ deducerea concluziilor privind azilul diplomatic. Ȋn cazul extrǎdǎrii, refugiatul s-a aflat pe teritoriul statului unde exista refugiul: daca azilul i-ar fi acordat, o asemenea decizie nu ar deroga de la suveranitatea statului ȋn care a fost comisǎ infracţiunea. Dimpotrivǎ, ȋn cazul azilului diplomatic, refugiatul s-a aflat pe teritoriul statului ȋn care a comis infracţiunea: decizia de acordare a azilului a derogat de la suveranitatea statului respectiv, infractorul fiind mutat din jurisdicţia acelui stat.

Cȃt despre cel de al doilea tratat invocat de Columbia – Convenţia din Havana – acesta nu recunoaşte dreptul calificǎrii unilaterale, explicit sau implicit. Cel de al treilea tratat – Convenţia din Montevideo – acesta nu fusese ratificat de cǎtre Peru şi poate fi invocat ȋmpotriva acelei ţǎri.

Ȋn cele din urmǎ, cu privire la dreptul internaţional american, Columbia nu a dovedit existenţa, regional sau local, a unei practici uniforme a calificǎrii unilaterale ca fiind un drept al statului de refugiu şi ca o obligaţie asupra statului pe teritoriul cǎruia s-a produs fapta considerată infracţiune. Faptele propuse Curţii conţineau o mare contradicţie şi fluctuaţii pentru a face posibilǎ constatarea  unei practice particulare specific Americii Latine şi acceptatǎ ca şi izvor de drept.

Prin urmare, s-a considerat cǎ statul ce a acordat azilul, ȋn speţǎ, Columbia, nu a fost competent sǎ califice natura infracţiunii printr-o decizie unilaterală şi definitivǎ, fǎrǎ a lua ȋn considerare poziţia statului Peru.

Columbia a susţinut de asemenea cǎ Peru a fost pus sub obligaţia de a lua mǎsurile necesare pentru ca refugiatul sǎ pǎrǎseascǎ ţara ȋn siguranţǎ. Curtea, lǎsȃnd deoparte pentru moment chestiunea dacǎ azilul a fost acordat ȋn mod corect, a notat cǎ acea clauza din Convenţia din Havana care oferǎ garanţii pentru refugiat, a fost aplicabilǎ doar unui caz unde statul teritorial a cerut pǎrǎsirea teritoriului sǎu de cǎtre refugiat: abia dupǎ o asemenea cerere a putut agentul diplomatic care a oferit azilul sǎ cearǎ, ȋn schimb, acordarea unei mǎsuri de asigurare a siguranţei refugiatului pe durata pǎrǎsirii ţǎrii: dar aceastǎ practicǎ, care şi-a gǎsit explicaţia ȋn motive de expeditivitate, nu a plasat nicio obligaţie ȋn sarcina statului teritorial.

Ȋn speţa de faţǎ, Peru nu a fǎcut nici o cerere ca refugiatul sǎ pǎrǎseascǎ ţara si prin urmare nu este obligat sǎ ofere aceste mǎsuri de siguranţǎ pentru refugiat.

Susținerea făcută de către Peru:

Ȋn ȋntȃmpinarea formulatǎ, Peru a cerut Curţii sǎ declare cǎ azilul a fost acordat lui Haya de la Torre, cu ȋncǎlcarea Convenţiei din Havana, ȋn primul rȃnd, ȋntrucȃt Haya de la Torre a fost acuzat, nu de o infracţiune politicǎ, ci de o infracţiune ordinarǎ şi ȋn al doilea rȃnd, pentru cǎ urgenţa cerutǎ de cǎtre Convenţia din Havana pentru justificarea azilului a absentat ȋn aceasta speţǎ.

Observȃnd cǎ Peru nu ceruse deloc predarea refugiatului, Curtea a examinat acest prim punct. Cu privire la acest subiect, Curtea a notat cǎ singura acuzaţie ȋmpotriva refugiatului a fost o rebeliune militarǎ, care nu este o infracţiune comunǎ. Ȋn consecinţǎ, Curtea a respins ȋntȃmpinarea statului Peru privitoare la acest punct, declarȃnd-o ca fiind nefondatǎ.

Asupra chestiunii privind starea de urgenţǎ, Curtea, observȃnd cǎ justificarea esenţialǎ a azilului se aflǎ ȋn eminenţa sau persistenţa pericolului ȋndreptat ȋmpotriva persoanei refugiatului, a decis analizarea tuturor factorilor prezenţi ȋn caz.

Trei luni trecuserǎ ȋntre rebeliunea militarǎ si acordarea azilului. Nu se mai punea problema protejǎrii lui Haya de la Torre din considerente umanitare ȋmpotriva actiunilor violente şi necontrolate ale unor elemente iresponsabile ale populaţiei; pericolul ce ȋl privea pe Haya de la Torre a fost acela de a avea de a face cu procedurile legale. Conventia de la Havana nu a fost conceputǎ pentru protejarea cetǎţenilor care au complotat ȋmpotriva instituţiilor statului sau de urmǎrile legale. Nu era suficient sa fii acuzat de o infracţiune politicǎ pentru a obţine azilul; azilul putea interveni doar ȋmpotriva unei acţiuni ȋn justiţie ȋn cazurile ȋn care acţiuni arbitrare se substituiau ordinii de drept si regulilor de drept. Nu a fost probat ca situaţia din Peru din acel moment ar fi implicat subordonarea justiţiei executivului sau abrogarea garanţiilor judiciare.

Pe lȃngǎ acest lucru, Convenţia de la Havana nu a putut stabili un sistem legal care sǎ poatǎ garanta persoanelor acuzate de sǎvȃrşirea unor infracţiuni politice, privilegiul evadǎrii jurisdicţiei naţionale. O asemenea concepţie ar intra ȋn conflict cu una dintre cele mai vechi tradiţii ale Americii Latine, aceea e neintervenţiei ȋn politica internǎ a unui stat. Dacǎ Convenţia de la Havana ar fi vrut sa asigure o protecţie generalǎ tuturor persoanelor persecutate pentru infracţiuni politice din cursul unor evenimente revoluţionare, pentru simplul motiv cǎ ar trebui prezumat cǎ aceste evenimente interfereaza cu administrarea justiţiei, acesta ar duce la un amestec strǎin al unei naturi particular ofensive ȋn treburile interne ale statelor.

Cȃt priveşte numeroasele cazuri citate de cǎtre Columbia, Curtea a fost de pǎrere cǎ aceste consideraţii de convenienţe sau de expedienţe politice par sǎ fi ȋndemnat statul teritorial sǎ recunoascǎ azilul, fǎrǎ ca o decizie ȋn cauzǎ sǎ fi fost dictatǎ de cǎtre orice sentiment de obligaţie legalǎ. Azilul ȋn America Latinǎ a fost o instituţie care ȋşi datora dezvoltarea ȋn mare mǎsura factorilor extra-legali.

Dupǎ declararea faptului ca la data la care a fost oferit azilul, adicǎ pe data de 3 ianuarie 1949, nu era nici un caz de urgenţǎ in accepţiunea datǎ de Convenţia de la Havana, judecǎtorii Curţii Internaţionale de Justiţie au declarat cǎ aceasta ȋn niciun caz nu constituia o criticǎ a Ambasadorului Columbiei. Aprecierea sa ȋn acest caz nu a fost un factor relevant pentru ȋntrebarea privitoare la validitatea azilului: doar realitatea obiectivǎ a situaţiei a avut importanţǎ.

Rezolvarea dată de către Curtea Internațională de Justiție:

Dupǎ dezbaterea motivǎrilor formulate de cele două state si analiza minuţioasǎ a tuturor factorilor implicaţi ȋn aceasta cauzǎ, Curtea Internaţionalǎ de Justiţie a ajuns la concluzia că acordarea azilului nu s-a fǎcut ȋn conformitate cu art. 2, alin. 2 al Covenţiei de la Havana.

Dupǎ analiza motivǎrilor formulate de fiecare ţarǎ ȋn parte, Curtea, cu 14 voturi impotriva a 2 voturi, a declarat cǎ, Columbia nu este ȋn mǎsurǎ sǎ califice unilateral şi fǎrǎ a lua ȋn considerare poziţia ţǎrii Peru natura infracţiunii comise de cǎtre refugiat. De asemenea a decis, cu 15 voturi ȋmpotriva unui vot, cǎ Guvernul peruan nu este obligat sǎ ȋl extrǎdeze pe refugiat. Pe de altǎ parte, Curtea a respins cu 15 voturi contra unui vot ȋntȃmpinarea peruanǎ, cum cǎ Haya de la Torre a fost acuzat de infracţiuni ordinare; Curtea a menţionat ca singura acuzaţie adusǎ lui Haya de la Torre a fost acea privind rebeliunea militarǎ, iar rebeliunea militarǎ nu este, ȋn sine, o infracţiune ordinarǎ. Ȋn final, cu 10 voturi ȋmpotriva a 6, Curtea, fǎrǎ a critica atitudinea Ambasadorului Columbiei ȋn Lima, a considerat cǎ cerinţele pentru ca cererea pentru azil sǎ fi fost acordatǎ ȋn conformitate cu tratatele relevante ȋn speţǎ nu au fost ȋndeplinite atunci cȃnd Haya de la Torre a primit azil.

Ȋntr-adevǎr, potrivit ȋnterpretǎrii realizate de Curte a Convenţiei de la Havana, azilul nu poate constitui un obstacol ȋn calea mǎsurilor legale instituite de catre autoritǎţile judiciare ce opereazǎ in conform legi.

6. Concluzie

În concluzie, instituţia mai sus numită, analizată în această lucrare nu a trecut prin schimbări esenţiale în decursul anilor, a demonstrat o stabilitate remarcabilă într-o perioadă de mari schimbări în raporturile diplomatice internaţionale. Aceasta, probabil, se explică datorită nealterării intereselor fundamentale ale statelor în domeniul cercetat. Bineînţeles că instituţia imunităţilor şi privilegiilor diplomatice, în care există practic o bogată, dar şi neuniformă jurisprudenţă, practică internaţională şi tratări doctrinare, va continua să suporte careva modificări şi îmbogăţiri de conţinut, în special sub influenţa tendinţelor actuale ale dreptul internaţional şi ale relaţiilor internaţionale.

Diversificarea actuală a relaţiilor internaţionale, globalizarea tot mai accentuată a economiei obligă statele să practice o diplomaţie care să le protejeze şi să le promoveze cât mai bine interesele, astfel încât – în acest sistem global care se structurează în prezent – fiecare popor să-și ocupe locul pe care îl merită. Având în vedere dificultăţile cu care se confruntă fiecare naţiune în perspectiva ocupării unui asemenea loc, factorii politici de decizie au obligaţia să acorde atenţia cuvenită negocierilor diplomatice, şi în special instituţiei imunităţilor, privilegiilor şi facilităţilor diplomatice.

Analizând cele expuse în lucrare, considerăm că instituţia inviolabilității diplomatice trebuie pe cât posibil să servească intereselor statului acreditant şi diplomaţilor săi, dar în acelaşi timp, preocupările ultimilor nu trebuie să fie exagerate şi să devină obligatorii pentru statul acreditar, ignorând aspectele politice şi sociale sensibile ale acestuia.

Bibliografie

• Burian Alexandru, Privilegiile Şi Imunităţile Diplomatice, în  Revista Naţională de Drept, vol. 1, 2002.
• Ion M. Anghel, Dreptul diplomatic şi consular, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996.
• Aurel Bonciog, Drept diplomatic, Editura Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti, 2000.
• Alexandru Buruian, Drept di­plomatic şi consular , Editura Cuant, Chişinău, 2003.
• Viorel Marcu, Drept Instituţional Comunitar, Editura Lumina Lex, 2000.
• Augustin Fuerea, Manualul Uniunii Europene, Editura Actami, Bucureşti, 2001.
• Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile diplomatice, adoptată la 18 aprilie 1961.
• Convenţia de la Viena cu privire la relaţiile consulare din 1963.
• Convenţia cu privire la prevenirea şi sancţionarea infracţiunilor împotriva persoanelor care se bucură de protecţie internaţională, inclusiv agenţii diplomatici (1973).

---

[1] Burian Alexandru, Privilegiile şi imunităţile diplomatice, în  Revista Naţională de Drept, vol. 1, 2002, p. 34.

[2] Art.171 Cod Penal.

[3] Legea Ana din anul 1709.

[4] Un grup de refugiaţi români au ocupat, în noaptea de 14-15 februarie 1955, sediul misiunii şi reşedinţa şefului misiunii române la Berna; întrucât fusese rănit mortal şoferul, iar alţi membri ai legaţiei fuseseră făcuţi prizonieri, însărcinatul cu afaceri a acordat poliţiei permisiunea să pătrundă în misiune şi să-i captureze pe agresori. Poliţia, care încercuise legaţia, a refuzat însă să acţioneze, pe motiv că în local se aflau membrii ai legaţiei şi trebuia să se evite omorârea altor persoane şi a negociat cu agresorii. Guvernul român a reproşat statului acreditar faptul că nu a protejat suficient legaţia, astfel încât să preîntâmpine agresiunea şi faptul de a nu fi luat măsurile care se impuneau pentru restabilirea fără întârziere a imunităţii diplomatice a misiunii.

[5] Art. 24 al Convenţiei de la Viena din 1961.

[6] Legea Ana din 21 aprilie 1709.

[7] Art. 296 din Codul Penal elveţian.

[8] Art. 31, pct.1 al Convenţiei de la Viena din 1961.

[9] Art. 30, paragraful 1 al Convenţiei de la Viena din 1961.

[10] Curtea Supremă a S.U.A. a suţinut că persoana unui ministru public este sacră şi inviolabilă şi oricine comite o violare loveşte securitatea comună şi bunăstarea naţiunilor.

[11] De exemplu, potrivit Dreptului Penal englez se face vinovat de comiterea unui delict corecţional cel care, prin forţă sau constrângere penală, violează orice privilegiu conferit reprezentantului diplomatic al ţărilor străine sau care intentează un proces, urmăreşte sau execută orice mandat asupra persoanei unui reprezentant diplomatic al unui stat străin.

[12] A dus la creearea Legii Ana în 1709.

[13] Louis Delbez, Les principes generaux du droit international public, Paris, 1964, p. 204.

[14] Convenţia de la Havana din 1928, modificată la Caracas în 1954.

[15] În cauza Asylum, Curtea a ajuns la concluzia că numai după ce statul teritorial a cerut plecarea refugiatului ar putea ca statul care acordă azilul să ceară un „safe-conduct”.

Articol publicat de Dumitru Ramona

Universitatea Transilvania Brașov, Master Sisiteme și instituții de drept internațional și drept comunitar

Tags: inviolabilitate diplomatica

Rolul terților în rezolvarea diferendelor internaționale prin mijloace politico-diplomatice

Experienţa istorică a dovedit existenţa în practica internaţională a unor diferende, conflicte şi stări conflictuale, care sunt o reflectare a lumii în care trăim. Totodată experienţa a dovedit necesitatea şi posibilitatea soluţionării lor.

În drumul său spre progres şi civilizaţie, omenirea este confruntată necontenit cu numeroase probleme noi şi din ce în ce mai complexe, a căror soluţionare reclamă participarea tuturor statelor. Adesea abordările şi punctele lor de vedere sunt diferite, uneori chiar diametral opuse, ceea ce generează neînţelegeri, diferende sau fricţiuni.

Este un fapt că dezvoltarea colaborării şi multiplicarea legăturilor dintre state conduc în mod inevitabil la sporirea diferendelor internaţionale, cel puţin din punct de vedere numeric. Acolo unde relaţiile sunt mai intense şi mai complexe, posibilitatea şi probabilitatea ivirii diferendelor sunt în mod obiectiv mai mari. Apariţia diferendelor internaţionale nu este un fenomen  negativ în sine. Negative şi profund dăunătoare în condiţiile internaţionale de astăzi sunt nesoluţionarea lor şi încercările de a le soluţiona pe alte căi decât cele paşnice.

Soluţionarea diferendelor dintre state s-a făcut, de-a lungul istoriei, prin două categorii de mijloace: prin forţă, inclusiv prin recurgerea la război şi prin mijloacele paşnice.

Secole şi milenii, războiul a constituit principalul mijloc de rezolvare a diferendelor, statele puternice impunându-şi pe această cale propriile interese.

Războiul era considerat ca un mijloc legitim pentru rezolvarea diferendelor internaționale, existând în acest sens un drept de a recurge la război (jus ad bellum). Importante contribuţii la ideea excluderii războiului, a adus eminentul jurist olandez Hugo Grotius, în special în celebra sa lucrare “De jure belli ac pacis” publicată la Paris în 1625.

Primele tentative de eliminare a războiului ca mijloc de reglementare a diferendelor dintre state şi de impunere a mijloacelor paşnice au avut loc către sfârşitul secolului al XIX-lea. Conferinţele de la Haga din 1899 şi 1907, reunite sub auspiciile “păcii, dezarmării şi arbitrajului” conţin numai recomandarea de a se folosi de mijloace pașnice în soluționarea diferendelor internaționale.

Pactul Societăţii Naţiunilor, intrat în vigoare la 10 ianuarie 1920, îşi propunea, printre principalele sale scopuri, pe acela de a veghea la menţinerea păcii şi de a oferi un cadru instituţional al organizării societăţii internaţionale în vederea evitării războaielor.

În perioada dintre cele două războaie mondiale, sub egida Societăţii Naţiunilor, dar în special în epoca contemporană, în cadrul Organizaţiei Naţiunilor Unite, o dată cu renunţarea la război – ca instrument al politicii naţionale – prin Pactul Briand-Kellogg din 1928[1] şi apoi cu interzicerea războiului de agresiune sub ameninţarea sancţiunilor internaţionale potrivit Cartei O.N.U., recurgerea la mijloacele de rezolvare paşnică a diferendelor dintre state a devenit o alternativă tot mai viabilă, fiind ridicată la rangul de principiu fundamental al dreptului internaţional contemporan.

Carta O.N.U. prevede în art. 2, paragraful 3, următoarele: „Toţi membrii organizaţiei vor rezolva diferendele lor internaţionale prin mijloace paşnice, în aşa fel încât pacea şi securitatea internaţională, precum şi justiţia, să nu fie puse în primejdie”. Acest text defineşte elementele esenţiale ale principiului reglementării pașnice a diferendelor internaționale şi ale obligaţiei tuturor statelor de protejare a valorilor fundamentale ale societăţii internaţionale care se cer apărate de recurgerea la forţă.

Obligaţia statelor de a proceda în acest fel este o obligaţie erga omnes, o obligaţie faţă de umanitate şi faţă de comunitatea internaţională în ansamblu.

Mijloace politico – diplomatice de soluționare paşnică a diferendelor internaţionale

Mijloacele de soluţionare paşnică a diferendelor internaţionale, după definiţia dată de Dicţionarul de drept internaţional public, sunt : “instituţii de drept internaţional la care statele au obligaţia să recurgă pentru rezolvarea diferendelor dintre ele, fără a folosi forţa sau ameninţarea cu forţa”.

Mijloacele de soluţionare paşnică a diferendelor internaţionale se clasifică, în raport de specificitatea modului în care sunt destinate să contribuie la obţinerea rezultatului, în 3 categorii: a) mijloace politico-diplomatice (fără caracter jurisdicţional): tratativele (negocierile), bunele oficii, mediaţiunea (medierea), ancheta şi concilierea; b) mijloace cu caracter jurisdicţional: arbitrajul internaţional şi justiţia internaţională; c) mijloace şi proceduri de soluţionare în cadrul organizaţiilor internaţionale cu vocaţie universală sau regională (zonală).

Printre mijloacele de reglementare paşnică a diferendelor, procedurile diplomatice, dintre care unele cunoscute încă din antichitate, sunt cele mai des folosite, deoarece se bazează pe credinţa părţilor, iar suveranitatea lor este mai bine apărată: negocierile se desfăşoară direct între părţi şi sunt confidenţiale, iar în condiţiile recurgerii la sprijinul unui terţ, părţile sunt libere să accepte sau să refuze eventuala soluţie propusă de acesta; spre deosebire de situaţia în care se recurge la mijloacele jurisdicţionale, în acele cazuri părţile la diferend sunt obligate să accepte soluţia judecătorului sau arbitrului internaţional.

Mijloacele diplomatice se caracterizează: – printr-o anumită lipsă de formalism, în sensul desfăşurării lor în afara unui cadru instituţional prestabilit; – în cazul mijloacelor diplomatice realizate prin intermediul unui terţ, soluţia propusă de acesta nu este obligatorie; – în contextul unui anumit diferend internaţional, mijloacele diplomatice sunt considerate ca având un caracter prealabil, în raport cu cele de natură jurisdicţională; – părţile au libertatea de a alege oricare dintre mijloacele de soluţionare paşnică, dar şi libertatea de a combina, în contextul aceluiaşi diferend, modalităţile diplomatice între ele sau cu acelea de tip jurisdicţional.

Negocierile (tratativele) diplomatice

a) Rolul şi funcţia negocierilor diplomatice în lumea contemporană

Ca metodă de corelare a raporturilor interstatale, negocierile diplomatice directe sunt cunoscute încă din vremuri îndepărtate, ele apărând odată cu apariţia statelor şi a relaţiilor dintre acestea.

Relaţiile internaţionale reclamă prin însăşi natura lor intervenţia permanentă a tratativelor şi contactelor între factorii de răspundere politică ori de câte ori apar neconcordanţe de interese, probleme litigioase sau controverse de orice natură între state. Marele diplomat şi om politic român Nicolae Titulescu spunea că atunci când diplomaţii discută tunurile tac.

Rolul tratativelor în viaţa internaţională este, însă, mult mai larg, pentru că tratativele constituie, în acelaşi timp, un eficient mijloc de prevenire a litigiilor şi diferendelor dintre state, precum şi principalul instrument politico-diplomatic în relaţiile de colaborare şi cooperare pe diferite planuri în cadrul relaţiilor internaţionale, cu finalităţi multiple.

Juristul indian Arthur Lall, în teza sa de doctorat, susținută la Institutul de Înalte Studii Internaționale de la Geneva, definește tratativele drept „procesul de abordare a unei dispute sau a unei instituții internaționale prin mijloace pașnice, altele decât cele juridice sau arbitrale, cu scopul de a promova sau a realiza o anumită înțelegere, îmbunătățire, aplanare sau reglementare a disputei sau a situației între părțile interesate.

Declaraţia de la Manila pune accent pe esenţa negocierilor, în sensul că acestea nu au doar rolul de preîntâmpinare a conflictelor sau de a le opri atunci când acestea au izbucnit, ci trebuie desfăşurate cu bună – credinţă, cu voinţa reală de a se ajunge la un rezultat.

Importanța sa este recunoscută de către Curtea Internațională de Justiție în Hotărârea sa din 25 iulie 1974: „Metoda cea mai potrivită de soluționare a diferendului este cea a negocierilor”, după cum reiese din hotărârea dată în litigiul pescuitului islandez.[2]

Dreptul de a duce tratativele este universal, el fiind un atribut implicit al dreptului statului la suveranitate şi independenţă, decurgând din cerinţa firească a încercării de a se soluţiona orice diferend sau litigiu pe cale politico-diplomatică, cea mai uzuală şi la dispoziţia tuturor statelor.

În perioada de după adoptarea Cartei O.N.U., tratativele ca metodă de soluţionare paşnică a diferendelor au cunoscut o largă afirmare şi consacrare internaţională.

Ca metodă de soluţionare a diferendelor tratativele au fost folosite uneori cu deplin succes, alteori cu rezultate parţiale sau temporare, dar întotdeauna în mod util în conflictele ce au apărut în diferite zone ale globului, cum au fost: situaţia din Laos (1961-1962), criza din Vietnam (1953), criza din zona Caraibelor (1962), problema Ciprului, disputa privind Iranul de Vest (1962), conflictul indo-pakistanez, situaţia din Orientul Mijlociu sau din unele zone africane (Congo – Zimbabwe, Rodenzia) etc.

Specifică pentru epoca contemporană este amploarea deosebită pe care au luat-o tratativele multilaterale (diplomaţia prin conferinţe internaţionale) în cadrul cărora se abordează problemele globale ale păcii, securităţii internaţionale şi dezarmării, ale soluţionării unor situaţii grave şi complexe privind relaţiile directe dintre state sau ale codificării regulilor de drept internaţional.

b) Principalul mijloc de reglementare a diferendelor internaţionale

Tratativele constituie principala metodă de soluţionare pe cale paşnică, politico-diplomatică, a problemelor litigioase. Potrivit practicii internaţionale, părţile tind să recurgă în primul rând la negocieri.

Primordialitatea tratativelor ca mijloc de soluţionare paşnică este consacrată de art. 33 al Cartei O.N.U., precum şi în alte documente unde ele figurează pe primul loc în cadrul metodelor de rezolvare paşnică a diferendelor. Potrivit principiului primordialităţii tratativelor (cunoscut și sub denumirea de „principiul anteriorității tratativelor”), statele sunt obligate să recurgă mai întâi la tratative în vederea aplanării diferendelor dintre ele şi numai în măsura în care tratativele directe nu au dus la rezultatul dorit să recurgă la celelalte mijloace de soluţionare paşnică.

Curtea Permanentă dă următoarea soluție în litigiul concesiunilor Mavrommatis: „Înainte ca un diferend să ajungă în fața justiției se impune ca obiectul său să fie clar definit prin intermediul negocierilor diplomatice” [3]. Aceeași soluție este dată și de către Curtea Internațională de Justiție în cazul litigiului cu privire la dreptul de trecere prin teritoriul indian [4].

În raport cu celelalte metode de rezolvare paşnică a diferendelor, metoda tratativelor se caracterizează prin supleţe, operativitate şi o mai mare eficacitate în căutarea şi găsirea de soluţii, printr-un grad mai redus de formalism şi o mai mare capacitate de adaptare la diversitatea situaţiilor conflictuale care apar în planul relaţiilor internaţionale.

Tratativele reprezintă metoda cea mai puţin încorsetată de detalii procedurale, prin care se rezolvă sau se previn cele mai multe diferende, celelalte metode având în mare măsură menirea de a sprijini procesul de negociere [5].

De altfel, tratativele sunt prezente, într-o măsură sau alta, într-o fază sau alta, în orice proces de soluţionare paşnică, chiar dacă diferendul se rezolvă pe o altă cale, deoarece însăşi hotărârea de a se apela la un anumit alt mijloc de soluţionare este, de regulă, rezultatul unor tratative fie şi cu caracter preliminar sau exploratoriu între părţi, iar pe parcursul folosirii altor metode de soluţionare paşnică dintre cele menţionate, asupra cărora părţile au căzut de acord, poate apărea necesitatea ca anumite aspecte să fie clarificate prin dialog direct între părţile aflate în diferend ori ca anumite momente de impas să fie depăşite tot pe această cale, aşa cum practica internaţională a demonstrat-o adesea.

Tratativele constituie, de fapt, singura metodă de rezolvare a diferendelor care se desfăşoară în întregime direct între părţile implicate, fără a fi necesară, deşi aceasta nu este exclusă, şi participarea altor părţi, care nu presupune organe sau organisme internaţionale preexistente, ceea ce reprezintă un avantaj important întrucât, prin confruntarea nemijlocită a poziţiilor, părţile pot adopta o atitudine mai flexibilă şi pot păstra secretul discuţiilor, creându-se astfel posibilitatea determinării mai exacte a conţinutului diferendului, înlăturându-se cu mai mică dificultate exagerările şi falsele susceptibilităţi şi evidenţiindu-se mai pregnant punctele de acord[6].

Pentru a se ajunge la rezultate pozitive, în cadrul procesului de negociere este necesar, însă, ca părţile să fie de bună-credinţă, să fie receptive la argumentele pe care le avansează partenerul de negociere, să dea dovadă de spirit de cooperare şi de dorinţa de a se ajunge realmente la soluţii reciproc acceptabile [7]. În caz contrar contactele directe dintre părţi pot căpăta caracterul unui „dialog între surzi”, al unei farse ce poate avea consecinţe periculoase pentru rezolvarea problemei în cauză, ca şi pentru relaţiile dintre cei doi parteneri de dialog.

Pentru ca tratativele să ducă la promovarea scopurilor pentru care au fost angajate, respectiv la rezolvarea diferendelor sau a problemelor litigioase şi convenirea unor soluţii viabile, este necesar ca părţile implicate să acţioneze în strictă conformitate cu principiile dreptului internaţional şi cu prevederile tratatelor în vigoare, în metoda tratativelor găsindu-şi oglindirea toate principiile de drept internaţional care trebuie să stea la baza relaţiilor dintre state. Nerespectarea acestor principii, cât şi a prevederilor eventualelor tratate anterior încheiate între statele respective în domeniul în care este localizat diferendul, poate avea drept urmare o soluţie precară cu eficacitate limitată sau imposibilitatea ajungerii la o soluţie, iar în situaţia în care una din părţi acţionează de pe poziţii de forţă, prin presiuni, şantaje sau ameninţări ori prin punerea în situaţie de inferioritate a celeilalte părţi, negocierile se transformă în contrariul lor, rezultatul fiind un dictat, o soluţie impusă, fără valabilitate din punct de vedere al dreptului internaţional, creatoare de noi surse de tensiune sau de conflict.

Negociatorii într-un diferend sunt, în general, funcționari ai ministerelor afacerilor externe și/sau membri ai misiunilor diplomatice ale unui stat acreditați pe lângă celălalt stat, dar pot fi și alte personalități care posedă experiență și prestigiu în domeniile ce formează obiectul diferendului. În anumite etape ale negocierilor, la acestea pot participa chiar șefi de stat ori de guvern.

Durata negocierilor variază în funcție de împrejurările concrete ale fiecărui caz. Prin anumite tratate internaționale se stabilesc uneori termene limită pentru purtarea negocierilor, după care, dacă nu se ajunge la o soluție acceptată de părți, se poate trece la alte mijloace pașnice.

În condițiile lumii contemporane, a complexității problemelor internaționale ce se ivesc spre a fi rezolvate, calea ce se impune este cea a negocierilor diplomatice, pentru a menține pacea și securitatea internațională, prelungindu-se apoi în bunele oficii, mediere, conciliere care sunt în esență tratative cu participarea unor terți. Se poate remarca că tratativele domină mijloacele fără caracter jurisdicțional de reglementare pașnică.

Bunele oficii

În sistemul metodelor politico-diplomatice de rezolvare a diferendelor internaționale bunele oficii ocupă un loc mai puțin important.

În literatura de specialitate, mai precis Dicționarul de drept internațional public, definește bunele oficii astfel: ”demersul întreprins pe lângă statele părți la litigiu de un terț – stat sau organizație internațională – din proprie inițiativă sau la cererea părților, cu scopul de a convinge statele litigante să le rezolve pe calea negocierilor diplomatice”. Charles Rousseau definește bunele oficii ca fiind „acțiunea amicală a unei terțe persoane care propune o bază de înțelegere între cele două state în dezacord și care caută să o facă acceptată printr-o intervenție discretă”.

Bunele oficii au fost consacrate într-o serie de documente internaționale, tratate internaționale și anume: – În cadrul Conferinței de la Paris din 1856, în cadrul Congresului de la Berlin din 1878. O importanță deosebită o are Convenția de la Haga din 1907, care prevede în art. 3: „….puterile contractante socotesc util și de dorit ca una sau mai multe părți participante la conflict să ofere, din proprie inițiativă, pe cât o permit împrejurările, bunele oficii sau mediațiunea lor statelor în diferend”. Bunele oficii sunt reglementate și de Tratatul american de reglementare pașnică de la Bogota din 1948, care prevede următoarele în art. 9: „Procedura bunelor oficii constă din demersurile unuia sau a mai multor guverne americane sau a unuia sau a mai multor cetățeni eminenți, din oricare stat străin de controversă în vederea apropierii părților, oferindu-le posibilitatea de a găsi direct soluția adecvată”.

În practica internaţională, bunele oficii au fost utilizate foarte frecvent, ele contribuind la soluţionarea a numeroase diferende şi la evitarea unor conflicte armate iminente, dar au avut mai puţini sorţi de izbândă în oprirea unui conflict armat deja angajat. Un rol tot mai mare în acţiunile de bune oficii revine în perioada contemporană, alături de contribuţia unor şefi de state sau de guverne ori a unor persoane influente, Organizaţiei Naţiunilor Unite şi organizaţiilor regionale. Secretarul general al O.N.U. a avut în această privinţă un rol important, el fiind adesea solicitat să exercite în numele organizaţiei mondiale bunele oficii pentru rezolvarea unor situaţii litigioase care apar între state în diferite zone geografice ale lumii.

Obiectul bunelor oficii îl constituie prevenirea apariţiei unui diferend dintre state sau soluţionarea unui diferend deja produs. Astfel, putem observa că rolul bunelor oficii este de a apropia părțile litigante, de a facilita începerea tratativelor între ele în vederea soluționării diferendului sau de a le determina să reia negocierile diplomatice directe dintre ele. Funcția lor principală este de a menține bunele relații între state prin asistența amicală acordată, terțul neavând dreptul de a se implica în reglementarea de fond a litigiului. Bunele oficii pot fi folosite în timp de pace sau pe timp de război, atât la cererea părților, cât și la cererea terțului, care își oferă bunele sale oficii, atunci când constată că pe calea tratativelor directe nu s-a putut și nici nu există perspective să se ajungă la un acord. De regulă, dreptul de a oferi bunele oficii aparține unui stat[8], unei organizații internaționale sau a unei persoane oficiale[9], care necesită acordul prealabil al părților.

În cadrul misiunii sale de bune oficii terțul binevoitor are o contribuție discretă, el neparticipând direct la rezolvarea propriu-zisă a diferendului, ci propunând doar un teren de înțelegere între statele aflate în dezacord pentru a le aduce în situația să trateze direct.

Desfășurându-și activitatea în limitele prescrise de normele dreptului internațional, terțul își îndeplinește în mod firesc misiunea ce și-a asumat-o în momentul în care bunele oficii și-au produs efectul: acceptarea de către părțile litigante a negocierilor. Bunele oficii pot înceta însă și pe alte căi: prin renunțarea de către terț (când a ajuns la convingerea că ele nu pot duce la rezultatul urmărit); prin refuzarea lor pe parcurs de către una sau de către ambele părți litigante[10] sau prin transformarea lor în acte de mediațiune.

În concluzie, rezultatul utilizării bunelor oficii este de a evita un conflict armat între state exercitat la timpul potrivit, rezolvarea unui diferend internațional existent sau de a pune capăt unui conflict armat dintre state, de a duce părțile litigante la masa tratativelor și de a soluționa litigiul în mod pașnic.

Ca exemple de bune oficii sunt cele oferite de Franța Statelor Unite ale Americii, Vietnamului de Nord și Vietnamului de Sud, pentru a pune capăt ostilităților militare; ori cele oferite de Elveția, în cursul anilor 1960-1961, pentru realizarea acordurilor dintre Franța și Guvernul provizoriu al Republicii Algeria, privind independența acestei foste colonii franceze.

Medierea (Mediațiunea)

Mediațiunea este un mijloc de reglementare pașnică a diferendelor internaționale, care constă în acțiunea unui terț (stat[11], organizație internaționale[12] sau persoană oficială[13], care se bucură de reputație și de prestigiul imparțialității) de a participa în mod direct la organizarea tratativelor, pe care de regulă le conduce având calitatea de mediator, examinând fondul diferendului și făcând propuneri de natură a constitui o bază de soluționare a acestuia.

Medierea este o procedură autonomă de reglementare pașnică a diferendelor internaționale, având un obiect bine definit, respectiv examinarea fondului diferendului; funcția mediatorului începe de abia când s-a ajuns la masa tratativelor: – el participă direct la organizarea negocierilor pe care le conduce, el examinează împreună cu părțile fondul litigiului și sugerează soluții pentru rezolvarea acestuia. Aceasta are o finalitate clară și anume descoperirea unor formule de înțelegere exclusiv contractuale. În sistemul mijloacelor pașnice, medierea este cunoscută ca fiind o procedură secundară alături de tratativele diplomatice. Însă ea are vocație de universalitate, toate diferendele internaționale, indiferent de natura lor, putând fi supuse acestei proceduri.

Acțiunea de mediere poate fi pornită:

– la cererea părților aflate în litigiu (mediațiune cerută);

– ca urmare a acceptării unei oferte (mediațiune oferită).[14]

Angajarea unei asemenea proceduri este însă deosebit de delicată, pentru că în primul caz este destul de greu ca statele implicate să cadă de acord asupra necesități de a apela la un mediator și asupra statului terț, organizației internaționale sau persoanei convenabile ambelor părți și care să fie dispuse să-și asume o asemenea dificilă sarcină, iar în al doilea caz, există riscul ca acela care se oferă ca mediator să se confrunte cu un refuz din partea statelor aflate în diferend.

Medierea a fost reglementată de câteva acte internaționale, cum sunt:

– Convenția de la Haga din 1907 prin art.3, conform căruia oferta de mediere nu trebuie să fie considerată ca un act inamical; dreptul de a oferi medierea este conferit puterilor străine conflictului, chiar în decursul ostilităților; art.4 prevede că rolul mediatorului constă în a pune de acord pretențiile opuse și de a calma resentimentele care, poate, s-au ivit între statele în conflict; în art.6 se arată că: “Bunele oficii și mediațiunea au în mod exclusiv însemnătatea unui sfat și nu pot fi considerate nicidecum obligatorii”.

– în Carta O.N.U., precum și în cadrul sesiunii a XXXIV-a a Adunării Generale a O.N.U., în Carta O.S.A., Carta O.U.A., Protocolul de mediere, conciliere și arbitraj din 1964, Tratatul american de reglementare pașnică (Pactul de la Bogota) din 1948 etc.

Din punct de vedere procedural, medierea se caracterizează prin deplina sa adaptabilitate la împrejurările concrete ale unui diferend. Regulile după care se desfășoară aceasta au cel mai adesea un caracter ad-hoc. Detaliile de desfășurare, locul, termenele, data ședințelor, participanții, limba etc. se stabilesc de părți cu concursul mediatorului, nu întotdeauna în prealabil, ci și pe parcurs. În acest mod se asigură un foarte larg câmp de acțiune pentru găsirea soluției. Mediatorul discută uneori cu ambele părți prezente, el conducând discuțiile, alteori separat cu fiecare. El poate să-și prezinte propunerile oral, însă nmic nu-l împiedică să le enunțe în scris. Se poate începe prin a negocia verbal și apoi se poate trece la note scrise. Propunerile acestuia trebuie, în principiu, să fie scrise și comunicate simultan părților în cauză. Astfel, mediatorul trebuie să imprime convingerea părților că el este absolut imparțial, pentru a obține un adevărat succes în soluționarea litigiilor. Mediatorul trebuie să dea dovadă de prestigiu internațional general recunoscut, suplețe, cât și de cunoașterea temeinică a problemei în fond. În practică s-a putut observa că acțiunea de mediere permite întrepătrunderea cu negocierile directe între părțile la un diferend[15].

Spre deosebire de bunele oficii, în cazul medierii terțul nu se limitează numai la determinarea părților în diferend și a situației de fapt, ci el participă efectiv, în mod activ, la desfășurarea negocierilor directe între părți, cu propuneri pentru părți pentru soluționarea amiabilă a diferendului. Totuși propunerile mediatorului nu sunt obligatorii, ele au doar un caracter facultativ, ceea ce deosebește medierea de mijloacele jurisdicționale.

Medierea ia sfârșit fie în momentul în care părțile reușesc să ajungă la un acord pe baza propunerilor mediatorului (în forma lor inițială sau într-o formă amendată ca urmare a discuțiilor purtate), fie în momentul în care părțile constată că prin continuarea acțiunii de mediere nu s-ar contribui la rezolvarea diferendului, cel puțin într-o anumită perioadă mai lungă de timp, fie atunci când părțile în litigiu sau mediatorul însuși constată că mijloacele de împăcare propuse nu sunt acceptate.

Ancheta internațională

Ancheta internațională face parte din mijloacele instituționalizate, alături de concilierea internțională, cazuri în care se face apelul la un terț  (stat sau organizație internațională) pentru soluționarea diferendului internațional. Aceasta se bazează pe ideea că tratativele dintre părțile aflate în diferend, pentru găsirea unor soluții echitabile, trebuie să se fundamenteze pe o cunoștere corectă și exactă a faptelor care au generat diferendul respectiv. Considerându-se că elucidarea faptelor de către statele aflate în diferend nu ar oferi garanția stabilirii cu exactitate a acestora, a apărut necesitate instituirii, în acest scop, a unor Comisii Internaționale de Anchetă, care să stabilească o versiune unică a faptelor.

Ancheta internațională constă atât în activitatea de stabilire strictă a faptelor (fact – finding), conform Convențiilor de la Haga, cât și în forme mai noi, mai perfecționate care presupun căutarea unor informații în beneficiul unor organizații internaționale cum ar fi O.N.U.

Ca metoda de soluționare a diferendelor, ancheta internațională a fost pentru prima dată reglementată prin Convenția de la Haga din 1889, în care se sublinia caracterul temporizator al acesteia, de calmare a stării de spirit a părților în conflict, ancheta acționând ca o “supapă de siguranță”. Ancheta are însă și o funcție preventivă, deoarece împiedică agravarea unui diferend internațional în măsura în care se recurge la ea. De asemenea, ea nu este o modalitate de soluționare independentă, fiind utilizată ca o treaptă anterioară pentru o altă modalitate pașnică de soluționare (concilierea, arbitrajul) și având un caracter facultativ.

Finalitatea și procedura anchetei internaționale au fost precizate și dezvoltate prin Convenția de la Haga din 1907 care în art.9 prevedea că “în litigiile de ordin internațional care nu angajează nici onoarea, nici interesele esențiale și care provin dintr-o divergență de apreciere asupra unor elemente de fapt, părțile contractante consideră util și de dorit ca părțile care nu se vor fi putut pune de acord pe cale diplomatică să instituie, atât cât o vor permite circumstanțele, o comisie internațională de anchetă însărcinată să faciliteze soluționarea acestor litigii, clarificând printr-un examen imparțial și conștiincios unele chestiuni de fapt”.

Astfel, ancheta trebuie să se limiteze numai la examinarea problemelor de fapt, tendința de a se aluneca spre analizarea aspectelor de drept justificând reținerea statelor de a nu recurge prea des la ancheta.

Ancheta internațională poate fi, deci, definită ca o modalitate de soluționare pașnică care constă în elucidarea unor chestiuni foarte controversate, ce formează obiectul unui diferend internațional, de către o comisie desemnată în acest scop de părțile aflate în diferend sau de către o organizație internațională, comisie ale cărei concluzii  au un caracter facultativ.

În măsura, în care printr-un tratat anterior nu s-a prevăzut constituirea unor comisii permanente de anchetă, angajarea unei asemena comisii se realizează prin acordul expres al celor două părți aflate în diferend, care ia forma unei convenții speciale, în cuprinsul căreia se stabilesc faptele ce urmează a fi analizate și împrejurările de clarificat, numele persoanelor ce compun comisia, modul de lucru al comisiei, inclusiv drepturile și obligațiile pe care aceștia le au în îndeplinirea sarcinii încredințate, facilitățile pe care statele trebuie să le asigure pentru efectuarea investigațiilor necesare și alte aspecte care au menirea de a garanta imparțialitatea și succesul misiunii.

Comisia este formată dintr-un număr impar de membri – comisari având cetățenia părților în conflict și comisari terți. Comisarii sunt aleși intuitu personae, nereprezentând guvernele lor. Părțile sunt reprezentate prin agenți speciali care servesc ca intermediari între ele și comisie; ei pot fi asistați de către consilieri sau avocați care să susțină interesele părților în fața comisiei.

Ancheta are loc în procedură de contradictorialitate. Aceasta cuprinde, în primul rând, expunerile părților asupra faptelor. Comisia poate examina documente, diferite acte, poate audia martori și experți, poate să se deplaseze la fața locului (aceasta presupune însă acordul părții care exercită suveranitatea asupra teritoriului respectiv). Părțile la convenție se angajează să ofere comisiei de anchetă toate mijloacele și toate înlesnirile necesare pentru cunoșterea completă și pentru aprecierea exactă a faptelor sau pentru a intra în posesia informațiilor pe care le consideră necesare. Lucrările ședințelor și documentele nu sunt făcute publice decât cu consimtământul părților și prin decizia comisiei. Audierea martorilor se face separat, în prezența agenților naționali, interogarea lor fiind făcută de către președintele comisiei, iar mărturiile consemnate într-un proces verbal. Activitatea unei comisii de anchetă se încheie printr-un raport care se adoptă cu majoritatea de voturi a membrilor componenți, după care se înaintează statelor implicate. Concluziile raportului sunt facultative pentru părți, acestea putând hotărî fie să și le însușească și să treacă la rezolvarea de fond a problemei, fie să le respingă. Raportul trebuie să stabilească doar faptele în materialitatea lor, fără a se pronunța în vreun mod asupra răspunderii părților.

Prin unele convenții multilaterale și, în special, bilaterale, de după primul război mondial, s-a încercat să se lărgească competența comisiei de anchetă. Așa-numitele “tratate Knox” (denumite după numele secretarului de stat american Knox), încheiate între S.U.A., Franța și Marea Britanie în 1911, prevedeau procedura anchetei obligatorii, ale cărei rezultate trebuiau să folosească la arbitrajul instituit între părți în vederea soluționării diferendelor (acestea nu au fost ratificate de Senatul american).

Prin “tratatele Bryan” (aproximativ 30 de tratate încheiate între 1913-1914 și denumite după numele secretarului de stat american Bryan) s-a urmărit extinderea competențelor comisiilor de anchetă care trebuiau să se pronunțe asupra elementelor de fapt, cât și de drept. Specific și pozitiv în aceste tratate este faptul că semnatarii lor se angajau să nu recurgă la război până la încheierea procedurii de anchetă.

În practică, acest mijloc are un rol relativ, în sensul că are o serie de neajunsuri: – sub paravanul restabilirii unei situații de fapt se ascunde, în realitate, o adevărată prejudecare, iar simpla întocmire a raportului stabilește cine are sau nu are dreptate; aprecierile făcute de particulari sunt subiective, comisiile fiind un mijloc de imixtiune în treburile externe ale statelor. Toate acestea au făcut ca ancheta internațională să fie lipsită de o largă aplicare practică. Ea a fost aplicată de regulă în incidente navale, dar au fost și două cazuri celebre: cazul Dogger Bank și cazul Red Crusader.

Concilierea internațională

Institutul de Drept internaţional public a definit concilierea internaţională ca fiind „un mod de reglementare a diferendelor internaţionale de orice natură în care o comisie, constituită de părţi, fie cu titlu permanent, fie numai pentru o anumită situaţie, ca urmare a unui diferend, procedează la examinarea imparţială şi se străduieşte să definească termenii unui angajament, susceptibil de a fi acceptat de părţi, ori acordă părţilor orice concurs care va fi avut în vederea reglementării”.

Concilierea internaţională este un mijloc relativ nou de soluţionare paşnică a diferendelor internaţionale, el nefiind prevăzut de Convenţia I de la Haga din 1907.

În raport cu celelalte mijloace politico-diplomatice de soluţionare paşnică a diferendelor internaţionale, concilierea a apărut mult mai târziu în practica convenţională, deşi unele elemente proprii concilierii se intâlnesc la mediere şi anchetă. Concilierea reprezintă o combinare a metodelor de mediere şi anchetă, având însă trăsături caracteristice proprii. Astfel, spre deosebire de mediere, concilierea presupune o investigare care se realizează de către un organ indepedent, şi nu de către un terţ care acţionează ca un mediator. În raport de anchetă, concilierea are ca obiectiv nu numai cercetarea faptelor, prin audierea părţilor, inclusiv citarea şi audierea martorilor şi experţilor pentru colectarea informaţiilor necesare, ci organul de conciliere efectuând aceste operaţii nu-şi epuizează misiunea, el procedează în continuare la concilierea propriu-zisă, adică la faza formulării de propuneri pe care le prezintă părţilor şi acesta urmează a se pronunţa asupra conţinutului lor.

De asemenea, concilierea, care face într-un fel trecerea de la mijloacele politico-diplomatice de soluţionare la cele jurisdicţionale, se deosebește de arbitraj şi de soluţionarea judiciară prin aceea că presupune nu obligaţia, ci numai facultatea părţilor în diferend de a accepta soluţia recomandată de comisia de conciliere. Totodată însă, concilierea prezintă şi elemente ce sunt de esenţă unor proceduri jurisdicţionale, ea înfăptuindu-se după o procedură în contradictoriu, în cadrul căreia părţile au dreptul la întrebări şi replici în vederea apărării nu numai a drepturilor, dar şi a intereselor lor. Prin elementele sale specifice şi trăsăturile proprii concilierii, a cărei principală funcţie este de a împăca părţile ci nu de dictare şi impunere a unei soluţii, acţionează ca un mijloc cu un grad sporit de flexibilitate şi operativitate, menit a asigura părţilor condiţii egale pe întregul parcurs al desfăşurării lucrărilor.

Astfel, o caracteristică a concilierii o constituie strânsa conlucrare între organul de conciliere şi părţile în diferend, pe de o parte, iar pe de alta, între însăşi părţile în diferend. Lucrările de conciliere sunt înfăptuite de organul special creat, părţile în diferend nefiind implicate în mod direct, dar acest organ trebuie să se bucure de încrederea părţilor cu atât mai mult cu cât ele sunt acelea care propun organul de conciliere şi cu atât mai mult cu cât procedura concilierii nu implică sancţiuni juridice.

Comisia de conciliere poate să fie preexistentă diferendului, iar părţile să apeleze la serviciile acesteia în baza unui angajament anterior asumat printr-un tratat sau acord internaţional sau poate să se constituie după declanşarea diferendului prin înţelegerea dintre părţi. Prima variantă prezintă avantajul operativităţii, iar cea de a doua pe cel al competenţei, întrucât în acest caz membrii comisiei se numesc dintre persoanele cele mai avizate în raport de natura diferendului.

În componenţa comisiei de conciliere intră un număr impar de membri, de regulă 3 sau 5, dintre care 1 sau 2 membri, după caz, sunt desemnaţi de către fiecare dintre statele implicate dintre cetăţenii proprii sau dintre cetăţenii unui stat neimplicat în conflict, iar preşedintele se desemnează întodeauna dintre cetăţenii unui alt stat, el trebuind însă să corespundă încrederii comune a celor două părţi. Practica internaţională este relativ diversificată în această privinţă, dar în principiu variantele utilizate până în prezent au la bază sistemul enunţat.

În situaţia în care la numirea membrilor comisiei, părţile nu se pot pune de acord asupra persoanei sau persoanelor membre pe care trebuie să le numească împreună, se recurge de regulă la autoritatea unei personalităţi de prestigiu sau a unei organizaţii internaţionale care să desemneze persoana (persoanele) respective.

Membrii comisiilor de conciliere trebuie să aibă o pregătire corespunzătoare şi să dea dovadă de imparţialitate, indiferent de poziţia lor faţă de părţi. Ei sunt irevocabili, trebuind să acţioneze pe toată durata procesului de conciliere, putând fi înlocuiţi numai în cadrul comisiilor de conciliere permanente, dar şi atunci numai până la începerea executării misiunii.

În cazul tratatelor multilaterale care prevăd instituirea unor comisii de conciliere, se recurge la stabilirea unei liste permanente de conciliatori alcătuită dintr-un număr fix de naționali desemnați de fiecare stat-parte la tratat. În caz de diferend, fiecare parte alege, în mod unilateral, un membru național înscris pe listă, iar aceștia, de comun acord, președintele comisiei dintre ceilalți conciliatori înscriși pe listă de celelalte state.

Comisia se poate întruni pe teritoriul uneia dintre părți, al unui stat terț sau la sediul unei organizații internaționale. Această comisie poate efectua și o anchetă prealabilă (art.11 alin.1 din Actul general pentru reglementarea pașnică a diferendelor internaționale). Tot astfel, o comisie de anchetă va avea, de asemenea, și caracter de comisie de conciliere (Convenția Generală de conciliere internațională).

Potrivit Pactului de la Bogota, funcțiile comisiei vor fi exercitate începând printr-o tentativă în vederea concilierii diferendelor supuse examinării sale, pentru a se ajunge la o reglementare între părți, acestea încheindu-se într-un termen fixat de tratat pe baza căruia comisia își desfășoară activitatea.

În ceea ce privește procedurile ce vor fi folosite în fața comisiei, aceasta va fi sesizată printr-o cerere adresată președintelui de către cele două părți acționând de comun acord sau separat, după caz. Comisia își va stabili ea însăși procedura, care va trebui însă să fie contradictorie.

Comisia de conciliere va avea sarcina să elucideze chestiunile în litigiu, primind toate informațiile utile prin anchetă sau altfel, și să prezinte părților, în final, termenii anganjamentului.

Lucrările comisiei au un caracter secret, publicitatea fiind interzisă până când rezultatul procedurii de conciliere este evident. De la regulă se poate deroga pe baza unanimității comisiei și a acordului părților în litigiu.

La sfârșitul lucrărilor sale, Comisia de conciliere va întocmi un proces-verbal sau un raport în care va expune rezultatele concilierii. Raportul și recomandările comisiei, în cazul în care acționează ca organ de conciliere, nu vor avea caracterul unei hotărâri sau sentințe arbitrale și nu vor angaja părțile nici în ceea ce privește expunerea sau interpretarea faptelor, nici în ceea ce privește problemele juridice.

Se constată însă că, după cel de-al doilea război mondial, nu s-a mai recurs la conciliere, în timp ce procedura anchetei s-a dezvoltat o dată cu creșterea rolului organizațiilor internaționale.

Ancheta și concilierea sunt efectuate de comisii alcătuite din persoane ce se bucură de încrederea părților. În diferite împrejurări, în special în cazul stabilirii unor violări ale drepturilor persoanei umane, Comisia drepturilor omului, de pildă, în cadrul procedurilor de control al respectării acestora (constând în rapoarte și petiții), s-a izbit de contestarea unor fapte (încălcări ale acestor drepturi de către  unele state membre).

În practică această comisie de conciliere a jucat un rol important înaintea și imediat după primul război mondial, “vârsta de aur” a concilierii internaționale, fiind remarcată prin instituirea comisiilor permanente bilaterale[16]. După această perioadă de vastă prolifiere a concilierii internaționale, ea a avut o aplicare foarte limitată.

S-a încercat o reevaluare a concilierii, o detehnicizare a procedurii, mai întâi prin Sesiunea Institutului de Drept de la Salzburg din 1959-1961, care a elaborat un regulament de conciliere internațională[17].

Comisii de conciliere au fost instituite și în cadrul unor organizații internaționale[18]. În 1962, s-a instituit o comisie de conciliere, în cadrul organizației UNESCO, pentru a soluționa diferendele ce au apărut în lupta împotriva discriminării în materie de învățământ. La fel au fost instituite asemenea comisii în legătură cu acordul GATT pentru a soluționa anumite diferende economice. În cadrul O.N.U., prin Pactul privind drepturile civile și politice din 1966, în art.42 se organizează o procedură de conciliere, facultativă, pentru a soluționa diferendele ce vor apărea în legătură cu aplicarea acestui act internațional.

Se remarcă, totodată, că acest mijloc diplomatic poate fi considerat ca fiind necesar aplicabil conform unor reguli prestabilite. Astfel, Convenția de la Viena din 1969 privind dreptul tratatelor (art. 66), ca și Convenția de la Viena din 1975 privind reprezentarea statelor în relațiile cu organizațiile internaționale au prevăzut că părțile într-un diferend privind anumite texte din aceste convenții pot să recurgă la procedura de conciliere, prevăzută în anexa convențiilor. Comisia de conciliere instituită conține dispoziții pentru desemnare a conciliatorilor, determinarea procedurii de către comisie, propuneri ale acesteia privind modul de aplanare a diferendului și prezentarea unui raport după 12 luni de la constituirea comisiei. Raportul comisiei, inclusiv concluziile prevăzute în acesta privind probleme juridice, nu vor fi obligatorii pentru părți și vor avea numai valoarea unor recomandări supuse părților pentru examinarea lor în vederea soluționării amiabile a diferendului.

Mai poate fi menționată reglementarea concilierii în Convenția privind dreptul mării din 1982, de la Montego Bay, Jamaica. Art. 284 din convenție prevede că un stat-parte într-un diferend privind interpretarea sau aplicarea convenției poate invita cealaltă parte sau părți să supună diferendul concilierii.

Ca exemplu, România, care a devenit parte la Actul general de arbitraj din 1928, a încheiat apoi un Act general de conciliațiune, de arbitraj și de aranjament juridiciar între statele Micii Înțelegeri, semnat de România, Iugoslavia și Cehoslovacia la 21 mai 1929, la Belgrad, și intrat în vigoare la 16 noiembrie 1929. Urmarea directă a recomandărilor făcute de Adunarea Societății Națiunilor prin rezoluția sa din 28 septembrie 1928 către toate statele de a încheia convenții de reglementare pașnică a diferendelor internaționale, are 5 capitole (Cap.I – Reglementare pașnică în general; Cap.II – Reglementarea juridică; Cap.III – Concilierea ; Cap.IV – Reglementarea arbitrală; Cap.V – Diferendele dintre cele trei părți contractante; Cap.VI – Dispoziții generale) și 38 de articole. Părțile se angajează ca diferendele de orice natură dintre ele și care nu au putut fi rezolvate pe cale diplomatică să fie supuse unui aranjament judiciar sau arbitral precedat, după caz obligatoriu sau facultativ, de un recurs la procedura de conciliere. Procedura nu se aplică unor fapte anterioare încheierii Actului, precum și diferendelor referitoare la chestiuni pe care dreptul internațional le lasă în competența exclusivă a statelor. Urmând, în general, metodologia stabilită în Actul general de arbitraj, Actul general de conciliațiune, de arbitraj și de aranjament judiciar între statele Micii Întelegeri stabilește o metodologie asemănătoare acestuia. Prin Pactul de organizarea a Micii Înțelegerii, semnat la 16 februarie 1933, a fost prorogat fără termen.

Considerații finale

Pericolele cele mai grave pentru pacea lumii le comportă recurgerea la mijloacele militare, folosirea sau tentația de a folosi forța și amenințarea cu forța, care așa cum dovedește cu prisosință viața însăși, nu a dus niciodată la rezolvarea reală și trainică a problemelor, ci dimpotrivă nu a făcut decât să le complice și să le agraveze, să genereze noi forme de tensiune, să compromită cursul relațiilor dintre statele respective pentru îndelungate perioade de timp, să aducă mari daune materiale și umane statelor.

Unul dintre obiectivele fundamentale urmărite de comunitatea mondială, cu precădere în perioada postbelică, a fost excluderea forței și a amenințării cu forța din relațiile internaționale și, pe cale de consecință, consolidarea și dezvoltarea instrumentelor de menținere a păcii și securității, în rândul cărora mijloacele pașnice de reglementare a diferendelor internaționale ocupă un loc central. Aceste mijloace au fost consacrate într-o serie de documente juridico – diplomatice (Carta O.N.U., Carta O.S.A., Carta O.U.A, Actul final al Conferinței pentru Securitate și Cooperare în Europa etc.), unele dintre ele, cum ar fi tratativele diplomatice, fiind cunoscute din cele mai vechi timpuri.

Indiferent de prevederile lor specifice, fiecare din documente stipulează, într-un fel sau altul, că diferendele dintre state nu trebuie reglementate decât pe cale pașnică, prin respectarea principiilor dreptului internațional contemporan.

Dreptul internațional a creat și cadrul adecvat pentru ca mijloacele politico – diplomatice să-și îndeplinească funcțiile care le-au fost atribuite, prin consacrarea principiului reglementării pașnice, care stabilește obligația juridică de soluționare a diferendelor numai pe cale pașnică.

Am observat că tratativele sunt primul pas spre o mai bună cooperare între state, pentru soluționarea diferendelor internaționale. Prin trăsăturile lor specifice, tratativele presupun o perseverentă activitate de negocieri diplomatice și politice. Ele au o contribuție indiscutabilă în rezolvarea diferendelor internaționale.

Dacă statele nu vor putea rezolva diferendul prin intermediul tratativelor directe se cere ca ele să continue procesul de soluționare a acestuia prin folosirea celorlalte mijloace cu caracter pașnic prevăzute de documentele internaționale: bunele oficii, medierea, ancheta, concilierea, prin arbitraj sau justiție internațională, prin apelarea la mijloace politice la organismele internaționale sau regionale sau prin alte mijloace alese de părți de comun acord.

Carta O.N.U. prevede în art.33 că statele părți la orice diferend „a cărei prelungire ar putea pune în primejdie menținerea păcii și securității internaționale” trebuie să caute să-l rezolve prin mecanisme politico-diplomatice (tratative, anchetă, mediațiune, conciliere), dar și „pe calea arbitrajului și reglementare judiciară”.

Unul dintre obiectivele majore în materia soluționării diferendelor internaționale este să se întreprindă măsuri pentru a face efectivă aplicarea acestui principiu, astfel ca între angajamentul solemn al statelor de a nu recurge în reglementarea diferendelor lor internaționale decât numai la mijloacele pașnice și activitatea lor practică în acest sens să nu mai existe nici o divergență.

În concluzie, practica vieții internaționale atestă că nu există problemă litigioasă, situație conflictuală, indiferent cât de complicată și dificilă ar fi, care să nu poată fi soluționată pe căi pașnice. Desigur, datorită complexității unor probleme, nu întotdeauna se poate ajunge rapid la rezolvarea lor. Uneori, pe calea spre înțelegere și soluționare apar obstacole, a căror depășire se poate dovedi. Esențialul este ca părțile să acționeze cu răbdare și perseverență, precum și cu bună-credință, pentru a contribui la netezirea terenului spre realizarea înțelegerii. Acționându-se în acest fel, multe dintre diferendele cele mai complicate, care au afectat pe o perioadă lungă de timp raporturile dintre state și chiar situația internațională în ansamblul ei, și-au putut găsi în cele din urmă soluționări echitabile, prin mijloace pașnice.

BIBLIOGRAFIE

1. Dumitru Mazilu, ”Drept internațional public”, Editura Lumina Lex, București, 2010;
2. Adrian Dumitru Crăciunescu, “Drept internaţional contemporan”, Editura Concordia, Arad, 2004.
3. Vasile Creţu, “Drept Internaţional Public”, Ediţie revăzută şi adăugită, Editura Fundaţiei “România de Mâine”, Bucureşti, 2002.
4. Grigore Geamănu, “Drept internaţional public” – Tratat, Editura Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975.
5. Raluca Miga-Beşteliu, “Drept internaţional public” – Volumul 2, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008.
6. Dumitra Popescu, Traian Chebeleu, Adrian Năstase, Victor Duculescu, Alexandru Bolintineanu, Ioan Voicu, Olimpiu Crauciuc, Brînduşa Ştefănescu, Octavian Căpăţînă, Roxana Munteanu, “Soluţionarea paşnică a diferendelor internaţionale”, Editura Academiei Republicii Socialiste România, Bucureşti, 1983.
7. Alexandru Bolintineanu, Adrian Năstase, Bogdan Aurescu, “Drept internaţional contemporan”, Ediţie a 2-a, revăzută şi adăugită, Editura All Beck, Bucureşti, 2000.
8. Bianca Selejan – Guţan, Laura – Maria Crăciunean, “Drept internaţional public”, Editura Hamangiu, Bucureşti, 2008.
9. Mihaela Alexandru, Sorin Bucur, “Drept internaţional public”, Editura Omnia Uni S.A.S.T., Braşov, 2004.
10. Ionel Cloşcă, “Reglementarea prin mijloace paşnice a diferendelor dintre state”, Editura Politică, Bucureşti, 1980.
11. Mircea Malița, ”Mecanisme de reglementare pașnică a diferendelor dintre state”, Editura Politică, Bucureşti, 1982.

---

[1] Art. 1 din acest tratat: ”Înaltele părți contractante declară solemn în numele popoarelor lor respective, că ele condamnă recurgerea la război pentru reglementarea diferendelor internaționale și renunță la el ca instrument de politică națională în relațiile lor reciproce”.

[2] Islanda a hotărât ca de la 1 septembrie 1972 să-și extindă zona sa de pescuit de la 12 la 50 de mile marine. La 14 aprilie 1972, Marea Britanie, iar la 5 iunie același an, Republica Federală Germania au introdus câte o cerere în fața C.I.J., cerându-i să declare că măsura guvernului islandez de extindere a apelor sale teritoriale este incompatibilă cu normele dreptului internațional. Contestând competența Curții în acest diferend, Islanda a refuzat să producă piesele de procedură. În ciuda opoziției Islandei, Curtea a ordonat în 1972 și 1973, măsuri conservatorii, în baza cărora se cerea guvernului islandez să nu aplice noul regulament, prin care își extindea drepturile exclusive de pescuit asupra navelor celor două state reclamante, în schimb, acestora li se putea limita plafonul anual de pește în zona contestată. Prin Hotărârea din 2 februarie 1973, Curtea s-a declarat competentă în diferendele respective, iar prin Hotărârea din 25 iulie 1974, Curtea a decis că regulamentul islandez prin care s-au extins în mod unilateral drepturile de pescuit ale Islandei până la 50 de mile marine nu este opozabil R.F. Germania și Marii Britanii; că Islanda nu este în drept să excludă în mod unilateral din zona contestată navele de pescuit ale celor două state; că, dat fiind că au început lucrările conferinței asupra dreptului mării și că nu poate enunța dreptul pe care conferința îl va edicta, părțile au obligația de a începe negocieri cu bună-credință pentru a ajunge la o soluție echitabilă a dreptului dintre ele.

[3] C.P.J.I. Recueil, Serie A, no.2, p.15.

[4] C.I.J. Reports, 1975, p.148-149.

[5] Max Sörensen, “Manual of Public International Law”, Mac Millan, London, 1968, p.675; Mircea Maliţa, op.cit., p. 61.

[6] Ionel Cloşcă, “Reglementarea prin mijloace paşnice a diferendelor dintre state”, Editura Politică, Bucureşti, 1980, p. 45.

[7] C.I.J. în cazul litigiului privind platoul continental din Marea Nordului a dat următoarea soluție: “Părțile au obligația de a se comporta în așa fel încât negocierile să aibe sens, ceea ce nu este cazul atunci când una dintre ele insistă asupra propriei sale poziții, fără a lua în considerare nicio modificare. Părțile sunt ținute să acționeze astfel încât în situația concretă și ținând seama de toate împrejurările, să fie aplicate principii echitabile”. (I.C.J. Reports, 1969, p.47; Declarația de la Manilla).

[8] Convenția de la Paris din 1856 prevedea că această funcție poate fi îndeplinită de o „putere prietenă”. Tratatul semnat în cadrul Conferinței de la Panama din 1926 conferea acest drept „aliaților lor”, iar Convențiile de la Haga din 1899 și 1907 ” uneia sau a mai multor puteri prietene”.

[9] Reprezentantul țării noastre Take Ionescu a fost invitat de guvernele Greciei și Turciei să presteze bunele oficii în urma conflictului ce izbucnise între ele după pacea de la București din 1913, precum și de Guvernele Poloniei și Cehoslovaciei în conflictul de frontieră ivit între cele două state după primul război mondial.

[10] De pildă, în anul 1884 Franța a respins bunele oficii oferite de S.U.A. în conflictul cu privire la Tonkin; în anul 1914, de asemenea, Franța a cerut guvernului spaniol să renunțe la bunele sale oficii oferite la sugestia Belgiei, în urma atacării de către Germania a posesiunilor franceze și belgiene din Bazinul convențional al Congoului. “Guvernul francez – se arată în Nota Ministerului francez al Afacerilor Externe din 28 septembrie 1914 adresată Oficiului german al Afacerilor Externe – s-a văzut obligat să roage guvernul spaniol să nu dea urmare propunerii de bune oficii pe care le-a adresat deja la cererea guvernului Belgian, în termenii art. 11 al Pactului de la Berlin”.

[11] În 1966, fosta U.R.S.S. a avut rolul de mediator în conflictul dintre India și Pakistan.

[12] O.N.U. de câteva ori la rând a jucat rolul de mediator în Orientul Apropiat.

[13] În 1979, Papa a fost mediator sugerând soluționarea conflictului izbucnit între Argentina și Chile.

[14] Mediere oferită de puterile europene în conflicul de frontieră ce opunea Grecia și Turcia, pe baza art.24 al Tratatului de la Berlin din 13 iulie 1878; cea oferită de Anglia în afacerea Luxemburgului (cu ocazia dizolvării Configurației Germane în 1866, Prusia, cu toată insistența Franței, a refuzat să evacueze garnizoana sa din Luxemburg). Jucând rolul de mediator, Anglia a înlesnit încheierea Tratatului de la Londra din 11 mai 1867 care a prevăzut neutralizarea Liechtensteinului și distrugerea fortărețelor sale).

[15] În 1960, Președintele Băncii pentru Reconstrucție și Dezvoltare a jucat rolul de mediator în cazul conflictului izbucnit între India și Pakistan, ce a avut ca obiect partajul pentru utilizarea fluviului Indus; fostul președinte al S.U.A., J. Carter, a jucat rolul unui mediator în cazul conflictelor din Haiti, Coreea de Sud sau Bosnia-Herțegovina.

[16] Cu titlu de exemplu, comisia dintre Franța și Elveția din 1925; comisia de conciliere italiano-elvețiană din 1924, dar și comisia dintre Belgia și Danemarca tot din aceeași perioadă.

[17] Art.1,Regulament cu privire la concilierea internațională, Salzburg 1961, procedura concilierii este “un mod de reglementare a diferendelor internaționale de orice natură, în care o comisie constituită de părți – fie cu titlu permanent, fie la ocazie – ca urmare a unui diferend, procedează la o examinare imparțială a diferendului și se străduiește să definească termenii unui angajament susceptibil de a fi acceptat de părți sau de a acorda părților, în vederea reglementării, orice concurs ce îi va fi cerut”.

[18] Dominique Carreu, Droit international, Editura Pedone, Paris, 1999.

Articol publicat de Dumitru Ramona

Universitatea Transilvania Brașov, Master Sisteme și instituții de drept internațional și drept comunitar

Tags: diferende internaționale

Sisteme de Publicitate în General Sisteme de Publicitate în România

autor: DUMITRACHE ELENA CLAUDIA

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Introducere:
2. Noţiunea de bun imobil:
3. Noţiunea de cadastru a bunurilor imobile.
4. Constituirea cadastrului:
5. Originea şi evoluţia cadastrului bunurilor immobile
6. Sisteme de evidenţă imobiliară în dreptul comparat recepţionate de legislaţiile diferitelor state în materie de publicitate imobiliară
7. Sistemele progresiste de înregistrare a bunurilor imobile
8. Noţiunea, obiectul şi scopul publicităţii imobiliare
9. Efectele publicităţii imobiliare
10. Obiectivele principale ale publicităţii imobiliare
11. Principiile cadastrului
11.1. Principul efectului constitutiv de drepturi reale al înscrierii în registrul bunurilor imobile
11.2. Principiul publicităţii integrale
11.3. Principiul legalităţii
11.4. Principiul relativităţii
11.5. Principiul specialităţii
11.6. Principiul neutralităţii
11.8. Principiul oficialităţii
11.9. Principiul priorităţii
11.10. Principiul forţei probante
12. Publicitatea imobiliară în România
13. Cadastrul
14. Termeni utilizaţi în domeniu
15. Sisteme de publicitate imobiliară folosite în România
15.1 Sistemul de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni
15.2. Sistemul de publicitate reală al cărţii funciare
15.3. Comparaţie între cele două sisteme de publicitate imobiliare
16. Sistemul de publicitate imobiliară reglementat de dispoziţiile Legii nr. 7/1996 modificată
17. Ordonanța de Urgență nr. 64/2010 privind modificarea şi completarea Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.
18. Practică judiciară:
19. Publicitatea imobiliară în lumina Noului Cod civil
20. Modificari ale Noului Cod civil prin Legea nr. 71/2011 referitor la Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicitatii imobiliare
21. Perspective în materie de publicitate imobiliară
21. Anexe:
22. Bibliografie

1. Introducere:

Necesitatea reglementării regimului juridic al bunurilor imobile s-a impus odată cu admiterea, în circuitul civil, a imobilelor ca o necesitate a securizării tranzacţiilor imobiliare, publicităţii şi pentru crearea unui cadru normativ adecvat, menit să determine clasa pasibilă de înregistrare în registrul bunurilor imobile, identificarea şi formarea bunurilor imobile, ca lucrări cadastrale.
Pentru a lua în evidenţă toate imobilele din ţară este necesară cunoaşterea naturii lor juridice, în funcţie de care se stabilesc criteriile de includere a bunurilor într-o clasă sau alta [imobile sau mobile]. Acest deziderat, prin norme legislative, stabileşte modul de creare şi de ţinere a cadastrului bunurilor imobile, prin care se asigură recunoaşterea publică a dreptului de proprietate şi a altor drepturi patrimoniale asupra bunurilor immobile şi apărarea de stat a acestor drepturi.
Cadastrul general se creează, aşadar, în baza bunurilor imobile şi a drepturilor asupra lor certificate de titular, reprezentând entitatea de bază a cadastrului.

2. Noţiunea de bun imobil:

În reglementarea Noului Cod Civil exista o diferenţiere în ceea ce priveşte termenul de “imobil” în sens general şi “imobil” în sens special regăsit în materia Cărţilor Funciare, astfel:
• imobil în sens general (art.537 Cod Civil) – terenuri, izvoare, cursuri de apă, plantaţii prinse în rădăcini, construcţii şi tot ceea ce e încorporat/fixat în acestea cu caracter permanent;
• imobil în sens special (art. 876 alin. 3 Cod Civil) – una sau mai multe parcele alăturate aparţinând aceluiaşi proprietar, situate pe teritoriul unei unităţi administrativ-teritoriale şi având un număr cadastral unic.
Dreptul de proprietate se întinde asupra subsolului şi a spaţiului de deasupra terenului (potrivit art.559 Cod Civil).
• Aplicaţia practică a acestei prevederi este utilizată în domeniul drepturilor de servitute/superficie (ex. pentru cabluri, rotor al staţiilor eoliene, etc.).

3. Noţiunea de cadastru a bunurilor imobile.

Originea cuvântului cadastru nu este stabilită cu certitudine, existând mai multe ipoteze privind sorgintea acestuia.
Potrivit unei opinii, termenul cadastru ar fi de origine greacă şi ar deriva de la cuvântul compus „katastikon”, în care prefixul „kata” înseamnă de sus în jos, iar „sticon” ar semnifica registru de impunere, carte de însemnări, carte de comerţ .
Într-o altă opinie, termenul cadastru ar deriva de la cuvântul vechi medieval [latin] capitastrum, care ar fi în legătură strânsă cu „capitionis registrum” sau „capitum registrum” şi care, la origine, însemna impozit pe capul familiei [capitatio].

Cu sensul actual, cuvântul catastico a fost atestat într-un document din anul 1185, găsit la Veneţia. Ulterior, cuvântul a fost preluat de alte state italiene sub forma de il cotastro, de Franţa – le cadastre şi de Germania – der (das) Kataster .
În ţara noastră, termenul în forma actuală de cadastru apare la începutul secolului XIX, odată cu încercările de creare a cadastrului bunurilor imobile, racordat la necesităţile social-economice ale ţării.
Potrivit Dicţionarului enciclopedic, editat la Bucureşti în 1996 , cadastrul este:
1) un ansamblu de lucrări tehnice, de măsurări şi calcule pentru stabilirea precisă a suprafeţelor funciare;
2) inventar al documentelor privind fondul funciar şi reprezentarea lui topografică.

4. Constituirea cadastrului:

Cadastrul se constituie din:
1) planurile cadastrale ale teritoriului;
2) Registrele bunurilor imobile;
3) dosarele cadastrale pentru fiecare imobil. 25
Indiferent de etimologia cuvântului „cadastru”, este cert că acesta consemna activitatea de evidenţă a bunurilor imobile, adică măsurările cadastrale, prin care se stabilesc limitele proprietăţilor funciare, se identifica proprietarii şi drepturile imobiliare.
Existenţa lucrărilor cadastrale sunt confirmate prin descoperiri inedite ale arheologilor în zonele unde pământul era cultivat având destinaţie agricolă: în lunca fluviului Nil, în Mesopotamia, în Orientul Mijlociu .
Prin urmare, cadastrul bunurilor imobile cunoaşte o dezvoltare de milenii.
Potrivit istoricilor, necesitatea publicităţii imobiliare a fost conştientizată începând cu perioada biblică a omenirii.
Datorită fixităţii, pământul nu putea fi transmis din mână în mână, iar consimţămîntul liber exprimat nu adăpostea dobânditorul de rea-credinţa vânzătorului, acesta putând să vândă terenul şi celui de-al doilea sau chiar de-al treilea cumpărător.
Era cunoscut şi dreptul de a transmite terenul prin moştenire.
În acest sens, era necesară confirmarea unei autorităţi privind lipsa impedimentelor în a-l dărui.
Un exemplu elocvent întru confirmarea celor spuse îl găsim în Biblie [Jer. 32:9], unde este menţionat prorocul Ieremia care a cumpărat un lot de pământ de la verişorul său Hanamel din Anatota, căruia i-a plătit, în prezenţa martorilor, şaptesprezece şecheli de argint, întocmind actul de vânzare-cumpărare, pe care a aplicat ştampila, o copie de pe care a transmis-o autorităţii locale.
Descrieri similare găsim şi în monumentele istorice asiriene, babiloniene, egiptene. Vechile legi scandinave prevedeau, în scop de publicitate, ca tranzacţia imobiliară să fie săvârşită în faţa judecătorilor prin asistarea martorilor.
În perioadele mai avansate, tranzacţiile imobiliare erau legalizate şi păstrate într-un exemplar la notar sau judecătorie.
În aspectul celor expuse, ţinând cont de importanţa actuală a sistemelor cadastrale, concluzionăm că sensul termenului cadastru nu înseamnă doar registre fiscale, privind mai ales pe deţinătorii de imobile funciare, ci se referă la mai multe domenii ale vieţii economice şi juridice, unde anumite informaţii se ţin de sus în jos, cum ar fi:
 cadastrul funciar care, ca parte componentă a cadastrului general, este un sistem unitar, de sinestătător şi obligator de evidenţă tehnică, economică şi juridică prin care se realizează stabilirea, înregistrarea, descrierea şi marcarea pe hărţi şi planuri topografice ale tuturor terenurilor de pe teritoriul ţării, indiferent de destinaţie şi tipul de proprietate; unităţile de bază ale acestui sistem sunt: terenul şi deţinătorul de teren;
 cadastrul silvic de stat, care constituie un sistem informaţional privind regimul juridic al fondului forestier, clasificarea pădurilor pe grupe şi categorii funcţionale, aprecierea lor sub raport 26 economic, altă informaţie necesară pentru gospodărirea fondului forestier şi pentru evaluarea rezultatelor activităţii economice; ţinerea evidenţei de stat a fondului forestier şi a cadastrului silvic de stat se efectuează de organele silvice de stat pe baza amenajamentelor silvice, inventarierii şi cercetărilor fondului forestier, conform unui sistem unic; materialele evidenţei de stat a fondului forestier sunt corelate cu datele cadastrului funciar
 cadastrul de stat al resurselor naturale, care este înfiinţat pentru ţinerea evidenţei cantităţii, calităţii şi altor caracteristici ale resurselor naturale, precum şi evidenţa volumului, caracterului, regimului de utilizare a acestora
 cadastrul de stat al spaţiilor verzi, care cuprinde datele evidenţei spaţiilor verzi conform indicilor de calitate şi cantitate, funcţionalităţii, precum şi datele folosirii şi evaluării sub aspect economic, social, decorativ şi ecologic
 cadastrul de stat al obiectivelor de folosire a subsolului, care se întocmeşte pentru zăcăminte naturale şi tehnogene şi manifestările de substanţe utile, precum şi pentru obiectivele din subteran nelegate de extracţia substanţelor utile;
 cadastrul de stat al apelor, care cuprinde datele evidenţei apelor conform indicilor de cantitate şi calitate, datele privind înregistrarea folosinţelor de apă, evidenţa folosirii apelor şi starea lor ecologică;
Enumerarea nu este exhaustivă. Există şi alte cadastre instituite ramural ca, de exemplu, cadastrul cablurilor telefonice, electrice şi de televiziune, în care se înscriu datele specifice acestor instalaţii, însoţite de planurile de amplasament.
Este instituit şi cadastrul conductelor de apă, în care se înregistrează traseul, dimensiunea, debitul, folosinţa etc. a conductelor ce aprovizionează cu apă localităţile şi obiectivele industriale.
Toate cadastrele enumerate primesc planurile de bază de la cadastrul general [imobiliar] unde îşi includ informaţiile proprii, pe care le comunică şi cadastrului general în vederea actualizării hărţilor.
Menţionăm că termenul cadastru se utilizează şi în alte domenii ce nu au nici o legătură cu imobilele funciare, cum ar fi: cadastrul aerului, cadastrul întreprinderilor, cadastrul vânatului, cadastrul animalelor etc.
Revenind la cadastrul pământului, constatăm că, în dependenţă de procedeul tehnic folosit la redactarea hărţilor şi la calcularea suprafeţelor, se mai folosesc astfel de termeni:
1) cadastru grafic;
2) cadastru numeric.
Dacă, anterior, scopul instituirii cadastrului era perceperea impozitelor, acum, informaţiile din cadastru sunt folosite de mai multe sectoare ale economiei: tehnice, sociale, juridice, culturale etc.
Din acest considerent, după anul 1934, în RFG, s-a adoptat denumirea Liegenschaftskataster [cadastru imobiliar], iar în Austria Grundkataster [cadastru funciar].

5. Originea şi evoluţia cadastrului bunurilor imobile

Încă din antichitate, măsurările cadastrale şi funcţiile cadastrului [mai mult tehnico-economice] nu sunt un scop în sine, servind primelor forme de impunere fiscală, scopul de bază fiind stabilirea limitelor proprietăţilor funciare. Confirmările privind activitatea de organizare şi măsurare a terenurilor se referă în mod special la zonele în care pământul era cultivat pentru agricultură, în lunca fluviului Nil, în Mesopotamia şi în Orientul Mijlociu.
În Egiptul antic, evidenţa funciară era ţinută asupra loturilor repartizate agricultorilor, deoarece obligaţiile faţă de faraoni erau plătite după întinderea şi calitatea pământului.
În Grecia Antică – Sparta şi Atena – împărţirea pământului era neuniformă. Populaţia era împărţită în clase conform cenzului de avere, condiţie ce necesita măsurarea pământului şi aprecierea capacităţii de producţie, inclusiv ţinerea unui registru de evidenţă.
În sec XIIVII î.e.n., grecii foloseau termenul pământ şi termenul sol cu înţelesuri diferite. Pământul era considerat element al cosmosului, pe când solul – o însuşire în legătură cu prelucrarea acestuia.
În acest sens, Ksenofont [a. 425-355 î.e.n.], în lucrarea sa „Ăkonomika”, indică: Pentru gestionarea corectă a pământului, beneficiarii trebuie să cunoască bonitatea acestuia, determinând astfel care culturi vor da roade mai înalte. Un alt savant grec, pe nume Teofrast [a. 372-287 î.e.n.], face o analiză detaliată pământurilor din punctul de vedere al componenţei chimice, proprietăţii de absorbţie a apei, structurii, efectelor căldurii etc.
În Sparta, dreptul de proprietate era recunoscut, dar erau condamnate proprietăţile imense.
Astfel, pământul se împărţea după principul echităţii sociale, care nu s-a putut menţine şi care, potrivit lui Aristotel, a dus la depopularea statului-cetate şi la prăbuşirea lui.
Atena a luat ca suport, la împărţirea pământului, principiul sistemului economico-juridic, de sorginte religioasă, întemeiat pe inegalitatea de avere, instituit şi promovat de Solon.
În Imperiul Roman, executanţii de măsurători erau numiţi agrimensori. Aceştia redactau harta [forma] terenurilor, pe care se arătau limitele [limites] parcelelor.
Pentru identificarea parcelelor, limitele terenului erau trasate în formă de pătrate numerotate. Pentru marcarea terenurilor, se foloseau pietre.
În coloniile nou-formate, paralel cu hărţile, se întocmeau registre de evidenţă a parcelelor, iar pe baza acestora, cărţi de impunere pentru siguranţa perceperii impozitelor.
Instituirea cadastrului în Roma este atribuită lui Servius Tullius. La iniţiativa acestuia, datele privind mărimea terenurilor, modul de prelucrare, bonitatea şi venitul obţinut de pe acestea se înscriau în registre speciale.
Planurile moşiilor, denumirea, hotarele, dimensiunea loturilor erau încrustate pe table de bronz. Principiile cadastrului roman a fost extins şi asupra coloniilor romane.
În Europa evului mediu, după o perioadă de instabilitate, statele care au ştiut a face ordine în avuţia naţională obţineau din impozite venituri care le asigurau dezvoltarea. Astfel de state erau: Anglia, Elveţia, Lituania, oraşul autonom Milano etc .
Progresul tehnico-ştiinţific a jucat un rol hotărâtor în dezvoltarea lucrărilor cadastrale, începutul fiind pus în perioada Renaşterii.
În anul 1720, la Milano, aflat sub ocupaţie austriacă, s-au descoperit următoarele dovezi: registru al parcelelor, registru al caselor, mapă cu hărţi la scara 1:2000 şi la scara 1:800 pentru ansamblu, câte o coală de proprietate pentru fiecare contribuabil şi o hartă topografică a principatului la scara 1:72000.
Popoarele germanice măsurau şi estimau pământurile cu ocazia împărţirilor. Astfel, pământul care, iniţial, aparţinea tribului a fost împărţit ulterior membrilor individuali.
Franţa, sub domnia lui Napoleon, a preluat sistemul de publicitate austriac, considerat cel mai performant. Acest sistem a fost adoptat şi de principatele italiene şi statul papal, de Belgia şi Imperiul Habsburgic.
Cel mai însemnat cadastru medieval din Europa Occidentală este considerat cadastrul regelui Carol cel Mare [anii domniei: 768-814] şi Cartea judecăţii straşnice, instituită în Anglia în perioada dominaţiei lui William Cuceritorul [anii domniei: 1066-1087], ce conţineau informaţii detaliate privind teritoriile şi calitatea pământurilor.
Aşadar, cadastrul a simbolizat în decursul timpului activitatea umană de inventariere a resurselor funciare în scop de impozitare.

6. Sisteme de evidenţă imobiliară în dreptul comparat recepţionate de legislaţiile diferitelor state în materie de publicitate imobiliară

Primul sistem, conformat principiilor Revoluţiei franceze [Codul civil francez] a impus, în materie contractuală, principiul consensualismului.
Cel de al doilea, adaptat dreptului germanic, se întemeiază pe principiul relativităţii efectelor contractului şi prevede, în scopul opozabilităţii faţă de terţi, publicitatea drepturilor reale.
Un sistem similar celui german este şi cel adoptat de Australia, numit Actul Torrens, conform căruia un funcţionar al administraţiei fiscale înscria drepturile imobiliare după exercitarea unui control la faţa locului şi efectuarea publicităţii imobiliare, menite să declanşeze eventualele opoziţii ale celor interesaţi, înscriere dând naştere prezumţiei irefragabile de existenţă a dreptului înscris.
În perioada de etnogeneză a românilor, măsurărilor funciare din teritoriul Moldovei le era caracteristică agrimensura romană antică sub forma hotărniciei.
Delimitarea hotarelor unei moşii se făcea de o comisie, formată din şase membri boieri [din care cel puţin unul era de meserie hotarnic sau avea pregătirea necesară] şi ţărani liberi – răzeşi pe baza unui hrisov [ordin domnesc de încuviinţare].
În acele vremuri, hotarnicii nu întocmeau hărţi sau planuri, ci o ocolniţă sau carte de alegere a hotarelor, în care erau menţionate punctele de hotar pe baza actelor şi a mărturiilor de la faţa locului, la care se anexau uneori schiţe ce indicau punctele materializate prin movile sau pietre de hotar.
Publicitatea imobiliară consta în însemnările şi transcrierile de proprietate în catastiful târgului după obiceiul din zilele de demult.
Astfel, Alexandru Iliaş, domn al Ţării Româneşti [1616-1618 şi 1627-1629] şi al Moldovei [1620-1621 şi 1613-1633], stabilea, la 4 aprilie 1621, printr-un hrisov: “Deci, cum veţi găsi şi cum vor hi scrise la catastif sau într-un act din 17 aprilie 1621, în care se stabilea vânzarea unei vii lui Gheorghe Duca, se menţiona: “să fie volnic a o scrie în catastiful oraşului precum obiceiul de veac”.
Prin urmare, vechile catastife erau forme incipiente ale aşa-numitelor cărţi sau register fonciare.
Cel dintâi registru ce îndeplineşte şi funcţii juridice este Liber publicus din 18 martie 1615 urmat de Registrul însurăţeilor [Aecker u Wiesen Grundbuch von Stadthettert] din 1733 ce ilustra evidenţa terenurilor repartizată tinerilor căsătoriţi.
Un alt registru, instituit în anul 1742, cu denumirea de Protocolum era forma avansată a registrului Liber Publicus şi elucida informaţie privind ipotecarea caselor, grădinilor, gospodăriilor şi arăturilor din raza oraşului sau aferente acestuia. Extrasul funciar al caselor este un registru instituit în anul 1753 urmat, în 1754, de Protocolul public al consiliului orăşănesc ce includea informaţie privind contractele încheiate, evaluări de imobile, tranzacţii şi partaje.
Din conţinutul registrelor relevăm principiile de bază ale evidenţei bunurilor imobile, valabile şi astăzi, cum ar fi: cadastrul general, cadastrele speciale, publicitatea imobiliare, adică evidenţa tehnică, economică şi juridică.
Către sfârşitul secolului al XVIII-lea şi începutul secolului al XIX-lea, au apărut, o dată cu primele legiferări şi primele planuri de moşii, bazate pe ridicări topografice în teren.
Reglementarea regimului juridic al imobilelor era stabilită în Hrisovul domnesc din 1785.
Prin anii 1816-1817, dreptul atestă o modernizare exprimată prin adoptarea Codului lui Calimach, care, în linii generale, era asemănător codului modern. Reglementarea juridică a proprietăţii o găsim şi în Manualul lui Andronache Donici editat la 1812 destinat judecătorilor.
Reglementări concrete ale „pămîntului” se conţineau în Legiuirea Caragea, denumită generic „pravilă a pământului”, din anul 1812, în care găsim modalităţile dobândirii şi ocrotirii proprietăţii, reglementarea raporturilor de indiviziune, hotărnicie, servitute etc.
Conform reglementărilor invocate, asigurarea creanţei de către debitor se admitea prin ipotecarea pământului, iar art. 589 prevedea şi un sistem de publicitate corespunzător etapei de dezvoltare, care consta în înscrierea dreptului de ipotecă şi predarea documentelor bunului imobil creditorului pentru a exclude, probabil, acţiunile răuvoitoare ale debitorului.
În cărţile – registru se înscriau atât dreptul de ipotecă cât şi drepturile reale asupra bunurilor imobile.
Cărţile de înregistrare a ipotecii se transformă, în procesul evoluţiei, în cărţi funciare, scopul cărora consta în posibilitatea stabilirii în orice moment a regimului juridic a bunurilor imobile ce corespunde principiilor publicităţii şi veridicităţii.
Principiul publicităţii consemna faptul că actele translative de proprietate cu efecte juridice să fie înregistrate în cartea funciară, din care moment deveneau opozabile pentru terţi.
Principiul veridicităţii consemna faptul că orice înscriere, în cartea funciară, are putere juridică deplină pentru terţele persoane considerându-se veridică până la proba contrarie.
Măsura de publicitate a fost stabilită şi în Regulamentul Organic de la 1832 pentru ipoteca convenţională.
Începând cu anul 1938 [până în 1996], în România, raporturile cadastrale şi de proprietate imobiliară, au fost reglementate prin Decretul – Lege nr. 115 din 27 aprilie 1938.

7. Sistemele progresiste de înregistrare a bunurilor imobile

Practica mondială cunoaşte următoarele sisteme autonome de înregistrare:
– anglo-saxonă – ce constă în înregistrarea publică a convenţiilor şi
– continentală – ceconstă în înscrierea, în registrul public, a drepturilor imobiliare.
Ţara noastră a preluat ambele forme ale publicităţii imobiliare.
Exercitarea dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile, care constituie o clasă de bunuri cu regim juridic deosebit, a dictat elaborarea, la nivel de ţară, a unui mecanism de evidenţă atât a bunurilor imobile, cât şi a titularilor de drepturi.
La constituirea cadastrului imobiliar, ţările avansate au ţinut cont ca delimitarea teritorială să fie:
– în ordine cadastral-ierarhică, adică de la microraion la cartier, sector;
– flexibilă, adică la formarea bunului [prin consolidare/divizare] identificarea/numerotarea bunurilor imobile să fie conformă unei logici simple, evitându-se orice dubii, neclarităţi etc.
– uniformă, adică cu un singur înţeles, pentru a nu confunda terenurile;
– multifuncţională, să fie folosită de sinestătător, precum şi corelată la alte sisteme.
Legea nr. 7 din 13 martie 1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare defineşte, în art. 1, cadastrul general ca fiind un sistem unitar şi obligatoriu de evidenţă tehnică, economică şi juridică prin care se realizează identificarea, înregistrarea, reprezentarea pe hărţi şi planuri cadastrale a tuturor terenurilor, precum şi a celorlalte bunuri imobile de pe întreg teritoriul ţării, indiferent de destinaţia lor şi de proprietar.
Decretul – lege nr.115/1938 dispunea în acest sens: Cartea funciară descrie imobilele şi cuprinde arătarea drepturilor reale ce au ca obiect aceste bunuri. Drepturile personale, faptele sau alte raporturi juridice în legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară vor putea fi înscrise numai în cazurile anume prevăzute de lege [art. 1].

8. Noţiunea, obiectul şi scopul publicităţii imobiliare

Publicitatea imobiliară reprezintă un ansamblu de mijloace prevăzute de lege, prin care se asigură evidenţa, siguranţa, opozabilitatea în raport cu terţii a actelor juridice prin care se constituie, se transmit ori se sting drepturi reale imobiliare.
Prin normele dreptului civil este reglementată nu numai naşterea, modificarea sau stingerea raporturilor juridice civile, ci şi protecţia, ocrotirea şi garantarea drepturilor subiective civile.
Publicitatea imobiliară desemnează totalitatea mijloacelor juridice prevăzute de lege prin care se evidenţiază situaţia materială şi juridică a imobilelor, în mod public, pentru a ocroti securitatea statică şi securitatea dinamică a circuitului civil referitor la asemenea bunuri.
Literatura juridică a definit securitatea statică ca fiind ocrotirea drepturilor existente în prezent asupra unui bun, iar securitatea dinamică a fost definită ca fiind ocortirea drepturilor ce se dobândesc în viitor cu privire la acel bun.
Funcţia esenţială a sistemelor de publicitate imobiliară este aceea de informare a terţilor, astfel încât orice persoană interesată să poată avea posibilitatea de a lua cunoştinţă despre un act sau fapt juridic, despre o sitaţie sau o stare ori despre o modificare sau schimbarea unei realităţi juridice.
Publicitatea imobiliară are ca obiect esenţial drepturile imobiliare principale şi accesorii. În funcţie de modul concret de organizare, publicitatea imobiliară se mai poate referi în subsidiar şi la unele drepturi personale sau alte stări juridice, cu condiţia ca acestea să aibă o minimă legătură cu imobilele ori cu drepturile nemişcătoare.
Cel mai important de subliniat aici e faptul că sistemele de publicitate imobiliară se preocupă de soarta drepturilor imobiliare private, precum şi de actele juridice tot private. Sistemele de publicitate imobiliară sunt sisteme private de publicitate, în sensul că ele au ca vocaţie esenţială să producă efecte atributive sau de opozabilitate pentru drepturile reale propriu-zise, adică particulare sau private.
Sistemele de publicitate imobiliară au vocaţie să se refere cu prioritate la actele juridice de drept privat (negotium), lăsând în plan secund faptele juridice (stricto sensu) ori celelalte mijloace de dobândire ale drepturilor imobiliare.
Concluzia se poate desprinde şi din analiza textelor de lege care –de exemplu, instituie excepţiile de la înscrierea în Cărţile funciare.
Astfel, pentru noile cărţi funciare se poate constata că excepţiile de la înscriere sunt grupate fie în jurul ideii de fapt juridic sticto sensu (accesiune, succesiune şi uzucapiune), fie altele sunt operaţiuni juridice, dar nu obişnuite, de dobândire (expropriere, ex lege, hotărâri judecătoreşti, vinderi publice silite).
Scopul publicităţii imobiliare nu e decât raţiunea acesteia. Iniţial s-a plecat de la ideea că opozabilitatea de plin drept a actelor juridice oculte nu poate asigura nici protecţia creditului, după cum nu permite nici evidenţa imobilelor, ceea ce face imposibilă fiscalizarea strămutărilor imobiliare.

9. Efectele publicităţii imobiliare

Este de subliniat că sistemele de publicitate produc efecte multiple, dar dintre acestea, doar unul este definitoriu. În plus, aceste efecte pot, în anumite limite, să coexiste în cadrul aceluiaşi sistem de publicitate imobiliară. Dacă am imagina o scală a puterii acestor efecte în sens descrescător, am putea vorbi de sisteme de publicitate imobiliară cu efect atributiv de drepturi şi sisteme cu efect confortativ, la care vom adăuga şi existenţa efectelor informative.
Sistemele de publicitate atributive de drepturi nu mai sunt simple accesorii dreptului obiectiv substanţial, ci fac parte din el, iar drepturile subiective supuse înscrierii trebuie să realizeze această formalitate substanţială. Sistemul se şi numeşte „atributiv” deoarece el atribuie drepturi, adică le constituie, strămută sau le stinge ca efect al înscrierii lor în Cartea funciară.
Sistemele de publicitate confortative au ca efect opozabilitatea drepturilor înscrise; ele nu au nici o înrâurire asupra existenţei acestor drepturi imobiliare. Sistemele se numesc „confortative” deoarece sporesc confortul juridic al titularilor înscrişi, al căror drept imobiliar e opozabil tuturor, spre deosebire de acei titulari care nu-şi înscriu dreptul în sistem şi care, datorită inopozabilităţii dreptului lor, pot resimţi un anumit disconfort juridic.
Efectele informative ale unui sistem de publicitate imobiliară se referă la faptul că acesta poate furniza celor interesaţi unele date şi informaţii cu privire la situaţiile imobiliare supuse publicităţii.
Aceste efecte sunt accesorii efectului caracterial şi nu pot defini un sistem propriu-zis de publicitate; ele fie se adaugă unui sistem de publicitate imobiliară, fie definesc un simplu sistem de evidenţă imobiliară.
Astfel, vechile Cărţi funciare dotate cu efect atributiv de drepturi reale imobiliare, sunt compatibile cu efectul confortativ al înscrierilor, care se leagă de creanţe sau stări personale ataşate imobilelor înscrise, după cum notarea uneori poate produce doar un efect informativ.

10. Obiectivele principale ale publicităţii imobiliare

Obiectivele principale ale publicităţii imobiliare sunt:
1) apărarea drepturilor imobiliare ale celor înscrişi în registrele publice;
2) conferirea transferurilor imobiliare o cât mai mare certitudine, aducându-se la cunoştinţa tuturor regimul juridic a bunurilor imobile aflate în circuitul civil;
3) asigurarea credibilităţii creditului garantând înscrierea ipotecii, rangul dreptului înscris în registrul imobiliar;
4) posibilitatea exercitării, de către organele statului, a controlului necesar privind determinarea regimului juridic al imobilului;
5) informarea publicului cu privire la imobilele înregistrate şi drepturile instituite asupra lor.

11. Principiile cadastrului

În cazul publicităţii imobiliare, acţiunile participanţilor la circuitul civil sunt diriguite de principii atât generale, cât şi speciale, care emană din actele normative ce reglementează raporturile sociale.

11.1. Principul efectului constitutiv de drepturi reale al înscrierii în registrul bunurilor imobile
Potrivit acestui principiu, drepturile reale asupra imobilelor supuse înscrierii conform legii se vor dobândi atât între părţi, cât şi faţă de terţi numai prin înscrierea în registrul bunurilor imobile a constituirii sau strămutării lor în temeiul acordului de voinţă dintre părţi. Dreptul real presupune o dominaţie asupra bunului şi dreptul titularului de a interzice oricui să aducă atingere acestui drept.
Esenţa principiului rezidă în faptul că actele juridice încheiate cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă devin opozabile terţilor din momentul înregistrării în Registrul bunurilor imobile.
Deci, înscrierea drepturilor în registrul bunurilor imobile este o continuitate a executării obligaţiilor contractuale sau de altă natură, după caz.
Altfel spus, confirmarea şi publicitatea voinţei exprimate devine erga omnes.
Prin derogare de la norma instituită, practica judiciară a recunoscut că lipsa înscrierii nu poate fi invocată de contractanţi, părţile fiind obligate a-şi respecta obligaţiile asumate.
În concluzie, Legea doar recunoaşte [confirmă] drepturile nu şi învesteşte pe cineva cu dreptul de proprietate asupra unui bun. De aceea, prin art. 22, Noul Cod civ. Se stabileşte obligativitatea înregistrării dreptului de proprietate imobiliară în registrul bunurilor imobile cu efectul constitutiv şi cel al opozabilităţii.
11.2. Principiul publicităţii integrale statuează înscrierea în Registrul bunurilor imobile a tuturor operaţiunilor juridico-imobiliare potrivit cărora se transmit, se constituie, se modifică sau se sting drepturi reale imobiliare.
Registrul bunurilor imobile constituie un adevărat registru de stare civilă al imobilelor, cuprinzând situaţia lor juridică completă şi reală, iar principiul respectiv proclamând sistemul de publicitate imobiliară reală, unitatea acestuia, obligativitatea identificării şi înregistrării imobilelor în registrul bunurilor imobile, indiferent de proprietar, pe întreg teritoriul ţării.
11.3. Principiul legalităţii presupune că toate înscrierile făcute în registrul bunurilor imobile sunt prezumate ca fiind legale. Acest principiu prevede obligativitatea registratorului de a verifica legalitatea titlului în a cărui temei se solicită înscrierea.
În cazul când documentele justificative, anexate cererii, nu corespund exigenţelor prevăzute în materie, cererea se respinge şi se întoarce solicitantului împreună cu documentele anexate la cerere, indicându-se temeiul respingerii.
Potrivit doctrinei , principiul legalităţii comportă două aspecte:
1) legalitatea formală – registratorul e în drept să înscrie numai actele şi faptele prevăzute de lege;
2) legalitatea materială – cercetarea minuţioasă a corespunderii documentului, în a cărui temei se cere înscrierea, condiţiilor legale.
11.4. Principiul relativităţii prezumă că înscrierea unui drept în Registrul bunurilor imobile se poate face numai împotriva acelui care, la înregistrarea cererii, era înscris sau urma să fie înscris ca titular al acelui drept, cel înscris în registru fiind posesor tabular, iar cel ce urma, succesor tabular.
11.5. Principiul specialităţii statuează obligaţia de a se arăta, prin înscrieri, în Registrul bunurilor imobile, persoana în a cărei favoare se face înscrierea, dreptul pe care îl dobândeşte, îl modifică sau îl stinge, precum şi bunul imobil asupra căruia dobândeşte acest drept.
11.6. Principiul neutralităţii [disponibilităţii] atestă faptul că înscrierea în registrul bunurilor imobile se face la cererea persoanei îndreptăţite şi nu din oficiu.
11.7. Principiul opozabilităţii faţă de terţi a înscrierii, dobândirii, modificării sau stingerii drepturilor reale imobiliare determină producerea de efecte ale acestei înscrieri din momentul înregistrării cererii de înscriere a unui act. Înscrierea acesteia în registrul bunurilor imobile determină şi rangul dreptului înscris.
11.8. Principiul oficialităţii consfinţeşte rolul registratorului, este în drept şi obligat să verifice din oficiu cererea de înscriere, veridicitatea documentelor în baza cărora se cere înscrierea.
Registratorul este în drept să respingă cererea şi documentele neconforme rigorilor legale: incomplete, lipsite de valabilitate sau în controversă cu datele înscrise deja în registrul bunurilor imobile.
11.9. Principiul priorităţii se află într-o strânsă corelaţie cu principiul opozabilităţii, înscrierile în Registrul bunurilor imobile devin opozabile faţă de terţi de la data înregistrării cererilor. Ordinii înregistrării cererii îi va corespunde rangul înscrierii dreptului, determinat de data şi de ora înregistrării cererii.
11.10. Principiul forţei probante a înscrierii în registrul bunurilor imobile constă în faptul că înscrierea în registrul bunurilor imobile se consideră a fi exactă şi că nici un drept real nu poate exista şi, deci, nu produce efecte, nu este opozabil nimănui dacă nu este înscris în registrul bunurilor imobile.
Prin urmare, înscrierile se consideră exacte în folosul acelei persoane care a dobândit prin act juridic un drept real, dacă în momentul dobândirii dreptului, nu a fost însemnată vreo acţiune prin care se contestă veridicitatea sau să invoce inexactitatea.
Principiul instituie două prezumţii legale relative:
1) dreptul înscris în registrul bunurilor imobile se prezumă a exista în favoarea persoanei [până la proba contrarie];
2) dreptul radiat din registrul bunurilor imobile este considerat inexistent.

12. Publicitatea imobiliară în România

De-a lungul timpului, în România, publicitatea imobiliară s-a realizat prin mai multe modalităţi, principalele două sisteme fiind cel al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni şi cel bazat pe cărţile funciare.
În afara celor două mari sisteme, au fost reglementate şi alte sisteme intermediare: sistemul cărţilor de publicitate funciară, cu o aplicabilitate restrânsă, pentru Bucureşti şi câteva localităţi limitrofe şi sistemul cărţilor de evidenţă funciară, aplicabil în anumite localităţi din Transilvania.
Codul civil şi Codul de procedură civilă reglementează modalitatea de evidenţă prin registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni, în Muntenia, Moldova, Oltenia şi Dobrogea.
Sistemul de publicitate imobiliară întemeiat pe registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni are un caracter personal, criteriul principal de evidenţă fiind persoana şi nu imobilul.
Sistemul presupunea ţinerea a două registre, unul de transcripţiuni, în care se transcriau prin copiere în întregime actele de transmisiuni şi constituiri de drepturi, şi unul de inscripţiuni, care cuprindea menţiuni referitoare la privilegii şi ipoteci.
După aceste registre este greu să se determine cine este adevăratul proprietar al imobilului şi existenţa sarcinilor, întrucât cercetarea registrelor se face pe o perioadă de până la 30 de ani în urmă în cazul transmisiunilor şi pe o perioadă de până la 15 ani în cazul ipotecilor, în condiţiile în care acestea sunt într-un stadiu avansat de uzură.

Decretul-Lege nr. 115/1938, aplicabil în Transilvania, Banat şi nordul Moldovei a consacrat sistemul de publicitate imobiliară bazat pe cărţile funciare. Acesta este un sistem real de evidentă, avându-se în vedere imobilul precum şi modul cât mai precis de identificare al acestuia. Prin acest sistem se realizează o publicitate integrală în sensul că impune înscrierea obligatorie în cartea funciară a tuturor actelor şi faptelor juridice privitoare la bunurile imobile.
Superioritatea sistemului de carte funciară, a fost unanim recunoscută, dovadă în acest sens fiind apariţia Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1996, lege prin care se extinde sistemul de publicitate imobiliară reală bazat pe cărţi funciare, la nivelul întregii ţări. Superioritatea sistemului cărţilor funciare rezidă în faptul că are în vedere interesele terţilor pe care Codul civil i-a ignorat şi că acesta permite o identificare facilă a imobilului.
De asemenea, este de menţionat caracterul real al evidenţei, prin care atât părţile, cât şi terţii interesaţi sunt în măsură să cunoască situaţia juridică a unui imobil în orice moment (proprietarul, sarcinile imobiliare, ipotecile, urmăririle, indisponibilizările, modalităţile de care sunt afectate dobândirea dreptului, capacitatea părţilor etc.).
Publicitatea imobiliară întemeiata pe sistemul de evidenţă al cadastrului general are ca obiect înscrierea în cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la bunurile imobile. Fiecare imobil are cartea sa funciară în care sunt înscrise toate actele translative sau constitutive de drepturi, astfel se poate cunoaşte situaţia juridică a acestuia.
Privind retrospectiv, se poate constata preocuparea permanentă a legiuitorului pentru perfecţionarea sistemului de publicitate imobiliară. Dinamica circuitului civil al imobilelor, dispariţia îngrădirilor legale privitoare la înstrăinarea terenurilor, contextul socio-politic şi economic, sunt factori care influenţează direct sistemul de publicitate imobiliară.
Pe de altă parte, aşa cum s-a mai subliniat, rigurozitatea sistemului de publicitate imobiliară este determinantă pentru un mediu de afaceri stabil, având în vedere că ponderea majoritară a garanţiilor uzitate în relaţiile de afaceri, o constituie cele ce au ca obiect bunuri imobile. Acest lucru se datorează tocmai faptului că sistemul de carte funciară conferă mai multă siguranţă creditului şi pieţei imobiliare faţă de alte sisteme de evidenţă.

13. Cadastrul

Primele legiferări în domeniu, ca şi primele planuri geometrice de moşii, bazate pe ridicări topografice, au apărut spre sfârşitul secolului al XVII-lea şi începutul celui de-al XVIII-lea, mai întâi în Banat, Transilvania şi Bucovina, iar apoi în Vechiul Regat.
Au luat naştere astfel primele instituţii de învăţământ superior de profil în care se preda cursul de “gheodezie şi iniţiere a câmpului” la Iaşi (1814), sub patronajul lui Gheorghe Asachi şi la Bucureşti (1818), la iniţiativa lui Gheorghe Lazăr. Titlul de “inginer hotarnic” s-a instituit, oficial în anul 1868, prin regulamentul pentru refacerea hotărniciilor (pe baza Codului civil român de la 1865), iar după 1930, titlul de “inginer cadastral”.
Anul 1933 este socotit anul apariţiei cadastrului modern prin adoptarea Legii nr.23/1933 pentru organizarea cadastrului funciar şi introducerea cărţilor funduare în Vechiul Regat şi Basarabia, cu posibilitatea că documentele cadastrale să fie recunoscute pe “piaţa de capital” printre “titlurile de valoare”.
Etapa de mare însemnătate a începerii cadastrului general şi unificării cărţilor funciare (1933-1955) a continuat cu etapă sistemelor de evidenţă funciară şi de cadastru funciar (1955-1991), pentru ca după 1991 să asistăm la o perioadă de stagnare a lucrărilor de cadastru general.
În perioada 1947-1990, terenurile au fost scoase din circuitul civil, iar sistemul cadastral şi regimul funciar s-a adaptat acestei situaţii, realizându-se totuşi planuri şi hărţi cadastrale, ca şi bonitări ale terenurilor, în special pentru planificarea economică centralizată, având în vedere deţinătorii de atunci ai bunurilor imobiliare ( sectorul de stat şi cooperatist ).
În temeiul unor acte normative, care au constituit baza evidenţei funciare ( Decretul 281/1955 şi HCM nr.1240/1955), cadastrul s-a transformat, prin faptul că a servit la comasarea terenurilor agricole, într-o evidenţă imobiliară a proprietăţii socialiste de stat şi cooperatiste.
În perioada 1990-1996 – a funcţionat Oficiul de Cadastru şi Organizarea Teritoriului Agricol (OCAOTA), în subordinea Ministerului Agriculturii
În anul 1997 – În conformitate cu prevederile Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr.7/1996, s-a înfiinţat Oficiul Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie, instituţie publică în subordinea Guvernului României sub directă coordonare a Primului Ministru, care îndruma, controlează şi realizează activitatea de geodezie, fotogrammetrie, teledetecţie, cartografie şi cadastru la nivelul întregii ţări. În subordinea Oficiului Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie funcţionează Institutul de Geodezie, Fotogrammetrie, Cartografie şi Cadastru precum şi 42 Oficii de Cadastru, Geodezie şi Cartografie judeţene şi cel al municipiului Bucureşti.
Odată cu apariţia Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 70/17.05.2001, cu aplicabilitate de la 1 iulie 2001, situaţia instituţională şi organizatorică a structurii existente s-a modificat în sensul că:
Oficiul Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie a preluat de la Ministerul Agriculturii, Alimentaţiei şi Pădurilor responsabilitatea cadastrului şi organizării teritoriului agricol;
La nivelul judeţelor şi al Municipiului Bucureşti s-a creat, ca serviciu public descentralizat în subordinea ONCGC, un singur oficiu de cadastru, geodezie şi cartografie, desfiinţându-se vechile oficii de cadastru şi organizarea teritoriului agricol şi fostele oficii de cadastru din subordinea ONCGC;
Cele două institute, Institutul de Geodezie, Fotogrammetrie, Cartografie şi Cadastru, şi respectiv, Institutul de Cadastru şi Organizarea Teritoriului Agricol s-au unificat într-un singur institut, Institutul de Cadastru, Geodezie, Fotogrammetrie şi Cartografie în subordinea ONCGC;
Prin aceste modificări s-au adus în responsabilitatea aceeaşi instituţii, cele două mari structuri ” cadastrul general şi cadastrul agricol ” şi s-au concentrat astfel bazele de date cadastrale, tehnică specifică şi forţa umană, ceea ce a creat premise pentru o activitate coerentă şi utilizarea raţională a resurselor.
În anul 2002 – ONCGC trece în subordinea Ministerului Administraţiei şi Internelor
În anul 2004 – se înfiinţează Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară prin reorganizarea ONCGC şi preluarea activităţii de publicitate imobiliară de la Ministerul Justiţiei.

14. Termeni utilizaţi în domeniu

Codificare cadastrală – operaţiunea prin care se atribuie numere identificatoare (coduri) de recunoaştere unică a corpurilor de proprietate �n raport cu proprietarul.
Cadastru general – sistemul unitar şi obligatoriu de evidenţă tehnică, economică şi juridică prin care se realizează identificarea, înregistrarea, reprezentarea pe planuri cadastrale a tuturor corpurilor de proprietate, indiferentde destinaţie şi de proprietar, de pe întreg teritoriul ţării.
Birou de carte funciară – compartiment auxiliar al judecătoriei, care are ca obiect de activitate înscrierea în cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la imobile.
Carte funciară – sistem de publiciate imobiliară întemeiat pe identificarea cadastrală a imobilelor.
Cadastre de specialitate – subsisteme de evidentă şi inventariere sistematică din punct de vedere tehnic şi economic a bunurilor imobile, specifice unor domenii de activitate, cu scopul administrării lor raţionale. Dintre acestea se disting:
-cadastrul agricol – evidenţă şi inventarierea sistematică a terenurilor agricole pe categorii şi subcategorii de folosinţă, specificând natura solului, panta, pretabilitatea la anumite culturi, clasa de calitate, venitul net etc.;
– cadastrul forestier – evidenţă şi inventarierea sistematică a fondului forestier naţional şi a amenajamentelor silvice, specificând suprafaţa, esenţă lemnoasă, vârsta, consistenţa masei lemnoase, etc., precum şi informaţii referitoare la sol, relief şi climă;
– cadastrul căilor ferate – evidenţă şi inventarierea terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor şi stării reţelei feroviare;
– cadastrul drumurilor – evidenţa şi inventarierea terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor şi stării reţelei de drumuri;
– cadastrul porturilor -evidenta şi inventarierea sistematică a terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor, căilor de transport, reţelelor subterane şi supraterane, platformelor tehnologice etc., care deservesc unităţile portuare;
– cadastrul aeroporturilor – evidenţa şi inventarierea sistematică a terenurilor, construcţiilor, instalaţiilor, căilor de transport, reţelelor subterane şi supraterane, etc., care deservesc aeroporturile;
– cadastrul apelor – evidenţa şi inventarierea apelor, a terenurilor acoperite de ape şi stuf precum şi a instalaţiilor care le deservesc, organizate pe bazine hidrografice, specificând suprafaţa, calitatea, folosinţa, instalaţiile de transport şi exploatare, de protecţie şi ameliorare a calităţii, precum şi condiţiile de relief şi climă;
– cadastrul fondului imobiliar – evidenţa şi inventarierea corpurilor de proprietate din localităţi, specificând, pentru construcţii, folosinţa, materialele de construcţie, structură, regimul de înălţime, fundaţia, suprafaţa, dotările, starea;
– cadastrul reţelelor edilitare (apă, canalizare, termoficare, gaz, electrice, telefonice) – evidenţa şi inventarierea reţelelor edilitare şi a instalaţiilor care le deservesc, specificând amplasamentele, traseele, dimensiunile, materialele de construcţie, parametrii tehnici, starea.
Corp de clădire – parte componentă a unei clădiri, delimitată după următoarele criterii:
– sistemul arhitectonic şi constructiv determinat de faţade şi materialele de construcţie a pereţilor exteriori;
– intrarea separată în clădire;
– independenţa şi regimul diferit de înălţime faţă de alte clădiri alăturate.
Categorie de folosinţă a terenului – caracterizare codificată din punct de vedere al destinaţiei terenului în funcţie de scopul pentru care este utilizat (agricol, silvic, construcţii, căi de comunicaţii, exploatare minieră, etc.).
Construcţie – o proprietate sau o parte dintr-o proprietate construită cu o utilizare distinctă pentru proprietar, care aparţine unei persoane sau mai multor persoane, în indiviziune. Aceasta poate fi o clădire întreagă sau părţi dintr-o clădire, cu una sau mai multe intrări. Fiecare intrare are o adresă. Adresa este identică cu cea a intrării.
Corp de proprietate – una sau mai multe parcele alipite, aparţinând aceluiaşi proprietar.
Delimitarea cadastrală a unităţii administrativ-teritoriale – lucrare distinctă la introducerea cadastrului la nivelul unităţii administrativ-teritoriale , constând în: constituirea conform legii a comisiei, parcurgerea întregului traseu al hotarului unităţii administrativ- teritoriale, stabilirea punctelor de hotar caracteristice pe linia de hotar sau pe limita intravilanului şi marcarea lor cu borne, determinarea coordonatelor acestora, întocmirea actelor şi documentaţiei tehnice de delimitare.
Drept real – dreptul absolut, adică opozabil tuturor, pe care titularul îl exercită direct asupra bunului, fără a fi necesară intervenţia altor persoane.
Drept de proprietate privată – drept aparţinând numai persoanelor fizice care îşi pot exercita, asupra imobilelor din proprietatea privată, toate prerogativele dreptului de proprietate, adică posesia, folosinţa şi dispoziţia din putere proprie şi în interesul satisfacerii nevoilor personale.
Drepturile reale imobiliare principale – drepturi care au o existenţă de sine stătătoare în raport cu alte drepturi reale sau de creanţă.
Drepturi reale imobiliare accesorii – drepturi reale imobiliare care servesc ca o garanţie reală a unor drepturi de creanţă şi au o existenţa juridică subordonată drepturilor reale imobiliare principale. Din acestea fac parte: ipotecă, amanetul şi unele privilegii imobiliare.
Deţinători de terenuri – titularii dreptului de proprietate, ai altor drepturi reale asupra acestora sau cei care potrivit legii civile au calitatea de posesori ori deţin�tori precari.
Entităţi de bază ale sistemului de evidenţă a cadastrului general – parcelă, construcţia şi proprietarul.

Extravilanul unităţii administrativ-teritoriale – partea din unitatea administrativ-teritoriala cuprinsă în afara intravilanului, delimitată cadastral potrivit legii.
Fond funciar – totalitatea terenurilor de orice fel, indiferent de destinaţie, de titlurile pe baza cărora sunt deţinute sau de domeniul public ori privat din care fac parte (fondul funciar al unui judeţ, al României, etc.).
Imobil – parcelă de teren cu sau fără construcţii.
Intravilanul unităţii administrativ-teritoriale – partea din unitatea administrativ-teritoriala, legal delimitată, destinată construirii şi habitaţiei.
Numerotare cadastrală – operaţiunea prin care se atribuie, după anumite reguli, numere de ordine (numere cadastrale) corpurilor de proprietate şi parcelelor din cadrul unei unităţi administrativ-teritoriale.
Numerotare topografică (în cadastru) – operaţia prin care se atribuie numere de ordine punctelor caracteristice ale contururilor.
Parcela – suprafaţa de teren situată într-o unitate administrativ-teritoriala pe un amplasament bine stabilit , având o singură categorie de folosinţă şi aparţinând unui proprietar sau mai multor proprietari, în indiviziune. Din punct de vedere economic, o parcelă poate avea mai multe subdiviziuni fiscale. O subdiviziune fiscală este o porţiune a parcelei având aceeaşi clasificare calitativă.
Publicitate imobiliară – sistem de înscriere în documente publice a corpurilor de proprietate împreună cu drepturile imobiliare pe care le au proprietarii şi posesorii asupra lor. Publicitatea imobiliară se realizează prin cartea funciară.
Partidă cadastrală – suma corpurilor de proprietate care aparţin aceluiaşi proprietar în cuprinsul unei unităţi administrativ-teritoriale (comună, oraş sau municipiu).
Plan topografic – reprezentare convenţională, în plan, analogică sau digitală, a unei suprafeţe de teren, într-o proiecţie cartografică şi într-un sistem de referinţă. În România planul topografic se întocmeşte în Sistemul de proiecţie Stereografic 1970 şi în Sistemul de referinţă Marea Neagră 1975.
Plan cadastral de bază – plan tematic întocmit pentru nevoile cadastrului general, pe care sunt redate detaliat, poziţia şi numerele cadastrale ale corpurilor de proprietate şi parcelelor, categoriile de folosinţă a terenurilor şi construcţiile permanente.
Plan cadastral de ansamblu – produs derivat obţinut prin generalizarea conţinutului planului cadastral de bază. Se întocmeşte, de regulă, pentru o unitate administrativ-teritoriale şi conţine reprezentarea hotarului, a limitelor intravilanelor şi denumirile acestora, principalele detalii liniare, elemente de toponimie, denumirile teritoriilor administrative vecine.
Proprietar – persoana fizică sau juridică titulară în exclusivitate sau în indiviziune a dreptului real asupra corpului de proprietate supus înscrierii.
Posesor – persoana fizică sau juridică care deţine numai posesiunea şi folosinţa din dezmembramintele dreptului de proprietate.
Punctul geodezic (PG) – elementul din reţeaua geodezică materializat în teren, poziţionat prin coordonate �n sistemele de referinţă oficiale, inventariat după număr/denumire şi cu fisă de descriere.
Registru cadastral – documentul principal al cadastrului general, prin care se sistematizează datele cadastrale pentru evidenţierea distinctă în cadrul unităţii administrativ-teritoriale a situaţiei corpurilor de proprietate şi proprietarilor, precum şi a situaţiilor centralizatoare pe destinaţii ale terenurilor, grupelor de proprietari, intravilan – extravilan, etc.
Reţea geodezică (RG) – totalitatea punctelor determinate într-un sistem unitar de referinţă, cuprinzând reţeaua de triangulatie- trilateraţie (RTT), pentru poziţionarea în plan şi reţeaua de nivelment şi gravimetrie (RNG) pentru poziţionarea altimetrică.
Reţeaua de triangulaţie – trilateraţie (RTT) este formată din puncte situate pe o anumită suprafaţă , încadrate în reţele geometrice compacte în care s-au efectuat determinări astronomice şi /sau direcţii azimutale, distanţe zenitale şi lungimi de lături, pe baza cărora s-au calculat coordonatele punctelor în sistem unitar de referinţă.
Sector cadastral – diviziune tehnică cadastrală a unităţii administrativ-teritoriale, delimitată de detalii liniare (căi de comunicaţie, ape, diguri, etc.), care nu suferă modificări curente şi care cuprinde mai multe bunuri imobile alipite.
Sistemul informaţional al cadastrului – organizarea de baze de date grafice şi alfanumerice de evidenţă tehnică, economică şi juridică referitoare la corpurile de proprietate şi la proprietarii acestora.
Schiţa corpului de proprietate – documentul grafic ce se întocmeşte odată cu completarea fişei corpului de proprietate, la o scară convenabilă, pe care se înscriu datele de localizare şi de identificare a corpului de proprietate, categoriile de folosinţă a parcelelor, construcţiile, precum şi vecinătăţile acestora.

15. Sisteme de publicitate imobiliară folosite în România

15.1 Sistemul de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni

Importanţa publicităţii imobiliare este evidenţiată prin obiectivele pe care se sprijină această materie şi anume:
 asigură securitatea drepturilor imobiliare ale celor care sunt înscrişi în registrele publice;
 oferă certitudine transmisiunilor imobiliare prin relevarea situaţiei juridice în care se află bunurile imobile din circuitul civil;
 garantează creditul prin înscrierea ipotecii în registrele publice;
 permite autorităţilor publice specializate să verifice modificările pe care le suferă situaţia materială a bunurilor, în interesul întregii socetăţi
În România există mai multe tipuri de sisteme principale de publicitate, deosebindu-se de la o regiune la alta, în funcţiede influenţele germanice sau franceze asupra sistemului juridic.
Această coexistenţă va înceta însă în momentul în care noul sistem de publicitate imobiliară, unic pe întreg teritoriul ţării, va putea prelua şi încorpora cele mai importante caracteristici ale vechilor sisteme, în conformitate cu noua Lege a cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.

Sistemele de publicitate imobiliară aplicabile la noi în ţară conform Codului civil sunt:
1. Sistemul de publicitate al registrelor de transcripţiuni, denumit şi sistemul publicităţii personale, ce funcţionează în Vechiul Regat;
2. Sistemul cărţilor funciare, denumit şi sistemul publicităţii reale, ce este aplicat în Transilvania, Banat şi Bucovina;
3. Cărţile de publicitate imobiliară, conform Legii nr. 242/1947 pentru transformarea cărţilor funciare provizorii în cărţi de publicitate imobiliară, pentru unele localităţi din fostul judeţ Ilfov unde s-au executat lucrări complete de cadastru funciar;
4. Cărţi de evidenţă funciară în unele localităţi din Transilvania în care cărţile funciare au fost distruse, sustrase ori pirdute din cauza evenimentelor istorice;
5. Cărţile funciare centrale pentru căile ferate şi canale.
Primele două sisteme sunt mai importante şi le vom prezenta în continuare; următoarele trei sunt privite mai degrabă ca derivate ale primelor, aducând unele completări pentru perfecţionare.
“Sistemul de publicitate al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni s-a instituit prin Codul civil din anul 1865 sub influenţa legislaţiei franceze şi belgiene. El a constat din registre ce au fost păstrate la fostele tribunale şi, mai târziu, la fostele notariate de stat, în scopul transcrierii şi înscrierii unor acte juridice expres prevăzute de lege (în prezent preluate de birourile de carte funciară)” .
Iniţial sistemul francez a fost unul personal, evidenţa ţinându-se pe proprietari. Abia din anul 1855 s-au creat registre în care evidenţa se ţinea atât pe persoane, cât şi pe imobile. Sistemul de drept românesc a adoptat acest tip de publicitate imobiliară prin Codul civil şi prin Codul de procedură civilă.
Acest sistem de publicitate a drepturilor reale imobiliare se ţinea pe persoane, de unde îi vine şi denumirea de publicitate personală. Pentru a cunoaşte care este situaţia juridică a unui imobil este necesar să se cunoască toţi proprietarii care au deţinut respectivul imobil.
Publicitatea se realizează prin transcrierea şi înscrierea într-o serie de registre şi anume: registrul de transcriere, de înscriere, de transcriere a comandamentelor şi mapa actelor de amanet, a actelor juridice care privesc imobile funciare expres prevăzute de lege.
Codul civil român actual face referire la sistemul personal de publicitate imobiliară în art. 1295: ” În materie de vindere de imobile, drepturile care rezultă prin vinderea perfectă între părţi, nu pot a se opune, mai înainte de transcripţiunea actului, unei a treia persoane care ar avea şi ar fi conservat, după lege, oarecare drepturi asupra imobilului vândut”.
În Codul civil se facea referire şi la transcrierea donaţiilor imobiliare, în art. 818, sau a ipotecilor şi a privilegiilor imobiliare, în art. 1780-1787. Toate aceste prevederi veneau să garanteze protecţia drepturilor reale imobiliare, oferindu-le opozabilitate faţă de terţii interesaţi asupra situaţiei materialea imobilelor.
Procedura prin care se realizează acest tip de publicitate imobiliară se poate deduce din chiar denumirea sistemului, respectiv: “Se va ţine la fiecare judecătorie un registru de transcrierea de mutaţie sau strămutarea proprietăţilor, un alt registru de inscripţia privilegiilor şi ipotecilor, un alt registru pentru transcrierea comandamentelor şi o mapă în care se va păstra un exemplar al actelor de amanet”. (art. 710 Cod de procedură civilă).
Prin transcriere se înţelege acea operaţiune de reproducere integrală în registrul de publicitate a conţinutului actelor juridice care aduc modificări în situaţia juridică a imobilelor, de constituire, strămutare sau stingere de drepturi reale imobiliare. Iar inscripţiunea constă în reproducerea acelor părţi din actele juridice care fac referire la ipoteci şi privilegii.
Publicitatea imobiliară prin intermediul registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni mai poartă şi denumirea de publicitate reală personală, deoarece registrele sunt ţinute pe numele persoanelor care deţin în proprietate bunuri imobile.
Legislaţia în vigoare vine să lămurească şi asupra tipurilor de acte juridice care sunt supuse transcrierii.
Astfel art. 711 din Codul de procedură civilă face o enumerare a acestor acte, care sunt:
a) “toate actele de înstrăinare a proprietăţilor nemişcătoare sau a drepturilor reale ce se pot ipoteca;
b) toate actele prin care se renunţă la aceste drepturi;
c) toate actele prin care se constituie o servitute, un drept de uzufruct, de uz sau de locuinţă;
d) toate actele prin care se renunţă la aceste drepturi;
e) tranzacţiile asupra drepturilor reale;
f) ordonanţele de adjudecare;
g) hotărârile date în materie de expropriere pentru utilitate publică;
h) cesiunile de venituri pe un timp mai mare de doi ani;
i) extract de pe contractele de arendă sau închiriere pe un timp mai lung de trei ani.”
“Conform art. 1738 Cod civil, între creditori, privilegiile nu produc nici un efect, în privinţa imobilelor, decât când ele au fost aduse la cunoştinţa publică, prin inscripţie în registrele de publicitate imobiliară şi numai de la data acelei inscripţii, cu unele excepţii”.
Iată încă o dovadă a importanţei publicităţii imobiliare şi a rolului acesteia de a aduce la cunoştinţa publică situaţia juridică a imobilelor, pentru ca acestea să devină opozabile erga omnes şi nimeni să nu aducă vreun prejudiciu titularilor drepturilor reale, respectiv drepturilor de creanţă.
De la această regulă privind înscrierea, face excepţie doar privilegiul persoanei care doreşte să vândă imobile şi care trebuie supus transcrierii.
Există câteva situaţii care nu obligă la realizarea publicităţii imobiliare. Este vorba despre cazurile în care nu se pune în aplicare principiul efectului translativ sau constitutiv de drepturi prin transcriere, şi anume:
1. hotărârile judecătoreşti declarative de drepturi reale;
2. transmisiunea proprietăţii prin deces, atât prin succesiune testamentară, cât şi prin succesiune legală;
3. împărţeala în cazul când imobilul se atribuie unuia din copărtaşi;
4. actele juridice prin care se renunţă la un drept încă neacceptat (renunţarea moştenitorului la succesiune).
De asemenea între părţi şi succesorii lor în drepturi, actul juridic produce efecte conform principiului relativităţii, fără a mai fi necesară transcrierea sau înscrierea. Alte cazuri în care operează de drept efectul translativ de drepturi sunt cele de accesiune, vânzare silită şi expropriere pentru o cauză de utilitate publică, confiscare, succesiuni vacante ori bunuri părăsite, când o proprietate individuală este trecută în proprietatea statului.
Uneori s-a pus problema priorităţii unei cereri de transcriere sau înscriere faţă de altele, atunci când toate au fost depuse în acelaşi timp şi privesc aceleaşi drepturi.
Se întâmplă în cazurile când acelaşi drept real a fost transmis sau constituit în favoarea a două sau mai multe persoane.
Atunci se aplică principiul qui prior tempore, potior jure, conform căruia are prioritate şi câştig de cauză acea persoană care a îndeplinit prima formalităţile necesare pentru realizarea transcrierii şi înscrierii. Se apără astfel buna desfăşurare a circuitului civil al imobilelor împotriva vânzătorilor de rea-credinţă, care au intenţia de a vinde acelaşi bun imobil, succesiv,mai multor persoane, ceea ce ar determina caracterul nesigur şi incertitudinea pentru respectivul drept real.

15.2. Sistemul de publicitate reală al cărţii funciare

“Cărţile funciare au luat naştere din interesul ocrotirii drepturilor reale imobiliare şi, implicit, din interesul economic al sporirii bunurilor materiale ce acestea sunt susceptibile să producă.
Îmbunătăţirea pământului mijloc de producţie impune sacrificii, atât materiale cât şi un mare volum de muncă. Aceste sacrificii nu se fac dintr-o simplă plăcere, ci din dorinţa de a obţine un spor de bunuri ca urmare a lucrărilor executate. Dar acest spor, în cele mai multe cazuri, se obţine prin efectul în timp al investiţiilor, ceea ce impune, în mod firesc , siguranţa proprietăţii.
Cu cât munca trecută şi prezentă are mai multă siguranţă că va fi răsplătită, cu atât este mai producătoare de valori. Trebuie ca acela care cumpără, repară o casă, plantează o vie sau pomi, ori îngraşă pământul, să ştie că dreptul lui de proprietate este ocrotit de lege şi că nimeni nu-l poate împiedica în exercitarea lui în cadrul legilor existente, şi că el este acela care va culege fructele după munca lui”.
Acestei cerinţe de siguranţă îi răspunde instituţia cărţii funciare şi de aceea ea a fost adoptată în multe legislaţii, în ţările care au ştiut şi au înţeles cum să o exploateze pentru a obţine cele mai eficiente rezultate în materia drepturilor reale imobiliare.
Cărţile funciare au ajuns să fie introduse în ţara noastră pe parcursul a mai multe perioade, prin adoptarea unei serii de legi, regulamente, ordonanţe şi instrucţiuni. Procesul a fost destul de lent datorită formei conţinutului acestor norme, destul de greoi, complicat şi dificil de înţeles.
Primele atestări ale acestei instituţii datează de prin sec. al XVII-lea, dar manifestătile legale în acest sens s-au înregistrat abia în jurul anului 1840. Prima provincie românească în care cartea funciară a început să-şi desfăşoare beneficiile a fost Transilvania.
Aici domina Imperiul Austriac, care a introdus noul sistem de publicitate imobiliară prin Diploma Leopoldină din 1781, sistemul extinzându-se de prin 1855 şi în alte zone precum Banat, Crişana, Satu Mare şi Maramureş.
Cum am menţionat şi anterior, cartea funciară este o instituţie de origine germană. Bineînţeles că pe parcurs au avut loc mai multe îmbunătăţiri ale acestui sistem, legiuitorul român având interesul de a adapta cât mai bine această instituţie în cadrul sistemului nostru de drept, creând astfel cele mai prielnice condiţii.
În acest sens s-a ajuns şi la concluzia că cel mai bine ar fi să aibă loc unificarea sistemului de publicitate imobiliară pe întreg teritoriul ţării odată cu înfăptuirea Marii Uniri de la 1 decembrie 1918 şi s-a adoptat şi promulgat Legea nr.115/1938, privind unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare, publicată în Monitorul Oficial nr.95 din 27 aprilie 1938.
Este vorba despre un act normativ care cuprinde materia cărţii funciare într-un mod exhaustiv, primul de acest gen.
Planul de unificare a sistemului de publicitate a eşuat însă datorită lipsei unui cadastru general, astfel că în materie de publicitate cartea funciară nu a cuprins decât Transilvania, Banat şi Bucovina.
Vinovate pentru acest fapt nu au fost evenimentele istorice, astfel că după preluarea Transilvaniei la Coroana României în 1920, juriştii vremii au apreciat pozitiv efectele cărţii funciare, pe care le considerau superioare faţă de ceea ce putea oferi sistemul de publicitate din Vechiul Regat.
Problema în îndeplinirea obiectivelor propuse a constituit-o desfăşurarea extraordinar de lentă a lucrărilor cadastrale, în comparaţie cu Transilvania, unde se pusese în aplicare mai înainte ordinul împăratului Iosif al II-lea în 1786.
Prin urmare România a renunţat repede la dezideratele privind publicitatea prin intermediul cărţilor funciare, în preajma celui de-al doilea război mondial, nereuşind să realizeze un cadastru naţional, ceea ce ar fi corespuns atributului de stat naţional, care este prevăzut în art. 1 din Constituţie (”România este stat naţional, suveran şi independent, unitar şi indivizibil”).
Dacă ar fi să definim noţiunea de carte funciară ar putea fi: “înscris oficial reprezentând unitatea de bază în sistemul de publicitate imobiliară în cadrul căruia evidenţa se ţine pe imobile şi nu pe proprietari” . Se poate deduce uşor avantajul care rezultă din utilizarea acestui sistem de publicitate reală, respectiv faptul că evidenţa ţinută pe imobile şi nu pe persoane, permite cunoaşterea tuturor proprietarilor unui bun imobil. De această dată se pune accentul pe situaţia juridică pe care o prezintă imobilul, oferind mai multă siguranţă, certitudine şi încredere.
Completări la definiţia dată pot fi extrase din noua Lege a cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996 sau din Decretul-lege nr.115/1938, în funcţie de zona de aplicarea fiecărui act în parte. Aşadar cărţile funciare reprezintă registre publice care încearcă să cuprindă integral datele referitoare la imobile şi proprietarii acestora. S-ar putea spune că reprezintă cartea de identitate a imobilului.
Despre sistemul de publicitate imobiliară reală al cărţii funciare se poate afirma nu numai că este doar unul real, ci şi personal, adică mixt.
Aceasta se datorează faptului că nu întotdeauna s-a putut întocmi cartea funciară doar pe baza datelor despre imobil, astfel că a fost acceptată şi întocmirea unor foi personale de carte funciară care să treacă de acel obstacol al fărâmiţării proprietăţii funciare care exista la momentul adoptării legii de introducere a noului sistem de publicitate imobiliară.
Modul în care se întocmesc şi se ţin aceste cărţi funciare este stabilit prin lege. Astfel fiecare localitate are o carte funciară, întocmită şi numerotată împreună cu registrul cadastral de publicitate imobiliară al teritoriului respectiv. Iar fiecare registru este ţinut de către biroul de carte funciară al judecătoriei în raza căreia se află situat bunul în cauză.
Drepturile care se înscriu în cartea funciară sunt drepturi reale, care capătă după înscriere denumirea de drepturi tabulare. Acestea sunt: dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de uz şi abitaţie şi dreptul de servitute. Alături de aceste drepturi reale imobiliare principale sunt cuprinse şi drepturile reale imobiliare accesorii, respectiv ipoteca şi privilegiile imobiliare, care sunt de fapt tot o formă de ipotecă în legătură nemijlocită cu imobilul.
Din obiectul cărţii funciare rezultă eficienţa acestei instituţii. Prin cartea funciară se realizează o publicitate completă şi reală a tuturor drepturilor şi raporturilor juridice imobiliare.
Riscul de incertitudine s-a eliminat prin faptul că acest sistem de publicitate are la bază imobilul, care este fix faţă de orice operaţiune juridică la care este supus, comparativ cu proprietarii săi succesivi, trecători şi care se perindă prin faţa lui prin diferitele fapte şi operaţiuni juridice (vânzare, succesiune, partaj etc.).
Conform legii cartea funciară este alcătuită din trei părţi şi un titlu care informează asupra numărului ei şi a numelui localităţii în care este situat imobilul. Această structură oferă mai multă claritate şi ajută la o mai rapidă cercetare, care se poate face în decursul a câteva minute.
Părţile pe care se bazează înscrierile sunt grupate astfel:
 partea I este denumită foaia de avere sau a imobilului şi face referire la date descriptive ale imobilului;
 partea a II-a se numeşte foaia proprietăţii şi informează asupra drepturilor înscrise;
 partea a III-a, denumită foaia de sarcini face referire la înscrierile privind dezmembrămintele dreptului de proprietate şi sarcini
Alături de cele trei părţi cartea funciară se întregeşte cu planul privind parcelele din localitate.
La fiecare judecătorie se află, pe lângă registrul de intrare, şi repertorii alfabetice privind numele titularilor drepturilor de proprietate. Este vorba despre un ansamblu de registre şi condici de evidenţă care oferă date foarte exacte referitoare la imobile şi la proprietarii acestora.
Aşa s-a ajuns ca juriştii să accepte cartea funciară ca fiind instituţia cea mai adecvată pentru realizarea publicităţii reale imobiliare.

15.3. Comparaţie între cele două sisteme de publicitate imobiliare

În urma prezentării celor două sisteme de publicitate imobiliară s-a putut constata deosebirile dintre acestea, dar mai ales eficienţa sistemului de publicitate reală al cărţii funciare. În cele ce urmează voi accentua cele mai semnificative criterii care stau la baza delimitării dintre cele două sisteme de publicitate imobiliară.
Sistemul de publicitate imobiliară personală a fost criticat pentru ineficienţă, chiar şi de către juriştii din ţara lui de origine, critici la care se alătură şi altele, inclusiv din ţara noastră. Dovada o reprezintă tentativa de a unifica sistemul de publicitate imobiliară pe întreg teritoriul României, prin noile reglementări care s-au făcut în acestă materie. Sistemul de publicitate personală nu oferă informaţii satisfăcătoare şi necesare pentru buna circulaţie juridică a bunurilor imobile.
Cele mai severe şi de remarcat critici care au fost aduse sistemului de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni sunt referitoare la următoarele aspecte:
a) În primul rând deficitul sistemului de publicitate personală constă în faptul că acesta are o evidenţă bazată pe numele persoanelor titulari de drepturi reale imobiliare, iar nu pe individualitatea imobilelor ca în cazul publicităţii reale.
Caracteristica persoanelor titulari este că sunt foarte schimbători în general, în timp ce imobilele sunt fixe.
Datorită acestui fapt este foarte grea şi anevoioasă cerecetarea adevăratei situaţii juridice a unui imobil. În cazul registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni este nevoie să se constate mai întâi cine este persoana care posedă imobilul, dacă numele acesteia a fost trecut corect în documente şi dacă antecesorii săi, în urmă cu o perioadă de 30 de ani, au fost titulari cu titluri de proprietate valabile.
Având în vedere operaţia dificilă de cercetare a registrului este necesar ca aceasta să fie efectuată de către un specialist, iar nu de către orice persoană fizică. Doar un reprezentant al autorităţii publice este capabil să efectueze constatarea situaţiei juridice a unui imobil.
Acesta a fost şi unul dintre motivele pentru care au eşuat încercările anterioare de a pune temelia unui sistem de publicitate imobiliară unic pe tot cuprinsul ţării.
Se spunea că noul sistem de publicitate ar lăsa fără ocupaţie prea mulţi avocaţi, fiind atât de multe procese pe rol pentru a stabili situaţia proprietăţii imobiliare.
b) “Publicitatea este imperfectă în cazul registrelor de transcripţiuni deoarece la înregistrare nu se verifică şi nu se cercetează valabilitatea şi legalitatea titlurilor prezentate de către părţi. În aceste condiţii registrele nu au forţă probantă şi nu oferă siguranţă proprietăţii şi creditului, ca la sistemul de carte funciară unde înscrierea se face numai după ce actele doveditoare ale drepturilor se verifică de un funcţionar cu pregătire corespunzătoare”.
Şi prin transcriere se realizează opozabilitatea dreptului faţă de terţi, însă valabilitatea actului nu este dovedită prin publicitate.
Acest fapt face imposibilă pentru dobânditor apărarea de eventualele cauze de evicţiune datorate unor titluri ulterioare.
Au existat cazuri când un bun imobil a fost înstrăinat succesiv de către un proprietar de rea-credinţă mai multor persoane de bună-credinţă. Aici proprietarul de drept este considerat acel achizitor care a realizat primul procedura de publicitate. Acest lucru nu este corect şi poate chiar să constituie un precedent.
Bineînţeles că regula se aplică numai atunci când terţul dobânditor nu a fost şi el de rea-credinţă, fiind complice alături de vânzător, dar şi acest lucru trebuie dovedit, ceea ce este foarte greu.
c) Deoarece în sistemul de publicitate personală accentul cade pe proprietar, obiectul publicităţii, care este imobilul, cade în neglijenţă şi este foarte slab individualizat.
Se fac referiri doar la teritoriul administrativ, lan şi vecini, ori prin martori, în comparaţie cu sistemul de publicitate reală al cărţii funciare, unde imobilul se bucură de o identificare şi o individualizare deplină. În concluzie nu se poate asigura o securitate juridică mulţumitoare, ceea ce determină apariţia multor procese.
În plus această identificare greoaie, de durată şi greu accesibilă în ceea ce priveşte stabilirea situaţiei juridice a imobilului este combătută de sistemul de carte funciară, unde cercetarea situaţiei juridice este mult mai simplă, mai rapidă şi pe înţelesul tuturor.
d) Registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni nu conţin atâtea date despre imobil astfel încât să poată oferi informaţii complete şi cu privire la situaţia juridică a acestuia, ceea ce caracterizează acest sistem de publicitate imobiliară ca având un caracter parţial. Spre deosebire cartea funciară oferă o publicitate integrală.
Astfel registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni nu conţin decât parţial actele prin care se modifică, se constituie, se transmit sau se sting drepturile reale. Iar alte drepturi reale sunt chiar omise total, cum ar fi, spre exemplificare, dobândirile prin prescripţiune, testamente sau succesiuni netestamentare, ori acte declarative de drepturi, ori împărţirile voluntare şi judecătoreşti.
Ca o completare ironică la faptul că acest sistem de publicitate imobiliară nu oferă securitatea juridică necesară, nu se cere înscrierea în registru a acţiunilor introduse cu privire la drepturile reale.
Respectiv nu se acordă importanţă acţiunii în revendicare , acţiunii pentru cauzele de nulitate, rezoluţiune, revocare, reducţiune, pentru vicii ale actului rezultând dintr-o serie de incapacităţi ce pot caracteriza o persoană: minoritate, interdicţie, faliment, pentru eventuale atingeri ale dreptului, de expropriere eventuală ori hotărâtă de o autoritate de drept.
e) Sistemul de publicitate personală se bazează pe principiul consensualismului, consacrat şi de art. 1295 din Codul civil, conform căruia: “Vinderea este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată la cumpărător, in privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat”.
Deoarece nu toată lumea cunoaşte bine legea sau din simplă ignoranţă actul de vânzare-cumpărare sau orice alt act juridic care duce la modificarea situaţiei juridice a unui imobil, nu mai trece şi de procedura transcrierii.
Spre deosebire de cartea funciară în care înscrierea reprezintă condiţia de bază şi are efect constitutiv de drepturi şi caracter probator, în cazul transcrierii publicitatea nu este obligatorie şi nici nu are forţă probantă.
Din această cauză se ajunge la situaţii în care acte care ar trebui supuse publicităţii nu ajung totuşi să fie cunoscute de către terţii posibil interesaţi.
După reliefarea tuturor inconvenientelor pe care le prezintă sistemul de publicitate reală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni, şi având în vedere că sistemul de carte funciară acoperă toate aceste deficienţe, nu este greu ca părerea tuturor în materie să fie unanimă pentru al doilea sistem de publicitate imobiliară.
“Înscrierea are forţă probantă datorită principiilor după care se conduce publicitatea reală; ea garantează dreptului celui înscris şi rezolvarea unor conflicte de drepturi se face cu uşurinţă, deoarece aflarea situaţiei juridice adevărate a imobilului necesită numai câteva minute de cercetare şi se poate face de oricine, chiar fără o pregătire specială, în prezenţa funcţionarului răspunzător cu conducerea registrelor.
Dând siguranţă drepturilor celui înscris (siguranţă statică) sau celor ce au interes în dobândirea unor drepturi reale imobiliare (siguranţă dinamică), publicitatea reală înlesneşte tranzacţiunile imobiliare şi dezvoltarea creditului, care este garantat prin înscrierea unui drept real de ipotecă asupra bunului fix, fiind un factor de mare importanţă în progresul întregii societăţi”.
Toate caracterele cărţii funciare întăresc şi susţin adoptarea ei pe întreg teritoriul statului, chiar dacă pentru acest lucru este nevoie de un proces care se desfăşoară pe o perioadă îndelungată de timp şi care presupune uriaşe eforturi materiale.
Nu este decât un pas făcut pentru modernizarea şi dezvolterea materiei publicităţii imobiliare, atât de necesar pentru a avea o economie progresivă şi performantă. Este în fond progresul întregii societăţi pe această linie, a drepturilor reale imobiliare.

16. Sistemul de publicitate imobiliară reglementat de dispoziţiile Legii nr. 7/1996 modificată

În anul 1996 s-au pus bazele unui nou sistem, unic şi unitar, de publicitate imobiliară, un sistem real de publicitate imobiliară bazat pe cărţile funciare şi măsurătorile cadastrale. Noua lege a cadastrului şi publicităţii imobiliare a fost adoptată în anul 1996, fiind destinată să pună bazele juridice ale unui cadru funciar naţional modern, încă nerealizat, precum şi pe cele ale unui sistem unic de publicitate imobiliară de carte funciară, destinat să înlocuiască toate sistemele de publicitate existente.
Legea nr. 7/1996, republicată, reglementează în cadrul aceluiaşi act normativ două instituţii distincte instituţia tehnică a cadastrului şi instituţia juridică a cărţilor funciare, fiind alcătuită structural din trei titluri şi anume: Titlul I, intitulat „Regimul general al cadastrului”, în care se găsesc dispoziţii referitoare atât la cadastrul general, cât şi la cadastrele de specialitate organizate de ministere, alte instituţii centrale de stat, regiile autonome, precum şi alte persoane juridice; Titlul II, denumit „Publicitate imobiliară, care noile cărţi funciare, în aspectele lor esenţiale: structură, obiectul şi felul înscrisurilor; organizarea şi conducerea birourilor de cărţi funciare; procedura de înscriere în carte funciară şi Titlul III, intitulat „Dispoziţii tranzitorii, sancţiuni şi dispoziţii finale”, care conţine norme referitoare la documentele prin care se finalizează lucrările de cadastru şi se trece la întocmirea noilor cărţi funciare.

17. Ordonanța de Urgență nr. 64/2010 privind modificarea şi completarea Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.

În Monitorul Oficial al României Partea I nr. 451 din 2.07.2010 s-a publicat Ordonanța de Urgență nr. 64/2010 privind modificarea şi completarea Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.
Prin această ordonanța de urgență s-au creat premisele intabulării construcțiilor edificate până în anul 2001 fără autorizație de construire, în vederea introducerii acestora în circuitul juridic civil prin înscrierea în cartea funciară, în baza certificatului emis de primar prin care se atestă că imobilul este înregistrat în registrul agricol, precum și în evidențele fiscale.
Prin această reglementare cetățenii vor putea dovedi dreptul de proprietate asupra construcțiilor edificate pe terenul lor fără a mai promova acțiuni în instanțele de judecată.
De asemenea, noul act normativ creează posibilitatea înscrierii construcțiilor pe stadii de execuție, ceea ce va permite cetățenilor să tranzacționeze sau să ipotecheze chiar și clădirile aflate în curs de executare.
Neintabularea terenurilor și a construcțiilor a creat probleme deosebite cetățenilor interesați să dezvolte proiecte ce necesitau dovedirea proprietății prin înscrierea în cartea funciară.
Această ordonanță de urgență definește clar etapele necesare pentru înregistrarea sistematică a imobilelor în cadastru și cartea funciară, stabilindu-se o procedură administrativă pentru identificarea proprietarilor și a posesorilor de terenuri și construcții, astfel încât, în momentul finalizării acestor lucrări, să poată fi inventariate și înregistrate în cadastru și cartea funciară inclusiv imobilele pentru care deținătorii acestora nu au acte de proprietate.
Actul normativ instituie obligativitatea introducerii datelor de identificare a persoanelor fizice și juridice în toate actele privitoare la imobile. Menționarea în aceste acte a codului numeric personal sau a codului de identificare fiscală ori a codului unic de înregistrare va permite identificarea și înregistrarea corectă a proprietarilor în cartea funciară.
Această măsură va da posibilitatea corelării și efectuării schimbului de informații între registrele specifice administrației publice centrale și locale (exemplu: Registrul privind evidența persoanelor, Registrul agricol, Registrul de evidență a taxelor și impozitelor etc.).
De asemenea, s-a decis înființarea Registrului Național al Nomenclaturilor Stradale, în care vor fi înscrise denumirile străzilor la nivel național, ceea ce va permite crearea unei evidențe unitare a străzilor și a numerelor administrative. Informațiile din acest Registru vor putea fi corelate cu codurile poștale și cu adresele fiecărei clădiri, astfel asigurându-se, în special în mediul rural, unicitatea atribuirii denumirii străzilor.

18. Practică judiciară:

(Decizia civilă nr. 647/R din 12 mai 2005 a Curţii de Apel Piteşti).

Societatea comercială şi R.G. au solicitat înscrierea dreptului lor de proprietate în cartea funciară, iar S.E. a formulat opoziţie la intabulare.
Prin încheierea nr.168/2004, Judecătoria Topoloveni a admis cererea petentei S.E. şi a respins cererea de intabulare, reţinând că între părţi există litigii cu privire la dreptul de proprietate asupra imobilului. În raport cu art. 84 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a birourilor de carte funciară, a fost admisă opoziţia la intabulare şi pe cale de consecinţă respinsă cererea formulată.
Petenta societate comercială şi R.G.A au formulat apel împotriva acestei hotărâri, invocând motive de nelegalitate şi netemeinicie, prin cale de atac admisă de Tribunalul Argeş, prin decizia civilă nr. 554 din 10.11.2004, cu consecinţa schimbării în parte a încheierii, în sensul admiterii cererii de înscriere în cartea funciară, a drepturilor dobândite prin actul dedezmembrare şi a contractului de vânzare-cumpărare, autentificat sub nr. 279/2004, hotărârea fiind menţinută în rest.
În motivarea acestei soluţii, tribunalul a reţinut că potrivit art. 22 din Legea nr. 7/1996, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale, se înscriu în cartea funciară pe baza actului de transmitere sau constituire, în mod valabil, iar în conformitate cu art. 50 din aceeaşi lege, pentru admiterea cererii de intabulare, trebuie îndeplinite condiţiile de validitate ale actului juridic.
Existenţa unor litigii cu privire la dreptul de proprietate a cărei intabulare se solicită nu reprezintă un impediment la înscrierea în cartea funciară, atâta timp cât dreptul de proprietate nu a fost desfiinţat printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.
De altfel nu este atributul judecătorului de carte funciară să verifice valabilitatea titlului transmiţătorului dreptului, probă care este imposibilă şi numai în caz de litigiu, aceasta poate constitui obiectul unei acţiuni petitorii, în cadrul unei acţiuni contencioase de competenţa exclusivă a instanţei de judecată.
Decizia a fost recurată în termen legal de cele trei părţi, pentru motive încadrabile în prev. art. 304 pct. 9 Cod procedură civilă.
Recursul societăţii comerciale şi al petentului R.G., a fost admis de Curtea de Apel Piteşti, prin decizia civilă nr. 647/R din 12 mai 2005, decizia fiind modificată în parte, în sensul respingerii opoziţiei la intabulare şi în rest menţinută.
Prin aceeaşi decizie a fost respins recursul petentei S.E şi obligată la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru a hotărî astfel, instanţa de recurs a reţinut că tribunalul a interpretat greşit dispoziţiile Legii nr.7/1996, cu referire la prevederile art. 21 pct. B lit. E, ce statuează că în partea a II-a a cărţii funciară se înscriu fapte juridice, precum şi acţiunile privitoare la proprietăţi” şi ale art. 84 alin.2 din Regulament, ce prevăd că notarea în cartea funciară poate avea ca obiect consemnarea unor fapte şi drepturi personale a litigiilor referitoare la drepturile reale asupra imobilelor şi alte înscrisuri cu caracter provizoriu.
Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale se înscriu încartea funciară în baza actului prin care s-a transmis sau constituit dreptul, judecătorul delegat urmând să verifice condiţiile formale ale dreptului de proprietate nu şi valabilitatea dreptului transcris.
De la data intabulării, dreptul devine opozabil terţilor, care nu pot solicita notarea opoziţiei la intabularea în cartea funciară, întrucât această operaţiune nu este prevăzută ca atare, prin dispoziţiile Legii nr. 7/1996 şi nici în Ordinul nr. 2371/C/1997, pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de carte funciară.
În această situaţie, cererea formulată de S.E. a fost privită ca inadmisibilă. De altfel nici nu este posibil a fi admise ambele cereri întrucât intabularea dreptului de proprietate presupune excluderea cererii formulată de cealaltă petentă.
Pentru aceste considerente, în baza art. 312 alin. 1 şi 3 Cod procedură civilă, a fost adoptată soluţia prezentată.

Concluzii speţă:

Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale se înscriu în cartea funciară în baza actului prin care s-a transmis sau constituit dreptul, judecătorul delegat urmând să verifice condiţiile formale ale dreptului de proprietate, nu şi valabilitatea dreptului transcris.
De la data intabulării, dreptul devine opozabil terţilor care nu pot solicita notarea opoziţiei la intabularea în cartea funciară.

19. Publicitatea imobiliară în lumina Noului Cod civil

Potrivit dispoziţiilor Noului Cod civil drepturile, actele şi faptele privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege.
Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în cuprinsul prezentului cod şi arhivă, prin registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege.
Dacă un drept, act, fapt sau orice raport juridic este supus în acelaşi timp unor formalităţi de publicitate diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia.
Orice persoană, chiar fără a justifica un interes, poate, în condiţiile legii, să consulte registrele publice privitoare la un drept, act, fapt sau o anumită situaţie juridică şi să obţină extrase sau copii certificate de pe acestea.
Dovada dreptului de proprietate se va face în funcţie de situaţia în care imobilul este sau nu înscris în Cartea Funciară:
• În cazul imobilelor înscrise în Cartea Funciara (art. 565 Cod Civil), extrasul de Carte Funciară va face dovada dreptului de proprietate (însă numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritoriala şi deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărţilor funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispoziţiile Legii Cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare), până la această dată înscrierea dreptului de proprietate în Cartea Funciară are ca efect opozabilitatea faţă de terţi ca şi până la 01.10.2011;

În cazul imobilelor neînscrise în Cartea Funciară se va face distincţie între modul de dobândire al proprietăţii originar sau derivat.
În materia dobândirii proprietăţii asupra imobilelor, uzucapiunea a suferit câteva schimbări radicale, în locul uzucapiunilor avute până acum vom avea:
A. uzucapiunea tabulară de 5 ani (art. 931 Cod Civil), cu următoarele condiţii de aplicare:
F înscrierea în Cartea Funciară fără cauză legitimă, dar cu bună-credinţă;
F posesie utilă exercitată timp de 5 ani de la înscrierea în Cartea Funciară.
Ca efect al acestei uzucapiuni tabulare, dreptul de proprietate al uzucapantului este înscris în Cartea Funciară şi nu mai poate fi contestat.
B. uzucapiunea extratabulară de 10 ani (art. 930 Cod Civil), care are următoarele condiţii de aplicare:
• posesia exercitată timp de 10 ani;
• alternativ, imobilul înscris în Cartea Funciară şi proprietarul imobilului înscris în Cartea Funciară să fie decedat sau şi-a încetat existenţa sau înscrierea în Cartea Funciară a declaraţiei de renunţare la proprietate;
• imobilul nu a fost înscris în Cartea Funciară.
Ca efect, uzucapantul poate dobândi dreptul numai dacă şi-a înregistrat cererea de înscriere în Cartea Funciară înainte ca o terţă persoană să îşi fi înregistrat propria cerere de înscriere a dreptului în folosul său, pe baza unei cauze legitime, în cursul său chiar după împlinirea termenului de uzucapiune.
În materia accesiunii (art. 567 Cod Civil), ca mod de dobândire a proprietăţii asupra imobilelor, proprietarul terenului devine proprietarul construcţiei edificate pe teren ori de câte ori nu şi-a dat acordul la edificarea construcţiei, inclusiv în cazul în care constructorul a fost de bună-credinţă.
• Proprietarul terenului are o situaţie mai avantajoasă, concretizată în opţiuni mai convenabile, atunci când se „confruntă” cu un constructor de rea-credinţă.
• În compararea situaţiei constructorului de bună-credinţă cu aceea a constructorului de rea-credinţă intervine şi o altă distincţie, inedită în raport cu reglementarea din vechiul Cod Civil, şi anume distincţia dintre „lucrările autonome” şi „lucrările adăugate.

20. Modificari ale Noului Cod civil prin Legea nr. 71/2011 referitor la Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicitatii imobiliare

Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare se completează în sensul că publicitatea imobiliară întemeiata pe sistemul de evidenţă a cadastrului general are ca obiect înscrierea în cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la imobilele din aceeaşi unitate administrativ-teritoriala, în scopul transmiterii sau constituirii de drepturi reale imobiliare ori, după caz, al opozabilităţii faţă de terţi a acestor înscrieri. Publicitatea imobiliară se efectuează de către birourile de cadastru şi publicitate imobiliară pentru imobilele situate în raza de activitate a acestora.
Sunt detaliate diferitele feluri de înscrieri în carte funciară.
Astfel, înscrierile în cartea funciară sunt: întabularea, înscrierea provizorie şi notarea.
Cazurile, condiţiile şi regimul juridic al acestor înscrieri sunt stabilite de Codul civil, iar procedura de înscriere în cartea funciară, de lege.
Sunt reglementate şi variante pentru exploatarea în condiţii mai bune a imobilelor învecinate.
Proprietarii unor imobile învecinate, în vederea unei mai bune exploatări a acestora, pot să le alipească într-un imobil, în baza unei documentaţii cadastrale şi a actului autentic, întocmite în condiţiile legii.
Notarul public care a întocmit un act prin care se transmite, se modifică, se constituie sau se stinge un drept real imobiliar este obligat să ceară, din oficiu, înscrierea în cartea funciară.
În acest scop, va trimite cererea de înscriere a actului respectiv, în ziua întocmirii lui sau cel mai târziu a doua zi, la biroul teritorial în a cărui raza de activitate se află imobilul.
Despre exercitarea acestei obligaţii se va face menţiune expresă în cuprinsul actului sau, după caz, al certificatului de moştenitor. Menţiunea se va face în cazul în care pentru bunurile din masa succesorală s-a deschis carte funciară sau există documentaţie cadastrală.
La autentificarea actelor prin care se transmite, se modifică, se constituie sau se stinge un drept real imobiliar, notarul public va solicita un extras de carte funciară pentru autentificare, care este valabil timp de 10 zile lucrătoare de la data înregistrării cererii, sau, după caz, un certificat de sarcini.
Pentru asigurarea stabilităţii situaţiei de carte funciară, s-a stabilit ca pe perioada valabilitaţii extrasului de carte funciară pentru autentificare, registratorul nu va efectua niciun fel de înscriere în cartea funciară, cu excepţia aceleia pentru care a fost eliberat extrasul.
Cererile depuse în perioada de valabilitate a extraselor de carte funciară pentru autentificare cu privire la imobilul pentru care acestea au fost eliberate se soluţionează, după expirarea termenului de valabilitate a extrasului, în ordinea şi cu procedura prevăzute de lege.
Eliberarea unui nou extras de carte funciară pentru autentificare nu poate fi solicitată mai devreme de 5 zile lucrătoare de la expirarea termenului de valabilitate a extrasului eliberat anterior.
Promitentul achizitor al unui imobil poate înscrie promisiunea respectivă în cartea funciară.
În plus, va putea cere, în temeiul înscrisului original al promisiunii de a contracta încheiate cu cel înscris în cartea funciară, înscrierea ipotecii legale asupra imobilului, pentru restituirea sumei plătite în contul acesteia.
În acest caz, ipoteca se înscrie în termenul şi condiţiile prevăzute de Codul civil pentru notarea promisiunii de a contracta şi se radiază, din oficiu, dacă imobilul este dobândit de către promitentul achizitor ori, în cadrul vânzării silite, de către un terţ care nu este ţinut să răspundă de obligaţiile debitorului.
După efectuarea partajului, coproprietarul, va putea cere, în temeiul înscrisului original de partaj şi al copiei legalizate a cererii de chemare în garanţie, înscrierea ipotecii legale asupra imobilelor pe care ceilalţi coproprietari le-au dobândit prin efectul partajului, pentru garantarea creanţei rezultând din evicţiune.
Pentru protejarea drepturilor care li se cuvin, arhitecţii şi antreprenorii vor putea cere, în temeiul înscrisului original doveditor al contractului încheiat cu titularul înscris în cartea funciară, înscrierea unei ipoteci legale asupra imobilului care este obiectul lucrărilor ce s-au obligat să le facă, pentru garantarea preţului acestor lucrări.
Registratorul de carte funciară va încuviinţă înscrierea provizorie a ipotecii legale pentru suma arătată în înscrisul de partaj sau în contract, iar în lipsa, pentru o sumă maximă, arătată în cererea de înscriere.
În acest din urmă caz, titularul înscris în cartea funciară va putea solicita direct, prin plângere, instanţei competente reducerea sumei maxime. Justificarea înscrierii provizorii se va face potrivit Codului civil.
Dacă s-a realizat o cesiune de contract, cesionarul unei creanţe ipotecare garantate cu o ipotecă imobiliară va putea cere în favoarea să înscrierea transferului ipotecii în cartea funciară, pe baza înscrisului de cesiune a creanţei încheiat în forma autentică.
În acest caz, debitorul cedat va putea cere, în termen de o lună de la comunicarea încheierii prin care s-a încuviinţat înscrierea ipotecii imobiliare, notarea excepţiilor pe care le-ar fi putut opune cedentului pentru cauze anterioare notificării sau acceptării cesiunii creanţei ipotecare şi pe care înţelege să le opună cesionarului.
Registratorul va încuviinţă în întregime sau în parte radierea dreptului de ipotecă imobiliară ori notarea excepţiilor invocate de debitorul cedat, în temeiul hotărârii judecătoreşti definitive prin care instanta s-a pronunţat asupra temeiniciei excepţiilor invocate de debitorul cedat.
Poate să existe situaţia în care creanţa ipotecară este ipotecată cu o ipotecă mobiliară, dată în gaj ori dată în garanţie în orice alt mod. În acest caz, debitorul va putea opune creditorului garantat excepţiile pe care le avea împotriva creditorului său, dacă sunt întemeiate pe cauze anterioare datei notificării sau acceptării cesiunii creanţei ipotecare.
Dacă înscrisul de ipotecă cuprinde clauza la ordin sau la purtător, se va face menţiune despre aceasta în înscriere. În acest caz, dreptul de ipotecă imobiliară sau dreptul de ipotecă mobiliară ori de gaj asupra creanţei ipotecare se va dobândi şi va fi opozabil fără înscrierea în cartea funciară, prin însăşi constituirea ipotecii mobiliare, strămutarea, darea în gaj ori darea în garanţie în orice alt mod a titlului la ordin sau la purtător.
În cazul în care cesiunea creanţei ipotecare nu fusese anterior notificată sau acceptată în condiţiile Codului civil, comunicarea încheierii de încuviinţare a înscrierii cesiunii ipotecii ori a încheierii de notare a garanţiei asupra creanţei ipotecare va reprezenta şi notificarea creditorului cedat cu privire la cesiunea creanţei ipotecare.
În perspectiva ţinerii unitare pe între teritoriul ţării a înscrierilor de carte funciară, până la deschiderea noilor cărţi funciare, în regiunile de carte funciară supuse Decretului-lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispoziţiunilor privitoare la cărţile funciare sau, după caz, Legii nr. 242/1947 pentru transformarea cărţilor funciare provizorii din Vechiul Regat în cărţi de publicitate funciară şi Decretului nr. 2.142/1930 pentru funcţionarea cărţilor funduare centrale pentru căile ferate şi canaluri, cu excepţia zonelor care fac obiectul legilor de restituire a proprietăţilor funciare, înscrierile privitoare la imobile, cuprinse în cărţile funciare sau, după caz, în cărţile de publicitate funciară, vor continua să fie făcute în aceste cărţi, cu respectarea dispoziţiilor Codului civil şi ale legii.
În situaţia în care aceste cărţi nu există, sunt inutilizabile sau nu sunt în arhiva Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, sunt aplicabile dispoziţiile legale în vigoare referitoare la deschiderea unei noi cărţi funciare.
Pentru a nu se crea discontinuităţi în activitatea de înscriere a operaţiunilor imobiliare, până la deschiderea noilor cărţi funciare, în regiunile de transcripţiuni şi inscripţiuni imobiliare, privilegiile şi ipotecile legale, sechestrul, urmărirea imobilului, a fructelor şi veniturilor sale, punerea în mişcare a acţiunii penale, acţiunile pentru apărarea drepturilor reale privitoare la imobilele neînscrise în cartea funciară, precum şi actele şi faptele juridice privitoare la drepturile personale sau la alte raporturi juridice în legătură cu aceste imobile vor continua să fie transcrise ori, după caz, înscrise în vechile registre de publicitate imobiliară, cu respectarea dispoziţiilor Codului civil şi ale legii.
Titularii sarcinilor înscrise în registrele de transcriptiuni-inscriptiuni care vor solicita deschiderea cărţilor funciare pentru imobilele în cauză şi reînnoirea sarcinilor până la data de 31 decembrie 2016 vor beneficia de scutire de la plata tarifelor.

21. Perspective în materie de publicitate imobiliară

Pentru a răspunde noilor cerinţe ale unei economii funcţionale de piaţă şi a realiza treptat alinierea la reglementările juridice şi practicile statornicite în celelalte ţari ale Uniunii Europene s-a instituit prin Legea cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7 din anul 1996, Oficiul Naţional de Cadastru, Geodezie şi Cartografie, în prezent, transformat în Agenţia Naţionala de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, având în subordine oficii în judeţe şi Centrul Naţional de Geodezie, Cartografie, Fotogrammetrie şi Teledetecţie.
Deşi s-au făcut unele progrese meritorii, ritmul de implementare a prevederilor legale este în continuare mult prea lent, iar unele acţiuni importante au fost abandonate pe parcurs.
De exemplu, dintr-un total de circa 3.500 unităţi administrativ-teritoriale în anul 1998 au început, dar au rămas până în prezent nefinalizate, delimitarea hotarelor administartive pentru cca. 400 unităţi administrativ-teritoriale în cele 8 regiuni de dezvoltare ale României.
Sunt numeroase semnalările primite din partea specialiştilor şi ale societăţii civile care scot în evidenţa necesitatea intensificării acţiunilor concrete pentru a urgenţă realizarea cadastrului general prin eşalonarea realistă a lucrărilor complexe ce se cer a fi executate.
Caracterul prioritar al acestei acţiuni este subliniat de numărul mare de litigii de proprietate (multe dintre acestea legate de ambiguităţi de delimitare) aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti şi de necesităţile imediate privind efectuarea corectă a plaţilor directe către producătorii agricoli.
În mod deosebit se impune folosirea sistemului cadastral pentru delimitarea perimetrelor de interes special din punct de vedere ecologic (rezervaţii şi parcuri naturale, areale şi habitate protejate, integritatea peisajului natural), istoric şi cultural (monumente, situri arheologice, zone urbane sau rurale cu valoare de patrimoniu, clădiri declarate monumente istorice sau de arhitectură, case memoriale, lăcaşuri de cult etc.) în vederea protejării efective a acestora faţa de agresiunea speculatorilor şi dezvoltatorilor imobiliari, precum şi faţa de deturnarea lor în alte scopuri (elemente de infrastructură, parcuri industriale, acumulări de apă etc.).
În acest scop se va adopta şi implementa un plan de acţiune pentru realizarea pe etape a următoarelor obiective specifice:

Orizont 2013

• Aplicarea în România a principiilor “Declaraţiei Cadastrului din Uniunea Europeană” adoptată la Congresul de Cadastru din anul 2002 (Granada, Spania);
• Integrarea reţelei geodezice naţionale GPS de clasa A în sistemul european de referinţa ETRS 89;
• Prelucrarea, în bloc a reţelei geodezice din clasa B şi integrarea coordonatelor acesteia în Fondul Naţional Geodezic;
• Dezvoltarea de către Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară a reţelei de staţii permanente GPS, asigurând o densitate medie de 1 staţie/2.000 km2;
• Realizarea reţelei geodezice naţionale de clasele A, B şi C prin determinări GPS, asigurând cel puţin 3 puncte geodezice pe suprafaţa fiecărui teritoriu administrativ, care să servească lucrărilor de introducere a cadastrului;
• Elaborarea atlasului de semne convenţionale (standardizate) pentru cartografierea digitală a hărţilor şi planurilor topografice şi cadastrale interoperabile la nivel european;
• Standardizarea informaţiilor cu caracter geospaţial prin adoptarea sistemelor de referinţă europene şi a parametrilor şi funcţiilor de transformare între aceste sisteme. Prin standardizarea informaţiilor se asigură înţelegerea simplă cu ajutorul unei terminologii comune, se face posibilă interoperabilitatea, se pot realiza infrastructuri geospaţiale la nivel local, regional, european şi global şi se facilitează răspândirea şi schimbul de date şi informaţii;
• Standardizarea modurilor de înscriere în cartea funciară cu privire la descrierea bunurilor imobile şi la înscrierea proprietarilor şi a titlurilor de drept asupra imobilelor înscrise;
• Transpunerea bazelor de date existente la Oficiile de cadastru şi publicitate imobiliară ale judeţelor (planuri cadastrale, delimitări de hotare administrative, cărţi funciare vechi etc.), din format analogic în baze de date în format digital prin scanare şi georeferentiere, precum şi asigurarea accesului on-line al utilizatorilor la aceste informaţii (instituţii publice, specialişti în cadastru şi proprietari);
• Asigurarea transparenţei înregistrărilor grafice şi textuale în baza de date cadastrale şi de publicitate imobiliară, precum şi realizarea sistemului informatic de transfer a documentelor cadastrale în format electronic. Gestiunea bazei de date să fie realizată de personal cu studii superioare juridice şi studii informatice;
• Realizarea unui sistem de evaluare a valorii impozabile a imobilelor în vederea justei impozitări a proprietăţii imobiliare;
• Privatizarea completă a lucrărilor de cadastru (cu excepţia celor privind obiective care servesc siguranţei naţionale) şi asigurarea relaţiilor operaţionale directe între instituţia publica autorizată de stat să reglementeze şi să coordoneze activitatea de cadastru, să gestioneze unitar informaţia cadastrală şi de publicitate imobiliară şi sectorul privat reprezentată de proprietari, specialişti din cadastru, instituţii;
• Modificarea structurilor şi eliminarea unor tipare profesionale rigide din instituţiile publice ale cadastrului, descentralizarea instituţiilor din domeniul cadastrului la nivelul regiunilor de dezvoltare economică, adoptarea unor modalităţi de lucru apropiate şi prietenoase fata de client, crearea unui suport mai bun de luare a deciziilor, acoperirea costurilor, monitorizarea resurselor;
• Realizarea cadastrului general şi a bazei de date cadastrale reale, inclusiv deschiderea cărţilor funciare bazate pe datele acestui cadastru (modalitate juridică care contribuie la garantarea dreptului de proprietate, principiu constituţional în România) pentru 1/4 din suprafaţa teritoriului naţional;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului terenurilor agricole (cadastru agricol) utilizând ortofotoplanuri şi teledectia, precum şi cartarea şi bonitarea pedologică a acestor terenuri, în vederea asigurării accesului proprietarilor (fermierilor) la fondurile europene şi a justei impozitări a proprietăţii asupra terenurilor agricole;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului imobiliar-edilitar din localităţi (cadastrul imobiliar-edilitar) pentru ½ din municipiile şi oraşele ţării prin care se asigura condiţiile unei mai bune gospodăriri edilitare şi dezvoltării urbanistice consolidate a localităţilor;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului căilor de comunicaţie şi transport (cadastrul drumurilor publice – autostrăzi şi drumuri naţionale, cadastrul căilor ferate magistrale, cadastrul aeroporturilor şi cadastrul porturilor maritime şi fluviale), prin care asigură informaţii necesare mai bunei exploatări şi întreţineri a infrastructurilor de transporturi din România;
• Delimitarea cadastrală a perimetrelor de interes special din punct de vedere ecologic (rezervaţii şi parcuri naturale, areale şi habitate protejate, integritatea peisajului natural), istoric şi cultural (monumente, situri arheologice, zone urbane sau rurale cu valoare de patrimoniu, clădiri declarate monumente istorice sau de arhitectură, case memoriale, lăcaşuri de cult etc.) şi realizarea sistemelor informaţionale geografice specifice în vederea protejării şi conservării acestora.

Orizont 2020

• Realizarea cadastrului general şi a bazei de date cadastrale reale, inclusiv deschiderea cărţilor funciare bazate pe datele acestui cadastru pentru 2/3 din suprafaţa teritoriului naţional;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului imobiliar-edilitar din localităţi (cadastrul imobiliar-edilitar) pentru restul de ½ din municipiile şi oraşele ţării, precum şi pentru localităţile reşedinţe de comune;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului apelor de suprafaţa (cadastrul apelor) privind condiţiile naturale, lucrările de stăpânire şi cele de folosire a apelor, precum şi lucrările pentru protecţia calităţii apelor;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului forestier (cadastrul forestier) pentru inventarierea şi evidenţa terenurilor cu vegetaţie forestieră în scopul exploatării iraţionale, a consolidării pădurilor şi ecosistemelor asociate fondului forestier
• Finalizarea realizării sistemului informaţional geografic al fondului căilor de comunicaţie terestre (cadastrul drumurilor publice judeţene şi comunale şi cadastrul căilor ferate secundare);
• Finalizarea delimitării cadastrale a perimetrelor de interes special din punct de vedere ecologic, istoric şi cultural şi a sistemelor informaţionale geografice specifice.
• Mentenanţa (întreţinerea, actualizarea) continuă a cadastrului general şi a sistemelor informaţionale geografice specifice domeniilor de activitate (cadastre de specialitate), ca sisteme deschise, pentru a evita perimarea informaţiilor din bazele de date specifice;

Orizont 2030

• Finalizarea realizării cadastrului general şi a bazei de date cadastrale inclusiv dechiderea cărţilor funciare bazate pe datele acestui cadastru pentru întreaga suprafaţă a ţării;
• Realizarea sistemului informaţional geografic al fondului imobiliar-edilitar din localităţi (cadastrul imobiliar-edilitar) pentru restul localităţilor rurale aparţinătoare comunelor;
• Realizarea sistemului informatic al cadastrului şi publicitaţii imobiliare la nivelul tuturor unităţilor administrativ-teritoriale, al judeţelor şi al întregii ţări şi asigurarea accesului controlat la acest sistem pentru toţi utilizatorii potenţiali;
• Mentenanţa (întreţinerea, actualizarea) continuă a cadastrului general şi a sistemelor informaţionale geografice specifice domeniilor de activitate (cadastre de specialitate) ca sisteme deschise, pentru a evita perimarea informaţiilor din bazele de date specifice.

ANEXĂ:

Acte necesare pentru intabularea dreptului de proprietate

 Cerere tip
 Actul juridic care justifică cererea
 Documenta-ie cadastrală întocmită conform regulamentului aprobat prin Ordinul nr. 634/2006, respectiv 134/2009
 Certificat fiscal
 Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.

Acte necesare pentru înscrierea unei construcţii finalizate după data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991

 Cerere tip
 Documentaţie cadastrală recepţionată de OCPI care cuprinde:
o Certificat de atestare a edificării construcţiei (dovadă de luare în folosinţă)
o Autorizaţia de construire
o Procesul verbal de recepţie finală a lucrării
o Certificat fiscal cu valoarea de impozitare
 Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru înscrierea unei construcţii finalizate înainte de data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991 (respectiv 29.07.1991)
• Cerere tip
• Documentaţie cadastrală:
o Certificat eliberat de primăria în circumscripţia căreia se află situat imobilul, prin care să se ateste finalizarea construcţiei înainte de 1991
o Act de constituire a dreptului de superficie încheiat în forma autentică, în cazul în care proprietarul construcţiei nu este şi proprietarul terenului
o Contract de concesiune dacă proprietarul terenului este Statul Român
o Certificat fiscal cu valoarea de impozitare
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea din cartea funciară a construcţiilor demolate până la data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991
• Cerere tip
• Certificat constatator eliberat de primăria localităţii unde este situat imobilul
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea din cartea funciară a construcţiilor demolate după data intrării în vigoare a Legii nr. 50/1991 (respectiv 29.07.1991)
• Cerere tip
• Autorizaţie de desfiinţare
• Proces verbal de recepţie finală a lucrării
• Certificat de atestare a desfiinţării construcţiei
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru schimbarea/notarea adresei administrative în cartea funciară
• Cerere tip
• Adeverinţă de la primăria competentă, din care să rezulte corelarea între nr. cad/top, nr. de carte funciară şi adresa administrativă
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru reconstituirea cărţilor funciare
• Cerere tip
• Declaraţie notarială din partea proprietarilor din care să rezulte clar că imobilul nu este grevat, sau dacă este grevat, să se specifice că nu a fost înstrăinat şi că nu face obiectul unor litigii
• Un extras de carte funciară eliberat anterior, cu ultima situaţie cunoscută a proprietăţii
• Actul de dobândire a dreptului de proprietate
• Certificat fiscal de la primăria locală
• Documentaţie cadastrală în cazul în care nu se poate identifica imobilul din punct de vedere tehnic, însoţită de actul de dobândire
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de proprietate dobândit prin moştenire
• Cerere tip
• Certificatul de moştenitor
• Dreptul de proprietate al decedatului este deja intabulat în cartea funciară
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de proprietate în baza Legii nr. 112/1995 şi a Legii nr. 10/2001
• Cerere tip
• Dispoziţia de restituire emisă de primărie sau instituţia care a avut imobilul în administrare, contractul de vânzare-cumpărare, proces-verbal şi planurile aferente imobilului
• Decizia de atribuire a terenului în baza Ordinului Prefectului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea hotărârilor judecătoreşti
• Cerere tip
• Hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă şi expertiza/ documentaţia cadastrală care face parte integrantă din hotărârea judecătorească, după caz. În situaţia în care au fost exercitate căile de atac, se vor anexa toate hotărârile judecătoreşti pronunţate în cauză respectivă, după caz (fond, apel, recurs)
• Certificatul fiscal cu valoarea de impozitare
• Dovada achitării impozitului conform prevederilor Codului Fiscal, pentru sentinţele date începând cu anul 2007
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea în cartea funciară a dreptului de proprietate dobândit în baza Legii nr. 61/90 şi a Legii nr.85/92
• Cerere tip
• Contract în copie legalizată
• Ordinul prefectului privind atribuirea cotei aferente de teren în baza Legii18/91
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru schimbarea denumirii societăţii, fuziune/absorbţie/divizare
• Cerere tip
• Proiectul de fuziune/divizare în conţinutul căruia imobilul să fie individualizat conform art. 48 din Legea 7/1996 republicată cu modificările ulterioare
• Certificatul de înmatriculare – copie legalizată
• Hotărârea A.G.A
• Încheierea judecătorului delegat ORC în original sau copie legalizată.
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru înscrierea actelor de dezmembrare/apartamentare/alipire
• Cerere tip
• Documentaţia cadastrală, nu mai veche de un an
• Act de dezmembrare/apartamentare/alipire în formă autentică
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru pentru înscrierea actelor de adjudecare conform procedurii insolvenţei
• Cerere tip
• Actul de adjudecare care să identifice imobilul prin numărul topografic/ cadastral şi numărul de carte funciară/localitate care constituie act de proprietate şi Procesul verbal de adjudecare
• Certificat fiscal cu valoarea de impozitare
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicata cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de concesiune
• Cerere tip
• Contract de concesiune, care să cuprindă şi identificarea imobilului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea dreptului de ipotecă
• Cerere tip
• Contract de ipotecă
• Copia extrasului de autentificare cu semnăturile părţilor
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru intabularea privilegiului imobiliar în favoarea asociaţiilor de proprietari
• Cerere tip
• Extrase de pe listele lunare de plată a cotelor de contribuţie din care rezultă suma datorată, în cazul în care creanţa reprezintă o restanţă de cel puţin 3 luni, semnate şi ştampilate de asociaţia de proprietari (preşedintele asociaţiei de locatari)
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea ipotecii şi a interdicţiei de înstrăinare şi grevare
• Cerere tip
• Declaraţia creditorului, persoană fizică sau juridică, după caz, în formă autentică/adresa băncii creditoare din care să rezulte în mod explicit consimţământul acestuia la radierea ipotecii şi a interdicţiei aferente, cu identificarea imobilului, cu ştampila băncii în original şi semnăturile reprezentanţilor legali conform anexei din Ordinului nr. 633/2006
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea dezmembramintelor dreptului de proprietate (uz, uzufruct, abitaţie, servitute, superficie)
• Cerere tip
• Actul prin care se justifică radierea – copie legalizată
• Acordul părţilor în formă autentică, după caz
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru radierea privilegiului imobiliar în favoarea asociaţiilor de proprietari
• Cerere tip
• Adresa asociaţiei de proprietari creditoare prin care se solicită radierea privilegiului, cu identificarea imobilului prin număr de carte funciară şi număr cadastral/topografic, ori alt înscris, prin care asociaţia confirmă plata sumei datorate
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru notarea contractelor de închiriere
• Cerere tip
• Contract de închiriere încheiat pe o perioadă mai mare de 3 ani, în formă autentică/sub semnătură privată, cu încheierea de dată certă dată de avocat, care să cuprindă şi identificarea imobilului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru notarea litigiilor în cartea funciară
• Cerere tip
• Acţiunea înregistrată la instanţa judecătorească cu indicarea numărului de dosar, care cuprinde date de identificare ale imobilului, sau certificat de grefa care să identifice imobilul cu numărul cadastral, numărul de carte funciară şi localitate
• Dovada achitării tarifului
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare pentru notarea somaţiei de plată în cartea funciară
• Cerere tip
• Somaţia emisă de executorul judecătoresc în dosarul execuţional
• Procesul verbal de identificare a bunurilor imobile, în care să fie specificat clar numărul cadastral sau numărul topografic
Notă: Toate actele juridice care însoţesc cererea trebuie să fie în original sau copie legalizată şi să conţină date de identificare a imobilului, aşa cum prevede art. 47, respectiv 48 din Legea nr. 7/1996 republicată cu modificările ulterioare.
Acte necesare eliberării extrasului de carte funciară pentru informare
• Cerere tip
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru eliberarea copiilor după cărţile funciare, conforme cu originalul
• Cerere în care să fie specificat clar numărul de carte funciară şi numărul cadastral sau numărul topografic
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru eliberarea copiilor după actele aflate în arhiva de carte funciară
• Cerere în care să se specifice clar documentele solicitate
• Dovada achitării tarifului
Acte necesare pentru eliberarea unui extras de carte funciară pentru autentificare
• Cerere tip întocmită de notarul public, semnată de notar şi de proprietarul imobilului
• Dovada achitării tarifului
Notă: Acest tip de extras se eliberează doar notarului public!
BIBLIOGRAFIE:

1. Ion Marin, Note de curs,Universitatea Transilvania Braşov, Facultatea de drept şi sociologie, Cadastru şi publicitate imobiliară, anul 2009, ;
2. Florin Scrieciu, Tratat teoretic şi practic de drept funciar, vol. I, Ed.Lumina Lex, 2001;
3. Eugen Chelaru, Curs de drept civil. Drepturi reale principale, Ed. All Beck, 2000, p.213;
4. Mircea Miclea, Cadastrul şi cartea funciară, Editura All, Bucureşti, 1995;
5. Mircea N. Costin, Mircea C. Costin, Dicţionar de drept civil, Ed. Lumina Lex, vol. I;
6. Nicolae Boş, Cartea funciară şi expertiza tehnică topo-cadastrală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003,
7. Legea cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7 din 13.03.1996, În: „Monitorul Oficial al României”, 1996, nr. 61;
8. Adam, Ioan. Regimul juridic al dobândirii şi înstrăinărilor imobilelor – terenuri şi
9. construcţii. Bucureşti: Europa Nova. – 1996.
10. Adam, Ioan. Teoria generală a drepturilor reale. Bucureşti: Europa Nova. 1998.
11. Adam, Ioan. Drept civil. Drepturile reale. Bucureşti: ALL BECK, 2002,
12. Albu, Ioan. Publicitatea imobiliară în dreptul român. Noile cărţi funciare. În: „Dreptul”,1996, nr. 11,
13. Albu, Ioan. Noile cărţi funciare. Bucureşti: Lumina Lex, 1997.
14. Alunaru, Cristian. Servitutea de trecere în dreptul civil român. În: „Dreptul”, 1993, nr. 8,
15. Aubry, C şi Rau, C. Cours de droit civil francais, Vol. III. Paris, Imprimerie et librairie generale de jurisprudence Marchal, Billard et Co, 1869,
16. Bergel, Jean-Louis. Le droit de biens. Paris, 1983,
17. Bîrsan, Corneliu. Drept civil. Drepturile reale principale. Bucureşti, ALL BECK, 998,
18. Bîrsan, Corneliu. Regimul juridic al bunurilor imobile. Bucureşti, Editura Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1983,
19. Bîrsan, Corneliu, Gaiţă Maria şi Pivniceru, Mona-Maria. Drept civil. Drepturile reale principale. Iaşi, Institutul European, 1997,
20. Bocşan, M. D. Natura juridică a acţiunii în prestaţie tabulară. În: „Dreptul”, 1998, nr. 10.
21. Bogoş, Gheorghe. Teoria generală a statului şi dreptului. Bucureşti, 1983,
22. Brădianu, Salvator. În legătură cu dobîndirea drepturilor reale imobiliare prin uzucapiune, în regimul de carte funciară. În: „Revista română de Drept” nr. 5, 1977,
23. Brădianu, Salvator şi Ionaşcu, Traian. Drepturile reale principale. Bucureşti, 1978,
24. 128. Brădianu, Salvator. Extinderea legislaţiei civile şi comerciale a vechiului Regat în România de peste Carpaţi. Sibiu, 1944,
25. Brădianu, Salvator. Către o legislaţie funciară. Sibiu, 1938,
26. Cantacuzino, Matei B. Elementele dreptului civil. Timişoara, ALL Educaţional,1998,
27. Carbonier, Jean. Droit civil. Vol. 3. Paris, 1992,
28. Cărpenaru, Stanciu. Drept comercial român. Bucureşti, All Beck, 2001,
29. Chelaru, E. Circulaţia juridică a terenurilor. Bucureşti, All.Beck, 1996,
30. Chirică, Dan. Publicitatea transferurilor imobiliare în sistemul de publicitate al cărţilor funciare. În: „Dreptul”, 1992, nr. 4,
31. Colin, A şi Capitant, H. Curs elementar de drept civil francez. Imprimeria centrală, Bucureşti, 1940,
32. Cosmovici, Paul Mircea. Drept civil. Drepturi reale. Obligaţii. Legislaţie. Bucureşti, ALLBECK,1998,
33. Dicţionar explicativ al limbii române. Bucureşti. Ediţia a doua,1996,
34. Deleanu, Ion. Părţile şi terţii: Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice, repere, Bucureşti, Rosseti, 2002,
35. Djuvara, Mircea. Teoria generală a dreptului. Drept naţional, izvoare şi drept pozitiv, Bucureşti, ALL.BECK,1999,
36. Dogaru, Ion. Elementele dreptului civil. Bucureşti, Casa de editură „Şansa”, 1993,
37. Dumitrache, Bogdan, Marian Nicolae şi Popescu, Romeo. Instituţii de drept civil: Curs selectiv. Ediţie revăzută şi adăugată. Bucureşti, S.C. Universul Juridic SRL, 2001,
38. Dumitrescu, B. Curs de drept civil. Bunuri. Proprietatea şi drepturile reale principale,Bucureşti,1944,
39. Filipescu, Ion P. Tratat de drept familial. Bucureşti, Editura Academiei, 1989, p.369, Filipescu, Ion P. şi Filipescu, Andrei I. Dreptul civil: drepturi reale. Ediţie revăzută şi completată. Bucureşti, Actami, 2000,
40. Grinţescu, Ernest. Cadastru, cartea funciară şi comasarea. Bucureşti, Universul, 1936,
41. Giorgio, Del Veccio. Lecţii de filozofie juridică. Roma, Editura „Europa Nova”, ediţia a IVa., 1940. Traducere din limba italiană de Drăgan Constantin,
42. Hamangiu, Constantin; Rosetti-Bălănescu, I. şi Băicoianu, Alexandru. Tratat de drept civil român. Volumul I. Bucureşti, ALL BECK,1995,1998, 2002,
43. Hamangiu, Constantin; Rosetti-Bălănescu I. şi Băicoianu, Alexandru. Tratat de drept civi român. Volumul II. Bucureşti, ALL BECK, 1998, 2002,
44. Hamangiu Constantin; Rosetti-Bălănescu I. şi Băicoianu Alexandru. Tratat de drept civil român. Volumul III. Bucureşti, ALL BECK, 1998,
45. Hamangiu, Constantin şi Georgian, Nicolae. Cod civil adnotat cu doctrina franceză română şi jurisprudenţa completă de la 1868-1927. Volumul II. Bucureşti, ALL BECK, 2002,
46. Herseni, T. Sociologia ştiinţifică şi enciclopedică. Bucureşti, 1982,
47. Henssen, J. L. G. Cadastral and land registration registration systems in Europe // Advanced Course in the Development of cadastral Systems. National Land survey of Sweden. Gavel, 1987,
48. Henssen, J. L. G. and Mclaughilin, J. D. Land registration, cadastre and its interaction. A world perspective. FIG Congress, Helsinki, 1990.
49. Ionaşcu, Traian şi Brădianu, S. Drepturile reale principale. Bucureşti, Editura Academiei, 1978,
50. Ionescu, Mircea. Principiile de bază ale publicităţii imobiliare şi ale noului sistem de publicitate adoptat prin legea 7/1996. În: „Dreptul” 1997, nr. 6,
51. Iorgovan, Antonie. Drept administrativ. Tratat elementar. Volumul III. Bucureşti, Editura Proarcadia,1993,
52. Lupulescu, Dumitru. Drept civil, drepturile reale, întroducere în dreptul civil. Bucureşti, Lumina Lex, 1998,
53. Lupulescu, Dumitru. Drepturile reale principale. Bucureşti, Lumina Lex, 1997,
54. Lupulescu, Dumitru. Dreptul de proprietate comună al soţilor. Bucureşti, „ŞANS”, 1993,
55. Manoliu, Julieta şi Durac, Gheorghe. Drept civil: Drepturile reale principale. Iaşi, Editura Fundaţiei Chemarea, 1994,
56. Marian, Nicolae. Publicitatea imobiliară şi noile cărţi funciare. Bucureşti, Editura Press Mihaela, 2000,
57. Marian, Nicolae. Cadastru şi cartea funciară. Bucureşti, ALL, 1995,
58. Marian Silvia. Dreptul de proprietate asupra imobilului, documentarea şi garanţia acestuia. În: „Drept, Economie şi Informatică”, 2000, nr.4,
59. Mihăilă, Mircea; Corcodel, Gheorghe şi Chirilov, Ioan. Cadastrul general şi publicitatea imobiliară: Bazele şi lucrările componente. Bucureşti, „Ceres”, 1995,
60. Molcuţ, Emil şi Oancea, Dan. Drept privat roman. Bucureşti, Şansa, 1993,
61. Moldovanu, Dumitru. Doctrinele economice. Chişinău, ARC, 2003,
62. Motica, Radu I. şi Trailescu, Anton. Manual de drept şi publicitate imobiliară: Noile cărţi funciare. Bucureşti, All Beck, 2001,
63. Negrea, Constantin. Legiuirile civile locale. Cluj-Napoca, 1946,
64. Pătulea, Vasile. Patrimoniul societăţilor comerciale. Răspunderea juridică. Bucureşti, „Scripta”, 1995,
65. Pop, Liviu. Drepturile de proprietate şi dezmembrămintele sale. Bucureşti, „Lumina Lex”,2001,
66. Pop, Teofil. Drept civil roman: Teoria generală. Bucureşti, „Lumina Lex”, 1993,
67. Popescu, A. şi Cornoiu, Dorin. Drept funciar şi proceduri funciare. Bucureşti, Fundaţia „România de Mâine”, 1998,
68. Proca, Gabriela. Managementul lucrărilor de cadastru. Bucureşti, MATRIX ROM, 2000,
69. Stătescu, Constantin. Drept civil. Persoana fizică, Persoana juridică. Drepturi reale, Bucureşti, Editura Didactică şi Pedagogică, 1970,
70. Stătescu, Constantin şi Bîrsan, Corneliu. Drept civil. Drepturile reale. Bucureşti,
71. Tureanu, Cristiana şi Tureanu, Corneliu. Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale. Practica judiciară adnotată. Bucureşti, ALL BECK,1998,
72. Ţiclea, Alexandru; Botea, Gheorghe şi Toma, Mircea. Drept civil. Curs selectiv pentru pregătirea examenului de licenţă. Bucureşti, Argument, 2002,
73. Ţuluş, Andrea Anamaria. Acţiunile de carte funciară în lumina noilor reglementări/. În: „Dreptul”, 1999, nr. 11,
74. Ungureanu, Ovidiu. Drepturile reale: Curs practic. Bucureşti, Rosseti, 2001,
75. Urs, Iosif D. Drepturile reale, Doctrină, practică, aplicaţii. Bucureşti, Oscar Print, 2003,
76. http://www.ancpi.ro/images/documente/prima_inregistrare_imobil.pdf
77. http://www.ancpi.ro/images/documente/prima_inregistrare_apartament.pdf
78. http://www.ancpi.ro/pages/wiki.php?pnu=informatiiUtile

Tags: Drept

PRACTICI ANTICONCURENŢIALE ŞI POLITICI ANTITRUST ÎN UNIUNEA EUROPEANĂ

autor> Dumitrache Elena Claudia
CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Introducere

2. Politica concurenţei şi practicile anticoncurenţiale

3. Diferenţa dintre concurenţa neloială şi practicile monopoliste

4. Elementul comun celor două practici

5. Reglementări interne

6. Reglementări internationale

7. Calificarea faptelor de concurenţă neloială

8. Răspunderea pentru faptele de concurenţă neloială

9. Aspecte procedurale

10. Convenţia Uniunii de la Paris şi reprimarea concurenţei neloiale

11. Instituţia responsabilă la nivel comunitar

12. Obiectivele în domeniul concurenţei în UE

13. Practicile anticoncurenţiale

14. Practică judiciară

15. Concluzii finale

16. Bibliografie

1. Introducere

Protecţia concurenţei prezintă un interes deosebit la nivelul economiei naţionale, dar şi european care s-a confruntat şi se confruntă cu abuzul de poziţie dominantă, înţelegerile şi concentrările anticoncurenţiale, practici neloiale care au drept rezultat înrăutăţirea mediului concurenţial.
Concurenţa este chintesenţa economiei de piaţă. Ea semnifică posibilitatea de a alege dintre mai multe alternative de produse sau servicii oferite. Acolo unde există concurenţă se ajunge la o mai eficientă alocare a resurselor deoarece producătorul urmăreşte permanent raportul dintre acestea şi cheltuieli. Totuşi, producătorul nu influenţează piaţa de unul singur, ci o face numai prin raporturile de concurenţă cu alţi producători care determină întotdeauna o scădere a preţurilor şi implicit creşterea pieţei prin stimularea cumpărărilor.
Concurenţa modifică sistemul de valori al consumatorilor în sensul creşterii exigenţei, a nevoii de informare, a vitezei de reorientare spre alţi ofertanţi.
În lupta pentru cucerirea pieţei, ofertanţii aplică o serie de principii, precum concepte sofisticate în materie de strategii de întreprindere şi de marketing, concepte pentru câştigarea de cote de piaţă dominante în segmentele vizate, un angajament simultan către o calitate înaltă şi o productivitate puternică fără a se face rabat la strategia exigenţei înalte privind performanţele sau o orientare către ramurile economice care presupun utilizarea tehnologiilor înalte şi diminuarea treptată a activităţilor în domeniile aflate în declin.
Adeseori, din dorinţa de a obţine o poziţie dominantă pe piaţă, de a atrage cât mai mulţi clienţi şi de a elimina concurenţii actuali şi potenţiali, agenţii economici recurg la o serie de acţiuni şi fapte ilegale care au un efect negativ asupra mediului concurenţial.
Din păcate, aceste efecte sunt resimţite nu numai de ceilalţi competitori, dar şi de consumatori şi chiar de societate în ansamblu. De aceea, toate aceste fapte ilegale sunt sancţionate de către lege.
În acest sens, în ţara noastră este în vigoare Legea Concurenţei nr. 21/1996 care îşi propune să protejeze, să menţină şi să stimuleze concurenţa şi mediul concurenţial normal.
Cercetarea ştiinţifică în domeniu este axată pe descoperirea de noi legităţi şi norme specifice şi pe îmbunătăţirea celor existente şi este orientată spre găsirea unor strategii cât mai eficiente în vederea luării deciziilor.
Trebuie subliniat faptul că politica de concurenţă nu este un scop în sine, ci unul din mijloacele pentru atingerea unui ţel care, cel mai adesea, este definit ca fiind satisfacerea intereselor consumatorilor. Pe fondul preocupărilor fireşti înscrise pe calea spre progres, dezvoltare şi modernizare a producţiei şi distribuţiei, precum şi de creare a unei jurisprudenţe specifice privind raporturile contractuale între agenţii economici, necesitatea creării mediului concurenţial şi a respectării comportamentelor loiale ale celor care se confruntă în lupta pentru câştigarea unor poziţii favorabile pe piaţă devine tot mai acută şi mai reală. Una dintre condiţiile esenţiale pentru naşterea şi consolidarea unei economii de piaţă este existenţa unui mediu concurenţial funcţional.

2. Politica concurenţei şi practicile anticoncurenţiale

Concurenţa poate fi definită ca fiind ansamblul relaţiilor dintre agenţii economici generate de dorinţa acestora de a obţine un loc cât mai bun pe piaţă şi un preţ cât mai avantajos1.
Privită din punct de vedere economic, concurenţa este întotdeauna legată de tranzacţiile efectuate pe piaţă, de cerere şi ofertă şi de procesul de schimb.
Astfel, concurenţa este strâns legată de libertatea de a alege. Este cunoscut faptul că ,,forţa regulatoare cea mai importantă a economiei de piaţă este concurenţa”.2
Astfel ,,concurenţa este însăşi forma activă a liberei iniţiative, liberă iniţiativă generată de proprietatea privată, aceasta constituind, la rândul ei, o trăsătură esenţială a economiei de piaţă, al cărei mecanism este concurenţial. Ea reprezintă confruntarea deschisă, rivalitatea dintre agenţii economici vânzători ofertanţi pentru a atrage de partea lor clientela. Totodată, concurenţa exprimă comportamentul specific interesat al tuturor subiecţilor pe proprietate, comportament care se realizează în mod diferit, în funcţie de cadrul concurenţial şi particularităţile diverselor pieţe.”
Definim politica concurenţială ca fiind un ansamblu de reglementări, obiective şi instituţii care acţionează pentru asigurarea unui climat concurenţial normal, în care agenţii economici să poată să se manifeste în mod liber, pe baza propriilor lor decizii şi comportamente orientate sistematic pentru obţinerea avantajelor valorice, ca expresie a eficienţei activităţii lor pe piaţa considerată.
Exercitarea concurenţei constituie un drept al tuturor agenţilor economici. Ca orice drept recunoscut şi protejat de lege, dreptul la concurenţă trebuie exercitat cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite (articolul 1- Legea nr. 11 din 1991) fără să încalce dreptul şi libertăţile agenţilor economici precum şi ale cetăţenilor.
În ultimii ani s-a pus un accent din ce în ce mai mare pe politica concurenţei deparece funcţionarea normală a pieţei depinde, în mare măsură, de concurenţă, iar lupta împotriva infracţiunilor din acest domeniu a devenit o preocupare generală ce a cunoscut ,,o reglementare ascendentă’’.
Problema concurenţei neloiale şi a practicilor anticoncurenţiale s-a pus pentru prima dată la Bruxelles la data de 14 decembrie 1900 odată cu introducerea articolului 10 bis în Convenţie, articol care prevedea că toate ţările din Uniune vor beneficia de protecţie acordată împotriva concurenţei neloiale.
Acest articol a suferit modificări cu prilejul revizuirii de la Washington în 2 iunie 1911, ţările contractante angajându-se să le asigure cetăţenilor protecţie efectivă împotriva concurenţei neloiale. Însă, revizuirea de la Haga din 6 noiembrie 1925 a prevăzut obligativitatea ţărilor contractante de a asigura cetăţenilor care fac parte din Uniune protecţia asupra actelor anticoncurenţiale.

3. Diferenţa dintre concurenţa neloială şi practicile monopoliste

Primul dintre aspectele vizate este cel al finalităţilor: concurenţa neloială presupune captarea clientelei concurentului lezat, în timp ce practicile monopoliste presupun captarea pieţei ca atare, ceea ce în subisidiar conduce şi la dobândirea clientelei concurenţilor lezaţi.
Al doilea aspect vizat este cel al rezultatelor: concurenţa neloială duce la deformarea competiţiei în timp ce practicile monopoliste duc la suprimarea concurenţei.
Concurenţa neloială reprezintă încălcarea unor norme deontologice, în timp ce practicile monopoliste duc la dezechilibre socio-economice.
Concurenţă neloială gravitează în jurul conceptului de “clientela”, în timp ce practicile monopoliste au în vedere conceptul de “piaţă”. Totuşi, tendinţa recentă în cazul ambelor practici anti-concurentiale este de a le evalua prin prisma atingerilor aduse consumatorilor.

4. Elementul comun celor două practici

Ambele presupun existenţa unui raport de concurenţă între agenţii economici agresor şi agenţii economici agresaţi, aflaţi pe aceeaşi piaţă relevantă.
În dreptul comparat, o asemenea concepţie a fost deja consacrată legislativ în Elveţia, prin intrarea în vigoare în martie 1988 a noii Legi împotriva concurenţei neloiale (Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb).
Conform art.1, legea are drept scop să garanteze concurenţă loială şi nedenaturată în interesul tuturor participanţilor.
Art. 2 vorbeşte de comportament neloial şi ilicit ca fiind orice comportament sau practică comercială care este înşelătoare sau care contravine în orice alt mod regulilor de bună credinţă şi care influenţează raporturile între concurenţi sau între furnizori şi clienţi, formulare diferite în partea ei finală de ceea ce prevede legea noastră.
Cum s-a remarcat în doctrina elveţiană, prin această prevedere s-a extins sfera de aplicare a legii la toţi participanţii la piaţă (agenţii economici, indiferent că se află în raporturi de concurenţă sau nu, şi consumatori)
În consecinţă, sfera de aplicare a legii elveţiene ar trebui descrisă printr-un criteriu negativ: nu intră în sfera domeniului economic (şi deci a concurenţei) relaţiile pur private şi unele raporturi comerciale în care intră funcţionarii publici, determinate de aplicarea unor măsuri poliţieneşti
Motivul extinderii sferei de aplicare a reglementărilor privind concurenţă neloială este următorul: aceste reglementări nu protejează numai interesul concurenţilor individuali de a participa la relaţii comerciale bazate pe moralitate, ci şi interesul tuturor participanţilor la piaţă şi în cele din urmă al întregii comunităţi de a exista o concurenţă funcţională. Legea concurenţei neloiale nu este impregnată numai de individualism, ci şi de concepţie a dreptăţii sociale.
Lărgirea sferei conceptului de concurenţă permite luarea în considerare a acţiunilor terţilor care sunt importante pentru concurenta, dar care nu intră direct în jocul concurenţial (cum ar fi organele mass-media, institutele de teste comparative). Simplul risc ca aceste acţiuni să producă un rezultat anti-concurential este suficient, independent de folosirea sau nu a unor mijloace specifice.
În ceea ce priveşte câmpul de aplicare a dispoziţiilor care combat concurenţa neloială, acesta este domeniul economic, care este în foarte larg, incluzând ansamblul activităţilor de producţie, distribuţie şi consum de bunuri şi servicii (inclusiv profesiile liberale), caracterizate printr-un schimb de prestaţii făcute în scop de câştig. De asemenea, intră în sfera domeniului economic prestaţiile de natură economică ale colectivităţilor publice, în măsura în care influenţează piata, independent de existenţa unui raport de concurenţă.
Cât priveşte caracterul neloial al acţiunii, el constă în încălcarea unor reguli de comportament economic, independent de existenţa unei forme de vinovăţie. Totuşi, vinovăţia joacă un rol în ceea ce priveşte acţiunea penală şi acţiunea în repararea prejudiciului.
Încălcarea regulilor de conduită economică reflectă un comportament contrar bunei-credinţe.
Pentru a aprecia buna-credinţă în acest caz special, judecătorul trebuie să aibă în vedere două criterii:
– un criteriu etic (constând în morala comercială, în regulile de deontologie profesională şi în uzanţele comerciale, codificate sau nu, morala care constituie un liant între concurenţi şi clienţi şi care asigură menţinerea unei încrederi indispensabile schimburilor economice) şi
– un criteriu economic (abuzul de libertate economică denaturează concurenţa normală).
În înţelesul larg pe care l-a dobândit conceptul de concurenţă după modificarea din 1986, dreptul elveţian al concurenţei neloiale protejează mai multe categorii de interese, şi anume cele ale concurenţilor (care dpdv istoric au fost protejate întotdeauna, pe baza unei concepţii care se axa exclusiv pe protecţia personalităţii economice a persoanei lezate).
Actul de concurenţă neloială poate aduce atingere unui concurent, mai multor concurenţi sau chiar unui întreg domeniu economic, cele ale clienţilor (aceştia sunt destinatarii eforturilor depuse de concurenţi şi au interesul de a putea alege în mod liber între prestaţiile oferite, pe cele care corespund cel mai bine nevoilor lor).
Protecţia intereselor clienţilor, mai ales când ei sunt consumatori, răspunde unei cerinţe de politică socială, şi anume protecţia părţii mai slabe economiceşte.
Faptele prevăzute de Legea nr.21/ 1996 ca fapte monopoliste pot fi calificate şi drept fapte de concurenţă neloială, dacă impactul lor asupra pieţei este mai redus. Aceasta deoarece ambele categorii de fapte sunt contrare uzanţelor cinstite.
Drept urmare, principalul criteriu de distincţie între faptele monopoliste şi cele de concurenţă neloială este dat de magnitudinea puterii economice a autorului încălcării uzanţei cinstite
În ultimele trei decenii, dreptul concurenţei a fost influenţat tot mai mult de ideea protecţiei consumatorilor, consumatorul alăturându-i-se astfel agentului economic ca subiect pasiv al faptului anormal de concurenţă. Dar nu numai protecţia consumatorului a influenţat dreptul concurenţei, acţiunea a fost şi inversa.
Astfel, s-a observat o tendinţă a legiuitorului de a include în sfera consumatorilor şi micii agenţi economici, micii comercianţi. Legislaţia modernă privind sancţionarea faptelor comerciale neoneste a fost adoptată pentru a proteja consumatorii, dar aceste sancţiuni se aplică frecvent şi comportamentelor care nu sunt îndreptate împotriva consumatorilor, ci împotriva altor agenţi economici, pornind de la ideea ca eradicarea unor asemenea comportamente de pe piaţa este cel mai bine promovată de o interdicţie generală a activităţii neoneste, chiar dacă nu sunt afectaţi consumatorii în cazuri particulare
Drept urmare şi agenţii economici urmăresc aplicarea legislaţiei privind protecţia consumatorilor pentru ca în acest fel se ajunge la suprimarea practicilor neloiale.
Pe de altă parte standardele privind protecţia consumatorilor nu mai au un caracter pur local, ele trebuie privite în contextul internaţional.
Se poate astfel afirmă că legislaţia privind protecţia consumatorilor are o natură dublă, pe de o parte urmăreşte să corecteze disfuncţiile pieţei iar pe de altă parte promovează valori sociale (sănătatea şi siguranţa consumatorului, justiţia socială şi prevenirea exploatării)
Această legislaţie urmăreşte de asemenea să promoveze informarea completă şi la timp a consumatorului, mai ales în legătură cu bunurile complexe şi să intervină în raportul de forţe dintre consumator şi agent economic, în cazul care primul este lipsit de puterea efectivă de negociere a condiţiilor contractuale.
Din această ultimă perspectivă, se naşte şi o poziţie critică: intervenind prea mult în sprijinul unor grupuri de consumatori considerate mai vulnerabile, statul dovedeşte un anume paternalism, în dauna considerentelor de eficientă a pieţei
De aceea, orice control exercitat asupra practicilor concurenţiale neoneste trebuie să ia în considerare atât interesele consumatorilor, cât şi cele ale agenţilor economici, încercând totodată să armonizeze poziţiile diferitelor părţi interesate (de ex. între grupurile de consumatori cu interese diferite).
Ca sub-ramura a dreptului concurenţei, dreptul concurenţei neloiale (ca şi dreptul anti-monopol, de altfel) îşi justifică autonomia datorită promovării unui scop de ordine publică economică, şi anume păstrarea jocului liber al concurenţei. Din această perspectivă, el se deosebeşte de dreptul civil, deoarece conduce la înlăturarea (sau trecerea lor pe un plan secund) unor principii de bază ale acestuia (libertatea consimţământului pârţilor, anularea sau modificarea în urma intervenţiei autorităţilor statului a unor clauze licite prin obiect şi cauza la data încheierii lor, dar devenite ulterior ilicite datorită modificării condiţiile economice în raport cu cele iniţiale), atunci când libertatea concurenţei apare ameninţată prin executarea unui contract. Se poate afirma astfel că dreptul concurenţei, ca drept special în raport cu dreptul civil, promovează o nouă ordine publică economică, care se adăugă ordinii publice tradiţionale
Nu există un drept exclusiv al comerciantului asupra propriei clientele. Atragerea acestei clientele de către un alt comerciant este licită atât timp cât ea nu este acompaniată de acte de concurenţă neloială. Deturnarea clientelei este până la un punct un rezultat al jocului cererii şi ofertei, dar libertatea concurenţei nu poate fi fără limite. Libertatea concurenţei este un corolar al libertăţii comerţului.
Libertatea comerţului este o libertate fundamentală, care trebuie însă exercitată cu respectarea libertăţii altora.
În lipsa oricărui control, ar putea apare şi dezvolta practici contrarea uzanţelor comerciale cinstite, câştigătorul luptei de concurenţă nefiind cel mai bun, dar fiind în mod cert lipsit de scrupule. Cu alte cuvinte, prejudiciul concurenţial (transferul clientelei de la un agent economic la altul) este licit, dar numai dacă sunt respectate uzanţele comerciale loiale
Libertatea comerţului implică libertatea preţului. Astfel un comerciant nu săvârşeşte un act de concurenţă neloială atât timp cât vinde produsele sale la un preţ inferior celui al concurenţilor, cu condiţia ca acest preţ să nu fie derizoriu sau contrar uzanţelor comerţului
În dreptul francez nu există un fundament juridic special al concurenţei neloiale. Nu există o reglementare specială a faptelor de concurenţă neloială. De aceea, se consideră ca acţiunea în concurenţă neloiala – ca instrument prin care se asigură se respectarea concurenţei loiale – este o acţiune bazată pe răspunderea delictuală pentru fapta proprie (art. 1382-1383 C.civ.fr.).
Acest fundament al acţiunii în concurenţă neloială, chiar dacă nu permite decât sancţionarea a posteriori (prin intervenţia instantie) a comportamentelor neloiale, este văzut ca un avantaj datorită supleţii sale, articolele din C.civ. privind răspunderea civilă delictuală pentru fapta proprie putând fi folosite pentru a sancţiona o mare varietate de asemenea comportamente.
Dar, doctrina şi jurisprudenţa franceză au stabilit în timp ca acţiunea în concurenţă neloială are o sferă mai largă decât acţiunea în răspundere civilă delictuală, deoarece sancţiunile pentru săvârşirea faptelor de concurenţă neloială nu urmăresc numai să repare un prejudiciu, ele sunt în aceeaşi măsură preventive (pot avea drept obiect încetarea unui fapt care distorsionează artificial concurenţa loială), protejând victima împotriva deturnării eventuale a propriei clientele.
De asemenea, prejudiciul în materia concurenţei neloiale are o anumită specificitate, fiind apreciat mai puţin riguros decât în materie civilă. Evoluţia recentă a jurisprudenţei franceze a fost în sensul de a recunoaşte existenţa unui prejudiciu în această materie în lipsa oricărei pierderi de clientelă.
Astfel, a fost admisă acţiunea unei societăţi comerciale care nu avea clientelă (s-a admis chiar şi acţiunea introdusă de o asociaţie fără scop lucrativ, care desfăşura o activitate profesională) sau care nu avea clientelă comună cu autorul faptei. Noţiunea de clientelă comună a autorului şi victimei faptului de concurenţă neloială tinde să fie înlocuită cu cea de “clientelă finală identică”.
În consecinţă, s-a afirmat în doctrină ca regulile concurenţei neloiale protejează nu numai concurenţii, dar şi concurenţa.
S-a mai afirmat că acţiunea în concurenţă neloială are drept scop să moralizeze relaţiile între profesionişti (comercianţi), să asigure respectarea unei anume morale profesionale, fiind o acţiune de tip disciplinar şi având ca obiectiv principal să asigure respectarea uzanţelor profesionale.
Astfel, acţiunea în concurenţă neloială protejează nu numai concurenţii direct lezaţi, dar şi consumatorii.
O asemenea abordare există în sistemul german, olandez şi cel belgian, care combină funcţia deontologică a acţiunii în concurenţă neloială cu dreptul (interesul general) consumatorilor şi utilizatorilor finali de a face uz de acţiunea în concurenţă neloială pentru a obliga agenţii economici să îşi respecte obligaţiile deontologice. În consecinţă, pot fi astfel sancţionate fapte care nu ar fi condamnabile între concurenţi.
Alţi autori, pornind de la observaţia că acţiunea în concurenţă neloială este în principal de tip represiv şi nu de tip indemnitar, considera totuşi că scopul acţiunii nu este atât disciplinar, în sensul de a sancţiona încălcarea unor uzanţe profesioanle ale agenţilor economici, ci este o acţiune cu caracter represiv care ia în considerare o sferă mai largă de interese, atât interesul agenţilor economici pentru a aavea un mediu concurenţial normal, cât şi interesele consumatorilor.
În consecinţă, există o distincţie între caracterul disciplinar şi cel represiv, distincţie care justifică introducerea acţiunii în concurenţă neloială şi de către alte persoane decât agenţii economici (în speţă, consumatorii) .
Mai mult chiar s-ar putea distinge între caracterul represiv şi cel indemnitar al acţiunii, deşi acţiunea represivă are în multe cazuri şi un caracter indemnitar (de ex., publicarea hotărârii de condamnare într-un ziar)
Autorii italieni au propus un alt fundament al acţiunii în concurenţă neloială, şi anume protecţia unui drept, şi anume dreptul de proprietate asupra clientelei. Ideea a fost preluată în Franţa şi promovată de G. Ripert.
În acest sens, s-a afirmat că acţiunea în concurenţă neloială recunoaşte un drept privativ asupra unei valori concurenţiale care nu este protejată printr-o lege specială.
Comerciantul are dreptul de a propune clientelei anume bunuri/ servicii, individualizându-le ca fiind ale sale, dar nu are siguranţa ca clientela va răspunde avansurilor sale. Cât priveşte fundamentarea acţiunii pe un drept privativ, nici acest lucru nu s-ar putea susţine, deoarece dreptul privativ presupune interdicitia oricărei concurente, în timp ce acţiunea în concurenţă neloială există tocmai pentru că există concurenţă liberă, în anumite limite.
În timp ce drepturile privative sunt apărate în general prin acţiunea în contrafacere (care presupune atingerea adusă acestor drepturi), încălcările aduse concurenţei asigură repararea unui prejudiciu cauzat printr-un act ilicit. Teoria a fost abandonată de jurisprudenţă, deoarece se bază pe ideea că autorul şi victimă a o clientelă comună.
În fine, există şi opinia conform căreia fundamentul acţiunii constă în sancţionarea unui fapt ilicit. Aceast fundamentare a acţiunii este cea mai potrivită, fiind în concordanţă cu caracterul ei de acţiune în răspundere civilă delictuală.
Ilicitul constă în abuzul libertăţii comerţului care vine din partea agentului economic şi nu în încălcarea unei obligaţii generale de a nu vătăma pe alţii, deoarece faptul de concurenţă presupune prin definiţie un “prejudiciu” adus concurenţilor. Este însă vorba de o faptă ilicită pentru a cărui existenţă nu se cere un element intenţional.

5. Reglementări interne

Legea nr. 11/1991 diferenţiază faptele de concurenţă neloială în funcţie de gravitatea lor, ceea ce nu este prea raţional (astfel, faptele de confuzie sunt considerate cele mai grave şi sunt sancţionate penal, în timp ce alte fapte de concurenţă neloială sunt considerate contravenţii şi sancţionate cu amendă). Legea nr. 11/1991 a transpus aproape ad-literam textele din Codul comercial Carol al II-lea, adoptat în 1938 dar care nu a intrat niciodată în vigoare. Legea nr. 11/1991 enumeră fapte de concurenţă neloială, dar enumerarea este exemplificativă.
Pentru determinarea existenţei unui fapt de concurenţă neloială trebuie pornit întodeauna de la definiţia generală a acestuia din art. 2 şi anume faptul de concurenţă neloială este orice act sau fapt contrar uzanţelor “cinstite” în activitatea comercială (în sens larg).

6. Reglementări internaţionale:

Convenţia de la Paris din 20.03.1883 pentru protecţia proprietăţii intelectuale (art. 10 bis) şi Actul adiţional de la Bruxelles din 1900. România a ratificat această convenţie prin Legea din 13.03.1924.

7. Calificarea faptelor de concurenţă neloială

Până la intrarea în vigoare a legii din 1991, singurul text privitor la sancţiunea penală a concurenţei neloiale, era art. 301 C.P.
Odată cu intrarea în vigoare a legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, art . 301 C.P. ar trebui considerat implicit abrogat.
În art. 1 din legea 11/1991 se proclamă obligaţia comercianţilor de a-şi exercita activitatea „cu bună credinţă şi potrivit uzanţelor cinstite”.
În art. 2 al legii se arăta că, constituie concurenţă neloială, orice act sau fapt contrar uzanţelor cinstite în activitatea comercială sau industrială, legea sancţionând faptele de concurenţă neloială ca şi contravenţii şi ca infracţiuni.
Potrivit art.4 din lege, constituie contravenţii următoarele fapte:
a) oferirea serviciilor de către salariatul exclusiv al unui comerciant unui concurent ori acceptarea unei asemenea oferte;
b) dezvăluirea de către salariatul unui comerciant de date secrete privind activitatea acestuia de către un concurent;
c) încheierea de contracte prin care un comerciant asigură predarea unei mărfi sau executarea unei prestaţii în mod avantajos cu condiţia aducerii de către clientela altor cumpărători cu care comerciantul ar urma să încheie contracte asemănătoare;
d) încheierea de contracte prin care cumpărătorul ar urma să primească un premiu care depinde exclusiv de tragere la sorţi sau de hazard;
e) comunicarea sau răspunderea de către un comerciant de afirmaţii mincinoase asupra unui concurent sau asupra mărfurilor sale, afirmaţii de natură să dăuneze bunul mers al întreprinderii;
f) oferirea, promiterea sau acordarea – mijlocit sau nemijlocit – de daruri ori alte avantaje salariatului unui comerciant sau reprezentanţilor acestuia pentru că prin purtarea neloială să poată afla procedeele sale comerciale, pentru a cunoaşte sau folosi clientela acestuia ori pentru a obţine orice alt folos pentru sine ori pentru altă persoană în dauna unui concurent;
g) comunicarea sau răspunderea în public de către un comerciant de afirmaţii asupra întreprinderii sale sau activităţii acestuia, menite să inducă în eroare şi să-i creeze o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi;
h) deturnarea clientelei unui comerciant prin folosirea legăturilor stabilite cu aceasta clientelă în cadrul funcţiilor deţinute anterior la acel comerciant;
i) concedierea unor salariaţi ai unui comerciant, în scopul înfiinţării unui societăţi concurente, care să preia clienţii acelui comerciant sau angajarea salariaţilor unui comercial în scopul dezorganizării activităţii sale.
Ca infracţiuni de concurenţă neloială în art.5, legea sancţionează următoarele fapte:
1) întrebuinţarea unei firme, unei embleme, unor desene speciale sau a unor ambalaje de natură a produce confuzie cu cele folosite legitim de alt comerciant.
2) producerea în orice mod, importul, exportul, depozitarea, punerea în vânzare sau vânzarea unor mărfuri purtând menţiuni false privind brevetele de invenţii, originea şi caracteristice mărfurilor, precum şi cu privire la numele producătorului sau comerciantului, în scopul de a induce în eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari.

8. Răspunderea pentru faptele de concurenţă neloială

Potrivit art. 3 din legea 11/1991, săvârşirea oricăreia din faptele incriminate atrage răspunderea civilă contravenţionala sau penală a autorului

Răspunderea civilă
Potrivit art. 6 din lege, cel ce săvârşeşte un act de concurenţă neloială, va fi obligat să înceteze sau să înlăture actul şi să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, după caz.
Dacă prin faptele de concurenţă neloială s-a cauzat un prejudiciu patrimonial sau moral, cel prejudiciat se va putea îndrepta împotriva autorului cu acţiune în răspundere civilă.
Acţiunea în concurenţă neloială este o acţiune în responsabilitate delictuală specială.Temeiul acestei acţiuni îl constiuie încălcarea unei obligaţii sociale de respectare unor anumite reguli morale în raporturile de concurenţă, ceea ce înseamnă un exerciţiu excesiv al libertăţii de concurenţă.
Acţiunea în concurenţă neloială urmăreşte în primul rând încetarea sau interzicerea faptelor de concurenţă neloială şi apoi repararea prejudiciului cauzat.
Ea tinde în principal, „să reprime starea de fapt a cărei perpetuare ar conduce la un prejudiciu sigur”, iar despăgubirea se va acorda în plus, dacă se va face dovada ca reclamantul a suferit un prejudiciu.
Datorită specificului raporturilor de concurenţă, acţiunea în concurenţă neloială este o acţiune în responsabilitate civilă specială.
Particularităţile acesteia sunt următoarele:
– existenţa unui act de concurenţă şi caracterul neloial al acestei concurent;
– existenţa unui interes născut şi actual, condiţie a oricărei acţiuni în justiţie;
– dovada prejudiciului este necesară doar pentru obţinerea unei despăgubiri nu şi pentru admiterea acţiunii;
– reparaţia urmărită va fi în principal o reparaţie în natură pentru restabilirea situaţiei anterioare, interzicerea săvârşirii în viitor a actelor de concurenţă neloială şi suprimarea sau distrugerea materialului care a servit la săvârşirea actelor de concurenţă neloială (semne distinctive, materiale publicitare);
-dacă s-a cauzat un prejudiciu, acţiunea va putea avea ca obiect plata de despăgubiri băneşti, specificul acţiunii în concurenţă neloială permiţând anularea celor două forme de reparaţiune;
-acţiunea în concurenţă neloială este o acţiune în realizarea unui drept îmbrăcând în principal forma acţiunii de interzicere;
-dreptul la acţiune aparţine atât persoanelor fizice, cât şi persoanelor juridice care exercită un drept sau o industrie, cu condiţia ca între acestea şi autorul faptelor să existe un raport de concurenţă, adică să exercite un comerţ sau o industrie identică sau similară;
– răspunderea comerciantului şi a salariatului sau, care a săvârşit actul de concurenţă neloială în exerciţiul atribuţiilor sale, precum şi a persoanelor care au cauzat împreună prejudiciu este solidară.

9. Aspecte procedurale

Competenţa în judecarea acţiunii în concurenţă neloială revine, potrivit art. 7 din legea 11/1991, tribunalului locului săvârşirii faptei sau a cărei rază teritorială se găseşte sediul pârâtului sau autorului faptei, în general. În lipsa unui sediu, competenţa revine tribunalului domiciliului pârâtului sau autorului faptei.
Art.13 din lege dispune ca aceste dispoziţii se vor completă cu cele din C.P.C. şi C.P.P.
Legea se aplică, potrivit art.14 şi străinilor care săvârşesc acte de concurenţă neloială pe teritoriul României.
Ori de câte ori fapta de concurenţă neloială constituie infracţiune, cel vătămat va putea promova acţiunea în reparaţiune, fie la instanţa civilă competentă, fie constituindu-se parte civilă în procesul penal.
Instanţa mai înainte sesizată, va suspenda acţiunea civilă până la pronunţarea instanţei sesizate, cu judecarea infracţiunii de concurenţă neloială (art.19, al.2, C.P.P).
Dacă cel vătămat a ales instanţa penală, el nu va putea sesiza instanţa civilă cu o acţiune în concurenţă neloială decât în următoarele cazuri potrivit art.20 C.P.P:
-când prin hotărârea rămasă definitivă instanţa penală a lăsat nesoluţionata acţiunea civilă;
– când acţiunea civilă a fost exercitată din oficiu, iar paguba nu a fost integral reparată atunci pentru diferenţa va putea fi promovată o nouă acţiune;
– când paguba s-a născut ori s-a descoperit după pronunţarea hotărârii de către instanţa penală;
Dacă instanţa penală judecă şi acţiunea civilă, în cadrul procesului penal, ea va putea pronunţa următoarele soluţii:
– în cazul condamnării, achitării sau încetării procesului penal, instanţă poate soluţiona şi acţiunea civilă sau poate dispune rejudecarea separată;
– în cazul în care pronunţă achitarea pentru lipsa unuia dintre elementele constitutive ale infracţiunii sau existenţa unei cauze care înlătura caracterul penal al faptei, instanţa poate obligă la repararea daunelor conform legii civile;
– dacă pronunţă achitarea pentru ca fapta nu este prevăzută de legea penală, ori încetarea procesului penal pentru că lipseşte una dintre condiţiile prevăzute de lege, instanţa penală nu soluţionează acţiunea civilă, iar cel păgubit se poate adresa cu o acţiune separată instanţei civile.
Dovada concurenţei neloiale poate fi făcută prin orice mijloc de proba admis de lege.
Sarcina probei revine reclamantului, conform regulii înscrise în art 116 C.civ.
Potrivit art.12 din legea nr.11/1991, dreptul la acţiune în concurenţă neloială se prescrie în termen de 1 an de la data la care cel lezat a cunoscut sau trebuia să cunoască dăuna şi pe cel care a cauzat-o, însă nu mai târziu de 3 ani de la data sancţionării faptei.
Şi prejudiciul moral va fi supus reparaţiei, conform art.9 din legea nr.11/1991.
Aşa cum prevede art. 6 din legea nr. 11/1991, cel care a săvârşit un act de concurenţă neloială va putea fi obligat la încetarea actului şi înlăturarea efectelor acestuia, independent de repararea daunelor pricinuite.
Pentru luarea unor măsuri urgente, acţiunea poate fi promovată în condiţiile ordonanţei prezidenţiale, conform art.581-582 C.P.C aşa cum prevede art. 9 din legea nr.11/1991.
Art. 10 din Legea nr. 11/1991 prevede că distanţele vor putea dispune odată cu hotărârea asupra fondului, vânzarea mărfurilor sechestrate, după distrugerea în prealabil a eventualelor menţiuni false. Din suma obţinută mai întâi se vor plăti despăgubirile.
Pronunţând condamnarea sau admiterea acţiunii civile, instanţă poate dispune publicarea hotărârii în presă, pe cheltuiala autorului actului de concurenţă neloială, conform art. 11 din legea nr.11/1991.
Independent de acţiunea în concurenţă, atingerile aduse numelui comercial, denumirii, reputaţiei, ca drepturi personale nepatrimoniale, lasă celui vătămat deschisă calea acţiunii întemeiată pe dispoziţiile art.54 din Decretul nr.31/1954. Astfel, cel vătămat, poate cere că instanţa să oblige pe autor la încetarea faptei, iar în caz de refuz să-l oblige la plata unei amenzi către stat pentru fiecare zi de întârziere. Instanţa poate dispune orice măsuri menite să ducă la restabilirea dreptului încălcat.

10. Convenţia Uniunii de la Paris şi reprimarea concurenţei neloiale

Protecţia străinilor împotriva concurenţei neloiale în România, precum şi a formelor române în străinătate se rezolvă în funcţie de apartenenţa la Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale.
Convenţia Uniunii de la Paris a fost ratificată de România în forma revizuită la Washington prin Lege din 13.03.1924, cu efecte de la 6.10.1920.
Ulterior, România a ratificat şi revizuirile următoare iar în prezent se aplică forma revizuită în 1967 la Stockholm.
Urmare a apartenenţei la Uniune, întreprinderile din România au dreptul la tratamentul naţional şi unionist pe întregul teritoriu al Uniunii. Acelaşi tratament se aplică străinilor, membrii ai Uniunii, pe teritoriul României.
Principiul tratamentului naţional înseamnă asimilarea străinului – resortisant al Uniunii cu naţionalul, fără nici o conditiede reciprocitate.
Tratamentul naţional este completat cu tratamentul unionist. Principiul tratamentului unionist înseamnă asigurarea unui minim de protecţie tuturor resortisanţilor Uniunii prin stabilirea unor reguli uniforme aplicabile pe întregul ei teritoriu..
Art. 10 bis al Convenţiei dispune ca „Ţările Uniunii sunt obligate să asigure cetăţenilor ţărilor acesteia protecţie efectivă împotriva concutentei neloiale”.
Constituie un act de concurenţă neloială orice act de concurenţă contrar uzanţelor ştiute în materie industrială sau comercială.
Sunt interzise potrivit art. 10 bis pct 3:
Orice fapt de natură a avea confuzie, prin orice mijloc, cu întreprinderea, produsele sau activitatea industrială sau comercială a unui concurent;
Afirmaţiile false, în exercitarea comerţului, de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrială a unui concurent;
Indicaţiile sau afirmaţiile a căror folosire, în exercitarea comerţului este susceptibilă să inducă publicul în eroare, în ceea ce priveşte natura, modul de fabricare, caracteristicile, aptitudinea pentru întrebuinţarea sau calitatea mărfurilor.
Principiul tratamentului naţional este consacrat în legislaţia noastră prin Legea nr 28 /1967 privind mărcile de comerţ şi de serviciu, legea nr.64/1991 privind brevetele de invenţii, Legea nr.11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (art.14).
Dacă străinul nu va putea invoca nici beneficiul Convenţiei de la Paris şi nici pe acela al unei Convenţii bilaterale prestaţia împotriva concurenţei neloiale va fi asigurată conform Legii nr.105 din 1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat.
Potrivit principiului consacrat de art.2 al legii, străinii sunt asimilaţi cetăţenilor români în ceea ce privesc drepturile civile.
Potrivit art.117 al legii „pretenţiile de reparaţii întemeiate pe un act de concurenţă neloială sau pe un alt act care provoacă restrângeri nelegitime liberei concurenţe sunt supuse legii statului pe a cărui piaţă s-a produs rezultatul dăunător”.
Art.118 dispune că: „Poate fi aplicată, de asemenea, la cererea persoanei prejudiciate, în locul legii arătate la art.117:
a) legea statului de sediu al acestei persoane, dacă atacul de concurenţă neloială a produs daune care o privesc în exclusivitate
b) legea contractului dintre părţi, dacă actul de concurenţă neloială a fost săvârşit şi a adus prejudicii raportului dintre ele;”
Aşa cum prevede art.119 „Instanţele din România pot acorda despăgubiri, conform art.117 şi art.118, întemeiate pe o lege străină, numai în limitele stabilite de legea romană pentru prejudicii corespunzătoare.”

11. Instituţia responsabilă la nivel comunitar

Instituţia responsabilă la nivel comunitar de modul în care este implementată politica în domeniul concurenţei este Comisia Europeană. Aceasta ia deciziile formale prin majoritate simplă, asemenea unui organism colectiv.
Aceste decizii sunt pregătite de Direcţia Generală pentru Concurenţă care raportează Comisarului responsabil cu politica concurenţei.
Comisia poate fi sesizată într-o problemă privind concurenţa fie prin notificare, fie urmare a unei plângeri înaintate de o firmă sau de un stat, fie poate acţiona din proprie iniţiativă (ex officio) pentru a investiga anumite situaţii specifice sau chiar un întreg sector economic.
Comisia poate penaliza orice încălcări ale regulilor privind concurenţa, penalizările putând reprezenta până la 10% din veniturile
companiei incriminate.
Ultimul arbitru şi cel care poate decide dacă acţiunea Comisiei a fost în limitele puterilor stabilite în mod legal este Curtea Europeană de Justiţie (CEJ).
CEJ este îndreptăţită să acţioneze atât în cazul unor solicitări făcute de instanţele naţionale, cât şi în cazul unor acţiuni iniţiate împotriva Comisiei în faţa Tribunalului de Primă Instanţă. Cu totul remarcabil pentru o instanţă juridică, CEJ solicită Comisiei, în anumite împrejurări, mai degrabă argumente de ordin economic decât de ordin formal(juridic).
Rolul Parlamentului European e redus la a evalua acţiunile Comisie printr-un raport anual şi de asemenea, la a face observaţii privind evoluţiile importante din acest domeniu. Intervenţiile Consiliului de Miniştrii se rezumă la a autoriza exceptările în bloc, precum şi la a face modificări în bază legală a politicii concurenţiale.
În afara Comisiei, în cadrul politicii în domeniul concurenţei acţionează şi autorităţile naţionale investite cu competenţe în acest domeniu.

12. Obiectivele în domeniul concurenţei în UE

Obiectivele mari pe care le are în vedere politică în domeniul concurenţei în UE
sunt următoarele:
● Integrarea pieţelor prin fluidizarea comerţului peste frontiere şi a alocării resurselor în funcţie de cele mai avantajoase condiţii;
● Protejarea întreprinderilor mici şi mijlocii, care contribuie la menţinerea unui mediu competitiv;
● Protejarea consumatorilor: maximum de beneficii pentru consumatori;
● Favorizarea atingerii obiectivului coeziunii economice şi sociale;
● Dezvoltarea unor întreprinderi de dimensiuni optime pentru a face faţă concurenţei în plan global.
Acquis-ul din sectorul concurenţei acoperă atât politicile antitrust, cât şi politicile de control al ajutorului de stat, include norme şi proceduri de combatere a comportamentului anticoncurenţial al societăţilor comerciale precum înţelegerile restrictive între agenţii economici şi abuzul de poziţie dominantă şi de împiedicare a acordării de către guverne a ajutoarelor de stat care distorsionează concurenţa pe Piaţa Internă.
În general regulile de concurenţă sunt direct aplicabile în întreaga Uniune, iar Statele Membre trebuie să coopereze îndeaproape cu Comisia în aplicarea acestora, adoptând o politică economică în concordanţă cu principiile economiei de piaţă deschisă, bazată pe concurenţă loială.
Politica antitrust este un termen american prin care se desemnează totalitatea reglementărilor, măsurilor pe care le pot lua guvernul şi organismele sale, precum şi a mijloacelor de care acestea se pot folosi pentru a limita şi controla formarea trusturilor, creşterea capacităţii diferitelor firme sau grupuri de firme de a exercita practici restrictive pe piaţă, de a impune un comportament de monopol pe căi considerate anormale sau ilegale.

13. Practicile anticoncurenţiale

Practicile anticoncurenţiale constau într-o gamă largă de practici în afaceri, prin intermediul cărora o firmă sau un grup de firme se angajează pentru a restrânge concurenţa pe piaţă, cu scopul de a-şi menţine sau de a-şi întări poziţia pe piaţă şi a-şi mări profiturile, fără efortul de a reduce costul sau de a spori calitatea unui produs:
o înţelegeri sau a practici concertate abuzive, incluzând şi pe cele determinate de poziţia dominantă, apropiată celei de monopol;
o concentrările economice potenţial generatoare de poziţii puternice şi comportamente tendenţioase în dominaţia pieţei;
o ajutoarele de stat acordate în avantajul privilegiat al unor operatori economici;
o comportamentele întreprinderilor reprezentante ale monopolului statului sau ale altor drepturi exclusive acordate de către autorităţile publice.
Politică Comună în Domeniul Concurenţei este prima politică supranaţională, în care instituţiile comunitare au fost cele mai active şi consecvente, pe o tendinţă ascendentă şi care ,,generează consonanţe de natură federală pentru ţările membre’’.
Prevederile privind această politică sunt înscrise ca obligaţii ferme şi au avut cel mai mare impact asupra ţărilor care au aderat recent la UE, inclusiv asupra României.
În baza Tratatului de la Amsterdam privind instituirea UE, politica în domeniul concurenţei este reglementată în special prin articolele 2, 3, 12, 31, 36, 73, 80, 81, 82, 85, 86, 87, 88, 92, 93, care privesc atât cadrul general, cât şi mecanismele concurenţiale în Piaţa Unică( a bunurilor, serviciilor, capitalului şi forţei de muncă) cu un accent special pe piaţa bunurilor, respectiv: protecţia împotriva practicilor anticoncurenţiale.
Promovată riguros şi instituţionalizată prin reglementări şi organisme, politica concurenţei în Uniunea Europeană a căpătat astăzi dimensiunile necesare pentru a deveni condiţia hotărâtoare a funcţionării economiei de piaţă. Beneficiarul unei asemenea politici a creării mediului concurenţial normal şi a protecţiei concurenţei este consumatorul.
Reglementarea concurenţei în România printr-o lege organică, Legea Concurenţei nr.21/1996 a devenit necesară în vederea creării disciplinei specifice pieţei libere care reglează echilibrul şi determină efectele favorabile dezvoltării normale a economiei şi protecţiei consumatorilor.
Adoptarea Legii Concurenţei, în vigoare de la 1 februarie 1997, a reprezentat un pas decisiv în crearea în România a unui mediu economic cu caracter concurenţial şi în impunerea regulilor în acest sens. Prin Legea Concurenţei nr. 21/1996 şi prin legislaţia secundară emisă în aplicarea acesteia, România şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute în Acordul de Asociere încheiat cu Uniunea Europeană privind politica în domeniul concurenţei, asigurându-se un grad înalt de compatibilitate referitor la modul de tratare şi reglementare a înţelegerilor, practicilor concertate, abuzului de poziţie dominantă şi controlului concentrărilor economice.
Legislaţia în domeniul concurenţei a urmat linia legislaţiei europene, art. 5 care sancţionează înţelegerile anticoncurenţiale şi art. 6 care sancţionează abuzul de poziţie dominantă fiind corespondentele art. 81 şi art. 82 din Tratatul CE.
Astfel, conform articolului 5, alin. (1)10 ,,sunt interzise orice înţelegeri exprese ori tacite între agenţii economici ori asociaţiile de agenţi economici şi orice practici concertate, care au ca obiect sau ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia”. Alineatul 2 al articolului prezintă excepţiile de la interdicţia stabilită la alineatul precedent.
Conţinutul legii se adresează:
a. agenţilor economici sau asociaţiilor de agenţi economici, persoane fizice şi persoane juridice, de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, care prin actele şi faptele lor comerciale provoacă efecte de îngrădire a concurenţei pe piaţa
liberă;
b. organelor de administraţie publice centrale şi locale, pentru deciziile prin care acestea intervin în operaţiunile pieţei, având efecte asupra concurenţei, excepţie făcând situaţiile când măsurile sunt luate pentru apărarea unui interes major. Obiectivul Legii
Concurenţei este asigurarea condiţiilor comportamentale specifice pentru stimularea şi protejarea concurenţei, iar scopul final este dezvoltarea unei economii echilibrate, eficiente şi competitive pe piaţa mondială. Toate acestea reprezintă o garanţie pentru bunăstarea socială şi protejarea consumatorilor: ,, comercianţii sunt obligaţi să îşi exercite activitatea cu bună-credinţă, potrivit uzanţelor cinstite, cu respectarea intereselor consumatorilor şi a cerinţelor concurenţei loiale’’.
Pentru aplicarea legii, în sensul administrării investigaţiilor şi sancţiunilor acordate abaterilor, dar şi al promovării politicii de încurajare şi protecţie a concurenţei, de creare a condiţiilor pentru instaurarea regulilor jocului pieţei libere în România, s-au înfiinţat cele două instituţii: Consiliul Concurenţei şi Oficiul Concurenţei.
Legislaţia referitoare la concurenţă din România tratează pe larg următoarele trei
tipuri de comportamente anticoncurenţiale:
1.Înţelegerile între întreprinderi
Din punct de vedere economic, înţelegerile se clasifică în:
● acorduri orizontale, care privesc agenţii economici situaţi la acelaşi nivel al proceselor economice(de exemplu, acorduri între producători, acorduri între distribuitori);
● acorduri verticale, care privesc agenţii economici situaţi la niveluri diferite ale
aceluiaşi proces economic(de exemplu, acorduri între producătorii şi distribuitorii aceluiaşi produs).
Acordurile dintre agenţii economici intră sub incidenţa interdicţiilor prevăzute de articolul 5 al Legii Concurenţei atunci când există probabilitatea de a avea un impact negativ substanţial asupra formelor de manifestare a concurenţei pe piaţă, cum ar fi concurenţa prin preţ, prin calitatea şi cantitatea produselor, prin inovaţie, prin diversitatea şi noutatea ofertei. Acordurile pot avea asemenea efecte prin reducerea considerabilă a competiţiei între părţile înţelegerii sau între părţile acesteia şi terţi.
Abuzul de poziţie dominantă
Articolul 6 din Legea 21 precizează: ,, este interzisă folosirea în mod abuziv a unei poziţii dominante deţinute de unul sau mai mulţi agenţi economici pe piaţa românească sau pe o parte substanţială a acesteia, recurgând la practici anticoncurenţiale care au ca obiect sau pot avea ca efect afectarea comerţului sau prejudicierea consumatorilor’’.
Fuzionările şi alte forme de concentrări între întreprinderi
Fundamentul politicii de control al achiziţiilor şi fuziunilor în România este reprezentat de articolele 10-15 din Legea Concurenţei.
Astfel ,, sunt interzise concentrările economice care, având ca efect crearea sau consolidarea unei poziţii dominante, conduc sau ar putea conduce la restrângerea, înlăturarea sau denaturarea semnificativă a concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia’’.
Împotriva deciziilor prin care se aplică amenzi cominatorii se poate face plângere, în termen de 15 zile de la luarea la cunoştinţă, la preşedintele Consiliului Concurenţei sau, după caz, la şeful Oficiului Concurenţei, care se pronunţă prin decizie motivată. În situaţia în care organele administraţiei publice nu se conformează deciziei Consiliului Concurenţei, acesta are posibilitatea de a ataca acţiunea la Curtea de Apel Bucureşti.

14. Practică judiciară

Tribunalul judeţean Cluj, s.c. nr 64/1993. Speţa este redată şi în cartea prof. univ. dr. Ioan Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român vol II .
Reclamanta SC ABC SRL desfăşura activităţi de intermedieri de vânzări cumpărări deimobiliare avându-l pe pârâtul C.I. ca şi angajat cu care a semnat un contract de muncă. Printr-un act adiţional încheiat între cele douã părţi s-a stabilit că pentru o perioadă de 3 ani de la angajare, C.I să nu desfăşoare activităţi similare cu cele ale reclamantei, orice abatere de la această obligaţie atrăgând rezilierea contractului de muncă şi plata unei sume de bani. Pârâtul şi-a constituit după aproximativ 2 ani o societate comercială, care derula activităţi similare cu cele ale SC ABC SRL.
Din actele existente la dosar rezultă faptul că a şi exercitat asemenea activităţi de intermediere.
SC ABC SRL a formulat cerere de chemare în judecată.
Ulterior cele două pârâte s-au înţeles ca în schimbul achitării de către C.I a cheltuielilor de judecată şi a încetării de către acesta a activităţilor de intermediere prin noua societate si se renunşe la plata sumei de bani stabilite prin actul adiţional.
Instanţa a luat act de înţelegerea intervenită între pârâţi.
În cazul de faţă, fapta lui C.I, în situaţia în care acesta avea contract de muncă doar cu SC ABC SRL, poate fi catalogată ca şi contravenţie, fiind încălcate prevederile art. 4 lit. a) din Legea 298/2001, cu toate că actul adiţional dintre cele două părţi nu respectă în tocmai condiţiile cerute de Codul Muncii pentru a ne afla în prezenţa unei clauze de neconcurenţă. Se reţine că un salariat exclusiv săvârşeşte cu intenţie acţiuni concurenţiale faţă de propriul angajator, fără a-lînştiinţa şi în mod evident fără a obţine în vreun fel acordul acestuia.

15. Concluzii finale

În concluzie, singurul mod de control eficient al practicilor comerciale restrictive este respectarea cu stricteţe a legislaţiei cu privire la concurenţă, deoarece doar respectarea legislaţiei în domeniul concurenţei asigură protecţia, menţinerea şi stimularea concurenţei în vederea promovării concuren ei loiale.

BIBLIOGRAFIE

1. Birsan, Maria- ,,Integrarea economică europeană. Volumul II’’, Editura Fundaţiei CDIMM, Maramureş, 1999; Căpăţână, Octavian- ,, Noţiunea concurenţei comerciale’’- Revista de drept comercial, nr. 1/1992;
2. Colectivul de Economie – ,, Microeconomie – note de curs – ediţia a II- a, revizuită’’ , Editura Universităţii de Vest, Timişoara 2006; Dobrotă, Niţă – ,, Dicţionar de economie’’- Editura Economică, Bucureşti, 1999;
3. Gavrilă Ilie, Gavrilă Tatiana, Popescu Anisia – ,, Mediul concurenţial şi politica Uniunii Europene în domeniul concurenţei’’, Colecţia Prelegeri Nr. 14 , Editura Economică, Bucureşti, 2006;
4. Moşteanu, Tatiana- ,,Concurenţa. Abordări teoretice şi practice’’, Editura Economică, Bucureşti 2000;
5. 23 http://www.finantesiafaceri.ro/articol.php?articol=475
6. Pop, Octavian- ,,Infracţiunea de concurenţă neloială’’, Editura Mirton, Timişoara, 2002;
7. http://ec.europa.eu/energy/observatory/electricity/doc/qreem_2009_quarter3.pdf
8. http://www.sar.org.ro/art/campanii_actuale/compania_nationala_de_electricitate_
9. %C3%A2%E2%82%AC%E2%80%9C_idee_buna_sau_masura_anti_reforma_-316-ro.html
10. http://www.sar.org.ro/art/policy_briefs/anti_reforma_in_sectorul_energie-371- ro.html
11. Colectivul de Economie – ,, Microeconomie – note de curs – ediţia a II- a, revizuită’’ , Editura Universităţii de Vest, Timişoara 2006,
12. Căpăţână, Octavian- ,, Noţiunea concurenţei comerciale’’- Revista de drept comercial, nr. 1/1992
13. Gavrilă Ilie, Gavrilă Tatiana, Popescu Anisia – ,, Mediul concurenţial şi politica Uniunii Europene în domeniul concurenţei’’, Colecţia Prelegeri Nr. 14 , Editura Economică, Bucureşti, 2006,

Tags: Drept

APROPIEREA LEGISLAŢIILOR STATELOR MEMBRE UNIUNII EUROPENE PRIVIND MĂRCILE DIRECTIVA CONSILIULUI DIN 21 DECEMBRIE 1988 (89/104/CEE)

autor:DUMITRACHE ELENA CLAUDIA
CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Introducere
2. Definiţie:
3. Mărcile de comerţ
4. Funcţiile mărcii
5. Condiţiile pentru protecţia juridică a mărcii
6. Modul de dobândire a dreptului la marcă
7. Procedura de înregistrare a mărcii
8. Înregistrarea internaţională a mărcii
9. Necesitatea înregistrării mărcilor
10. Protecţia mărcilor
11. Cui aparţine dreptul de marcă?
12. Data depozitului naţional reglementar
13. Apărarea dreptului la marcă
14. Stingerea dreptului la marca
15. Transmiterea mărcii
16. Apropierea legislaţiilor statelor membre Uniunii Europene privind mărcile
16.1. Domeniul de aplicare
16.2. Motive suplimentare de refuz sau de nulitate privind conflictele cu drepturi anterioare
16.3. Drepturi conferite de marcă
16. 4. Limitarea efectelor mărcii
16.5. Expirarea dreptului conferit de marcă
16.6. Licenţa
16.7. Decăderea din drepturi prin toleranţă
16.8. Utilizarea mărcii
16.9. Sancţiuni privind neutilizarea unei mărci în cadrul procedurilor judiciare sau administrative
16.10. Motivele decăderii
16.11. Motivele refuzului, ale decăderii sau ale nulităţii numai pentru o parte a produselor sau a serviciilor
16.12. Constatarea a posteriori a nulităţii unei mărci sau a decăderii din drepturi a titularului acesteia
16.13. Dispoziţii speciale privind mărcile colective, mărcile de garantare şi mărcile de certificare
17. Legislaţie comunitară (ne-exahustivă) în domeniul mărcilor şi indicaţiilor geografice
18. Dizpoziţii interne
19. Bibliografie

1. Introducere

În România Legea nr. 84/1998 republicată în 2010 privind mărcile şi indicaţiile geografice este aplicabilă mărcilor de produse şi servicii, individuale, colective şi de certificare, ce fac obiectul unei înregistrări sau solicitări de înregistrare în România, ca urmare a unei protecţii comunitare ori pe cale internaţională, precum şi indicaţiilor geografice.
Persoanele fizice sau juridice străine cu domiciliul, respectiv sediul în afara teritoriului României beneficiază de dispoziţiile prezentei legi, în condiţiile convenţiilor internaţionale privind mărcile şi indicaţiile geografice la care România este parte.

2. Definiţie:

Marca este orice semn susceptibil de reprezentare grafică, cum ar fi: cuvinte, inclusiv nume de persoane, desene, litere, cifre, elemente figurative, forme tridimensionale şi, în special, forma produsului sau a ambalajului sau, culori, combinaţii de culori, holograme, semnale sonore, precum şi orice combinaţie a acestora, cu condiţia ca aceste semne să permită a distinge produsele sau serviciile unei intreprinderi de cele ale altor întreprinderi.
La modul general, marca reprezintă un semn (sau un însemn) care are rolul de a permite consumatorului să deosebească două sau mai multe produse identice sau similare; rezultă că, prin recunoaşterea acestor însemne care sunt asociate produselor; consumatorul reuşeşte să deosebească între ele chiar şi acele produse care sunt identice; desigur, în măsura în care produsele nu sunt identice (ele fiind evident diferite), recunoaşterea acestora nu constituie nici o problemă pentru consumator; de exemplu, punând alături un tractor, un strung, un televizor, o revistă şi un pachet de cafea, consumatorul nu va avea nevoie de nici un însemn ajutător pentru a deosebi între ele produsele menţionate.
Dacă însă produsele sunt identice, consumatorului îi va fi greu să aleagă produsul realizat de către un anumit producător. În aceste condiţii, marca este semnul suplimentar, care ataşat produsului, îi va permite consumatorului să deosebească între ele produsele identice sau similare.
În sfârşit, este posibil ca produsele să nu fie nici foarte diferite, ca în primul caz, dar nici identice, ca în al doilea caz, ci doar asemănătoare; este de domeniul evidenţei ca nici un consumator, care doreşte să cumpere, de exemplu, biscuiţi, nu îi va confunda cu napolitanele, deşi ambele produse fac parte din aceeaşi categorie.
Este însă posibil să se întâmple altceva: dacă, atât biscuiţii, cât şi napolitanele au ataşate mărci şi dacă acestea sunt identice sau asemănătoare, consumatorul poate să creadă că ambele produse provin de la acelaşi furnizor; în acest caz, datorită similitudinii produselor şi asemănării mărcilor consumătorul poate atribui cele două produse, aceleiaşi surse de provenienţă.
Prin urmare, o definiţie mai completă a mărcii ar fi ca: aceasta (marca) este un însemn asociat produselor sau serviciilor, care
– să permită consumatorului să deosebească între ele produsele identice sau similare,
– şi să inducă în mintea consumatorului că produsele (identice sau similare) provin din surse diferite, respectiv ca nu au aceeaşi sursă de provenienţă.
Dacă marca nu îndeplineşte aceste funcţii (funcţia de diferenţiere şi respectiv, pe cea de indicare a sursei de provenienţă), produsele/serviciile identice având surse de provenienţă (producători/ furnizori de servicii) diferite pot fi confundate de către consumator, după cum este posibil ca acelaşi consumator, fără a confunda produsele similare, să le atribuie aceiaşi sursă de provenienţă; vorbim, în primul caz, de riscul de confuzie, în timp ce, în al doilea caz, vorbim de riscul de asociere.
Sau, altfel spus, dacă marca nu îndeplineşte prima funcţie (de diferenţiere), se creaza un risc de confuzie pentru consumator, acesta putând confunda produsele sau serviciile, iar dacă marcă nu îndeplineşte cea de-a doua funcţie (de indicare a sursei de provenienţa), consumatorul poate asocia produsele purtând aceste mărci, altei surse de provenienţă decât cea reală, şi astfel, în acest caz, putem vorbi de riscul de asociere.
Conform art. 2 al Directivei CEE 89/104 (de apropiere a legislaţiilor statelor membre, privind mărcile) Prima directivă a Consiliului Comunităţii Europene de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile) pot constitui mărci, toate semnele apte de reprezentare grafică, în special cuvinte, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau ambalajului sau, cu condiţia că astfel de semne să fie capabile să distingă produsele sau serviciile unei societăţi, de cel al altor societăţii.
Exemple:
– cuvinte sau combinaţii de cuvinte
– comibinati de litere, cifre şi/sau cuvinte cu desene
– alte semne distinctive: nume de persoane, culori sau combinaţii de culori, secvente sonore (ca de exemplu cunoscutul răget al leului, marcă a studiourilor Metro Goldwin Mayer) şi exemplele ar putea continua.
În concluziei marca nu este semnul ca atare, ci semnul asociat produsului sau serviciului.

3. Mărcile de comerţ se referă la identitatea unui brand – pot fi cuvinte distinctive, semne sau alte caracteristici, al căror scop este să creeze în mintea consumatorului o legătură între o serie de produse particulare sau servicii şi compania în cauză.
O marcă de comerţ reprezintă un semn prin care o organizaţie identifică produsele sau serviciile sale şi le distinge faţă de cele furnizate de către concurenţi.
Marca este un însemn asociat produselor sau serviciilor, care:
– va permite consumatorului să deosebească între ele produsele identice, similare sau asemănătoare,
– va induce în mintea consumatorului faptul cã produsele (identice, similare sau asemănătoare) provin din surse diferite, respectiv ca nu au aceeaşi sursă de provenienţă.
În cadrul legislaţiei Uniunii europene se precizează conform art. 2, al Directivei CEE 89/104 (de apropiere a legislaţiilor statelor membre, privind mărcile) –(prima directivă a Consiliului Comunităţii Europene de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile) că – “pot constitui mărci toate semnele apte de reprezentare grafică, în special cuvinte, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau ambalajului sau, cu condiţia că astfel de semne sã fie capabile sã distingã produsele sau serviciile unei societăţi, de cele ale altor societăţi”.

4. Funcţiile mărcii sunt următoarele:

• funcţia de diferenţiere a produselor;
• funcţia de monopol;
• funcţia de concurenţă;
• funcţia de organizare a pieţei.

5. Condiţiile pentru protecţia juridică a mărcii sunt împărţite în două categorii: condiţii de fond şi condiţii de formă.
-Condiţiile de fond sunt cele care privesc: disponibilitatea, distinctivitatea, liceitatea.
-Condiţiile de formă privesc modul de folosire a mărcii.
Disponibilitatea se referă la faptul că trebuie că marca să nu aparţină altei persoane.
Distinctivitatea unei mărci presupune că respectivul semn să nu fie necesar, uzual sau descriptiv. Cu alte cuvinte, marca trebuie să întrunească două calităţi: originalitate şi noutate.
Liceitatea unei mărci reprezintă acea însuşire a semnului distinctiv de a nu cuprinde indicaţii false sau înşelătoare ori de a nu fi contrar ordinii publice sau bunelor moravuri.
Condiţiile de formă ale protecţiei mărcilor se referă la modul de folosire a acestora. Astfel, folosirea mărcii se realizează prin aplicare sau ataşare, pe fiecare produs în parte, pe ambalaje, pe imprimate sau pe documentele ce însoţesc produsele.

6. Modul de dobândire a dreptului la marcă este, în România, sistemul atributiv, care presupune prioritate de înregistrare. Cu alte cuvinte, dreptul la marcă aparţine acelei persoane care înregistrează prima un anumit semn distinctiv.

7. Procedura de înregistrare a mărcii constă în parcurgerea a trei etape:
• depozitul naţional reglementar – în cursul acestei etape trebuie depusă o cerere de înregistrare (formular-tip) la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci (O.S.I.M.), redactată în limba romană şi având ca obiect o singură marcă. De asemenea, trebuie achitată, într-un interval de 3 luni, o taxă de înregistrare şi examinare a cererii.
• examinarea formală a cererii de înregistrare – în această etapă, cererea este examinată de către O.S.I.M. în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor stabilite pentru constituirea depozitului naţional reglementar. Această examinare durează o lună de la data depunerii cererii şi orice decizie, de respingere sau de atribuire a datei depozitului, va fi comunicată solicitantului în termen de 5 zile de la emiterea ei.
• examinarea de fond a cererii de înregistrare – odată constituit depozitul şi înscris în Registrul Naţional al Mărcilor, cererea de înregistrare este supusă examinării în fond de către O.S.I.M., în termen de 6 luni de la dată plăţii taxei de înregistrare şi examinare a cererii.
Această nouă examinare priveşte: calitatea solicitantului, îndeplinirea condiţiilor legale dacă se invocă un drept de prioritate, motivele de refuz.
În cazul în care cererea îndeplineşte toate cerinţele legale, O.S.I.M. va decide înregistrarea mărcii şi înscrierea în Registrul Naţional al Mărcilor, iar într-un interval de 2 luni de la data deciziei de înregistrare, marca va fi publicată în Buletinul Oficial de Proprietate Industrială.
În cazul în care cererea nu îndeplineşte condiţiile cerute, O.S.I.M. vă transmite solicitantului un aviz de refuz provizoriu, acordându-I un termen de 3 luni pentru a-şi susţine punctul de vedere sau să-şi retragă cererea.
Durata de protecţie a mărcii este de 10 ani de la data Depozitului naţional reglementar, ceea ce înseamnă că, după împlinirea acestei durate, înregistrarea poate fi reînnoită, cu plata taxei aferente.

8. Înregistrarea internaţională a mărcii se efectuează la Biroul Internaţional al Proprietăţii Intelectuale. Cererea se adresează administraţiei ţării de origine, iar aceasta va prezenta Biroului o cerere redactată în limba franceză, în două exemplare. Cererea de înregistrare se înscrie în Registrul Internaţional şi după înregistrarea mărcii, Biroul Internaţional va emite certificatul de înregistrare internaţională, îl va trimite administraţiei ţării de origine, care, la rândul ei, îl vă înmâna titularului mărcii.

9. Necesitatea înregistrării mărcilor

O marcă înregistrată reprezintă un valoros activ (intrând în categoria activelor intangibile) al firmelor, companiilor. Astfel o marcă înregistrată:
– poate fi cesionată sau licenţiata, determinând creşterea veniturilor titularului; în plus, alături de “know how”, marca reprezintă elementul esenţial în contractele de franciză,
– poate fi evaluată şi utilizată în creşterea activelor titularului, dupã cum poate fi adusă ca aport la capitalul unei alte întreprinderi,
– poate fi depusă drept gaj, pentru obţinerea de finanţări etc.
Prin înregistrarea mărcii, titularul acesteia va fi cel care va beneficia de funcţiile mărcii; dreptul obţinut (ca urmare a înregistrării mărcii), de a interzice terţilor folosirea mărcii fără acordul sau, permite titularului protejarea eforturilor financiare făcute pentru realizarea unor produse de calitate, pentru prospectarea pieţei şi pentru cucerirea acesteia, dar şi a profiturilor obţinute ca urmare a realizării acestor produse.

10. Protecţia mărcilor

Potrivit art.4, dreptul asupra mărcii este dobândit şi protejat prin înregistrarea acesteia la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.
Nu pot fi înregistrate şi astfel sunt excluse de la protecţie următoarele tipuri de mărci:
a) mărcile care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la art. 3 lit.a din Legea 84/2008 ;
b) mărcile care sunt lipsite de caracter distinctiv ;
c) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii devenite uzuale în limbajul curent sau în practicile comerciale loiale şi constante;
d) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii putând servi în comerţ pentru a desemna specia, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, originea geografică sau timpul fabricării produsului ori prestării serviciului sau alte caracteristici ale acestora;
e) mărcile constituite exclusiv din forma produsului, care este impusă de natură produsului sau este necesară obţinerii unui rezultat tehnic sau dă o valoare susbtanţială produsului;
f) mărcile care sunt de natură să inducă publicul în eroare cu privire la originea geografică, calitatea sau natura produsului sau serviciului;
g) mărcile care conţin o indicaţie geografică sau sunt consituite dintr-o astfel de indicaţie, pentru produse care nu sunt originare din teritoriul indicat, dacă utilizarea acestei indicaţii este de natură să inducă publicul în eroare cu privire la locul adevărat de origine;
h) mărcile care sunt constituite sau conţin o indicaţie geografică identificând vinuri sau produse spirtoase care nu sunt originare din locul indicat;
i) mărcile care sunt contrare ordinei publice sau bunelor moravuri;
j) mărcile care contin, fără consimţământul titularului, imaginea sau numele patronimic al unei persoane care se bucură de renume în România;
k) mărcile care cuprind, fără autorizaţia organelor competente, reproduceri sau imitaţii de steme, drapele, embleme de stat, însemne, sigilii oficiale de control şi garanţie, blazoane, aparţinând “ţărilor Uniunii” şi care intră sub incidenţa art. 6 din Convenţia de la Paris;
l) mărcile care cuprind, fără autorizaţia organelor competente, reproduceri sau imitaţii de steme, drapele, alte embleme, sigle, iniţiale sau denumiri ce intră sub incidenţa art.6 din Convenţia de la Paris şi care aparţin organizaţiilor internaţionale interguvernamentale din care fac parte una sau mai multe ţări ale Uniunii.
În schimb aceste dispoziţii nu se aplică dacă, înainte de data cererii de înregistrare a mărcii şi ca urmare a folosirii acesteia, marca a dobândit un caracter distinctiv.
În afara motivelor prevăzute mai sus, o marcă este refuzată la înregistrare dacă:
a) este identică cu o marcă anterioară, iar produsele sau serviciile pentru care înregistrarea mărcii a fost cerută sunt identice cu cele pentru care marca anterioară este protejată;
b) este identică cu o marcă anterioară şi este destinată a fi aplicată unor produse sau servicii similare, cu cele pentru care marca anterioară este protejată, dacă există un risc de confuzie pentru public;
c) este similară cu o marcă anterioară şi este destinată a fi aplicată unor produse sau servicii identice sau similare, dacă există un risc de confuzie pentru public, incluzând şi riscul de asociere cu marca anterioară;
d) este identică sau similară cu o marcă notorie în România pentru produse sau servicii identice sau similare, la data depunerii cererii de înregistrare a mărcii;
e) este identică sau similară cu o marcă notorie în România pentru produse sau servicii diferite de cele pentru care o marcă este înregistrată, cu condiţia ca folosirea mărcii înregistrate pentru aceste produse sau servicii să indice o legătură între acestea şi titularul mărcii înregistrate, iar această folosire să creeze riscul producerii de daune titularului mărcii înregistrate.
Aceste mărci pot fi totuşi înregistrate cu consimţământul expres al titularului mărcii anterioare sau notorie.
Natura produselor sau serviciilor pentru care se solicită înregistrarea mărcii nu constituie nici un obstacol la înregistrarea acesteia.

11. Cui aparţine dreptul de marcă?

Dreptul la marcă aparţine persoanei fizice sau juridice care a depus prima, în condiţiile legii, cererea de înregistrare a mărcii.
Cererea de înregistrare a unei mărci conţinând datele de identificare ale solicitantului, reproducerea mărcii precum şi indicarea produselor sau serviciilor pentru care inregistrarea este cerută, redactată în limbă romană, se depune la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci şi constituie depozitul naţional reglementar al mărcii. Cererea se va referi la o singură marcă.
Cererea va prezenta menţiuni exprese când marca:
a) conţine una sau mai multe culori revendicate ca element distinctiv al mărcii;
b) este tridimensională,
Cererea va conţine şi datele privind calitatea solicitantului. Cererea va conţine, dacă este cazul şi o transliterare sau o traducere a mărcii ori a unor elemente ale mărcii.

12. Data depozitului naţional reglementar

Data depozitului naţional reglementar este data la care a fost depusă la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci cererea de inregistare a mărcii în condiţiile în care aceasta conţine toate elementele prevăzute la art.10 alin.1. din Legea 84/1998 modificată în 2010.
Când o cerere de înregistrare a mărcii a fost reglementar depusă pentru prima dată într-o altă ţară membră a Uniunii de la Paris sau membră a Organizaţiei Mondiale a Comerţului, solicitantul poate revendica data primului depozit printr-o cerere de înregistrare în România a aceleiaşi mărci, cu condiţia ca aceasta din urmă cerere să fie depusă la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci în termen de 6 luni de la data constituirii primului depozit.
Dacă solicitantul a prezentat anumite produse şi servicii în cadrul unei expoziţii internaţionale oficiale sau oficial recunoscută, organizată pe teritoriul României sau într-un stat membru al Convenţiei de la Paris şi dacă o cerere de înregistrare a mărcii sub care au fost prezentate aceste produse şi servicii a fost depusă la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci într-un termen de 6 luni de la data primei prezentări în expoziţie, solicitantul va beneficia de un drept de prioritate de la data introducerii produsului în expoziţie .
Termenul de 6 luni prevăzut nu va prelungi termenul de prioritate .

13. Apărarea dreptului la marcă se face pe mai multă căi: administrativă, civilă, penală.

Mijloacele de drept administrativ sunt:
• opoziţia împotriva deciziei O.S.I.M.;
• contestaţia împotriva deciziei O.S.I.M.;
Mijloacele de drept civil sunt:
• acţiunea în daune;
• acţiunea negatorie.
Mijloacele de drept penal sunt:
• acţiunea în contrafacere;
• acţiunea în concurenţă neloială.

14. Stingerea dreptului la marcă are loc din următoarele cauze:

• renunţarea titularului mărcii;
• abandonul mărcii;
• expirarea perioadei de protecţie a mărcii;
• anularea înregistrării;
• decăderea titularului din dreptul la marcă.

15. Transmiterea mărcii se poate face prin contract de cesiune sau prin contract de licenţă. În ceea ce priveşte cesiunea, aceasta poate fi totală, când cesionarul dobândeşte toate drepturile titularului mărcii, cedentul devenind simplu terţ sau parţială, când transmiterea este fracţionată, pe anumite produse ori servicii.
Cesiunea cu titlu oneros este supusă dispoziţiilor privind vânzarea-cumpărarea, iar cea cu titlu gratuit – celor privind donaţia. Sub sancţiunea nulităţii, contractul de cesiune trebuie scris şi semnat de părţile contractante. În privinţa contractului de licenţa, se vor aplica dispoziţiile referitoare la locaţiune.
Există mai multe tipuri de licenţă: de exploatare, de folosire, de reclamă. Într-o altă clasificare, poate fi exclusivă – când licenţiatorul renunţă la posibilitatea de a mai acorda licenţe, iar licenţiatul are un drept exclusiv de utilizare a mărcii, neexclusivă – când licenţiatorul are dreptul de a utiliza ori transmite marca, iar licenţiatul are dreptul de a folosi semnul distinctiv în anumite condiţii sau reciprocă – atunci când părţile din contract îşi acordă reciproc dreptul de a fabrica un produs şi fiecare parte îşi păstrează dreptul asupra mărcii sale. Licenţa mai poate fi nelimitată sau limitată, în funcţie de cum titularul beneficiază de exclusivitate pe perioada existenţei contractului ori folosinţă, deşi exclusivă, are anumite îngrădiri.

16. Apropierea legislaţiilor statelor membre Uniunii Europene privind mărcile

Prima directivă europeană de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile este Directiva Consiliului din 21 decembrie 1988 (89/104/CEE), care a avut la bază următoarele considerente legislative:
– Tratatul de instituire a Comunităţii Economice Europene, în special. art. 100 A,
– propunerea Comisiei,
– cooperare acu Parlamentul European,
-avizul Comitetului Economic şi Social,
– toate statele membre ale Comunităţii sunt asociate prin Convenţia de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale;
-se impune armonizarea completă a dispoziţiilor prezenţei directive cu cele ale Convenţiei de la Paris;
– obligaţiile statelor membre care decurg din această convenţie nu sunt afectate de prezenta directivă;
– aplicarea art. 234 alin. (2) din Tratat,
– legislaţiile care se aplică în prezent mărcilor în statele membre conţin dezacorduri care pot îngreuna atât liberă circulaţie a produselor, cât şi libera prestare de servicii şi poate denatura condiţiile de concurenţă pe piaţă comună;
-se impune, în vederea stabilirii şi funcţionării pieţei interne, apropierea legislaţiilor statelor membre;
– este de datoria statelor membre să stabilească regulile de procedură aplicabile;
– este fundamental, pentru a facilita libera circulaţie a produselor şi prestarea liberă de servicii, de a face în aşa fel încât mărcile înregistrate să se bucure de aici înainte de aceeaşi protecţie în legislaţia tuturor statelor membre;
– statele membre nu sunt private de dreptul de a acorda o protecţie mai mare mărcilor care au obţinut un renume;
– este important să nu se ignore soluţiile şi avantajele pe care sistemul mărcii comunitare îl poate oferi întreprinderilor doritoare de a dobândi mărci noi;
În prezent nu se impune o apropiere totală a legislaţiilor statelor membre în domeniul mărcilor întrucât ajunge să se limiteze apropierea la dispoziţiile naţionale care au incidenţa cea mai directă asupra funcţionării pieţei interne.
Prezenta directivă nu privează statele membre de dreptul de a continua să protejeze mărcile dobândite prin folosire şi reglementează numai raporturile lor cu mărcile dobândite prin înregistrare.
Statele membre păstrează de asemenea libertatea de a stabili dispoziţiile de procedură privind înregistrarea, decăderea din drept sau nulitatea mărcilor dobândite prin înregistrare;
Este de competenţa acestora, de exemplu, să stabilească forma procedurilor de înregistrare şi de nulitate, să decidă dacă drepturile anterioare trebuie invocate în procedura de înregistrare sau în aceea de nulitate sau în ambele ori, mai mult, în cazul în care drepturile anterioare pot fi invocate în procedura de înregistrare, să prevadă o procedură de opoziţie sau o examinare din oficiu sau ambele;
Statele membre păstrează facultatea de a stabili efectele decăderii din drept sau a nulităţii mărcilor.
Prezenta directivă exclude aplicarea, în privinţa mărcilor, a dispoziţiilor legislative ale statelor membre, altele decât dreptul mărcilor, cum ar fi dispoziţiile cu privire la concurenţă neloială, la răspundere civilă sau la protecţia consumatorilor;
Atingerea obiectivelor urmărite de această apropiere presupune ca achiziţia şi păstrarea dreptului la marca înregistrata să fie în principiu reglementate, în toate statele membre de aceleaşi norme;
În acest scop, este necesar să se stabilească o listă exemplificativă de semne care pot constitui o marcă, dacă sunt potrivite să distingă produsele sau serviciile unei societăţi comerciale de cele ale altor societăţi comerciale;
Motivele de refuz sau de nulitate privind marca în sine, de exemplu, absenţa caracterului distinctiv sau privind conflictele marca şi drepturile anterioare, trebuie să fie enumerate exhaustiv, chiar dacă unele dintre aceste motive sunt enumerate cu titlu facultativ pentru statele membre care vor putea deci să menţină sau să introducă în legislaţia lor motivele în cauză;
Statele membre pot să menţină sau să introducă în legislaţia lor motivele de refuz sau de nulitate privind condiţiile de achiziţie sau de păstrare a dreptului la marcă pentru care nu există dispoziţii de apropiere şi care se referă, de exemplu, la calitatea de titular al mărcii, la reînnoirea mărcii, la regimul taxelor sau la nerespectarea regulilor de procedură;
Pentru a reduce numărul total al mărcilor înregistrate şi protejate în Comunitate şi, prin urmare, numărul conflictelor care apar între ele, este important să se ceară ca mărcile înregistrate să fie efectiv utilizate, sub ameninţarea decăderii din drept.
Nulitatea unei mărci nu poate să fie pronunţată din cauza existenţei unei mărci anterioare neutilizate, lăsând în acelaşi timp statelor membre posibilitatea de a aplică acelaşi principiu în ceea ce priveşte înregistrarea unei mărci sau de a prevedea ca o marcă nu poate fi invocată cu titlu de valabilitate întro procedură de plagiat dacă s-a stabilit, ca urmare a unei excepţii, ca titularul mărcii ar putea să fie decăzut din drepturile sale
Protecţia conferită de marca înregistrata, al cărei scop este tocmai acela de a garanta funcţia de origine a mărcii, este absolută în cazul de identitate între marcă şi semn şi între produse sau servicii;
Protecţia funcţionează, de asemenea, în caz de similitudine între marcă şi semn şi produse sau servicii; întrucât este indispensabil să se interpreteze noţiunea de similitudine în raport cu riscul de confuzie;
Riscul de confuzie, a cărui apreciere depinde de numeroşi factori şi, în primul rând, de cunoaşterea mărcii pe piaţă, de asocierea care poate fi făcută cu semnul utilizat sau înregistrat, de gradul de similitudine între marcă şi semn, şi între produsele şi serviciile desemnate, constituie condiţia specifică a protecţiei;
Mijloacele prin care riscul de confuzie poate fi constatat şi, în special, sarcina probei, depind de normele naţionale de procedură cărora prezenta directivă nu le aduce atingere.
Este necesar, din motive de securitate juridică şi fără a aduce atingere într-un mod inechitabil intereselor titularului unei mărci anterioare, să se prevadă ca acesta din urmă să nu mai poată cere anularea sau să se opună folosirii unei mărci ulteriore celei care îi aparţine şi a cărei folosinţă a tolerat-o cu bună ştiinţă un timp îndelungat, cu excepţia cazului în care marca ulterioară a fost cerută cu rea-voinţă;

16.1. Domeniul de aplicare

Directiva 89/104/CEE se aplică mărcilor de produse şi de servicii individuale, colective, de garantare sau de certificare, care au făcut obiectul unei înregistrări sau al unei solicitări de înregistrare într-un stat membru sau pe lânga Oficiul Marcilor din Benelux sau care au făcut obiectul unei înregistrari internaţionale având efecte într-un stat membru.
Conform dispoziţiilor directivei Consiliului din 21 decembrie 1988, pot constitui mărci toate semnele apte de o reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoane, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau a ambalajului sau, cu condiţia ca astfel de semne să fie capabile să distingă produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi.
Pot fi refuzate înregistrării sau pot fi declarate nule, dacă sunt înregistrate:
(a) semnele care nu pot constitui o marcă;
(b) mărcile fără caracter distinctiv;
(c) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicii putând servi, în comerţ, pentru a desemna felul, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, provenienţă geografică sau data fabricaţiei produsului sau a prestării de servicii sau alte caracteristici ale acestora;
(d) mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicii devenite uzuale în limbajul curent sau în obiceiurile bona fide şi constante ale comerţului;
(e) semnele constituite exclusiv:
— din forma impusă de chiar natura produsului,
— din forma produsului necesar obţinerii unui rezultat tehnic,
— din forma care dă valoare substanţială produsului;
(f) mărcile care sunt contrare ordinii publice sau bunelor moravuri;
(g) mărcile de natură să însele publicul, de exemplu cu privire la natura, calitatea sau provenienţa geografică a produsului sau serviciului;
(h) mărcile care, în lipsa autorizaţiei autorităţilor competente, trebuie refuzate sau invalidate în temeiul art. 6 B din Convenţia de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale, denumită în continuare „Convenţia de la Paris”.
Fiecare stat membru poate stipula ca unei mărci să îi fie refuzată înregistrarea sau dacă este înregistrata, să poată fi declarată nulă când şi în masura în care:
(a) utilizarea acestei mărci poate fi interzisă în temeiul unei alte legislaţii decât cea în domeniul de drept al mărcilor din statul membru în cauză sau din Comunitate;
(b) marca conţine un semn de o înaltă valoare simbolică şi, în special, un simbol religios;
(c) marca conţine insigne, embleme şi ecusoane, altele decât cele menţionate în art. 6 B din Convenţia de la Paris şi care prezintă un interes public, doar dacă înregistrarea lor nu a fost autorizată în conformitate cu legislaţia statului membru de către autoritatea competentă;
(d) cererea de înregistrare a mărcii a fost făcută cu rea-voinţă de către solicitant.
Unei mărci nu i se refuză înregistrarea sau, dacă este înregistrata, nu poate fi declarată nulă în conformitate cu alin. (1) lit. (b), (c) sau (d) dacă, înainte de data cererii de înregistrare şi după utilizarea ei, aceasta a dobândit un caracter distinctiv.
În plus, statele membre pot prevedea ca prezenta dispoziţie să se aplice şi atunci când caracterul distinctiv a fost dobândit după cererea de înregistrare sau după înregistrare.
Un stat membru poate prevedea ca, prin derogare de la alin. (1), (2) şi (3), motivele de refuz sau de nulitate care erau aplicabile în acest stat membru înainte de data la care dispoziţiile necesare aducerii la îndeplinire a prezentei directive intră în vigoare, să se aplice mărcilor pentru care cererea a fost depusă înainte de această dată.

16.2. Motive suplimentare de refuz sau de nulitate privind conflictele cu drepturi anterioare

Unei mărci îi este refuzată înregistrarea sau poate fi declarată nulă dacă este înregistrată:
(a) atunci când este identică cu o marcă anterioară şi când produsele sau serviciile pentru care marca a fost cerută sau a fost înregistrata sunt identice cu cele pentru care marca anterioară este protejată;
(b) atunci când, din cauza identităţii sau similitudinii sale cu marca anterioară şi din cauza identităţii sau a similitudinii produselor sau serviciilor pe care cele două mărci le desemnează, există, în mintea publicului, un risc de confuzie care conţine riscul de asociere cu marca anterioară.
(c) dacă este identică sau asemănătoare unei mărci comunitare anterioare;
(d) dacă este destinată să fie înregistrata sau a fost înregistrata pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marcă anterioară este înregistrata, atunci când marca anterioară se bucură de renume în Comunitate şi când utilizarea mărcii ulterioare ar obţine fără motiv justificat un profit necuvenit, din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii comunitare anterioare sau când ea le-ar aduce atingere.
Un stat membru poate, în plus, să refuze înregistrarea unei mărci sau, dacă este înregistrata, aceasta poate fi declarată nulă dacă şi în masură în care:
(a) marca este identică sau similară unei mărci naţionale anterioare în sensul alin. (2) şi dacă este destinată să fie înregistrata sau a fost înregistrata pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marca anterioară este înregistrata, atunci când marca anterioară se bucură de renume în statul membru în cauză şi când utilizarea mărcii ulterioare ar obţine profit necuvenit, fără motive întemeiate, din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii anterioare sau când acesta le-ar aduce atingere;
(b) drepturile la o marcă neînregistrată sau la un alt semn utilizat în lumea afacerilor au fost dobândite înainte de data de depunere a cererii mărcii ulterioare sau, dacă este cazul, înainte de data priorităţii invocate în sprijinul cererii mărcii ulterioare şi dacă această marcă neînregistrată sau acest alt semn conferă titularului sau dreptul de a interzice utilizarea unei mărci ulterioare;
(c) marca este identică sau similară unei mărci colective anterioare care a conferit un drept care a expirat într–un termen de maxim trei ani înainte de depunere;
(d) marca este identică sau similară unei mărci de garantare sau de certificare anterioară care a conferit un drept care a expirat într–un termen precedând depunerea şi a cărei durată se stabileşte de statul membru;
(e) marca este identică sau similară unei mărci anterioare înregistrate pentru produse sau servicii identice sau similare şi care a conferit un drept care a expirat din cauza nereînnoirii într-o perioadă de maxim doi ani înainte de depunere, cu excepţia când titularul mărcii anterioare şi-ar fi dat acordul la înregistrarea mărcii ulterioare sau să nu–şi fi utilizat marca;
(f) marca poate fi confundată cu o marcă utilizată în străinătate în momentul depunerii cererii şi care continuă să fie utilizată, dacă cererea a fost făcută cu rea-credinţă de către solicitant.
Statele membre pot permite ca, în circumstanţe corespunzătoare, să nu fie nevoie ca unei mărci să i se refuze în mod obligatoriu înregistrarea sau ca această să fie declarată nulă atunci când titularul mărcii anterioare sau al dreptului anterior este de acord cu înregistrarea mărcii ulterioare.
Un stat membru poate stipula că, prin derogare de la alin. (1) – (5), motivele de refuz sau de nulitate care erau aplicabile în acest stat membru înainte de data la care intră în vigoare dispoziţiile necesare aducerii la îndeplinire a prezentei directive, să se aplice mărcilor pentru care cererea a fost depusă înainte de această dată.

16.3. Drepturi conferite de marcă

Marca înregistrată conferă titularului sau un drept exclusiv. Titularul este abilitat să interzică oricărui terţ să utilizeze, fără consimţământul sau, în lumea afacerilor:
(a) un semn identic mărcii pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care aceasta este înregistrata;
(b) un semn pentru care, din cauza identităţii sau a similitudinii sale cu marca şi din cauza identităţii sau a similitudinii produselor sau serviciilor aflate sub incidenţa mărcii şi a semnului, există în mintea publicului un risc de confuzie care conţine riscul de asociere între semn şi marca;
Orice stat membru poate, de asemenea, să prescrie că titularul este abilitat să interzică oricărui tert să utilizeze, fără consimţământul sau, în lumea afacerilor, a unui semn identic sau similar mărcii pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marca este înregistrata, atunci când marca aceasta se bucură de renume în statul membru în cauză şi când prin utilizarea semnului obţine fără un motiv justificat un profit necuvenit, din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii sau când aceasta le–ar aduce atingere.
Astfel se poate interzice, în special:
(a) să se aplice semnul pe produse sau pe ambalajul lor;
(b) să se ofere produsele, să fie comercializate sau să fie deţinute în acest scop, sau să se ofere sau să se furnizeze servicii sub acest semn;
(c) să importe sau să exporte produsele sub acest semn;
(d) să utilizeze semnul în actele de afaceri sau în publicitate.

16.4. Limitarea efectelor mărcii

Dreptul conferit de marcă nu permite titularului sau să interzică unui terţ utilizarea, în lumea afacerilor,
(a) a numelui şi a adresei sale;
(b) a indicaţiilor privind felul, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, provenienţa geografică sau data fabricaţiei produsului său a prestării de servicii sau a altor caracteristici ale acestora;
(c) a mărcii, atunci când aceasta se impune pentru indicarea destinaţiei unui produs sau unui serviciu, în special ca accesorii sau piese detaşate, atât timp cât sunt folosite conform uzanţelor oneste în domeniul industrial sau commercial
De asemeni dreptul conferit de marcă nu permite titularului sau să interzică unui terţ utilizarea, în lumea afacerilor, a unui drept anterior cu aplicabilitate locală dacă acest drept este recunoscut prin legea statului membru în cauză şi în limită teritoriului în care el este recunoscut.

16.5. Expirarea dreptului conferit de marcă

Dreptul conferit de marcă nu permite titularului său să interzică utilizarea acesteia pentru produsele care au fost puse în comerţ în Comunitate sub această marcă de către titular său cu acordul său. Această prevedere nu se aplică atunci când motive legitime justifică faptul că titularul se opune comercializării ulterioare a produselor, în special atunci când starea produselor se modifică sau se deteriorează după introducerea pe piaţă.

16.6. Licenţa

Marca poate face obiectul licenţelor pentru toate sau pentru o parte din produsele sau serviciile pentru care ea este înregistrată şi pentru tot teritoriul său pentru o parte a teritoriului unui stat membru. Licenţele pot fi exclusive sau neexclusive.
Titularul mărcii poate invoca drepturile conferite de această marcă faţă de un licenţiat care încalcă una dintre clauzele contractului de licenţă, în ceea ce priveşte durata sa, forma reglementată de înregistrarea sub care marca poate fi utilizată, natura produselor sau a serviciilor pentru care se acordă licenţa, teritoriul pe care marca poate fi aplicată sau calitatea produselor fabricate sau a serviciilor asigurate de licenţiat.

16.7. Decăderea din drepturi prin toleranţă

Titularul unei mărci anterioare care a tolerat, într-un stat membru, folosirea unei mărci ulterioare înregistrate în acest stat membru pe o perioadă de cinci ani consecutivi în cunoştinţă de cauză, nu poate cere anularea şi nici nu se poate opune utilizării mărcii ulterioare pe baza acestei mărci anterioare pentru produsele sau serviciile pentru care marca ulterioară s-a utilizat, cu excepţia cazului în care depunerea mărcii ulterioare a fost efectuată cu rea-voinţă.
Orice stat membru poate prevedea ca prevederea de mai sus să se aplice titularului unei mărci anterioare sau al unui alt drept anterior.
În aceste cazuri titularul unei mărci înregistrate ulterior nu se poate opune utilizării dreptului anterior, cu toate că acest drept nu mai poate fi invocat împotriva mărcii ulterioare.

16.8. Utilizarea mărcii

Dacă, în termen de cinci ani de la data la care procedura de înregistrare s-a încheiat, marca nu a fost utilizată efectiv de către titular în statul membru în cauză pentru produsele sau serviciile pentru care aceasta este înregistrată sau dacă o astfel de utilizare a fost suspendată pe o perioadă neîntrerupta de cinci ani, marca este supusă sancţiunilor stipulate în prezenta directivă, cu excepţia unui motiv întemeiat pentru neutilizare.
În acest sens se consideră ca utilizări:
(a) folosirea mărcii sub o formă care diferă prin elemente care nu alterează caracterul distinctiv în forma sub care aceasta a fost înregistrata;
(b) aplicarea mărcii pe produse sau pe ambalajul lor în statul membru în cauză doar în scopul exportului.
Utilizarea mărcii cu consimţământul titularului sau de către orice persoană abilitată să utilizeze o marcă colectivă sau o marcă de garantare sau de certificare se consideră utilizare făcută de către titular.

16.9. Sancţiuni privind neutilizarea unei mărci în cadrul procedurilor judiciare sau administrative

Nulitatea unei mărci nu se poate pronunţa pe motivul existenţei unei mărci anterioare în conflict care nu satisface condiţiile de utilizare.
Un stat membru poate prevedea că înregistrarea unei mărci nu se poate refuza din cauza existenţei unei mărci anterioare în conflict care nu satisface condiţiile de utilizare menţionate.
Fără a aduce atingere aplicării art. 12, în caz de cerere reconvenţională sau de decădere, un stat membru poate prevedea ca o marcă să nu se poată invoca în mod valabil într-o procedură de contrafacere dacă se stabileşte, ca urmare a unei excepţii, că titularul mărcii ar putea să decadă din drepturile sale.
Dacă marca anterioară s-a utilizat doar pentru o parte a produselor sau a serviciilor pentru care este înregistrata, aceasta nu se consideră, ca fiind înregistrată decât pentru această parte a produselor sau serviciilor.

16.10. Motivele decăderii

Titularul unei mărci poate să decadă din drepturile sale dacă, pe o perioadă neîntrerupta de cinci ani, marca nu a fost utilizată în mod serios, în statul membru în cauză, pentru produsele sau serviciile pentru care aceasta este înregistrata şi dacă nu există motive întemeiate pentru neutilizare; totuşi, nimeni nu poate hotărî ca titularul unei mărci să decadă din drepturile sale dacă, între expirarea acestei perioade şi prezentarea cererii de decădere, marca a început sau a reînceput să fie utilizată în mod serios; cu toate acestea, începutul său reluarea utilizării, care se produce pe o perioadă de trei luni înainte de prezentarea cererii de decădere, acest termen începând să se deruleze cel mai devreme la expirarea perioadei neîntrerupte de cinci ani de neutilizare, nu mai este luat în considerare atunci când pregătirile pentru începerea sau reluarea utilizării intervin doar după ce titularul a aflat că cererea de decădere ar putea fi prezentată.
Titularul unei mărci poate de asemenea să decadă din drepturile sale atunci când, după data înregistrării sale, marca:
(a) a devenit, prin activitatea sau inactivitatea titularului sau, desemnarea uzuală în comerţ a unui produs sau a unui serviciu pentru care ea este înregistrata;
(b) este capabilă, ca urmare a folosirii pentru produsele sau serviciile pentru care aceasta este înregistrată, de către titular sau cu consimţământul lui, să inducă publicul în eroare în primul rând cu privire la natură, calitatea sau provenienţă geografică a acestor produse sau servicii.

16.11. Motivele refuzului, ale decăderii sau ale nulităţii numai pentru o parte a produselor sau a serviciilor

Dacă nu există un motiv de refuz de înregistrare, de decădere sau de invalidare a unei mărci decât pentru o parte din produsele sau serviciile pentru care această marcă a fost depusă sau înregistrata, refuzul înregistrării, decăderea sau nulitatea nu cuprinde decât produsele sau serviciile în cauză.

16.12. Constatarea a posteriori a nulităţii unei mărci sau a decăderii din drepturi a titularului acesteia

Atunci când vechimea unei mărci anterioare, care a făcut obiectul unei renunţări sau a expirat, se invocă pentru o marcă comunitară, nulitatea mărcii anterioare sau decăderea din drepturi a titularului acesteia poate fi constatată a posteriori.

16.13. Dispoziţii speciale privind mărcile colective, mărcile de garantare şi mărcile de certificare

Statele membre a căror legislaţie autorizează înregistrarea mărcilor colective sau a mărcilor de garantare sau de certificare pot prevedea refuzul înregistrării acestor mărci, decăderea titularului din drepturile sale sau declararea lor ca nule pentru alte motive decât cele menţionate în art. 3 şi 12 din Directivă, în măsura în care funcţionarea acestor mărci o cere.
Prin derogare de la art. 3 alin. (1) lit. (c), statele membre pot prevedea că semnele sau indicaţiile care pot servi pentru desemnarea, în comerţ, a provenienţei geografice a produselor sau a serviciilor să constituie mărci colective sau mărci de garantare sau de certificare.
O astfel de marcă nu autorizează titularul să interzică unui terţ utilizarea în comerţ a acestor semne sau indicaţii, atât timp cât sunt folosite conform uzanţelor oneste în domeniul industrial sau comercial; în special, o astfel de marcă nu poate fi opusă unui terţ abilitat să utilizeze o denumire geografică.

17. Legislaţie comunitară (ne exahustivă) în domeniul mărcilor şi indicaţiilor geografice:

► Directiva CEE 89/104 de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile;
► Regulamentul CE 40/94 privind marca comunitară (franceză);
► Regulamentul CE 40/94 privind marca comunitară (romană );
► Regulamentul Comisiei 2868/95 de aplicare a Reg. CE 40/94 (franceză),
► Regulamentul Comisiei 2869/95 privind taxele referitoare la mărcile comunitare (franceză);
► Ghid privind procedura de opoziţie în faţa OHIM (cu privire la mărcile comunitare);
► Regulamentul CE 2081/92 privind protecţia indicaţiilor geografice şi a denumirilor de origine ale produselor agricole şi alimentare;

18. Dizpoziţii interne:

► Legea nr. 84/1998 modificată în 2010 privind mărcile şi indicaţiile geografice;

BIBLIOGRAFIE:

 Prima directivă europeană de apropiere a legislaţiilor statelor membre privind mărcile este Directiva Consiliului din 21 decembrie 1988 (89/104/CEE)
 Legea nr. 84/1998 modificată în 2010 privind mărcile şi indicaţiile geografice
 Îngrijitor de ediţie Ciprian Raul Romanitan, Paul-George Buta, Drept comunitar al proprietăţii intelectuale. Mărcile şi indicaţiile geografice. Culegere de acte normative, Editura C.H. Beck, 2008
 Danila Ligia, Dreptul de autor şi dreptul de proprietate industrială, Editura C.H. Beck, 2008
 Bodoasca Teodor, Dreptul proprietăţii intelectuale, ed.2, Editura C.H. Beck, 2007
 Bogdan Dragos Sebastian, Ros Viorel, Spineanu-Matei Octavia, Dreptul proprietăţii intelectuale. Mărcile şi indicatiile geografice, Editura C.H. Beck, 2003
 Olteanu Gabriel, Dreptul proprietăţii intelectuale. Ediţia 2, Editura C.H. Beck, 2008
 Revista Română de Dreptul Proprietăţii Intelectuale nr. 1/2006

 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32005L0056:RO:NOT

 http://www.totuldespremarci.ro/legea84.html

 http://www.dreptonline.ro/legislatie/legea_84_1998_marcile_indicatiile_geografice_republicata_2010.php

 http://www.osim.ro/publicatii/editura/TOATE%20MATERIALELE/Marca%20comunitara_GHID_CD/Regulamaente/Text_extenso/31989L0104.pdf

 http://www.madr.ro/pages/industrie_alimentara/r_510_2006_ro.pdf

Tags: Drept

MEDIEREA ÎN LITIGIILE EUROPENE

autor: Dumitrache Elena Claudia

CUPRINSUL REFERATULUI:

1. Codul de etică al mediatorilor autorizaţi, membrii ai Oficiului Naţional de Mediere
1.1. Preambul
1.2 .Definiţii
1. 3. Scopul procesului de mediere

2. Principiile generale ale medierii
2.1. Confidenţialitatea
2.2 . Imparţialitatea
2.3. Privilegii legale
2.4. Neutralitatea
2.5. Respectul
2.6. Autodeterminarea
2.7. Participarea voluntară
2.5. Conduita în mediere

3. Conduita în mediere
3.1. Natura şi scopul procesului de mediere
3.2. Contractul de mediere
3.3. Taxe
3.4. Taxele pentru mediere în cazul conflictelor transfrontaliere:
3.5. Sfaturi de la alţi profesionişti
3.6. Protecţia Copilului
3.7. Competenţa
3.8. Conflictul de interese
3.9. Asigurări
3.10. Furnizarea de informaţii
3.11. Menţinerea înregistrărilor
3.12. Perfecţionarea în mediere
3.13. Publicitatea
3.15. Pregătirea profesională continuă
3.14. Reclamaţii şi disciplină

4. Măsuri CE: Statele membre trebuie să dispună măsuri pentru aplicarea medierii în litigiile transfrontaliere

5. Medierea în materie comercială

6. Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere ( CEMLT )
6. 1. Activităţile şi serviciile CEMLT România
6.2. Cum este finanţat CEMLT România ?
6.3. Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale ( ONM )

7. Practică judiciară

8. Alte menţiuni
1. Codul de etică al mediatorilor autorizaţi, membrii ai Oficiului Naţional de Mediere

1.1. Preambul
Oficiul Naţional de Mediere ( ONM ) a fost înfiinţat ca o organizaţie non-profit, apolitică, cu personalitate juridică de interes privat, pentru a promova utilizarea procedurii medierii ca pe un proces de soluţionare a litigiilor în domeniile penal, civil şi comercial, prin asigurarea celor mai înalte standarde de educaţie şi de formare practică profesională în mediere precum şi de sensibilizare a publicului, privind folosirea procedurii de mediere. Pentru a atinge acest obiectiv, Oficiul Naţional de Mediere şi-a elaborat un Cod de etică pentru a oferi informaţii clare pentru cei care doresc să recurgă la procedura de mediere şi pentru a oferi îndrumări etice pentru mediatorii membrii ONM, în practică.
Toţi mediatorii autorizaţi membrii ONM sunt obligaţi să respecte Codul de etică.
1.2. Definiţii
Medierea – este un proces în care un terţ imparţial şi independent facilitează comunicarea şi negocierea şi promovează decizii voluntare luate de către părţile implicate în litigiu pentru a le ajuta să ajungă la o soluţie reciproc acceptabilă.
Mediatorul – este un profesionist pregătit care facilitează procesul de mediere şi care acţionează în acelaşi timp, în orice moment, în conformitate cu principiile de imparţialitate, integritate, corectitudine şi confidenţialitate, cu respect pentru toate părţile implicate în litigiu şi în conformitate cu Codul de etică.
Mediatorul trebuie să fie membru ONM în cazul medierii conflictelor / litigiilor penale, civile şi comerciale şi membru – în general, mediator autorizat membru al ONM.
1. 3. Scopul procesului de mediere
Scopul medierii este de a ajuta părţile să soluţioneze o gamă largă de conflicte apărute în domeniul penal, civil şi comercial şi în scopul degrevării instanţelor de judecată.
Comisia Europeană recomandă medierea în litigiile transfrontaliere, inclusiv medierea electronică şi medierea între angajator şi angajat
Pentru economisirea de timp şi bani în ceea ce priveşte litigiile transfrontaliere, Comisia Europeană recomandă recurgerea la mediere.
Potrivit unui comunicat al CE, “Comisia Europeană a reiterat potenţialul normelor UE în vigoare privind medierea în litigiile transfrontaliere, amintind statelor membre faptul că aceste măsuri pot fi eficiente numai dacă sunt puse în aplicare de către statele membre la nivel naţional.
Soluţionarea litigiilor şi a dezacordurilor prin intermediul instanţelor nu este numai costisitoare şi de durată, ci poate distruge, de asemenea, relaţii profitabile de afaceri.
Cauzele transfrontaliere sunt mult mai complexe datorită legislaţiilor şi jurisdicţiilor naţionale diferite, precum şi datorită unor aspecte practice precum cheltuielile şi regimul lingvistic.
Prin intermediul procedurilor alternative de soluţionare a litigiilor, implicând mediatori imparţiali, se pot aborda aceste probleme şi găsi soluţii constructive. Însă este nevoie de mediatori calificaţi şi de norme clare în care ambele părţi să poată avea încredere.
Medierea transfrontalieră este mai complicată, întrucât presupune culturi de afaceri diferite, ambele părţi având nevoie de reguli comune pe care să se poată baza.
Acesta este motivul pentru care normele UE cu privire la mediere au intrat în vigoare în mai 2008, şi trebuia să fie transpuse până în mai 2011.
“Aceste măsuri ale UE sunt foarte importante pentru că promovează un acces alternativ şi suplimentar la justiţie în viaţa de zi cu zi. Sistemele de justiţie dau oamenilor posibilitatea de a pretinde respectarea drepturilor lor. Accesul efectiv la justiţie este protejat în conformitate cu Carta Drepturilor Fundamentale a UE. Cetăţenilor şi întreprinderilor nu ar trebui să li se îngrădească drepturile doar pentru că le este greu să apeleze la sistemul de justiţie, pentru că nu îşi pot permite acest lucru, nu pot să aştepte derularea procesului sau nu fac faţă birocraţiei”, a declarat vicepreşedintele Viviane Reding, comisar al UE pentru justiţie. „Fac apel la statele membre să dea dovadă de hotărâre în punerea în aplicare neîntârziată a normelor UE în materie de mediere: minimul necesar este de a permite litigiilor transfrontaliere să fie soluţionate pe cale amiabilă. Dar de ce să nu mergem mai departe?De ce aceste măsuri să nu fie disponibile la nivel naţional?În final, de acest lucru vor beneficia cetăţenii şi întreprinderile, societăţile şi economiile, precum şi sistemul juridic în sine.”
Directiva UE privind medierea se aplică atunci când două părţi care sunt implicate într-un litigiu transfrontalier sunt de acord în mod voluntar să soluţioneze litigiul prin intermediul unui mediator imparţial. Statele membre trebuie să se asigure de faptul că acordurile rezultate în urma medierii pot fi executate. Conform unui studiu recent finanţat de UE, timpul pierdut prin neutilizarea medierii este estimat, în medie, între 331 şi 446 de zile suplimentare, în UE, iar costurile juridice suplimentare variază de la 12 471 de euro la 13 738 de euro pe caz .
Medierea poate rezolva problemele dintre întreprinderi, angajatori şi angajaţi, proprietari şi chiriaşi sau familii, astfel încât relaţiile dintre aceştia să se poată menţine şi chiar consolida, într-un mod constructiv – un rezultat care nu poate fi întotdeauna realizat prin intermediul procedurilor judiciare. Soluţionarea litigiilor în afara instanţei economiseşte resursele sistemelor de justiţie şi poate reduce în mod potenţial cheltuielile aferente. Soluţionarea litigiilor pe cale electronică face medierea la distanţa din ce în ce mai accesibilă. Ceea ce lipseşte sunt normele transfrontaliere care să ofere părţilor siguranţă cu privire la acest proces şi la caracterul executoriu al acordului care rezultă în urma acestuia.
Un element crucial în orice mediere este încrederea în proces, în special atunci când cele două părţi provin din ţări diferite. Prin urmare, normele UE încurajează statele membre să prevadă controlul calităţii, să elaboreze coduri deontologice şi să ofere cursuri de formare mediatorilor, pentru a se asigura de existenţa unui sistem eficient de mediere.
Un cod deontologic european pentru mediatori a fost dezvoltat de un grup de părţi interesate cu sprijinul Comisiei Europene şi a fost lansat la data de 2 iulie 2004.
Codul deontologic european stabileşte câteva principii la care mediatorii pot decide să adere în mod voluntar; aceste principii se referă la competenţa, numire, taxe de mediere, promovarea serviciilor mediatorilor, independenţă şi imparţialitate, acordul de mediere şi obligaţia de confidenţialitate.
În cazul în care medierea eşuează, litigiile pot fi transferate oricând în sistemul tradiţional de soluţionare în instanţe.
Până în mai 2011, Comisia se aşteaptă ca 26 de state membre să transpună normele UE (Danemarca nu a optat pentru aplicarea acestor norme – o prerogativă de care această ţară se poate prevala pe baza unui protocol anexat la tratatele UE). Până în prezent patru ţări (Estonia, Franţa, Italia şi Portugalia) au informat Comisia asupra faptului că au transpus în dreptul intern aceste normele. În plus, Lituania şi Slovacia au comunicat instanţele judecătoreşti competente pentru executarea acordurilor în urma medierii transfrontaliere.
Chiar dacă în majoritatea statelor membre existau deja reguli similare la nivel naţional înainte de adoptarea directivei, acestea ar trebui, înainte de 21 mai 2011, să informeze Comisia în legătură cu măsurile pe care le adoptă pentru a transpune directivă (aceste măsuri naţionale ar trebui să menţioneze în mod special directivă).
Unele ţări au deja norme în materie de mediere în anumite domenii; de exemplu, Irlanda şi Danemarca în cazul relaţiilor de muncă, Finlanda în cazul litigiilor în care sunt implicaţi consumatorii, Suedia în cazul accidentelor de trafic sau Franţa şi Irlanda în cazul litigiilor de dreptul familiei. În Portugalia există cursuri de formare pentru mediatori din 2001.
Statele membre trebuie să furnizeze informaţii cu privire la instanţele competente, să execute acordurile încheiate în urma medierii la o dată anterioară (21 noiembrie 2010), astfel încât Comisia să poată publica aceste informaţii pentru a facilita folosirea medierii de către cetăţeni şi întreprinderi.

2. Principiile generale ale medierii

2.1 Confidenţialitatea
Mediatorul autorizat membru ONM nu va divulga nicio informaţie despre părţile, conţinutul sau rezultatul medierii terţelor persoane care nu sunt implicate în mediere, cu excepţia cazului în care au acordul expres al tuturor părţilor să facă acest lucru, sau dacă este necesar să facă acest lucru prin lege sau în virtutea reclamaţiilor primite de ONM în cazul procedurilor disciplinare.
În cazul în care există un prejudiciu sau risc pentru un copil, în cazul în care în procesul de mediere sunt implicaţi copii, ce se face cunoscut în timpul procesului de mediere, mediatorul poate proceda la încălcarea confidenţialităţii pentru a proteja interesul superior al copilului.
În cazul în care mediatorul trebuie să se întâlnească cu părţile în mod individual, părţile şi mediatorul vor discuta şi trebuie să respecte acordul de confidenţialitate încheiat înainte de întâlnire său a unei serii de reuniuni, dacă această întâlnire are loc după declanşarea procesului de mediere.
2.2 Imparţialitatea
Mediatorul autorizat membru ONM, trebuie să acţioneze într-o manieră imparţială pe toată durata procesului de mediere. Mediatorul nu trebuie să ia hotărâri.
2.3 Privilegii legale
Părţile nu sunt privilegiate de a deroga de la lege.
Cu toate acestea, părţile pot conveni prin contract ca, privind conţinutul discuţiilor dintre ele în timpul procesului de mediere, sunt confidenţiale şi nu pot fi folosite mai târziu, în orice proces legal sau de altă natură.
În plus, acest lucru poate fi convenit în contractul de mediere ca, mediatorul nu va fi chemat să depună mărturie în calitate de martor în legătură cu unele aspecte despre care a luat cunoştinţă cu ocazia procedurilor de mediere.
2.4. Neutralitatea
Mediatorul autorizat membru ONM trebuie să rămână neutru în ceea ce priveşte conţinutul şi rezultatul medierii.
Rolul de mediator nu este pentru a determina drepturile sau nedreptăţile situaţiei, nici să pronunţe rezultatul.
2.5 Respectul
Principiul de bază al procesului de mediere este respectul reciproc pentru toate părţile implicate.
2.6 Autodeterminarea
Conţinutul şi rezultatul medierii este responsabilitatea părţilor.
Părţile îşi pot exercita autodeterminarea prin alegerea mediatorului, conţinutul procesului, participarea sau retragerea din mediere şi rezultatul.
Mediatorul trebuie să împuternicească părţile să facă alegeri libere şi să obţină informaţii cu privire la conţinutul şi rezultatul medierii.
2.7 Participarea voluntară
Medierea este voluntară şi toate părţile trebuie să îşi dea consimţământul în mod liber de a participa şi a rămâne până la final în proces.
Orice parte în procesul de mediere, inclusiv mediatorul se poate retrage în orice moment.

3. Conduita în mediere

3.1. Natura şi scopul procesului de mediere
Înainte de a începe procesul de mediere, mediatorul trebuie să ofere părţilor, o explicaţie clară cu privire la natura şi scopul medierii.
Acest lucru poate fi furnizat în scris sau verbal.
3.2 Contractul de mediere
Termenii în care medierea trebuie să aibă loc trebuie să fie conveniţi în prealabil între mediator şi părţile implicate.
Contractul de mediere trebuie să includă detalii ale tuturor taxelor şi confidenţialitatea medierii.
Acesta trebuie să includă, de asemenea, un acord al părţilor, că nu pot apela mediatorul în calitate de martor şi acordul mediatorului de a respecta Codul de etică.
Aceste condiţii ar trebui să fie făcute în scris şi semnate de către mediator şi toate părţile.
Alte persoane implicate în proces, de exemplu, consilieri, avocaţi sau interpreţi, este necesar, de asemenea, să semneze contractul de mediere.
Contractul de mediere are caracter obligatoriu din punct de vedere legal pentru părţi, fiind făcut în scris.
Mediatorul trebuie să explice în mod clar acest lucru părţilor înainte ca acestea să semneze contractul de mediere.
3.3. Taxe
Mediatorul trebuie să explice în mod clar persoanelor sau organizaţiei care au solicitat medierea de plată şi cuantumul taxelor, cheltuielile şi calculul taxelor.
Cuantumul taxelor percepute poate ţine seama de tipul de mediere, complexitatea problemei, expertiza mediatorului şi timpul necesar.
Mediatorul nu trebuie să încheie un contract de onorariu de succes care depinde de rezultatul medierii.

3.4. Taxele pentru mediere în cazul conflictelor transfrontaliere:
A. Taxa de înregistrare este de 50 euro.
B. Valoarea obiectului cererii de mediere – euro –
a. Taxa de mediere / şedinţă – euro –
Cererile de mediere al căror obiect nu este evaluabil în bani se taxează în felul următor:
– 200 euro / şedinţă.
b. Taxa procentuală – euro –
– Până la valoarea de 10.000 euro 200 –
– Între 10.001 euro şi 50.000 euro 250 +1,5 %
– Între 50.001 euro şi 100.000 euro 500 + 1,2 %
– Între 100.001 euro şi 500.000 euro 650 +1 %
– Între 500.001 euro şi 1.500.000 euro 1.250 + 0,8 %
– Peste 1.500.000 euro 1.750 + 0,5 %.
Taxa de mediere se plăteşte integral, cu numerar sau prin virament bancar, după încheierea contractului de mediere, şi anterior fiecărei şedinţe de mediere.
Taxa se împarte în mod egal între părţile solicitante, dacă părţile nu convin altfel.
Părţilor li se restituie 50 % din Componenţa b) – Taxa procentuală achitată, în următoarea situaţie: dacă mediatorul este nevoit să denunţe contractul de mediere în cazurile prevăzute de normele legale şi procedura de mediere a Oficiului Naţional de Mediere, şi respectivele părţi nu sunt de acord să continue medierea cu un alt mediator ales din cadrul CEMLT România
Onorariul mediatorului/mediatorilor externi aleşi de către părţi este de 50 % din taxele prevăzute la a) şi b).
3.5. Sfaturi de la alţi profesionişti
Mediatorul trebuie să se asigure că timpul permite pentru părţi să ceară sfatul său, concluziile unor persoane independente pe linie juridică, financiară sau orice alte probleme, dacă este necesar, în orice stadiu pe parcursul procesului de mediere.
3.6. Protecţia Copilului
În cazul în care apare un prejudiciu sau un risc pentru un copil pe timpul medierii, mediatorul membru ONM se va asigura că sunt adoptate măsurile adecvate pentru a proteja interesul superior al copilului, inclusiv, dacă este necesar divulgarea de informaţii confidenţiale la serviciile de sănătate, asistentă socială sau protecţia copilului.
3.7.Competenţa
Mediatorul membru ONM poate să medieze numai în cazul în care are pregătire corespunzătoare, cunoştinţele şi competenţă de a media în mod eficient litigiul, în caz contrar el se va abţine şi va îndruma părţile să aleagă un alt mediator autorizat membru ONM.
3.8. Conflictul de interese
Mediatorul autorizat membru ONM, nu trebuie să accepte medierea, în cazul în care constată că se află în conflict de interese.
Dacă mediatorul sau una dintre părţi consideră că un conflict de interese ar putea exista sau ar putea fi perceput de a exista, mediatorul, împreună cu părţile trebuie să discute dacă este adecvat pentru mediator pentru a continua medierea lor.
Dacă mediatorul autorizat membru ONM nu este sigur, pentru a stabili dacă un conflict de interese există, acesta trebuie să contacteze conducerea ONM sau şeful Comisiei de etică.
Mediatorului autorizat membru ONM îi este interzis să accepte preluarea unei medieri dacă conflictul dedus medierii implică instituţia sau persoane din cadrul instituţiei la care acesta îşi desfăşoară activitatea ca angajat
3.9. Asigurări
Mediatorul autorizat poate încheia o asigurare de răspundere civilă profesională pentru a acoperi eventualele prejudicii survenite ca urmare a gestionării defectuoase a practicării medierii şi trebuie să facă o declaraţie anuală, adresată ONM.
În acest sens mediatorul autorizat membru ONM este responsabil pentru prejudiciul cauzat părţilor.
3.10. Furnizarea de informaţii
Mediatorul autorizat membru ONM trebuie să informeze părţile asupra modului în care acestea pot obţine o copie a Codului de etică, dacă este necesar şi dacă doresc acest lucru.
Dacă i se solicită de către părţi, mediatorul autorizat membru ONM trebuie să ofere detalii cu privire la asigurarea de răspundere civilă profesională şi calificările acestuia.
3.11. Menţinerea înregistrărilor
Mediatorul autorizat membru ONM trebuie să se asigure că toate înregistrările video, audio, actele, notiţele sunt stocate şi păstrate în siguranţă.
Mediatorul autorizat membru ONM, trebuie să cunoască toată legislaţia relevantă cu privire la înregistrarea şi stocarea de informaţii cu caracter personal, precum şi Legea privind protecţia informaţiilor şi datelor cu caracter personal.
Dacă se solicită, mediatorul autorizat membru ONM trebuie să informeze părţile cu privire la drepturile lor de a avea acces la informaţiile înregistrate despre ele.
3.12. Perfecţionarea în mediere
Mediatorul autorizat membru ONM, trebuie să fie angajat permanent în dezvoltarea procedurilor şi tehnicilor de mediere şi sensibilizarea opiniei publice, cu precădere din domeniul penal, civil şi comercial, despre mediere ca un tip de soluţionare a litigiilor.
3.13. Publicitatea
Mediatorul autorizat membru ONM, va fi sincer în publicitatea medierii şi trebuie să reprezinte onest serviciile oferite, calificările, experienţă şi taxele.
Mediatorul autorizat membru ONM nu va promite sau garanta rezultate favorabile nici uneia dintre părţi şi nu trebuie să divulge informaţii referitoare la ratele de decontare.
Mediatorul autorizat membru ONM nu va face publicitate în orice mod, care contrazice principiilor medierii astfel cum este prevăzut în prezentul cod.
3.14. Reclamaţii şi disciplină
Toţi mediatorii autorizaţi membrii ONM sunt obligaţi să se supună în caz de reclamaţie cercetării şi procedurii disciplinare impuse prevăzute de statutul ONM.
3.15. Pregătirea profesională continuă
Pregătirea profesională continuă este o cerinţă esenţială pentru toţi mediatorii autorizaţi membrii ONM.
Anual mediatorul autorizat membru ONM este obligat să urmeze un curs de pregătire în domeniul penal, civil şi comercial sau ori de câte ori survin schimbări legislative în domeniu .
Tematica cursului este stabilită de către ONM în colaborare cu specialişti din domeniul medierii, comunicării, negocierii, dreptului penal, civil şi comercial.
Mediatorul autorizat membru ONM, în conformitate cu hotărârile şi deciziile Consiliului Director trebuie să participe la programe de educaţie, conferinţe, seminarii şi activităţi legate de menţinerea şi îmbunătăţirea cunoştinţelor şi competenţelor legate de mediere.
Mediatorii autorizaţi membrii ONM vor continua educaţia şi perfecţionarea continuă profesională şi sunt personal responsabili pentru dezvoltarea lor profesională în curs de desfăşurare.
La fiecare doi ani, în primele două săptămâni împlinirii acestui termen de la data aderării, mediatorii autorizaţi membrii ONM au obligaţia de a face dovada parcurgerii unui curs de perfecţionare continuă,curs postuniversitar sau master, agreat de către ONM.
Sunt considerate pregătire continuă, articolele şi publicaţiile despre mediere din revistele de specialitate editate de către ONM, conform deciziei C.D. al ONM.
Acest cod de etică al mediatorilor membrii ai Oficiului Naţional de Mediere din România a fost adoptat la data de i 06.09.2010 prin Decizia C.D nr.05 şi intră în vigoare de la data adoptării, care este şi data publicării acestuia pe site-ul ONM.

4. Măsuri CE: Statele membre trebuie să dispună măsuri pentru aplicarea medierii în litigiile transfrontaliere

Directiva Uniunii Europene privind medierea, în vigoare din 21 mai 2011, se aplică atunci când două părţi implicate într-un litigiu transfrontalier sunt de acord în mod voluntar să soluţioneze litigiul prin intermediul unui mediator imparţial.
În opinia Comisiei Europene, toate statele membre ale UE ar trebui să dispună în prezent de măsuri de transpunere a directivei.
Cu toate acestea, nouă state membre nu au notificat încă toate măsurile de drept intern necesare pentru a pune pe deplin în aplicare directivă.
Ca urmare, Comisia Europeană a iniţiat proceduri judiciare prin trimiterea de „scrisori de punere în întârziere” pentru următoarele ţări: Republica Cehă, Spania, Franţa, Cipru, Luxemburg, Ţările de Jos, Finlanda, Slovacia şi Regatul Unit.
Ţările au la dispoziţie două luni pentru a răspunde.
Accesul la justiţie este o piatră de temelie a spaţiului european de justiţie. Medierea este o alternativă importantă la prezentarea în instanţă în cazul litigiilor transfrontaliere şi părţile pot fi ajutate să ajungă la o înţelegere amiabilă.
Astfel se economisesc timp şi bani, iar părţile implicate în cazuri familiale care au deja o componentă emoţională sunt scutite de traumele suplimentare pe care le presupune înfăţişarea în instanţă.
“Fac apel la cele nouă state membre să procedeze de urgenţă la finalizarea transpunerii astfel încât cetăţenii şi întreprinderile să îşi poată exercita pe deplin drepturile lor”, a declarat Viviane Reding, vicepreşedinte al Comisiei şi comisar UE pentru justiţie.
Comisia poate iniţia acţiuni judiciare împotriva statelor membre care nu transpun corect legislaţia UE sau nu notifică adoptarea de măsuri naţionale pentru punerea în aplicare a normelor UE.
Procedura în constatarea neîndeplinirii obligaţiilor (infringement) debutează cu o cerere de informaţii („scrisoare de punere în întârziere”) adresată statului membru vizat, care trebuie să răspundă într-un termen specificat, de obicei două luni.
În cazul în care Comisia nu este mulţumită de informaţiile primite şi concluzionează ca statul membru în cauză nu şi-a îndeplinit obligaţiile care îi revin în conformitate cu dreptul UE, aceasta poate trimite statului membru o cerere oficială pentru a se conforma legislaţiei UE (un „aviz motivat”), prin care invită statul membru să informeze Comisia cu privire la măsurile luate pentru a se conforma într-o anumită perioadă de timp, de obicei în termen de două luni.
În cazul în care un stat membru nu îşi îndeplineşte obligaţia de a se conforma cu legislaţia UE, Comisia poate decide să sesizeze Curtea de Justiţie a UE. Cu toate acestea, în peste 90% din cazurile de neîndeplinire a obligaţiilor, statele membre se conformează înainte de sesizarea Curţii.
Dacă hotărârea Curţii nu este favorabilă statului membru, acesta trebuie să ia măsurile necesare pentru a respecta hotărârea.
Statele membre trebuie să se asigure de faptul că acordurile rezultate în urma medierii pot fi executate.
Conform unui studiu recent finanţat de UE, timpul pierdut prin neutilizarea medierii este estimat, în medie, la între 331 şi 446 de zile suplimentare în UE, costurile juridice suplimentare variind de la 12.471 euro la 13.738 euro pe caz.

5. Medierea în materie comercială

Medierea alături de conciliere a devinit procedura prealabilă în materie comercială.
Art. 7201 indice 1 –“ În procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, reclamantul va încerca soluţionarea litigiului fie prin mediere, fie conciliere directă. Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspendă pe durata acestei proceduri, dar nu mai mult de trei luni de la începerea ei.”
1. Concilierea este o metodă alternativă de soluţionare a conflictelor , disputelor iminente sau în derulare , prin care părţile de comun acord înţeleg să apeleze la serviciile specializate ale unui conciliator profesionist , care să se întâlnească separat cu ele , în vederea soluţionării litigiului .
Concilierea ca metodă, nu încurajează întâlnirea părţilor şi discuţiile directe.
La mediere , părţile personal sau prin reprezentant comunică direct despre problema lor.
2. Concilierea aplică în principal, strategia de soluţionare a litigiului prin compromis.
La mediere , prin construirea relaţiei de colaborare dintre părţi , se urmăreşte rezolvarea definitivă a tuturor nevoilor şi intereselor părţilor , în modul cel mai avantajos posibil pentru ele .
3. Conciliatorul separat cu fiecare parte, dezvoltă şi selectează o listă de obiective, priorităţi şi rezultate de obţinut .
La mediere mai întâi se analizează cauzele profunde ale conflictului şi abia apoi, după identificarea tuturor problemelor, se conturează necesităţile şi se lansează propuneri de soluţionări reciproc avantajoase .
4. Prin conciliere părţile aparent îşi salvează relaţia de colaborare sau o fac doar pe termen scurt, ele vizează în principal satisfacerea prezentă şi rapidă a diferendului.
La mediere , părţile sunt ajutate să obţină tot ce le este necesar şi pe deasupra să-şi reconstruiască ori să – şi consolideze relaţia afectată.
Toate mijloacele extrajudiciare de soluţionare a disputelor, de la tranzacţia pură şi simplă, până la mediere, conciliere şi arbitraj, au la baza acordul de voinţe al părţilor, adică debitorul şi creditorii săi.
Fiind vorba de un acord de voinţe, care presupune încrederea între părţi, înseamnă că însăşi încheierea unor astfel de contracte în vederea soluţionării amiabile a disputei debitorului cu creditorii săi este un câştig în sine pentru debitor, întrucât ceea ce îi lipseşte în primul rând unui debitor care ajunge în stare de dificultate financiară este încrederea creditorilor săi.
Prin semnarea unor astfel de acorduri, debitorul recăpăta, cel puţin în parte, încrederea pierdută a creditorilor şi a partenerilor de afaceri.
Pe de altă parte, acordul de voinţe presupune drepturi şi obligaţii reciproce ale părţilor. Debitorul se obligă la restructurarea întreprinderii sale în vederea redresării, prin măsuri ce ţin de schimbarea managementului, lichidarea unor active, reorientarea pe piaţă, refinanţarea sau diversificarea surselor de finanţare, asumarea unor costuri suplimentare de către acţionari sau cooptarea unor investitori care să asigure sursele de finanţare a redresării etc.
Creditorii consimt la o serie de facilităţi în beneficiul debitorului, care să favorizeze redresarea, cum ar fi suspendarea sau întreruperea urmăririlor silite, îngheţarea dobânzilor şi a penalităţilor, ori chiar renunţarea la penalităţi, re-eşalonarea debitelor, continuarea furnizării de utilităţi etc.
Întreprinderea aflată în dificultate poate evita procedura insolvenţei prin soluţii amiabile negociate şi semnate cu fiecare dintre creditori, în mod individual, sau cu colectivitatea acestora. Concilierea prealabilă directă este obligatorie în litigiile comerciale băneşti.
Este discutabil dacă obligarea părţilor unui potenţial litigiu la a urma o procedură – de altfel, foarte complicată, rigidă şi plină de constrângeri procedurale care tensionează un dialog al părţilor încă neînceput – este compatibil cu principiul liberului acces la justiţie din art. 20 alin.1-2 din Constituţie.
Concilierea prealabilă ar fi fost mult mai oportună dacă ar fi fost facultativă, în aşa fel încât părţile să nu se simtă încorsetate de obligaţie şi de procedură.
Practic, datorită caracterului obligatoriu, procedura concilierii duce la extrem de puţine rezolvări amiabile, în marea majoritate a cazurilor părţile nereuşind să se întâlnească sau, în cazul în care se întâlnesc, ele nefăcând altceva decât să bifeze îndeplinirea unei obligaţii legale, adică parcurgerea unui pas legal obligatoriu în drumul către litigiu.
Aşadar, scopul legii este departe de a fi atins.
Cu toate acestea, concilierea poate da rezultate dacă în calitate de conciliator se interpune un mediator şi, mai ales, dacă este utilizată în vederea evitării formulării unei cereri de deschidere a procedurii insolvenţei.
În privinţa cererii de deschidere a procedurii insolvenţei, concilierea prealabilă directă nu este obligatorie, dar creditorul îl poate invita pe debitor la mediere sau conciliere, în ideea de a găsi o cale de evitare a procedurii insolvenţei.
Art. 2 alin. 3 din Legea medierii prevede ca “persoanele fizice sau persoanele juridice au dreptul de a-şi soluţiona disputele prin mediere, atât în afară, cât şi în cadrul procedurilor obligatorii de soluţionare pe cale amiabilă a conflictelor prevăzute de lege”.
Aşadar, din moment ce legea permite interpunerea unui mediator în procedura concilierii prealabile, este chiar recomandabil că părţile să o facă.
Într-adevăr, medierea dă un alt conţinut ideii de conciliere, întrucât părţile nu mai optează în acest caz în favoarea concilierii doar pentru a parcurge o procedură legală în drumul către litigiu, ci ca să rezolve disputa înainte de litigiu.
Deşi legea noastră nu conţine o dispoziţie expresă care să permită părţilor unei potenţiale dispute ce ţine de procedura insolvenţei să apeleze la mediere pentru soluţionarea acesteia, este indubitabil ca medierea este utilizabilă şi în acest domeniu, în special pentru obţinerea unui compromis cu creditorii, care să facă posibilă evitarea insolvenţei.

6. Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere ( CEMLT )

Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere (CEMLT) a fost înfiinţat prin Hotărârea nr. 3 / 24.08.2010 a Consiliului Director al Oficiului Naţional de Mediere în baza:
 Directivei nr. 2003/8/CE – îmbunătăţirea accesului la justiţie în litigiile transfrontaliere
 Directivei nr.2000/35/CE
 Directivei nr. 2008/52/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 21 Mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă şi comercială.
 OUG nr. 51/2008, ordonanţa de urgenţă privind ajutorul public judiciar în materie civilă
 L – 192/2006 privind organizarea şi exercitarea profesiei de mediator modificată şi completată de L 370/2009,
Statutul ONM, funcţionând în cadrul oficiului, ca organizaţie non profit, independentă, fără personalitate juridică şi cu sediul în Municipiul Bucureşti.
Centrul European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere este condus de către un director, numit de către Consiliul Director al Oficiului Naţional de Mediere, în subordinea căruia funcţionează un secretar.
În componenţa centrului îşi desfăşoară activitatea un număr de cinci mediatori, specializaţi în medierea litigiilor transfrontaliere în materie comercială şi civilă şi doi translatori, activitatea acestora fiind coordonată de către directorul centrului.
Scopul Centrului European pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere este să ofere consumatorilor şi agenţilor economici o gamă variată de servicii, de la informarea asupra drepturilor şi posibilităţilor pe care le au privind rezolvarea litigiilor, la oferirea de consultanţă şi activităţi de mediere în rezolvarea problemelor pe care le întâmpină în spaţiul UE.

6. 1. Activităţile şi serviciile CEMLT România
CEMLT informează consumatorii şi agenţii economici asupra oportunităţilor oferite de legislaţia naţională şi cea europeană, comunicându-le acestora care sunt posibilităţile de rezolvare mai uşoară şi mai rapidă a unui litigiu apărut cu ocazia întreprinderii unei activităţi de comerţ, prestări servicii sau consumator de servicii pe teritoriul unui stat membru UE..
În acest scop, CEMLT România conlucrează cu ECC România, celelalte centre din ECC-Net din UE şi organizaţii similare de mediere din UE.
Când este nevoie, CEMLT România oferă servicii de medierea litigiilor transfrontaliere.
CEMLT România sprijină consumatorii care au probleme, să ajungă la o înţelegere cu operatorii economici pe calea mijloacelor de soluţionare alternativă a disputelor (ADR).
Mijloacele ADR sunt mecanisme de soluţionare a litigiilor în afara instanţelor judecătoreşti conduse de o terţă parte neutră, precum mediatorul.
CEMLT România cooperează cu cele late organizaţii similare, constituite la nivelul UE, care oferă informaţii esenţiale asupra Uniunii Europene, legislaţiilor naţionale şi a practicii judiciare – European Judicial Network (Reţeaua Europeană Judiciară), urmăreşte îmbunătăţirea implementării legislaţiei civile şi comerciale.
Oferind informaţii directe privind subiectele de interes pentru consumatori şi agenţii economici în folosirea mijloacelor ADR, CEMLT România furnizează Comisiei Europene o reacţie privind politica de soluţionare a litigiilor pe cale extrajudiciară, prin mediere.
CEMLT România va realiza comparaţii între modurile de soluţionare a litigiilor transfrontaliere care vizează probleme de interes.
6.2. Cum este finanţat CEMLT România ?
CEMLT România este finanţat din cotele parte obţinute din îincheierea contractelor de mediere şi consultanţă, sponsorizări, donaţii, Comisia Europeană etc.
CEMLT România este sprijinit logistic de Oficiul Naţional de Mediere.
În cazul litigiilor cu un operator economic străin la achiziţionarea unui produs sau un serviciu, dintr-un alt stat European, în vederea informării asupra drepturilor pe care le avem, în calitate de consumator european sau în cazul formulării unei plângeri împotriva unei companii, CEMLT România oferă ajutorul în soluţionarea acestor cazuri sau altor situaţii în care ne putem afla în calitate de consumator european.
În calitate de consumatori europeni se vor putea rezolva achiziţiile şi litigiile, cu aceeaşi încredere.
6.3. Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale ( ONM )
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale ( ONM ) s-a constituit la data de 02.03.2010, cu Acordul Secretariatului General al Guvernului României nr.20 / 8817/ D.N.A./ 17.06.2010 şi Avizul Ministerului Justiţiei şi Libertăţilor Cetatenestinr.86633 / 25.06.22010,sub forma unei persoane juridice române de drept privat, fără scop patrimonial, neguvernamentală şi apolitică, independentă, în temeiul dreptului de liberă asociere prevăzut de art. 9 şi 37 din Constituţia României şi în conformitate cu prevederile O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, cu modificările ulterioare, a Decretului nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice şi art. 24 din L 192/2006 privind organizarea şi exercitarea profesiei de mediator, modificată şi completată prin L 370/2009.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale deţine Hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, nr. 247/PJ/2010 din 14.07.2010 emisă de către Judecătoria sectorului 2 Bucureşti şi Certificatul de înregistrare în Registrul Asociaţiilor şi Fundaţiilor nr. 91/2010, având C.I.F. nr.27272058.
Scopul ONM, îl constituie promovarea şi dezvoltarea medierii ca soluţie alternativă de soluţionare a confictelor, apărarea drepturilor şi promovarea intereselor profesionale, economice, sociale, ştiinţifice şi culturale ale mediatorilor autorizaţi din România, potrivit legislaţiei privind medierea, statutului şi directivelor europene privind activitatea de mediere.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale are elemente de identificare proprii: stampila, cod de înregistrare fiscală, cont bancar, sigla şi carnete de membru, în forma stabilită de consiliul director.
Oficiul este constituit pe principiile democratice: liberul consimţământ şi voinţa de asociere a tuturor membrilor săi în vederea realizării scopurilor propuse, egalitatea în drepturi, reprezentativitatea, eligibilitatea conducerii prin vot secret din rândul membrilor săi, legalitatea, adoptarea hotărârilor cu vot majoritar, solidaritatea, mutualitatea, libertatea de asociere şi afiliere la alte asociaţii sau organizaţii profesionale, minoritatea se supune majorităţii, hotărârile adoptate de organele alese sunt obligatorii pentru toţi membrii uniunii, promovarea valorilor civice, ale democraţiei şi statului de drept.
Sediul ONM este în municipiul Bucureşti.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale, conform Statutului aprobat prin Hotărâre judecătorească şi a Organigramei aprobate de către Consiliul Director, va deschide Oficii Judeţene de Medierea Litigiilor Penale, Civile şi Comerciale la nivelul tuturor judeţelor ţării şi municipiului Bucureşti, conduse de câte un Director numit de către Consiliul Director, iar în cadrul ONM funcţionează deja, cu sediul în Bucureşti, Centrul European Pentru Medierea Litigiilor Transfrontaliere (CEMLT), înfiinţat prin Hotărârea nr. 3 din 24.08.2010 a C.D. care are drept scop, promovarea şi medierea litigiilor transfrontaliere în materie civilă şi comercială.
ONM în cadrul parteneriatelor ce le va încheia cu organizaţii similare din UE şi alte ţări, are în proiect deschiderea de filiale la nivelul unor ţări, membre UE.
Obiectivele principale ale Oficiului Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale sunt: susţinerea, protejarea şi promovarea intereselor mediatorilor autorizaţi din România şi Uniunea Europeană, dezvoltarea şi îmbunătăţirea practicilor şi procedurilor de mediere pentru rezolvarea conflictelor ca alternativă de soluţionare a conflictelor la justiţia tradiţională, în mod special în domeniul penal, civil şi comercial, activităţi de promovare publică a noţiunilor de bază despre mediere şi realizare a unei reţele viabile şi eficiente de diseminare a informaţiilor legate de mediere, ca procedura recomandată de către Uniunea Europeană şi alte organisme internaţionale, la nivelul unor instituţii şi unităţi administrative, unor categorii sociale şi profesii, perfecţionarea pregătirii continue a mediatorilor, colaborarea cu alte asociaţii, uniuni şi instituţii, pentru schimb de experienţă, promovarea medierii, profesiei de mediator şi îmbunătăţire a cadrului legal existent.
Pentru realizarea scopului şi obiectivelor propuse, ONM va folosi orice forme de promovare şi dezvoltare a medierii, între care: organizarea şi participarea la cursuri pe subiecte de interes, seminarii, conferinţe, simpozioane pentru promovarea medierii, publicarea de materiale specifice în presa scrisă, forumuri, bloguri şi site-uri, participarea în cadrul unor emisiuni radio-TV, mediatizarea activităţilor, publicitate, informare prin afişare, materiale promoţionale, colaborări cu instituţii bancare, financiare şi agenţii economici, Consiliul de mediere, alte instituţii, organizaţii, administraţia public, persoane fizice şi persoane juridice, creşterea prestigiului profesional, asistenţa mutuală a membrilor, potrivit legislaţiei în vigoare, statutului şi strategiilor ONM.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale nu se va angaja în nici o acţiune care contravine principiilor sale, statutului, ordinii publice şi legislaţiei în domeniu, care interferează activităţile unor organizaţii politice sau instituţii publice, care afectează prestigiul şi unitatea mediatorilor şi ale profesiei.
Apartenenţa membrilor la ONM se asigură sub rezerva dovedirii calităţii serviciilor prestate, profesionalismului, integrităţii morale, transparenţei, bunei colaborări mediator-client, nediscriminarii, eficacităţii şi eficienţei, respectării principiilor medierii: neutralitate, imparţialitate, confidenţialitate.
Caracterul de utilitate publică al instituţiei medierii şi implicit al organizaţiilor profesionale şi formelor de exercitare a profesiei este definit în art. 4 al Legii nr.192/2006, iar conducerea ONM va întreprinde măsurile necesare pentru recunoaşterea acestui lucru, cu consecinţele sale juridice.
Conform statutului, aprobat prin Hotărâre judecătorească, membrii ONM, sunt mediatori autorizaţi de către Consiliul de mediere.
ONM este independent în relaţia cu Consiliul de mediere şi cu instituţiile statului
OMN nu constituie,, o altă asociaţie a mediatorilor”, ci un corp unic al mediatorilor profesionişti, specializaţi în Drept Penal, Civil şi Comercial, nefiind înfiinţată în scopuri electorale.
Oficiul Naţional de Mediere Litigii Penale, Civile şi Comerciale este asociaţie profesională a mediatorilor, specializată pe trei domenii de activitate: penal, civil şi comercial, respectând prevederile Legii 192/2006 şi Directivei 52 a UE.

7. Practică judiciară

Reclamanta S.C. M.C. SRL
Ca urmare a accidentului produs la 21 ianuarie 2001, autoturismul a fost distrus în proporţie de 90%, din culpă exclusivă a pârâtului B. G. Acesta posedă asigurarea de răspundere civilă internaţională de tip carte verde. Tribunalul Bihor, prin sentinţa civilă nr.153 din 22 ianuarie 2004, a respins acţiunea ca prematur introdusă, aplicând în cauză dispoziţiile art. 41 C. proc. civ.
Împotriva acestei sentinţe, reclamanta şi pârâtele S.C. C. SA Bucureşti, societatea de asigurare Z. E. au declarat apel.
Reclamanta a criticat hotărârea susţinând că, în mod greşit, s-a admis excepţia prematurităţii acţiunii deoarece a depus la dosar dovezi prin care a somat paraţii la plata despăgubirilor, fiind îndeplinită procedura prealabilă a concilierii directe.
Curtea de Apel Oradea, prin decizia nr.23 din 1 martie 2005, a respins ca nefondat apelul reclamantei.
Instanţă de fond a reţinut că litigiul este supus dispoziţiilor art. 41 C. proc. civ., concilierea fiind obligatorie iar somaţia executorului judecătoresc nu îndeplineşte condiţiile prevăzute în art. 41 C.proc.civ..
Decizia a fost atacată cu recurs de către reclamantă, în temeiul dispoziţiilor art. 304 pct.9 C.proc.civ., susţinându-se ca procedura de conciliere a fost făcută cu respectarea dispoziţiilor art. 41 C. proc. civ.
Recursul reclamantei s-a respins ca nefondat.
La 7 ianuarie 2003, s-a trimis prin executorul judecătoresc B. I. o somaţie prin care se cer despăgubiri, însă aceasta nu îndeplinea procedura prealabilă de conciliere, prevăzută în art.7201 C. proc. civ.
Reclamanta a încercat să acopere, după pronunţarea sentinţei de fond, procedura concilierii directe, depunând o notificare adresată pârâtului B.G., însă nu rezultă că acest act a fost expediat şi că-i priveşte pe toţi pârâţii, neputând a fi reţinută îndeplinirea cerinţelor procedurii concilierii directe.
În consecinţă, instanţele au reţinut că în cauză nu a fost realizată procedura concilierii directe, respingând acţiunea ca prematur introdusă.

8. Alte menţiuni

Recent, Curtea de Apel Timișoara a semnat un protocol permanent de promovare a medierii, în parteneriat cu GEMME – Asociația Magistraților Europeni care Susțin Medierea – Secțiunea Română, precum și Consiliul de Mediere – București.
Scopul aderării la acest instrument este acela de a promova intens medierea ca metodă alternativă de soluționare a litigiilor, prin informarea magistraților, a personalului auxiliar dar și a publicului larg despre beneficiile medierii.
Pentru atingerea scopurilor enunțate mai sus, colaborarea dintre cele trei instituții semnatare se va realiza printr-un schimb permanent de informații legate de activitatea de mediere și efectele acesteia, despre programele de lucru, precum și participarea comună a partenerilor la activitățile cuprinse în obiectul protocolului.
Parteneriatul, ale cărui baze s-au pus recent, este destinat să funcționeze pe o perioadă nedeterminată și dorește să conștientizeze cetățenii și să îi încurajeze pe aceștia să aleagă această metodă pentru soluționarea diferendelor ivite, în condițiile în care medierea este ceea mai rapidă și mai puțin costisitoare metodă de soluționare a unui litigiu, comparativ cu un proces judiciar clasic.

BIBLIOGRAFIE:

1. Leicu Corina – Drept comunitar, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 1998,

2. Leonard Dick – Ghidul Uniunii Europene, Editura Teora, Bucuresti, 2001

3. Marcu Viorel, Nicoleta Diaconu – Drept comunitar general, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2002.

4. Militaru Ioana Nely – Dreptul Uniunii Europene, Editura Lumina Lex, Bucuresti, 2009.

5. Paun Nicolae, Paun Ciprian Adrian,Ciceo Georgiana – Europa Unita, Europa Noastra, Editura Presa Universitara Clujeana, Cluj-Napoca, 2003.

6. Leicu Corina; Leicu Ioan – Institutiile comunitare, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 1996.

7. Laura Andrei, Laura Radu – Jurisprudenta relevanta CEJ – Privind cooperarea judiciara in materie civila, Editura Universul Juridic, Bucuresti, 2010

8. http://www.juridice.ro/117628/comisia-europeana-recomanda-medierea-in-litigiile-transfrontaliere-inclusiv-medierea-electronica-si-medierea-intre-angajator-si-angajat.html

9. Directiva 2008/52/CE privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă şi comercială a fost adoptată la 23 aprilie 2008 (IP/08/628

10. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_list_org_en.pdf

Tags: Drept