Contractul colectiv de munca

1 Definiţie, natură juridică şi trăsături

Contractul colectiv de muncă a apărut ca urmare a dezvoltării industriale de la sfârşitul secolului al XIX-lea şi începutul sec. XX. Constituirea primelor forme de organizare a muncitorilor a dus la negocierea colectivă a drepturilor angajaţilor. Contractul colectiv de muncă a reprezentant modalitatea concretă de a avea o certitudine cu privire la rezultatul negocierilor, drepturile salariaţilor fiind cuprinse într-un document scris şi semnat de patroni.

Contractul colectiv de muncă a fost reglementat iniţial în legislaţia noastră pe cale indirectă, prin Legea conflictelor colective de muncă din 1920, apoi prin legea contractelor profesionale din 1921.[1]

Actualul cadru legislativ al contractului colectiv de muncă este dat de prevederile legii contractului colectiv de muncă nr. 130/1996, modificată prin legea nr. 143/1997, precum şi de prevederile titlului VIII din actualul Cod al muncii (“Contractele colective de muncă”).

Conform art. 1 din legea nr. 130/1996 şi art. 236 al. 1 din cod, contractul colectiv de muncă este convenţia încheiată în formă scrisă între angajator sau organizaţia patronală, de o parte, şi salariaţi, reprezentaţi prin sindicate ori în alt mod prevăzut de lege, de cealaltă parte, prin care se stabilesc clauze privind condiţiile de muncă, salarizarea, precum şi alte drepturi şi obligaţii ce decurg din raporturile de muncă.

În doctrină s-au făcut aprecieri cu privire la natura juridică a acestui act, teoreticienii fiind de acord asupra caracterului particular pe care îl prezintă contractul colectiv de muncă. În primul rând, aşa cum arată şi denumirea sa, este un contract, în sensul dat de art. 942 Cod civil, adică un acord de voinţă al semnatatilor care generează drepturi şi obligaţii de ambele părţi. Contractul colectiv de muncă este însă un act juridic sui generis deoarece respectarea normelor sale se impune şi salariaţilor care nu au luat parte expres la negocierea şi semnarea lui, inclusiv celor angajaţi multerior încheierii contractului.

Contractul colectiv de muncă este un izvor de drept specific acestei discipline juridice, fiind considerat un contract normativ.[2] Forţa juridică a prevederilor cuprinse în contractul colectiv de muncă este similară normelor cuprinse în legi iar încălcarea lor atrage răspunderea juridică generală, nu contractuală. Prevederile contractelor colective sunt de largă aplicabilitate, având în cazul contractului colectiv la nivel naţional impact asupra relaţiilor de muncă la scara întregii ţări, aşa cum rezultă din preverile art. 241 al. 1 lit. d.

Contractul colectvi de muncă este o excepţie de la principiul relativităţii efectelor convenţiilor, deoarece efectele sala se întind mai departe de sfera semnatatilor. Drepturile şi obligaţiile inserate în contractul colectiv de muncă afectează toţi salariaţii, chiar şi pe cei angajaţi ulterior încheierii contractului dar mai înainte de ieşirea lui din vigoare.

Trăsăturile contractului colectiv de muncă se aseamănă atât cu trăsăturile contractelor civile cât şi cu trăsăturile contractelor individuale de muncă. Literatura de specialitate a evidenâţiat următoarele caracteristici ale contractului colectiv:[3]

(a)    Contractul colectiv este un contract sinalagmatic deoarece el presupune o reciprocitate de prestaţii. Într-adevăr, atât patronul (patronatul), cât şi salariaţii au drepturi şi obligaţii proprii care corespund celor avute de către cealaltă parte.

(b)   Contractul colectiv de muncă este un contract cu titlu oneros deoarece părţile realizează reciproc anumite prestaţii în schimbul acelora pe care s-au obligat să le efectueze în favoarea celeilalte, fiecare dintre părţi urmărind un folos propriu;

(c)    Contractul colectiv de muncă este un contract comutativ, prestaţiile la care se obligă părţile fiind cunoscute ab initio, la încheierea contractului, iar executarea lor nu depinde de un eveniment incert;

(d)   Contractul colectiv de muncă este un contract care presupune prestaţii succesive, în timp, pe întreaga durată a existenţei sale;

(e)    Contractul colectiv de muncă este un contract numit, ţinând seama de faptul că este reglementat prin legea nr. 130/1996 şi prin codul muncii;

(f)    Este un contract solemn, forma scrisă fiind impusă de natura sa juridică (contract normativ) precum şi de lege (art. 25 din legea nr. 130/1996) ;

(g)   Contractul colectiv de muncă reprezintă o excepţie de la principiul relativităţii efectelor contractului, ceea ce îl deosebeşte de contractul civil, în general, precum şi de contractul individual de muncă. Conform art. 973 Cod civil, convenţiile nu au putere decât între părţile contractante, ori efectele contractului colectiv se aplică şi altor persoane, nu doar celor semnatare.

2 Negocierea şi încheierea contractului colectiv de muncă

Legea nr. 53/2003 (Codul muncii) prevede în art. 236 al. 2 că negocierea colectivă este obligatorie, cu excepţia cazului în care angajatorul are încadraţi mai puţin de 21 de salariaţi. Această formulare este prezentă şi în art. 3 din legea cadru şi este criticabilă deoarece legea nu obligă la încheierea unui contract colectiv de muncă ci doar la negocierea lui. Prin urmare, dacă părţile nu ajung la un acord pe parcursul negocierilor, atunci reglementarea legală nu nle obligă să facă compromisuri deoarece cerinţa de a negocia este îndeplinită. Cu totul altfel ar sta lucrurile dacă legea ar impune încheierea contractului colectiv de muncă pentru toţi angajatorii care au cel puţin 21 de angajaţi. Instituirea obligaţiei de a negocia ar forţa părţile să găsească o soluţie pentru a ajunge la consens în ceea ce priveşte reglementările contractului.

În doctrină, încheierea propriu zisă a contractului colectiv de muncă a fost apreciată unanim drept facultativă, indiferent de numărul de angajţi ai firmei. Astfel, s-a considerat[4] că întreaga construcţie a Legii nr. 130/1996 cât şi filosofia Legii conflictelor colective de muncă pornesc de la premisa că negocierile se pot solda şi cu un rezultat negativ, cu neîncheierea contractului colectiv de muncă şi cu declanşarea unui conflict de muncă. Faptul că legea prevede obligativitatea negocierii colective la nivel de unitate este firesc şi explicabil, pentru că aceasta este premisa dialogului social ca modalitate de realizare a păcii sociale, este o invitaţie obligatorie a partenerilor sociali la dialog pentru soluţionarea problemelor de muncă şi sociale de interes reciproc. Dar, dacă invitarea obligatorie la negociere este firescă, tot firească este şi recunoaşterea faptului că într-o negociere există şi varianta neajungerii la o înţelegere.

Cadrul reglementativ în vigoare al contractului colectiv de muncă prevede o întreagă procedură de respectat în vederea încheierii contractului colectiv de muncă. Prevederile codului muncii în această prinvinţă au valoare de principiu. Astfel, se stabileşte expres că la negocierea clauzelor şi la încheierea contractelor colective de muncă părţile sunt egale şi libere precum şi faptul că părţile, reprezentarea acestora şi procedura de negociere şi de încheiere a contractelor colective de muncă sunt stabilite potrivit legii. Este vorba bineînţeles de prevederile legii cadru nr. 130/1996, cu modificările şi completările ulterioare.

Art. 3 din lege prevede că negocierea colectivã are loc în fiecare an, dupã cum urmeazã:
a) dupã cel puţin 12 luni de la data negocierii precedente, neurmatã de încheierea contractului colectiv de muncã, sau de la data intrãrii în vigoare a contractului colectiv de muncã, dupã caz;

b) cu cel puţin 30 de zile anterior expirãrii contractelor colective de muncã încheiate pe un an.

Iniţiativa negocierii aparţine patronului iar dacă patronul nu angajeazã negocierea, aceasta are loc la cererea organizaţiei sindicale sau a reprezentanţilor salariaţilor, dupã caz, în termen de 15 zile de la formularea cererii.

În termen de 15 zile de la data formulãrii cererii de cãtre organizaţia sindicalã sau de cãtre reprezentanţii salariaţilor, patronul trebuie sã convoace pãrţile în vederea negocierii contractului colectiv de muncã.

La prima reuniune a pãrţilor se precizeazã:

a)      informaţiile pe care patronul le va pune la dispoziţie delegaþilor sindicali sau ai salariaţilor şi data la care urmeazã a îndeplini aceastã obligaţie; informaţiile trebuie sã permitã o analizã comparatã a situaţiei locurilor de muncã, a clasificãrii profesiilor şi meseriilor, a nivelului de salarizare, a duratei timpului de lucru şi a organizãrii programului de lucru;

b)      locul şi calendarul reuniunilor.

Durata negocierii colective nu poate depãşi 60 de zile. Cu caracter minimal, legea prevede că negocierea colectivã trebuie să atingă măcar următoarele probleme: salariile, durata timpului de lucru, programul de lucru şi condiţiile de muncã.

Dacă patronul nu respectă obligaţiile sale legale vis-à-vis de demararea negocierii colective, va fi sancţionat contravenţional de către personalul din Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale, din direcţiile generale de muncã şi protecþie socialã judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, împuternicit prin ordin al ministrului muncii şi protecţiei sociale.

Conform art. 14 din lege, pãrtile contractului colectiv de muncã sunt patronul şi salariaţii, reprezentate dupã cum urmeazã:

a)      patronul:
– la nivel de unitate, de cãtre organul de conducere al acesteia, stabilit prin lege, statut ori regulament de funcţionare, dupã caz;

– la nivel de grup de unitãţi, de ramurã şi la nivel naţional, de cãtre asociaţiile patronale legal constituite şi reprezentative potrivit prezentei legi;

b)      salariaţii:
– la nivel de unitate, de cãtre organizaţiile sindicale legal constituite şi reprezentantive ori, acolo unde nu este constituit un sindicat reprezentativ, prin reprezentanţii aleşi ai salariaţilor;
– la nivelul grupurilor de unitãţi şi al ramurilor, de cãtre organizaţiile sindicale de tip federativ, legal constituite şi reprezentative potrivit prezentei legi;
– la nivel naţional, de cãtre organizaţiile sindicale de tip confederativ, legal constituite şi reprezentative potrivit prezentei legi.

La negocierea contractului colectiv de muncã la nivel naţional, de ramurã sau de grup de unitãţi participã asociaţiile patronale care îndeplinesc, cumulativ, urmãtoarele condiţii:

a)      la nivel naţional:
– au independenţã organizatoricã şi patrimonialã;
– reprezintã patroni ale cãror unitãţi funcţioneazã în cel puţin jumãtate din numãrul total al judeţelor, inclusiv în municipiul Bucureşti;
– reprezintã patroni ale cãror unitãţi îşi desfãşoarã activitatea în cel puþin 25% din ramurile de activitate;
– reprezintã patroni ale cãror unitãţi cuprind minimum 7% din efectivul salariaţilor din economia naţionalã;

b)      la nivel de ramurã:
– au independenţã organizatoricã şi patrimonialã;
– reprezintã patroni ale cãror unitãţi cuprind minimum 10% din numãrul salariaţilor din ramura respectivã.

Îndeplinirea condiţiilor de reprezentativitate se constatã de cãtre Tribunalul Municipiului Bucureşti, la cererea asociaţiei patronale. Asociaţiile patronale reprezentative la nivel naţional sunt reprezentative şi la nivelul ramurilor şi al grupurilor de unitãţi prin intermediul organizaţiilor de tip federativ, componente.

La negocierea contractelor colective de muncã la nivel naţional, de ramurã şi de unitate participã organizaţiile sindicale care îndeplinesc, cumulativ, urmãtoarele condiţii:

a)      la nivel naţional:
– au statut legal de confederaţie sindicalã;
– au independenţã organizatoricã şi patrimonialã;
– au în componenţã structuri sindicale proprii, în cel puţin jumãtate din numãrul total al judeţelor, inclusiv în municipiul Bucureşti;
– au în componenţã federaţii sindicale reprezentative din cel puþin 25% din ramurile de activitate;
– organizaţiile sindicale componente au, cumulat, un numãr de membri cel puţin egal cu 5% din efectivul salariaţilor din economia naţionalã;

b)      la nivel de ramurã:
– au statut legal de federaţie sindicalã;
– au independenţã organizatoricã şi patrimonialã;
– organizaţiile sindicale componente au, cumulat, un numãr de membri cel puţin egal cu 7% din efectivul salariaţilor din ramura respectivã;

c)      la nivel de unitate:
– au statut legal de organizaţie sindicalã;
– numãrul de membri ai sindicatului reprezintã cel puţin o treime din numãrul salariaţilor unitãţii.

Îndeplinirea condiţiilor de reprezentativitate a organizaţiilor sindicale se constatã, la cererea acestora, de cãtre instanţele judecãtoreşti, astfel: la nivel naţional şi de ramurã, de cãtre Tribunalul Municipiului Bucureşti iar la nivel de unitate, de cãtre judecãtoria în a cãrei razã teritorialã se aflã sediul unitãţii. Organizaţiile sindicale reprezentative la nivel naţional sunt reprezentative şi la nivelul ramurilor şi al grupurilor de unitãţi în care au organizaţii componente de tip federativ. În mod corespunzãtor, organizaţiile sindicale reprezentative la nivelul ramurilor sunt reprezentative şi la nivelul grupurilor de unitãţi în care au organizaţii sindicale proprii.

Contractul colectiv de muncã se poate încheia şi în unitãţile în care nu existã organizaţii sindicale sau acestea nu îndeplinesc condiţiile de reprezentativitate stabilite de lege şi detaliate mai sus prevãzute. În acest caz, salariaţii îşi aleg reprezentanţii la negociere prin vot secret. La alegerea reprezentanţilor salariaţilor vor participa cel puţin jumãtate plus unu din numãrul total al salariaþilor. Reprezentanţii salariaþilor sunt desemnaţi în raport cu numãrul voturilor obţinute.

Art. 22 din legea contractului colectiv de muncă prevede că la negocierea şi încheierea contractelor colective de muncã în instituşiile bugetare, pãrţile sunt reprezentate dupã cum urmeazã:

a)      de cãtre conducãtorul instituţiei bugetare sau de cãtre locţiitorul de drept al acestuia;

b)      de cãtre sindicatele reprezentative, în sensul prezentei legi, sau de cãtre reprezentanţii salariaţilor.

Conform art. 23 din lege, contractul colectiv de muncã se încheie pe o perioadã determinatã, care nu poate fi mai micã de 12 luni, sau pe durata unei lucrãri determinate. Dacă părţile au început negocierea noului contract colectiv de muncă, se poate conveni prelungirea aplicãrii contractului colectiv de muncã, în condiţiile în care acesta a fost încheiat anterior, sau cu unele modificări ce vor fi negociate.

Contractul colectiv de muncã se încheie în formã scrisã, se semneazã de cãtre pãrţile care au participat la negocieri, se depune şi se înregistreazã la direcţia generalã de muncã şi protecţie socialã judeţeanã sau a municipiului Bucureşti. Contractele colective de muncã încheiate la nivelul grupurilor de unitãţi, al ramurilor de activitate sau la nivel naţional se depun şi se înregistreazã la Ministerul Muncii şi Protecţiei Sociale.

Contractele colective de muncã se aplicã de la data înregistrãrii, cu excepţia situaţiei în care pãrţile au convenit ca data aplicãrii clauzelor negociate sã fie ulterioarã zilei de înregistrare a contractului.

Contractul colectiv de muncã încheiat la nivel naţional şi de ramurã se va publica în Monitorul Oficial al României (partea a V-a), în termen de 30 de zile de la înregistrare.

3 Efectele contractului colectiv de muncă

Atât codul muncii, prin art. 236, cât şi legea contractului colectiv de muncă prin art. 7 prevăd că toate contractele colective de muncă, încheiate cu respectarea dispoziţiilor legale constituie legea părţilor.

Codul muncii ierarhizează efectele contractelor colective încheiate la diferite nivele ale activităţii, stabilind că prin contractele colective de muncă nu se pot stabili drepturi la un nivel inferior celui stabilit prin contractele colective de muncă încheiate la nivel superior dar şi că în contractele individuale de muncă nu se pot include clauze care să stabilească drepturi la un nivel inferior celui stabilit prin contractele colective de muncă.

Clauzele cuprinse în contractele colective de muncã negociate cu încãlcarea prevederilor cuprinse în lege sau în contractele colective încheiate la nivel superior sunt lovite de nulitate. Nulitatea se constatã de cãtre instanţa judecãtoreascã, la cererea pãrţii interesate.

În acest caz, partea interesatã poate cere renegocierea drepturilor respective. Pânã la renegocierea drepturilor, clauzele a cãror nulitate a fost constatatã sunt înlocuite cu prevederile mai favorabile cuprinse în lege sau în contractul colectiv de muncã încheiat la nivel superior, dupã caz.

La încheierea contractului colectiv de muncă prevederile legale referitoare la drepturile salariaţilor au un caracter minimal, prin negociere părţile au posibilitatea să lărgească sfera acestor drepturi

Aşa cum am mai arătat, contractul colectiv de muncă este o excepţie de la principiul realtivităţii convenţiilor. Astfel, prevederile contractului colectiv de muncă produc efecte pentru toţi salariaţii, indiferent de data angajării sau de afilierea lor la o organizaţie sindicală.

Contractele colective de muncă se pot încheia la nivelul angajatorilor, al ramurilor de activitate, la nivel naţional şi la nivelul unor grupuri de angajatori. La fiecare nivel se încheie un singur contract colectiv de muncă În cazul în care la nivel de angajator, grup de angajatori sau ramură nu există contract colectiv de muncă, se aplică contractul colectiv de muncă încheiat la nivel superior. În caz de aplicare concomitentă a mai multor contracte colective de muncă, acestea produc efecte astfel:

a)      contractul încheiat la nivelul unităţii produce efecte pentru toţi salariaţii de la acest nivel;

b)      contractul încheiat la nivelul unui grup de angajatori pentru toţi salariaţii încadraţi la angajatori care fac parte din grupul respectiv;

c)      contractul încheiat la nivelul ramurei de activitate, pentru toţi salariaţii din ramură;

d)     contractul încheiat la nivel naţional produce efecte pentru toţi salariaţii din ţară.

Executarea contractului colectiv de muncă este obligatorie pentru părţi iar neîndeplinirea obligaţiilor asumate prin contractul colectiv de muncă atrage răspunderea părţilor care se fac vinovate de aceasta.

4 Modificarea, suspendarea şi încetarea contractului colectiv de muncă

Cu privire la modificarea contractului colectiv de muncă, art. 244 din codul muncii prevede că orice clauză poate fi modificată pe parcursul executării contractului, în condiţiile legii, ori de câte ori părţile convin acest lucru. Modificãrile aduse contractului colectiv de muncã se comunicã, în scris, organului la care se pãstreazã şi devin aplicabile de la data înregistrãrii sau la o datã ulterioarã, potrivit convenţiei pãrţilor.

Aplicarea contractului colectiv de muncă poate fi suspendată:

• prin acordul de voinţă al părţilor;
• în caz de forţă majoră;
• pe durata grevei, dacã nu este posibilã continuarea activitãţii de cãtre salariaţii care nu participã la grevã.

Încetarea sau suspendarea contractului colectiv de muncã va fi notificatã, în termen de 5 zile, organului la care acesta a fost depus pentru înregistrare.

Contractul colectiv de muncă încetează:

a) la împlinirea termenului sau la terminarea lucrării pentru care a fost încheiat, dacă părţile nu convin prelungirea aplicării acestuia;

b) la data dizolvării sau lichidării judiciare a angajatorului;

c) prin acordul părţilor.

---

[1] Filip, Liviu – “Curs de Dreptul muncii”, Casa de editură Venus, Iaşi, 2003., p. 152

[2] Harbădă, Maria – “Introducere în drept”, Editura Universităţii “Alexandru Ioan Cuza”, Iaşi, 2002, p. 47

[3] Sanda Ghimpu, Alexandru Ţiclea – “Dreptul muncii”, Editura Allbeck, Bucureşti, 2001, p. 751

[4] Filip Liviu – op.cit, p. 170

Tags: contract colectiv, greva

Mandatul civil fără reprezentare

Contractul de interpunere.

1.1. Noţiunea şi natura juridică a contractului de interpunere.

Contractul de mandat a fost conceput de Codul civil ca un contract de binefacere şi de încredere.[1] Astfel, contractul era gratuit, reprezentativ şi realizat exclusiv în interesul mandantului. Aceste caractere, totuşi, nu au fost considerate niciodată ca fiind esenţiale. Practica a imaginat rapid clauzele care au modificat modelul-tip consacrat de codul civil, iar mandatul gratuit este considerat astăzi o excepţie. Drept urmare, şi mandatele fără reprezentare au devenit foarte răspândite astăzi, mai ales din cauza avântului contractului de comision.

Codul civil reglementează doar mandatul cu reprezentare (art. 1532-art. 1559), dar practica şi doctrina a trebuit să admită şi existenţa mandatului fără reprezentare.[2]

Mandatul fără reprezentare (convenţia de prête-nom), este acel contract prin care una dintre părţi – împrumutătorul de nume – este împuternicit de cealaltă parte să îndeplineacă unul sau mai multe acte juridice pe seama acestuia din urmă, dar ascunzând faţă de terţii contractanţi, calitatea de intermediar care lucrează pentru altul.[3]

Aşadar, în timp ce la mandatul cu reprezentare, mandatarul lucrează în numele şi pe seama mandantului, în ipoteza contractului de prête-nom, deşi există împuternicire, în raporturile cu terţii mandatarul se comportă ca şi când ar lucra în nume propriu, iar nu ca reprezentant al altuia.

Astfel, se consideră că în ipoteza contractului de mandat cu reprezentare, mandantul apare „pe faţă” în raporturile pe care le stabileşte prin mandaterul său.[4] Cu alte cuvinte, terţii cunosc că ei contractează cu mandantul, prin reprezentarea acestuia de către mandatar.

Reprezentarea este de natura, nu de esenţa contractului de mandat. Iată de ce putem întâlni mandat fără reprezentare. Lipsa reprezentării nu afectează, prin ea însăşi, natura de mandat a contractului. Aceasta se realizaeză de fiecare dată când mandatarul acţionează în numele său, dar pe seama mandantului.

Mandatul fără reprezentare apare atât în dreptul civil prin contractul de interpunere, cât şi în dreptul comercial, unde este mai fracvent întâlnit, fiind reglementat sub forma contractului de comision, de consignaţie sau – în domeniul transporturilor – a celui de expediţie.[5]

În literatura juridică[6] se foloseşte terminologia de „contract de mandat fără reprezentare”.

Însă unii autori[7] consideră că această terminologie folosită este improprie, deoarece acest mandat ar apărea fără reprezentare, doar din perspectiva terţilor pentru că mandatarul nu le aduce la cunoştinţă că încheie actul în interesul altuia. Conform acestei opinii, reprezentarea este de natura mandatului, aşa încât, apare ca un nonsens definirea unui mandat ca fiind fără reprezentare, deoarece, în acest caz, nu s-ar mai putea vorbi de un mandat. Din acest motiv se consideră că formele de contract de comision, consignaţie şi expediţie sunt tratate ca varietăţi ale contractului de mandat şi nu ca modalităţi ale mandatului fără reprezentare.

Această opinie a fost însă criricată[8], deoarece lipsa reprezentării nu afectează, prin ea însăşi, natura de mandat a contractului. Drept urmare, se consideră că terminologia folosită nu este improprie, având în vedere că reprezentarea este de natura, nu de esenţa contractului de mandat.

În dreptul civil contractul de mandat fără reprezentare este cunoscut sub numele de contract de interpunere (de prête-nom). În acest caz, mandantul nu vrea să fie cunoscut de terţii cu care mandatarul tratează; interesul său este de a rămâne în umbră şi de a face pe terţi să creadă că mandatarul lucrează pe cont propriu, că el este adevăratul contractant. Mandatarul se înfăţişează ca fiind singurul interesat în operaţiune; nimic nu dezvăluie terţilor că cel cu care contractează este un intermediar, lucrând pentru o altă persoană care se ascunde împrumutând personalitatea şi numele contractantului aparent.[9]

Contractul de interpunere este considerat a fis un mandat simulat prin interpunere de persoane, în caz particular de interpunere de persoane.[10]

D. Cosma califică contractul de interpunere drept „o specie de simulaţie negativă”[11]. Se recurge la această formulă juridică atunci când o persoană (mandantul) vrea să încheie un act juridic, dar în aşa fel încât persoana să nu fie cunoscută de terţi, cum ar fi: cocontractantul, mandatarul ocult şi alţi terţi (creditori chirografari, rude cu vocaţie eventuală la moştenire, succesori cu titlu particular), sau numai aceştia din urmă (contractanul fiind părtaş la simulaţii). În acest scop, mandantul dă un mandat unei alte persoane, care însă contractează în nume propriu şi nu în calitate de mandatar.

În sine, simulaţia nefiind interzisă, nici mandatul fără reprezentare nu are nimic ilicit, având ca scop ascunderea identităţii unei părţi contractante sau ocolirea unei prohibiţii.[12] Exemplul clasic este cel al unei persoane care, dorind să cumpere un bun, recurge la împrumutătorul de nume pentru a evita condiţiile mai puţin avantajoase care, din diverse motive, i s-ar propune dacă şi-ar dezvălui identitatea.

Desigur însă că, dacă s-ar recurge la acest contract pentru scopuri ilicite ori având drept scop încălcarea unor dispoziţii legale imperative, el ar fi nul (de exemplu, dacă o incapacitate persoanlă îi interzice mandantului să încheie actul cu care l-a însărcinat pe împrumutătorul de nume). Codul civil conţine câteva aplicaţii ale acestei sancţiuni (de exemplu, art. 812 din materia donaţiilor şi testamentelor, care prevede că dispoziţiile în favoarea unui incapabil sunt nule, fie ele deghizate sub forma unui contract cu titlu oneros, fie făcute în numele unei persoane interpuse).

Tot nulă este convenţia de prête-nom care vizează fraudarea drepturilor terţilor. Sunt citate astfel de ipoteze în care un soţ transmite un bun asupra celuilalt soţ, împrumutător de nume, pentru a frauda pe creditori sau pe avânzii-cauză, ori cazul în care creditorul apelează la de prête-nom pentru a împiedica pe debitor să-i opună compensaţie.[13]

Despre interpunerea de persoane sau de prête-nom s-a afirmat că este o specie de mandat, în sensul că actul, ascuns este un mandat care „(…) stabileşte că persoana care a figurat în actul ostensibil ca parte nu este în realitate decât un reprezentant”.[14]

Conform unei alte opinii, se atrage atenţia că simulaţia prin interpunere de persoane nu trebuie confundată cu prête-nom, specie de mandat fără reprezentare.[15]

S-a susţinut[16] că nici o raţiune de ordin lingvistic sau juridic nu justifică discriminarea existentă între termenii „interpunere de persoane” şi „prête-nom“. Aceasta, cu atât mai mult cu cât natura juridică a unei realităţi juridice nu poate fi dedusă din denumirea ei. Pe de altă parte, natura juridică a interpunerii de persoane se regăseşte, în toate cazurile, în mandat: unul fără reprezentare cînd nu există contemplatio domini, şi celălalt cu reprezentare, când acest element există.

Mandatul va fi însă ocult în ambele cazuri. Numai că, în primul caz, mandatul este ascuns atât terţului contractant, cât şi publicului, iar în al doilea caz, mandatul este ascuns numai publicului. Esenţialul, care decurge de aici, este faptul că raporturile juridice dintre mandant şi terţul contractant sunt orânduite fie de regulile mandatului cu reprezentare, fie de cele ale mandatului fără reprezentare. În al treilea rând, de esenţa simulaţiei este animo simulande şi amăgirea terţilor, fără ca numărul participanţilor la simulaţie să intereseze; iar din moment ce s-a produs înşelarea terţilor şi cerinţa animo simulandi este îndeplinită, se poate vorbi de simulaţie.

Analizând mandatul fără reprezentare prin raportare la reglementarea situaţiei, au fost formulate mai multe opinii.

Astfel, în concepţia unor autori se distinge între:

– „simulaţia convenţională”, care este opera a trei participanţi: a persoanei interpuse şi a celor doi contractanţi reali (folosită în general pentru a ocoli o interdicţie legală de a contracta, care există între două persoane determinate).

– convenţia de interpunere stricto-sensu, care presupune recunoaşterea situaţiei reale de către terţul cu care persoana interpusă contractează.[17]

Alţi autori[18] deosebesc simulaţia prin interpunere de convenţia de „prête-nom“, întrucât în acest din urmă caz, cocontractantul mandatarului ocult (terţul cu care contractează) nu este părtaş la simulaţie; ori, o veritabilă simulaţie – în această concepţie – presupune o convenţie secretă între părţile actului aparent (deci între aceleaşi persoane).

În sensul tehnic al art. 1175 C. civ., simulaţia presupune, în primul rând, două acte: un act ostensibil şi un act secret. Actul ostensibil este contractul încheiat de împrumutătorul de nume cu terţul contractant; actul escret este o convenţie de prête-nom însăşi. Dar, în al doilea rând, pentru a exista simulaţie, se mai cere ca între cele două acte să existe o asemenea contradicţie încât acul ostensibil să nu fie privit decât ca o simplă aparenţă. În altă opinie[19], diferenţierea făcută de autorii mai sus citaţi nu este justificată. În primul rând, nu se poate afirma că în cazul convenţiei de prête-nom cocontractantul mandatarului ocult nu este părtaş la simulaţie. Sunt situaţii în care nu numai mandantul şi mandatarul ocult sunt părtaş la simulaţie, dar şi persoana cu care acesta din urmă contractează. De exemplu, într-o soluţie[20] dată de instanţa supremă s-a făcut „dovada, cu prisosinţă, că toate părţile au fost în deplină cunoştinţă de cauză”, deci nu numai mandantul cumpărător şi „împrumutătoarea de nume” (mandatarul ocult), dar şi vânzătorul, care – fiind părtaş la simulaţie – nu mai avea calitatea de terţ faţă de această convenţie secretă, ci aceea de parte, cu toate consecinţele care decurg din această calitate (dovada simulaţiei, raporturi contractuale cu mandantul potrivit regulilor de la mandatul cu reprezentare etc). În asemenea situaţii, numai faţă de alte persoane interesate, care cu bună-credinţă se bazează pe aparenţa creată prin simulaţie (şi care vor avea calitatea de terţi), simulaţia juridică redă – consacrată prin actul secret – va fi impozabilă (art. 1175 C. civ.).

În al doilea rând, mandatul simulat prin interpunere de persoane este o realitate care nu poate fi contestată, chiar dacă cocontractantul mandatarului ocult nu este părtaş la simulaţie, adică nu cunoaşte faptul că persoana cu care contractează este în realitate un simplu mandatar. Numai că, în această ipoteză, va avea şi el calitatea te terţ faţă de actul secret, cu toate consecinţele care rezultă din această calitate.[21]

Conform opiniei citate, dacă convenţia de prête-nom se deosebeşte de simulaţia prin interpundre de persoane, deoarece cocontractantul mandatarului ocult nu este părtaş la simulaţie, atunci se pune problema ce natură juridică va avea o asemenea convenţie şi, mai ales, ce reglementare va guverna raporturile dintre părţi, dintre părţi şi terţi, şi dintre aceştia din urmă.

În lucrările autorilor care neagă calificarea drept simulatie a convenţie de prête-nom, nu se găseşte un răspuns clar la aceste probleme.

Convenţia de prête-nom este considerată de majoritatea autorilor o simulaţie prin interpunere de persoane, indiferent că persoana care contracteată cu mandatarul ocult este sau nu părtaş la simulaţie; în ambele cazuri, actul public consfinţeşte o situaţie juridică necorespunzătoare realităţii şi deci este supusă regimului prevăzut de art 1975 C. civ. În prima ipoteză, cocontractantul mandatarului ocult va avea calitatea de parte (fiind obligat, printre altele să-şi procure o probă scrisă – contraînscrisului – pentru dovada simulaţiei[22]), iar în a doua ipoteză va fi un terţ care – alături de alte terţe persoane – va avea câştig de cauze dacă-şi întemeiază pretenţiile cu bună-credinţă pe actul aparent (cel încheiat cu mandatarul ocult).

Convenţia de prête-nom este supusă principiilor care guvernează simulaţia şi regimul juridic prevăzut de art. 1175 C. civ. („Actul secret, care modifică un act public, nu poate avea putere, decât între părţile contractant şi succesorilor universali; un asemenea act nu poate avea nici un efect în contra altor persoane”).

Între părţi, actul secret este obligatoriu. Să presupunem un mandat între A şi B. A dă ordin lui B să facă un act în interesul său, iar B împrumută numele acestuia şi contractează cu C sub numele lui A, acţionând cu titlu personal şi fără să îl reprezinte.

Actul încheiat de B va produce efecte asupra sa şi C va putea să acţioneze împotriva lui B. Dar C va putea să acţioneze şi împotriva lui A, luat nu ca reprezentat, ci în calitate de simulator. În raporturile dintre A şi B mandatul îşi va putea produce efectele.

Contractul de prête-nom se aseamănă cu contractul de mandat. Este vorba de o operaţiune care se integrează în actul simulării, mai exact atunci când simulaţie ia forma interpoziţionării persoanelor.[23] De exemplu, o presoană căreia i se interzice exercitarea unei activităţi de comerţ sau conducerea unei întreprinderi, încheie un contract de prête-nom cu o altă persoană, care va deţine, în numele şi contul său, acţiuni ale unei societăţi. De asemenea, o persoană care nu poate realiza acet de comerţ va utiliza un prête-nom pentru a le încheia. În aceste exemple, contractul este încheiat pentru a frauda drepturile terţilor şi poate fi anulat. Dar acest lucru nu se întâmplă întotdeauna; de exemplu, atunci când o persoană solicită unei alte persoane să răspundă la o ofertă, deoarece ştie că ea devine mai interesantă decât dacă ar fi fost efectuată în mod direct. În acest caz, contractul este legal şi între părţi produce efectele unui mandat, pentru că terţul din ipoteza analizată nu cunoaşte identitatea mandantului.[24]

Analizând contractul de mandat fără reprezentare, se observă că acesta este un act juridic prin care o persoană (mandatarul) lucrează pe seama altei persoane (mandantul) în baza împuternicirii date de aceasta, dar în numele său personal, fără a o reprezenta.[25] În acest caz terţul contractant nu cunoaşte calitatea în care lucrează mandatarul, convingerea sa fiind că acesta este adevăratul beneficiar al contractului.

În literatura juridică[26] o astfel de construcţie este cunoscută şi sub numele de contract de interpunere (prête-nom sau împrumut de nume).

Interpunerea de pesoane este operaţiunea ce presupune existenţa a două acte juridice ce se încheie, de regulă, între aceleaşi persoane, unul public, dar neadevărat, şi altul secret, dar real care prevede că efectele actului public se produc faţă de o a treia persoană, necunoscută pentru „cei care ignoră existenţa simulaţiei”.[27]

Deosebirea esenţială[28] dintre interpunerea de pesoane şi contractul de mandat fără reprezentare este că, în cazul primului, la încheierea actului secret, participă şi terţul contractant, în timp ce, în cazul celui de-al doilea, terţul contractant nu are cunoştinţă despre încheierea actului secret, fiind convins că cel cu care încheie actul public este destinatarul foloaselor actului încheiat.

Dar între contractul de prête-nom şi interpunerea de persoane există şi asemănări. În primul rând, mecanismul după care beneficiarul contractului devine o altă persoană decât cea care participă la încheierea actului public este acelaşi respectiv interpunerea. În al doilea rând, în ambele situaţii există un act secret care modifică actul public încheiat concomitent sau anterior acestuia. În al treilea rând, atât în cazul contractului de prête-nom cât şi în cazul interpunerii de persoane se creează o aparenţă neconformă cu realitatea.

Fără a avea pretenţia că s-au epuizat asemănările între cele două acte juridice, concluzia pe care putem s-o tragem din scurta analiză efectuată este că, deşi, esenţial diferite, atât datorită modului în care iau naştere, cât şi datorită modului în care produc efecte, ambele răspund manifestărilor specifice simulaţiei şi, în consecinţă, acţiunea în declararea simulaţiei este admisibilă ori de câte ori ne găsim în prezenţa acestor două acte.*

1.2. Admisibilitatea şi condiţiile de valabilitate ale contractului de interpunere.

Convenţia de interpunerenu este considerată ca fiind prin ea însăşi ilicită; însă, în cazul în care a fost întrebuinţată în scopuri ilicite, pentru încălcarea sau eludarea unor dispoziţii legale imperative sau prohibitive, atât convenţia dintre mandant şi mandatarul ocult, cât şi actul încheiat cu terţul cocontractant vor fi nule.[29] Concluzia se impune prin prisma analizei de cauză, reglementată prin dispoziţiile art. 966 şi art. 968 C. civ. Astfel, convenţia ce are o cauză prohibită de legi este nelicită, iar obligaţia fondată pe o cauză falsă sau nelicită nu poate avea nici un efect.

Nerecunoaşterea validităţii unei convenţii care urmăreşte eludarea unei dispoziţii legale imperative poate fi justificată şi prin invocarea abuzului de drept. În virtutea rolului lor activ şi în spiritul îndrumărilor date de Plenul Tribunalului Suprem, prin Decizia de îndrumare nr. 12. din 18 decembrie 1958, instanţele de judecată sunt chemate să cerceteze cu atenţie toate împrejurările cauzei pentru a putea stabili dacă, prin actele de exercitare a dretpurilor lor, părţile „nu urmăresc scopuri ilicite” ori dacă drepturile nu se exercită în mod abuziv „în scopul eludării legii ori dobândirii de foloase nelegitime”, ceea ce ar contraveni dispoziţiilorart. 1 şi 3 din Decretul nr. 31/1954.[30]

Capacitatea mandatarului în cazul contractului de prête-nom se analizează în funcţie de actul la care participă, deoarece contractează în nume propriu.[31]

---

[1] C. Popa-Nistorescu, Reprezentarea şi mandatul în dreptul privat, Editura All Beck, 2004 , p. 159.

[2] În general codurile civile reglementează numai mantatul cu reprezentare (Franţa, Belgia, Luxemburg, Austria, Germania, Grecia, Italia, Danemarca, Finlanda, Suedia, Olanda, Portugalia). Aşa-numita reprezentare incirectă este cunoscută mai ales în codurile comerciale.

[3] C. Teodor, op. cit., p. 229.

[4] I. Zinveliu, Contracte civile. Instrumente de satisfacere a intereselor cetăţenilor, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1978 , p. 337.

[5] St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All Beck, Bucureşti 1998, p. 431; O. Căpăţână, G. Stancu Dreptul transporturilor, partea specială, Editura Lumina Lex, Bucureşti 2002, p. 218.

[6] I. Zinveliu, op. cit., p. 337; Fr. Deak, op. cit., p. 197.

[7] E. Safta-Romano, Contractele civile speciale, Editura Graphix, Iaşi, 1995, p. 251.

[8] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 160.

[9] I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil, vol. II, Editura All, 1998, p. 372.

[10] Mazeaud, op. cit., vol. II, p. 741; Ph. Malaurie, L. Aynés, op. cit., p. 242; R. Petrescu, Aspecte din practica Tribunalului Suprem referitoare la simulaţia în actele juridice, în R.R.D. nr. 1/1976, p. 35; D. Chirică, op. cit., p. 271.

[11] D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 77.

[12] C. Toader, Contractul de mandat. Aspecte din dreptul intern şi de drept comparat, în Supliment la revista Pandectele Române, 1/2003, p. 236.

[13] M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, Tome XI – Contracts civils, L.G.D.J., Paris, 1932, p. 865.

[14] D. Alexandresco, Drept civil. Despre contracte. vol. IX, Editura Academiei, Bucureşti 1910, p. 565., G. Beleiu, op. cit., p. 175; M. Banciu, op. cit., p. 165, D. Chirică, op. cit., p. 559.

[15] Argumenul pe care se sprijină partizanii acestei opinii este acela că se poate vorbi de simulaţie numai dacă există conivenţă între părţile actului ascuns şi cele ale actului public, ceea ce se întâmplă doar în cazul interpunerii de persoane. În timp ce la prête-nom, terţul contractant ignoră faptul că partenerul său contractează în nomine alieno, deci pentru un mandante ocultori secret. T. Popescu, P. Anca, op. cit., p. 165, C. Stătescu, C. Bîrsan, op. cit., p. 91.

[16] Paul Vasilescu, Priveire asupra acţiunii în simulaţie, în R.R.D. nr. 7-8/1998, p. 153.

[17] C. Stătescu, C. Bârsan, Teoria generală a obligaţiilor, ed. a VII-a, Editura All Beck, Bucureşti, 2002, p. 85; C. Toader, op. cit., p. 230.

[18] Cosma, D., Teoria generală a actului juridic civil, Editura Şiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 397,  G. Chivu, Notă la dec. civ. nr. 1021/1973 a Trib. jud. Cluj în R.R.D. nr. 11/1973, p. 136, L. Pop., Teoria generala a obligaţiilor, Editura Alma Mater Timisiensis, Timişoara 2001, p. 124.

[19] Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editura Actami, Bucureşti, 1998, p. 306.

[20] Trib. Suprem, sec. civ., dec. nr. 459/1977, cu Notă de C. Turianu, în R.R.D. nr. 5/1978, p. 50.

[21] Fr. Deak, op. cit., p. 336.

[22] Trib. Suprem, dec. civ. nr. 459/1977 cu  Notă de C. Turianu, în R.R.D. nr. 5/1978, p. 50.

[23] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 162.

[24] D. Mainguy, Contrats speciaux, 2o edition, Dalloz, Paris, 2000 , p. 348.

[25] Fr. Deak, op. cit., p. 361, L. Pop., op. cit., p. 155; F. A. Baias, op. cit., p. 117.

[26] Fr. Deak, op. cit., p. 363.

[27] F. A. Baias, simulaţia, studii de doctrină şi jurisprudenţă, Editura Rosetti, Bucureşti 2003, p. 113-114.

[28] F. A. Baias, op. cit, p. 117-120.

* Onisie Hanes, Contract de interpunere de persoane (prête-nom). Contract de mandat fără reprezentare. Caracterul lor simulator. Condiţii. Efecte, în Dreptul nr. 7/2005, p. 226.

[29] C. Turianu, Curs de drept civil. Contracte speciale, Editura Fundaţiei „România de Mâine”, Bucureşti 2000, p. 119, A. Ionaşcu, Contribuţia practicii judecătoreşti la dezvoltarea principiilor dreptului civil român, Editura Academiei, Bucureşti 1978, p. 36; G. Chivu, Notă la dec. nr. 1021/1973 a Trib jud. Cluj, în R.R.D. nr. 11/1973, p. 136.

[30] M. Banciu, op. cit., p. 166; A. Ionaşcu, op. cit., vol II, pag 55.

[31] C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 164.

Efectele mandatului faţă de terţi

Actul juridic pe care mandatarul îl încheie în numele mandantului determină raporturi juridice directe între mandant şi terţul contractant. De aceea, s-a spus că în fapt terţul tratează cu mandatarul, dar în drept contractează cu mandantul.[1]

Actele încheiate de mandatar creeză două tipuri de raporturi ce au generat două categorii de efecte: efectele contractului privind raporturile dintre mandant şi terţi pe de o parte, şi raporturile dintre mandatari şi terţi, pe de altă parte.

1. Raporturile dintre mandant şi terţi.

Mandantul, deşi absent, a fost reprezentat de mandatar şi, prin urmare, toate efectele legale active sau pasive ale actului încheiat de mandatar cu terţul se răsfrâng asupra mandantului; el devine personal creditorul, respectiv debitorul terţului ori titularul dreptului real dobândit prin actul încheiat, respectiv patrimoniul său va suferi modificarea rezultând din înstrăinarea sau constituirea dreptului real în favoarea terţului ori prin stingerea unui raport obligaţional. Mandantul nu va fi obligat prin actul juridic încheiat de mandatar în limitele împuternicirii primite, numai dacă poate invoca o cauză de nevalabilitate, inclusiv înţelegerea frauduloasă, dintre mandatar şi terţ (fraus omnia corrumpit).

Odată ce mandatarul şi-a împlinit împuternicirea, el nu-şi asumă nici o obligaţie în ce priveşte executarea între mandant şi terţ, a obligaţiilor izvorâte din contractul pe care l-a încheiat prin reprezentare.[2]

Pentru această ipoteză, unii autori[3], şi-au pus problema dacă nu cumva mandatarul şi-ar putea asuma obligaţia de a garanta solvabilitatea, cel puţin prezentă a mandantului pe care-l reprezintă în faţa terţului contractant. O asemenea obligaţie se consideră că ar putea fi asumată numai expres de mandatar şi nu tacit, deoarece în mod obişnuit, el nu are o asemenea obligaţie, iar dacă şi-o asumă, trebuie să fie prevăzută expres. Aceeaşi autoare consideră că ar fi utilă asumarea unei astfel de obligaţii, pentru a proteja interesele terţelor persoane care tratează încheierea afacerii nu direct cu mandantul, ci cu mandatarul, terţul fiind interesat să încheie actul juridic cu o persoană solvabilă, pentru ca măcar în momentul încheierii actului să aibă garanţia că la scadenţă mandantul va avea posibilitatea financiară să-şi îndeplinească obligaţiile prevăzute în contract.

În patrimoniul mandantului se vor reflecta toate modificările ce rezultă din constituirea sau dobândirea de drepturi reale. Astfel, un act de asociere la o societate comercială încheiat de un mandatar în numele şi pe seama unui mandant, determină ca acesta din urmă să devină asociat cu toate drepturile şi obligaţiile care decurg din această calitate, ca şi când actul ar fi fost încheiat de el însuşi[4].

Într-o speţă[5], s-a pus problema dacă se poate reţine îndeplinită obligaţia de aport la constituirea unei societăţi comerciale, dacă un asociat, a efectuat vărsămintele pentru un alt asociat. Acţiunea în justiţie prin care s-a invocat lipsa de aport, calificată ca o acţiune în excludere, a fost respinsă, cu motivarea că există aport. Instanţele au considerat că din moment ce a aportul a fost adus de un alt asociat, nu se poate reţine că nu ar exista aport, fiind fără relevanţă pentru validitatea contractului de societate, raporturile dintre cei doi asociaţi.

Se consideră corectă această soluţie, deoarece, chiar dacă obligaţia de a aduce aport, reprezintă manifestarea de voinţă a asociatului prin care se obligă să contribuie la constituirea capitalului social, această obligaţie nu este din categoria celor intuitu personae, astfel încăt asociatul obligat poate să-l împuternicească pe un alt asociat să efectueze în numele şi pentru el această obligaţie.[6]

Instanţele au arătat că raporturile dintre asociaţi urmează să fie regularizate potrivit legii civile. Asemenea raporturi pot fi de mandat prin care unul dintre asociaţi în calitate de mandant îl împuterniceşte pe alt asociat în calitate de mandatar să efectueze vărsă mintele la constituirea capitalului social.

În cursul executării convenţiei dintre mandant şi terţ, mandatarul mai poate însă interveni dacă a fost împuternicit, nu doar să încheie contractul, ci şi pentru derularea lui. El poate astfel ridica bunul cumpărat, poate efectua reparaţiile locative ale bunului pe care mandantul l-a dat în locaţiune[7].

Ceea ce trebuie reţinut însă că, potrivit art. 1546 alin. (1) C. civ., mandantul suportă direct efectele actelor încheiate de mandatar numai în măsura în care acesta a acţionat în limita puterilor ce i-au fost conferite. Pentru ceea ce mandatarul face în afara limitelor puterilor conferit de mandant, acest nu este ţinut, afară de cazul în care ratifică expres sau tacit actele respective [art. 1546 alin. (2) C. civ.].

Actele încheiate de mandatar cu depăşirea împuternicirilor primite (de exemplu, acte de dispoziţie în baza împuternicirii primite pentru acte de administrare) fiind res inter alias acta, nu obligă pe mandant dacă nu le-a ratificat expres sau tacit; ratificarea valorează mandat (ratihabitio mandato aequiparatur) şi produce efecte retroactive între părţi şi succesorii lor (inclusiv terţul cu care a contractat mandatarul) de la data încheierii actului, iar faţă de alţi terţi de la data ratificării[8].

Întrucât ratificarea se face în baza art. 1546 C. civ., ea nu este supusă condiţiilor prevăzute de art. 1990 C. civ., fiind suficient să fi fost făscută în cunoştinţă de cauză, prin acte sau fapte din care rezultă neîndoielnic voinţa lui de a aproba actele mandatarului încheiate peste limitele mandatului.[9]

„Dacă din atitudinea şi comportamentul mandantului se demonstrează că acesta a ratificat actele făcute de către mandatarul său, actele rămân valabile”, chiar dacă este vorba de acte de înstrăinare sau de ipotecare pentru care mandatul trebuie să fie special.[10]

Până la ratificare, şi terţul poate refuza executarea actului încheiat fără drept de mandatar, putând chiar să ceară anularea lui pentru a împiedica ratificarea.[11]

Problema care se poate pune, este dacă data ratificării ar putea deveni automat dată certă, pentru a fi opozabilă atât terţului cu care a contractat mandatarul, cât şi faţă de alţi terţi. Aceasta pentru că, data înscrisului sub semnătură privată face dovada până la proba contrară numai între părţi, faţă de terţi, data menţionată în înscris este opozabilă numai din ziua când a devenit dată certă, prin unul din mijloacele prevăzute de lege.[12] Problema se pune numai în cazul ratificării exprese, deoarece în cazul ratificării tacite, aceasta rezultă din conduita mandantului de a accepta actul încheiat de mandatar cu depăşirea limitelor împuternicirii, care de regulă se realizează prin executarea de către mandant a obligaţiilor asumate.

În cazul ratificării exprese, în lipsa datei certe, s-a considerat[13] că actul nu produce efecte faţă de terţul contractant şi cu atât mai mult faţă de alţi terţi. În cazul ratificării exprese, pentru ca aceasta să producă efecte faţă de terţul contractant şi faţă de alţi terţi, trebuie ca data înscrisului de ratificare să fie certă. În cazul terţţului cu care a contractat mandatarul, dacă se poate face dovada că el a cunoscut ratificarea, el nu se va putea prevala în acest caz de lipsa datei certe.

Pentru ceea ce depăşeşte limitele mandantului, mandantul nu va răspunde, deoarece pentru asemenea acte se consideră că nu există mandat. De exemplu, dacă mandatarul acţionează în afara puterii sale şi vinde un bun atunci când ar fi trebuit doar să-l administreze, actul este nul sau, mai exact nu s-a format.[14] În acest caz reprezentarea nu există iar mandantul este un terţ faţă de actele mandatarului. În ceea ce-l priveşte pe mandatar, el nu este angajat, întrucât conform art. 1545 C. civ., el „nu e ţinut a garanta ceea ce s-a făcut afară de marginile mandatului”, cu următoarele rezerve: dacă mandatarul a tratat în nume propriu el este debitor direct; dacă mandatarul nu a arătat puterile sale terţilor, răspunderea sa poate fi angajată.

În cazul în care mandatarul a încheiat actul juridic cu terţii îmn limitele împuternicirii primite, obligaţiile contractate de acesta faţă de terţi vor trebui executate de mandant. Astfel, mandantul poate acţiona direct pe terţii pe care mandatarul a contractat, iar aceştia îl pot acţiona direct pe mandant. O hotărâre de obligare a mandatarului la plata despăgubirilor, în această calitate, va fi executorie împotriva mandantului. Este adevărat că mandatarul răspunde pentru toate delictele şi cvsidelictele pe care le săvârşeşte, dar nu va fi exclusă nici răspunderea mandantului, deoarece el nu poate opune terţilor dolul, frauda sau culpa mdandatarului. Existenţa mai multor mandanţi exclude solidaritatea faţă de terţi, exceptând situaţia când s-ar fi stipulat clauza solidarităţii.[15]

În literatura juridică[16] au fost punctate două conseciţe interesante ale regulii desprinse din dispoziţiile art. 1546 C. civ.: a) data actelor sub semnătură privată, iscălite de mandatar, este opozabilă mandantului, deşi actele nu au dobândit dată certă conform legii; b) contraînscrisul iscălit de mandatar este opozabil, de asemenea, mandantului.

Dacă mandantul nu este obligat pentru actele încheiate de mandatar peste limitele împuternicirii, cu atât mai mult, faptele ilicite cauzatoare de prejudicii (delicte civile) săvârşite de mandatar cu prilejul îndeplinirii mandatului, nu vor putea atrage răspunderea mandatului[17]. Aprecierea dacă mandatarul şi-a depăşit sau nu împuternicirea, aparţin instanţei.

În literatura juridică s-a pus problema dacă în cazul delictelor civile săvârşite de mandatar nu s-ar putea aplica dispoziţiile ar. 1000 alin. (3) C. civ., conform cărora stăpânii şi comitenţii sunt responsabili de prejudiciul cauzat de servitorii şi prepuşii lor în funcţiile ce i s-au încredinţat.

Nu există însă unanimitate în păreri. Unii autori[18] susţin punctul de vedere potrivit căruia din mandat se poate naşte un raport de prepuşenie, în măsura în care prin contract se stabileşte o deplină subordonare a mandatarului faţă de mandant, primul acceptând să-şi desfăşoare activitatea sub directa autoritate, îndrumare, control şi supraveghere a mandantului.

Alţi autori sunt de părere că nu se pot aplica în cazul în discuţie art. 1000 alin. (3) C. civ., întrucât între mandant şi mandatar nu există un raport de subordonare caracteristic raportului de prepuşenie.[19] Întrucât mandantul recurge la serviciile mandatarului, fie că nu are posibilitatea să încheie personal actul juridic proiectat, fie pentru că nu are cunoştinţele necesare în acest scop, în practică nu se întâlnesc cazuri în care mandatarul să acţioneze sub directa îndrumare şi sub controlul mandantului. Aşadar, „aproape întotdeauna, pe teren contractual, iar nu pe teren delictual, se pune problema responsabilităţii mandantului pentru faptele mandatarului. În acelaşi timp, în practica instanţei supreme s-a subliniat că raporul de la comitent la prepus, prevăzut de art. 1000 alin. (3) C. civ., presupune o continuitate şi o permanenţă serviciu a prepusului pentru comitent. Aceasta exclude raportul ce derivă din contractul de mandat, când răspunderea o are numai mandatarul”.[20]

În exercitarea atribuţiilor sale, mandatarul poate depăşi limitele mandatului, iar terţii pot accepta să încheie astfel de acte, asumându-şi riscurile. S-a considerat că dacă procura dată mandatarului ar fi redactată în termeni incerţi din citirea cărora, terţii ar putea crede că puterile date mandatarului sun mai mari decât în realitate, mandantul n-ar putea invoca dispoziţiile art. 1546 alin. (2) C. civ. şi n-ar putea respinge obligaţiile excesive contractate de mandatar.[21] Tot astfel, mandantul va fi obligat pentru toate actele mandatarului, atunci când împuternicirea a fost dată în alb, deoarece terţii n-au putut cunoaşte scopul mandatului.[22]

În lipsa unei ratificării (dacă s-a acţionat peste limitele împuternicirii), şi dacă nu poate fi invocată teoria mandatului aparent, ceea ce presupune, dovada utilităţii pentru gerat (mandant) a actului încheiat şi faptul că, prin contractul de mandat, nu s-a interzis depăşirea limitelor împuternicirii, căci gestiunea nu se poate face decât „fără cunoştinţă” (art. 987 C. civ.) geratului, iar nu împotriva voinţei lui.[23] Dacă condiţiile gestiunii de afaceri nu sunt îndeplinite (iar mandatarul a făcut cheltuieli, plăţi sau a suportat alte consecinţe ale depăşirii împuternicirii), mandantul va putea fi acţionat numai în limita îmbogăţirii sale (actio de in rem verso).[24]

Terţii nu se pot întoarce mandantului decât dacă mandatarul a acţionat în limitele puterilor conferite. Astfel, terţii trebuie să cunoască limitele împuternicirii, lucru ce nu e uşor de realizat. Pentru ca terţii să fie protejaţi, mandantul trebuie să răspundă de ceea ce s-a făcut peste limitele mandatului. El poate fi ţinut pentru că este în culpă în următoarele cazuri: a dat o procură obscură; a încredinţat un mandat fără indicarea puterilor; nu a prevenit despre revocarea mandatului.[25]

El poate fi ţinut însă şi în lipsa culpei sale, în temeiul mandatului aparent, dacă credinţa terţilor în puterile mandatarului este legitimă, acest caracter presupunând că circumstanţele autorizează pe terţi să nu verifice limitele exacte ale puterilor conferite mandatarului. Aparenţa este, astfel, pentru mandant, o sursă de obligaţii, în mod de orice referire la răspunderea delictuală.[26]

Teoria mandatului aparent nu este lipsită de pericole, căci o persoană se poate vedea obligată în baza unei aparenţe, fără să fi vrut şi fără caactul să fie util. De aceea, aparenţa comportă nişte limitări.

Principala condiţie este credinţa legitimă sau cel puţin rezonabilă. Terţul trebuie să creadă că tratează cu veritabilul mandatar. Nua are nici orelevanţă faptul că alţii nu se înşeală asupra calităţii mandatarului. Important este ca terţul care contractează cu aparentul mandatar să fie de bună-credinţă, să se înşele în mod scuzabil, legitim, chiar dacă ar fis singurul credul.

Dacă eroarea este grosolană sau poartă asupra unui element pe care terţul trebuia să-l cunoască sau era obligat să-l cunoască, aşa cum ar fi legea, nu există nici o raţiune ca el să fie protejat.[27]

Aşadar, în cazul mandatului aparent, totul depinde de circumstanţe. Este suficient ca mandatarul să fi creat o situaţie psihologică care să-l determine pe terţ să nu se îndoiască de puterile sale. Aparenţa trebuie dovedită de cel care o invocă. Judecătorul trebuie să aprecieze cu privire la aceasta, arătând în ce constă eroarea şi faptul că ea e legitimă.

Efectele mandatului aparent sunt identice cu cele ale mandatului obişnuit: mandantul este legat de terţi. În schimb, mandatarul aparent nu e legat de aceştia – el nu a putut încheia actul în numele altcuiva şi nu angajează decât responsabilitatea sa – nici cu mandantul, deoarece, practic, nu există un contract de mandat, dar el răspunde în condiţiile gestiunii de afaceri, deoarece doctrina consideră că mandatul aparent este un cvasi-contract.[28]

În cazul mandatului aparent, mandatarul revocă mandatul, dar nu-l înştiinţează de acest lucru pe mandatar.[29] Art. 1554 C. civ. prevede că, într-o asemenea situaţie, revocarea mandatului nu e opozabilă terţilor de bună-credinţă; mandantul va avea o acţiune recursorie împotriva mandatarului. Raţiunea acestei prevederi rezidă în faptul că terţii nu pot fi păgubiţi prin revocarea unui mandatm pe care nu au cunoscut-o.

Din ansamblul normelor legale care reglementează reprezentarea civilă se poate deduce că, în mod obişnuit, dacă o persoană încheie acte juridice în numele şi pe seama altei persoane fără a avea împuternicirea legală, convenţională sau juridică în acest sens, ori cu depăşirea limitelor împuternicirii, actele respective nu produc efecte faţă de „reprezentant”.* Dispoziţiile art. 1546 alin. 2 C. civ., privitoare la mandat precizează că „mandatul nu este îndatorat pentru tot ceea ce mandatarul ar fi făcut în afara limitelor puterilor sale”.

În general, actele reprezentantului dobândes o validitate definitivă prin ratificarea lor ulterioară de către persoana reprezentată (art. 1546 C. civ.); această ratificare are un efect retroactiv, aşa încât se poate considera că la baza puterii reprezentantului se află tot voinţa persoanei reprezentate şi acordul ei cu voinţa reprezentantului.

Având în vedere că „reprezentantul” are un drept de opţiune cu privire la ratificare, putând să ratifice sau nu actele încheiate fără împuternicire sau cu depăşirea limitelor ei, este limpede că astfel de acte nu ajung să fie întotdeauna ratificate.

Există, însă, situaţii când o persoană fiind absentă şi interesele ei primejduite de această absenţă, un prieten sau o altă persoană binevoitoare intervine, în scopul de a înlătura primejdia de pierdere şi periclitatea bunurilor absentului, făcând acte de administrare asupra patrimoniului absentului, fără ştirea acestuia. Deşi reprezentantul nu deţine în acest caz împuternicire nici de la lege, nici de la persoana reprezentată, i se recunosc, totuşi calitatea şi puterea de reprezentant, aşa încât actele ce le va face vor produce efecte în persoana reprezentată, ca şi cum aceasta l-ar fi împuternicit.

În ipoteza înfăţişată, dacă actele încheiate de „reprezentant” au adus un folos persoanei „reprezentate”, ele vor fi întotdeauna valabile şi, deci, şi reprezentarea va fi valabilă până la concurenţa folosului ce l-au adus, iar persoana reprezentată, va fi ţinută de actele încheiate în această măsură, chiar dacă ea ar refuza să le ratifice. Prin urmare, fiind vorba de o gestiune de afaceri utilă reprezentatului, ratificarea n-ar mai rămâne la latitudinea acestuia, obligaţia lui de a recunoaşte ca valabile actele încheiate în interesul său, impunând-o chiar legea prin dispoziţiile art. 991 C. civ.

În cazul în care geratul ratifică din propria iniţiativă gestiunea, aceasta se va converti retroactiv într-un contract de mandat: ratihabitio mandatu aequiparatur, ceea ce înseamnă că întregii operaţii juridice i se vor aplica regulile mandatului. Geratul devenind mandant va fi ţinut de toate actele pe care gerantul le-a încheiat în numele său, indiferent dacă ele au fost sau nu utile.[30]

Deşi legea recunoaşte validitatea gestiunii de afaceri, referindu-se în art. 991 doar la actele de administrare, practica judiciară a extins sfera actelor pe care le poate încheia gerantul pe contul geratului şi la unele acte de dispoziţie, avându-se în vedere, după cum subliniază Tribunalul Suprem că gerarea interesului altuia se poate referi „şi la executarea obligaţiilor personale cu caracter patrimonial ale celui gerat, pe care acesta era dator, să le îndeplinească în baza unor obligaţii legale, cum este cea privitoare la întreţinerea copiilor”.[31]

În anumite condiţii speciale un act juridic săvârşit cu depăşirea împuternicirii sau chiar în lipsa oricărei împuterniciri, poate produce efecte faţă de persoana în numele şi pe seama căreia s-a încheiat actul, chiar dacă nu e vorba de gestiune de afaceri. Concluzia aceasta se poate desprinde din chiar dispoziţiile Codului civil care prevede câteva situaţii în care actele săvârşite de mandatar sunt opozabile mandantului ori succesorilor săi, deşi mandatul a fost revocat sau a încetat din alte cauze. Astfel, potrivit art. 1554 C. civ., revocarea mandatului notificată numai mandatarului, nu se poate opune unei alte persoane care în neştiinţă de aceasta a contractat cu el de bună-credinţă. De asemenea, art. 1557 C. civ. dispune că e valid ceea ce face mandatarul în numele mandantului, atâta timp cât nu cunoaşte moartea sau existenţa uneia din cauzele ce desfiinţează mandatul.

În practica judiciară s-a admis încă că şi în alte situaţii decât cele prevăzute expres de Codul civil, una act juridic încheiat fără împuternicire sau cu depăşirea împuternicirii poate fi opus reprezentantului, dacă sunt întrunite anumite condiţii. S-a invocat în sprijinul acestei opinii, în afară de gestiunea de afaceri şi puterea creatoare de drept a aparenţei, atunci când ea generează o eroare obştească şi invincibilă.[32] În această situaţie, condiţiile eficacităţii reprezentării fără împuternicire sunt mai riguroase decât în cazul revocării mandatului, ipoteză în care se cere numai buna-credinţă a terţului contractant, nu şi eroarea comună şi de neînvins.

Dacă în cazurile prezentate până acum se pot găsi temeiuri de valabilitate actelor juridice încheiate fără împuternicire sau cu depăşirea limitelor ei, apoi  în majoritatea celorlalte cazuri astfel de acte nu devin valide decât prin ratificare.

În literatura juridică ratificarea a fost definită ca fiind „actul juridic unilateral prin care o persoană înlătură ineficacitatea unui acte juridic încheiat, în numele ei şi pe seama sa, dar în lipsa ori cu depăşirea împuternicirii trebuitoare pentru acel act”.[33]

Fiind un act juridic, ratificarea – pentru a fi valabilă – trebuie să îndeplinească, la data săvârşirii ei, toate condiţiile de validitate ale oricărui act juridic – consimţământ, capacitate, obiect, cauză, formă.

Dacă cel chemat să ratifice actul săvârşit în numele şi pe seama sa, refuză ratificarea, actul devin caduc şi nu-şi poate produce efectele fireşti, iar manifestările de voinţă ale „reprezentantului” şi ale terţului contractant rămân faţă de el „res inter alios acta”, neputând produce faţă de cel reprezentat consecinţele juridice ale actului ce se urmărea a fi perfectat. Dacă ratifică însă actul, acesta îşi produce toate consecinţele faţă de reprezentat şi de terţul contractant, generând între părţi aceleaşi efecte ca şi când nu ar fi existat neregularitatea în privinţa reprezentării, căci ratificarea actului înlătură piedica existentă până atunci în calea deplinei lui eficacităţi.

Ca urmare a ratificării actul îşi produce efectele retroactiv de la data încheierii lui, iar nu de la data ratificării.

Modul în care se produc efectele ratificării a prilejuit câteva consideraţii asupra naturii juridice a ratificării actelor juridice încheiate prin reprezentarea fără împuternicire sau cu depăşiirea limitelor acestuia.

S-a considerat* că ratificarea ar putea fi asemănată cu o condiţie suspensivă, iar încheiarea actului juridic printr-o reprezentare imperfectă ar putea apare ca un act juridic încheiat sub condiţie. Într-adevăr, asemeni actelor juridice afectate de modalităţi, actele încheiate printr-o reprezentare neregulată, creează, în raporturile dintre părţi, înainte de ratificare, o stare de aşteptare cu privire la efectele operaţiei juridice, stare ce se consumă sub semnul incertitudinii privind atitudinea finală a celui chemat să ratifice.

Conform teoriei actului juridic, dacă prin condiţie, în sens tehnico-juridic, se înţelege, „un eveniment viitor şi incert de care depinde, prin voinţa părţilor naşterea sau stingerea retrioactivă a efectelor unui act juridic”[34], se consideră că şi ratificarea poate fi considerată în momentul încheierii unui act juridic prin reprezentare fără împuternicire sau cu depăşirea acesteia, ca un eveniment viitor şi incert de care depinde eficacitatea actului încheiat pe seama şi în numele ratificantului.

În cazul actelor juridice, în general, de realizarea evenimentului viitor şi incert care constituie condiţie suspensivă sau rezolutorie, depinde nu existenţa actului juridic afectat de această modalitate, ci eficacitatea sa, producerea sau desfiinţarea retroactivă a efectelor actului.

Operaţia juridică săvârşită sub o atare condiţie există şi este validă, pentru că, prin ipoteză, întruneşte toate elementele esenţiale cerute de lege (consimţământ, capacitate, obiect, cauză, eventual formă) dar părţile, prin voinţa lor, au subordonat producerea ori stingerea retroactivă a efectelor actului, împlinirii unui fapt viitor şi nesigur.

Şi în cazul actelor juridice încheiate prin reprezentare imperfectă, actul încheiat este valid, întrunind elementele esenţiale cerute de lege, dar părţile sau cel puţin „reprezentantul” ştiu că eficacitatea lui depinde de voinţa „reprezentatului” care nu se poate şti dacă va ratifica sau nu actul.

Deosebirea dintre actele juridice afectate de modalităţi şi actele încheiate prin reprezentare imperfectă constă în fapul că la primele stipularea condiţiei trebuie să fie rodul voinţei părţilor, condiţia reprezentând o autolimitare a voinţei lor, o cerinţă voluntară de eficacitate a actului juridic, iar nu o cerinţă impusă de legiuitor. Subordonarea prin lege a eficacităţii actului juridic unui eveniment viitor şi incert nu constituie o condiţie în sensul tehnic al noţiunii.**

Într-adevăr, în cazul reprezentării neregulate, eficacitatea actului este subordonată prin lege ratificării (art. 1546 alin. 2 C. civ.), deci nu voinţa părţilor pune sub condiţie eficacitatea lui. Fiind un act unilateral, ratificarea nu necestita manifestarea de voinţă a reprezentantului sau a terţului contractant; ea îşi produce efectele prin simpla manifestare de voinţă a reprezentatului. În cazul actelor afectate de condiţie împlinirea acesteia poate avea loc şi fără manifestarea de voinţă a unei persoane, pitând consta într-un eveniment independent de voinţa cuiva.

Este posibil ca „reprezentantul” fără împuternicire să comunice terţului cu care contractează faptul că nu are mandat şi atunci ratificarea devine o condiţie „în sens tehnic”, acceptată de ambele părţi ca o modalitate a actului.

În alte cazuri, terţul contractant nici nu cunoaşte că reprezentarea este imperfectă fiind de bună-credinţă (ipoteză în care, în ce-l priveşte, actul va produce efecte chiar în lipsa ratificării – dar nu faţă de „reprezentat”, ci faţă de „reprezentant”), deci, în aceste cazuri nu poate fi vorba de acord privind stipularea condiţiei.Totuşi, există elemente suficiente care să permită cel puţin asemănarea acestei reprezentări cu un act încheiat sub condiţie. Într-adevăr, dacă de condiţia suspensivă depinde naştere retroactivă a efectelor actului juridic şi de cea rezolutorie atârnă desfiinţarea retroactivă a acestor efecte, tot astfel şi de ratificare depinde eficacitatea retroactivă a actului încheiat de reprezentantul imperfect, precum de neratificarea ori repudierea actului depinde inopozabilitatea lui tot retroactivă, faţă de cel reprezentat; Actul îl obligă, însă, pe cel care l-a încheiat („reprezentant”) care răspunde contractual faţă de terţul cu care a încheiat actul (clauză penală, arvună sau cel puţin daune-interese). Prin urmare, în dreptul de opţiune al „reprezentatului”, stă puterea acestuia de a împlini, prin voinţa sa unilaterală, fie o condiţie suspensivă, fie una rezolutorie, ratificarea echivalând împlinirii condiţiei suspensive, în vreme ce neratificarea ar însemna împlinirea condiţiei rezolutorii.

2. Raporturile dintre mandatari şi terţi

În executarea mandatului, mandatarul lucrează nu pentru sine, ci în numele şi persoana mandantului.

Este de principiu că între mandatar şi terţii cu care contractează nu se stabileşte nici un raport juridic direct. Faţă de mandatar, actul încheiat în limitele împuternicirii nu produce efecte (neque nocere, neque prodesse potest). De exemplu, plata făcută pentru mandant, chiar dacă ar fi în tot sau în parte nedatorată, nu stinge obligaţia pe care o are mandatarul faţă de accipiens; pe de altă parte, el nu răspunde de executarea obligaţiilor asumate de terţ faţă de mandant[35].

Potrivit art. 1545 C. civ. atunci când mandatarul a dat suficiente lămuriri terţului cu care contractează cu privire la limitele împuternicirilor sale, el nu este ţinut să garanteze ceea ce nu s-a făcut în afara limitelor mandatului, considerându-se că terţul şi-a asumat riscul încheierii contractului pestelimitele în care mandatarul era îndreptăţit să contracteze[36]. Limitele mandatului i-au fost aduse la cunoştinţă terţului, astfel încât acesta a putut lua cunoştinţă şi aprecia oportunitatea încheierii actului. Dacă însă terţul nu a putut lua cunoştinţă de limitele puterilor mandatarului, mandatarul va fi ţinut răspunzător faţă de terţ.[37]

Pentru actele sale excesive, mandatarul – obligat să cunoască limitele împuternicirii – este răspunzător faţă de terţi, în sensul că este ţinut să le garanteze validitatea actelor, afară de cazul când a dat terţilor posibilitatea de a lua cunoştinţă de întinderea împuternicirii (art. 1545 C. civ.). Această răspundere va fi extracontractuală, căci mandatarul nu a înţele să contracteze pentru el.[38]

Dacă terţii acceptă să contracteze cu mandtarii peste limitele mandatului, se presupune că au luat asupra lor riscurile contractului încheiat în astfel de condiţii.

Deoarece mandatarul contractează în numele mandantului, nu iau naştere raporturi juridice între mandatar şi terţi. El va răspunde însă pentru delictele şi cvasidelictele săvârşite în timpul executării mandatului. Pentru a fi obligat personal faţă de terţi, mandatarul trebuie să se fi obligat el însuşi, în numele său.

Dacă mandatarul nu are această calitate şi contractează cu terţii, el va răspunde faţă de aceştia. În consecinţă, faţă de terţi, mandatarul nu va fi obligat decât în două situaţii:

–          a contractat în numele său personal;

–          nu a adus la cunoştinţă terţilor limitele puterilor sale.

Astfel, terţii au fost induşi în eroare asupra puterilor conferite de mandant.[39]

Dacă la romani, mandatarul contracta în nume propriu şi se obliga persoanal faţă de terţi, fără ca aceştia să aibă vreo acţiune contra mandantului, care nu făcea parte din contract, în dreptul modern, mandatarul este un simplu intermediar (nudus minister)[40]

---

[1] Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 328.

[2] M. Mureşan, Drept civil. Parte generală, Editura Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 89.

[3] C. Roşu, Contractele de mandat şi efectele lor în dreptul civil şi comercial, Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 86.

[4] D. Chirică, Drept civil. Contracte speciale, Editura Lumina Lex, 1997, p. 266.

[5] P. Perje, Sinteză teoretică a jurisprudenţei din 1994 a instanţelor judecătoreşti din circumscripţia Curţii de Apel Suceava în materia dreptului comercial, al muncii şi al celui procesual-civil, „Dreptul” nr. 8/1995, p. 78.

[6] I. Turcu, Dreptul afacerilor, Ed. Fundaţia „Chemarea”, Iaşi, 1992, p. 83.

[7] C. Toader, Contractul de mandant. Aspecte din dreptul intern şi de drept compara, supliment la revista „Pandectele Române” nr. 1/2003, p. 231.

[8] D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Editura Şiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 91-93.

[9] Fr. Deak, op. cit., p. 329.

[10] C. S. J., sec. civ., dec., nr. 1750/1994, în „Dreptul” nr. 10/1995, p. 143.

[11] D. Alexandresco, Drept civil. Despre contracte, vol. IX, Editura Academiei, Bucureşti, 1910, p. 435.

[12] M. Mureşan, Drept civil. Parte generală, Ed. Cordial Lex, Cluj-Napoca, 1996, p. 229.

[13] C. Roşu, op. cit., p. 89.

[14] Fr. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 256.

[15] Safta-Romano, Contracte civile, Polirom, Ediţia a III-a, 1999 p. 245; C. Popa-Nistorescu, op. cit., p. 144.

[16] C. Hamangiu, I. Rosetti.Bălănescu, Al. Băicioanu, Tratat de drept civil, vol. II, Editura All, 1998, p. 620.

[17] M. Banciu, Reprezentarea în actele juridice civile, Editura Dacia, Cluj-Napoca, 1995 p. 159; D. Chirică, op. cit., p. 267; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicioanu, op. cit., p. 621.

[18] C. Stătescu, Răspunderea civilă delictuală pentru faptele altei persoane, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti 1984, p. 122.

[19] Fr. Deak, op. cit., p. 356; C. Popa.Nistorescu, op. cti., p. 146.

[20] Trib. Suprem, dec. nr. 1181/1961 şi dec. nr 569/1962, nepublicate.

[21] C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, op. cit., vol. II, 1997, p. 621.

[22] E. Safta-Romano, op. cit., p. 245.

[23] C. Stătescu, C. Bârsan, op. cit., p. 100 şi urm.;

[24] Fr. Deak, op. cit., p. 329.

[25] Malaurie et Aznes, Droit civil, Les contracts speciaux, Cujas, Paris, 1990, p. 575.

[26] Fr. Collart-Durilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p. 527.

[27] Idem, p. 528.

[28] D. Maingug, op. cit., p. 366.

[29] E. Safta-Romano, op. cit., p. 246.

* Maria Banciu, Consideraţii în legătură cu natura juridică a ratificării actelor încheiate fără împuternicire sau cu depăşirea limitelor ei, în Revista Studia Universitatis Babeş Bolyai, nr. 2/1988, p. 72.

[30] A se vedea, Stătescu C. şi Bârsan C., Teoria generală a obligaţiilor. Editura All, Bucureşti 1991, p. 100.

[31] Trib. Suprem, C. civ., dec. nr. 781 din 23 iulie 1966 în Culegere de decizii, p. 191 (1966); în speţă era vorba de vânzarea de către gerant a unor bunuri ale geratului, care execută o pedeapsă privativă de libertate, pentru a îndeplini obligaţia de întreţinere a acestuia faţă de copii săi minori.

[32] A se vedea Ionaşcu T. Curs de drept civil, „Ideea de aparenţă şi rolul ei în dreptul civil român modern”, Editura Cursurilor litografiate, Bucureşti, 1943, p. 520-543.

[33] Cosma D. Teoria generală a actului juridic civil, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1969, p. 91.

* N. Banciu, op. cit., p. 74.

[34] Cosma D. op. cit., p. 275.

** M. Banciu, op. cit., p. 75.

[35] Fr. Deak, op. cit., p. 330.

[36] M. Mureşan, op. cit., p. 89.

[37] D. Chirică, op. cit., p. 267.

[38] Mazeaud, op. cit., p. 1133; Ph. Malaurie, L. Aynes, op. cit., p. 261.

[39] E. Safta-Romano, op. cit., p. 246.

[40] D. Alexandresco, op. cit., 611..

Pretenţii

Tip: Hotărâre
Nr./Dată: 3189 (30.10.2008)
Autor: Tribunalul Suceava – secţia comercială
Domenii asociate: plăţi

Prin cererea adresata Judecatoriei Suceava la data de 01.02.2008 unde a fost înregistrata sub nr……/314/2007, reclamanta SC „…” SRL S. a chemat în judecata pe pârâta Asociatia de Proprietari nr. 24 S. solicitând instantei ca prin hotarârea ce va pronunta sa oblige pârâta la plata sumei de 18507,77 lei reprezentând contravaloarea activitatii de prestari servicii de salubrizare efectuate de reclamanta, cu cheltuieli de judecata.

În motivarea cererii reclamanta a aratat ca între parti s-a încheiat contractul de prestari servicii de salubrizare pentru asociatii de proprietari si utilizatori casnici nr.71/23.03.2005, în baza caruia reclamanta a prestat serviciu de salubrizare privind precolectarea, selectarea, colectarea, transportul si depozitarea deseurilor solide.

A mai aratat reclamanta ca pentru activitatea prestata a facturat si încasat lunar sumele de bani corespunzatoare cantitatilor contractuale si potrivit tarifelor de pret determinate de prevederile legale.

Reclamanta a mai aratat ca pentru perioada 01.01.2007-17.04.2007 pârâta nu a mai achitat contravaloarea facturii nr. 0010916/03.01.2008 în suma de 18507,77 lei, desi operatorul a prestat activitatea de salubrizare potrivit obligatiilor asumate prin contract, iar pârâta a semnat centralizatoarele de programe de colectare si transport pentru întreaga perioada.

În drept actiunea a fost întemeiata pe dispozitiile art.998 cod civ., art.720 ind.1 c.p.c, art.10, pct.4 c.p.c.

Legal citata, pârâta a formulat cerere de chemare în garantie a Primariei S. pentru plata sumei solicitate de reclamanta, aratând ca prin HCL nr. 290/30.10.2006 a instituit taxa de salubrizare începând cu data de 01.01.2007, aceasta fiind încasata pentru perioada 01.01.2007 – 17.04.2007 de la proprietarii membri ai asociatiei.

Prin sentinta civila nr.20 februarie 2008, Judecatoria Suceava a admis exceptia necompetentei materiale si a declinat competenta de solutionare a cauzei în favoarea Tribunalului Suceava-sectia comerciala, contencios administrativ si fiscal.

Cauza a fost înregistrata pe rolul acestei instante sub nr. 730/314/2008 din 21.04.2008.

Pârâta a depus la dosar concluzii scrise prin care a solicitat, în principal respingerea actiunii ca neîntemeiata si nefondata, iar în subsidiar admiterea cererii de chemare în garantie.

În motivare a aratat ca, în raport de actiunea promovata si de pretentiile reclamantei, titularul obligatiei de plata aferent serviciilor de salubrizare pentru perioada 01.01. – 17.04.2007 este Primaria S., întrucât în baza Hotarârii nr. 290/30.10.2006 a Consiliului Local S., începând cu 01.01.2007 taxa de salubrizare se colecteaza direct de la persoanele domiciliate în raza localitatii S.. Pe cale de consecinta, asociatiile de proprietari nu mai au dreptul de a colecta de la proprietarii din asociatie si plati sume în contul serviciilor de salubrizare, acesta devenind un serviciu public în cadrul Primariei S.

Pe de alta parte, actiunea este neîntemeiata întrucât reclamanta îsi întemeiaza pretentiile în baza unui contract care nu mai produse efecte, fiind ajuns la termen, expirat, întrucât nu mai exista începând cu luna ianuarie 2007 nici o obligatie contractuala ori de natura conventionala ori legala dintre Asociatia de Proprietari 24 si reclamanta.

Analizând actele si lucrarile dosarului, instanta constata urmatoarele:

În temeiul contractului de prestari servicii de salubrizare pentru asociatii de proprietari si utilizatori casnici nr.71/23.03.2005 reclamanta S.C. „…” SRL S. a asigurat pârâtei Asociatia de Proprietari nr. 24 prestarea serviciilor de salubrizare privind precolectarea, colectarea, transportul si depozitarea deseurilor solide, cu exceptia deseurilor toxice, periculoase si a celor cu regim special.

Dupa cum rezulta din confirmarile de fila 5 dosar fond, în perioada ianuarie – aprilie 2007 reclamanta si-a îndeplinit obligatia de prestare a serviciilor de salubrizare, asumata prin contract.

Pârâta a refuzat însa executarea obligatiei corelative prevazute în contract, de plata a contravalorii facturii pentru serviciile de care a beneficiat, în termen de 30 de zile de la data emiterii facturii.

Astfel, factura nr. 0010916/03.01.2008 emisa de catre reclamanta cu privire la suma de 18507,77 lei reprezentând contravaloarea serviciilor prestate în baza contractului în perioada ianuarie 2007 – aprilie 2007, a fost refuzata la plata, fiind restituita cu adresa nr. 10 din 04.01.2008, cu motivarea ca, începând cu data de 01.01.2007 s-a instituit taxa de salubrizare, iar contravaloarea serviciilor de salubrizare a fost încasata de Primaria S.

Cum art. 969 Cod civil consacra principiul fortei obligatorii a contractului în raporturile dintre parti, instanta a apreciat ca pretentiile deduse judecatii de catre reclamanta sunt întemeiate si le-a admis, pârâta nefacând dovada existentei unui caz fortuit, a fortei majore sau a culpei creditoarei, care sa justifice neexecutarea obligatiei izvorâte din contract.

În ceea ce priveste cererea de chemare în garantie, instanta constata ca prin hotarârea Consiliului Local nr. 290 din 30.10.2006 a fost aprobata taxa de salubrizare în localitatea S., ce a intrat în vigoare de la 01.01.2007, conform art. 17 din anexa nr. 1 a acestei hotarâri. Aceasta taxa a fost încasata la bugetul local în perioada ianuarie-aprilie 2007, sustinerea pârâtei în sensul ca a platit aceasta taxa nefiind infirmata de catre chematul în garantie.

În acceptiunea art. 2 pct. 55 din Legea nr. 273/2006 privind finantele publice locale, prin taxa se întelege suma platita de o persoana fizica sau juridica, de regula, pentru serviciile prestate acesteia de catre un operator economic, o institutie publica ori un serviciu public;

Potrivit art. 1 alin. 2 din anexa nr. 1 la Hotarârea Consiliului Local S. nr. 290/2006, taxa de salubrizare se stabileste pentru functionarea serviciului public de salubritate.

Or, în speta pârâta a platit taxa de salubrizare în conditiile în care serviciul public de salubritate nu a functionat, gestiunea serviciului public de salubrizare menajera a localitatii S. fiind predata concesionarei S.C. …. S.R.L. abia la data de 18 aprilie 2007. Pâna la acea data, serviciile de salubrizare pentru pârâta au fost prestate de catre societatea reclamata, dupa cum rezulta cu certitudine din probele administrate în cauza.

Întrucât chematul în garantie a perceput o taxa fara a presta serviciul echivalent, instanta a apreciat ca aceasta nu era datorata si ca urmare, în conformitate cu art. 60 C.proc.civ., a admis cererea de chemare în garantie, obligând Orasul S. sa vireze pârâtei suma de 18507,77, reprezentând contravaloarea activitatii de prestari servicii de salubrizare si suma de 1199 lei cheltuieli de judecata.

Tags: chemare în garantie, pretenţii

Reducerea numărului de impozite, taxe şi tarife

Exceptiile de procedura etimilogie si evolutie

Etimologie şi evoluţie

Conceptul de excepţie evocã în limbajul obişnuit, orice abatere de la o regulã generalã şi provine din substantivul latin “exceptio”, care înseamnã “a lua din”, “a împuţina”, “a anihila”. Cu aceastã din urmã semnificaţie, termenul de excepţie a fost folosit şi în dreptul roman, spre a defini mijlocul prin care pârâtul urmãrea sã evite condamnarea sa, ori numai sã obţinã o întârziere a judecãţii.

În limbajul juridic, excepţia a început sã fie folositã în dreptul roman din epoca clasicã, în procedura numitã “formularã”[1], dar cu un înţeles şi un rol diferit faţã de excepţia din dreptul modern. Excepţiile reprezentau, alãturi de prescripţii, prescriptiones, o parte secundarã, accesorie a formulei. Ele erau înscrise în formulã, dacã pãrţile cereau aceasta. În formula pretorului, excepţia era inseratã între intentio[2] şi condemnatio[3], celelalte pãrţi fiind demonstratio[4] şi adiudecatio[5].

La romani, excepţiile erau întrebuinţate când dreptul civil, dreptul vechi, venea în contradicţie cu echitatea, cu dreptul nou de origine pretorianã. Se urmãrea paralizarea aplicãrii regulii de drept civil care forma fundamentul pretenţiei exprimate în “intentio”.

Prin excepţie, pârâtul nu nega dreptul reclamantului, dar invoca un fapt, ridica obiecţii care sã paralizeze pretenţia reclamantului. Apãrarea era o negare directã a pretenţiei şi nu era trecutã în formulã deoarece “judecãtorul trebuie sã se ocupe de ea prin singurul fapt cã trebuie sã vadã dacã pretenţia reclamantului este întemeiatã”[6]. Excepţia, dimpotrivã, era o apãrare indirectã pe care judecãtorul trebuia sã o ia în considerare numai dacã pârâtul ceruse inserarea în formulã. Rezultã, aşadar, cã excepţia a apãrut ca un mijloc de apãrare la care putea sã apeleze pârâtul, nu şi reclamantul.

Excepţia modernã se deosebeşte de cea din procedura formularã a dreptului roman, pentru cã în prezent nu mai existã deosebirea care exista între dreptul civil şi dreptul pretorian. În ambele situaţii, excepţia îndeplineşte o funcţie identicã: aceea de a opri sau de a amâna condamnarea, dar fãrã a contrazice fondul dreptului.

În doctrina româneascã au fost date definiţii care surprind trãsãturile esenţiale ale noţiunii, încã de la sfârşitul secolului al XIX-lea.

Codul nostru de procedurã civilã a intrat în vigoare la 1 decembrie 1865, în timpul guvernãrii lui Mihail Kogãlniceanu, fiind una din reformele de bazã iniţiate şi puse în practicã de distinsul om de stat. Principatele Unite ale Moldovei şi Ţãrii Româneşti erau un stat tânar care avea nevoie de instituţii puternice în fiecare domeniu de activitate, inculsiv în cel al dreptului. Codul Civil adoptat în 1864 avea nevoie de un Cod de procedurã civilã care sã îl impunã definitiv în societatea româneascã.

Destul de devreme, doctrina a definit instituţia juridicã a excepţiunilor ca “mijloace prin care pârâtul face ca cercetarea procesului sã fie amânatã sau supusã la oarecare condiţiuni de formã. Când el invocã excepţiuni, prin aceasta chiar refuzã a accepta sã discute cu reclamantul, sau din cauza calitãţii sale (art. 106), sau pentru cã tribunalul […] nu e competent (art. 108), sau cã instanţa nu e angajatã în mod regulat (art. 111), sau cã legea îi dã dreptul de a amâna procesul pânã la un timp oarecare (art. 112-114). Toate aceste mijloace constituie excepţiuni […] . Excepţiunea propriu-zisã nu constituie o apãrare de fond. Tinde mai mult a critica forma, sau a amâna examinarea fondului.”[7]

În 1928 V. G. Cãdere era de pãrere cã „excepţiile de procedurã propriu-zise” sunt „mijloace invocate de pãrţi în scopul de a opri câtva timp în loc procedura pentru completarea unor formalitãţi… Într-un cuvânt, efectul excepţiilor de procedurã este de a provoca o oprire momentanã în mersul procesului, fãrã a angaja prin aceasta nici o dezbatere asupra fondului.”[8]

În 1983, Al. Bacaci reia teza autorului Gr. Porumb din 1966 şi defineşte noţiunea vizând doar partea formalã a procesului, pentru motivul cã “efectele imediate ale excepţiilor nu trebuie reflectate în definiţie, cãci, datã fiind varietatea excepţiilor, ele nu pot fi relevate decât prin analiza fiecãrei excepţii în parte”.[9] În opinia acestui autor excepţiile de procedurã reprezintã clasa cu sfera de aplicare cea mai largã. În interiorul ei sunt douã subclase şi anume: subclasa excepţiilor de procedurã propriu-zise şi subclasa excepţiilor de fond. Aceastã ordonare a noţiunilor reiese din  înţelegerea excepţiilor de procedurã ca reprezentând “acele mijloace procesuale prin care pãrţile, procurorul când participã la proces, şi uneori, instanţa din oficiu, fãrã a pune în discuţie fondul dreptului dedus judecãţii, cerând refacerea actelor de procedurã neregulat întocmite, declinarea competenţei, anularea cererii ca lipsindu-i elementele esenţiale, respingerea acţiunii ca fiind prescrisã etc. – într-un cuvânt, speculând încãlcãri ale normelor procesuale – asigurã respectarea cu stricteţe a prevederilor legale privind desfãşurarea procesului civil.”[10]

În acelaşi an, alţi autori, S. Zilberstein şi V. M. Ciobanu, au criticat definiţia datã de Al. Bacaci arãtând, în esenţã, cã noţiunea de excepţie de procedurã nu o include pe cea de excepţie de fond, dispoziţiile art. 137 alin. 1 C. proc. civ. fiind clare în acest sens[11]. Aceiaşi autori aduc şi alte critici. Astfel, faţã de intenţia de a da o definiţie generalã, precizarea cã prin excepţiile de procedurã, vazute ca noţiune de gen, se semnaleazã încãlcarea normelor procesuale, nu este riguros exactã, pentru cã prin excepţiile de fond, incluse şi ele în noţiunea de „excepţii de procedurã”, se invocã încãlcãri ale normelor de drept material Putem da exemplul excepţiei autoritãţii de lucru judecat, prin care se invocã nesocotirea dispoziţiilor art. 1201 Cod civil[12], ori al excepţiei prescripţiei, prin care se invocã încãlcarea prevederilor Decretului nr. 167/1958.

Este criticat de asemenea, faptul cã se pune semnul egalitãţii între cererile de anulare, declinare de competenţã ori respingere a acţiunii – cereri pe care instanţa este obligatã a le soluţiona prin hotãrâri – şi semnalarea unor încãlcãri ale normelor procesuale. În egalã mãsurã constituie o criticã faptul cã excepţiile de procedurã sunt considerate ca fiind singurul mijloc procesual prin care se urmãreşte respectarea cu stricteţe a prevederilor legale privind desfãşurarea procesului civil.”[13] Rezultã, în opinia autorilor S. Zilberstein şi V.M. Ciobanu cã aceastã finalitate nu este un element specific, care sã caracterizeze aceastã instituţie şi sã o diferenţieze de altele. Aceasta nu este diferenţa specificã pe care o definiţie trebuie sã o cuprindã.

La începutul anilor ’90 , G. Boroi şi I. Dealeanu, prin definiţiile pe care le dau excepţiilor de procedurã, fac dovada impunerii opiniei profesorilor S. Zilberstein şi V. M. Ciobanu exprimatã încã din 1983. Se admine, deci, cã excepţiile procesuale reprezintã noţiunea gen, clasa cu sfera de cuprindere cea mai largã. Excepţiile de procedurã şi excepţiile de fond sunt subclasele, noţiunile specie. Criteriul avut în vedere este acela al obiectului.

Excepţiile procesuale „sunt incidente ce apar în cursul procesului civil, urmând a fi soluţionate de cãtre instanţã, de regulã, înainte de abordarea fondului litigiului. Excepţia procesualã ar fi forma prin care se obiectiveazã incidentul.”[14] „Excepţiile de procedurã sunt doar acele mijloace prin care, în cadrul procesului civil, partea interesatã, procurorul sau instanţa din oficiu invocã în condiţiile prescrise de lege şi fãrã a pune în discuţie fondul pretenţiei dedusã judecãţii, neregularitãţi procedurale […] urmãrind întârzierea sau împiedicarea judecãţii în fond.”[15]

În 1997, prin editarea celui de al II-lea volum al Tratatului teoretic şi practic de procedurã civilã, profesorul V. M. Ciobanu fixeazã definitiv opinia exprimatã încã din 1983, ca rãspuns la teza lui Al Bacaci, ca fiind opinia ce trebuie reţinutã în definirea excepţiilor procesuale[16].

Ca specie a genului, excepţiile de procedurã pot fi definite ca acele excepţii procesuale prin care, în condiţiile legii, partea interesatã, procurorul sau instanţa din oficiu, invocã în cadrul procesului civil şi fãrã a pune în discuţie fondul dreptului neregularitãţii procedurale privitoare la compunerea şi constituirea instanţei, competenţa acesteia şi la procedura de judecatã urmãrind dupã caz, declinarea competenţei, amânarea judecãţii, refacerea unor acte, anularea, respingerea şi perimarea cererii, în alţi termeni întârzierea sau împiedicarea judecãţii.

---

[1] A se vedea V. Hanga, Drept privat roman, Ed. Didacticã şi Pedagogicã, Bucureşti, 1978, p. 127: “Denumirea de “formularã” vine de la “formula” care era un foarte scurt program scris al procesului, întocmit dupã declaraţiile pãrţilor, de cãtre magistrat, prin care acesta sesiza pe judecãtor, fixându-i termenii juridici ai litigiului ce se cerea a fi judecat” ;

[2] Intentio era partea principalã a formulei prin care reclamantul îşi arãta pretenţia ;

[3] Condemnatio era ordinul prin care magistratul îl dã judecãtorului sã condamne sau sã achite pe pârât ;

[4] Demonstratio cuprindea cauza juridicã a pretenţiilor reclamantului ;

[5] Adiudecatio era acea parte a formulei prin care magistratul dãdea judecãtorului puterea de a transfera un drept de proprietate ;

[6] A se vedea C. Şt. Tomulescu, Drept privat roman, Bucureşti, 1973,  p. 82 ;

[7] A se vedea I. G. Sãndulescu-Nãvoneanu, Explicaţiunea teoreticã şi practicã a Codicelui de procedurã civilã, Tipografia Curţii (Lucrãtorii asociaţi), Bucureşti, 1875, p. 149-150 ;

[8] A se vedea  V. G. Cãdere, Tratat de procedurã civilã, Ed. Cultura Naţionalã, Bucureşti, 1928, p. 322 ;

[9] A se vedea  Al. Bacaci, Excepţiile de procedurã în procesul civil, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1983, p. 40 ;

[10] Idem;

[11] Art. 137 alin. 1 C. proc. civ. : “instanţa se va pronunţa mai înâi asupra excepţiilor de procedurã precum şi a celor de fond care fac de prisos în totul sau în parte, cercetarea în fond a pricinii.” ;

[12] Art. 1201 Cod Civil: “Este lucru judecat atunci când a doua cerere în judecatã are acelaşi obiect, este întemeiatã pe aceeaşi cauzã şi este între aceleaşi pãrţi, fãcutã de ele şi în contra lor în aceeaşi calitate.” ;

[13] A se vedea S. Zilberstein, V. M. Ciobanu, Precizãri privind instituţia excepţiilor în dreptul procesual civil, S. C. J., nr. 1/1983, p. 45-46 ;

[14] A se vedea I. Deleanu, Tratat de procedurã civilã, vol. II, Ed. Europa Nova, Bucureşti, 1995, p. 172 ;

[15] A se vedea G. Boroi, Drept procesual civil. Notã de curs, vol. I, Ed. Romfil, 1993, p. 131 ;

[16] A se vedea V. M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedurã civilã, vol. II, Ed. Naţional, Bucureşti, 1997, p. 116 ;

Particularităţile leasingului

Leasingul s-a afimat în ultimele decenii- îndeosebi în S.U.A.  şi în ţările Europei Occidentale – ca metodă de finanţare pe termen mediu şi lung şi prin aceasta ca factor de promovare a vânzărilor, în particular a exporturilor. În esenţa leasingul este o formă de închiriere realizată de societăţile financiare specializate (societăţi de leasing) a unor bunuri de echipamente de către firme (beneficiari) care nu dispun de fonduri proprii ori care nu pot sau nu doresc să recurgă la credite bancare pentru cumpărarea acestora de la producători.

Termenul de leasing este susceptibil la interpretări diferite şi mai ales de extindere la alte operaţiuni care nu fac parte din sfera sa, cum ar fi închirierea sau vânzarea afectată de termen. Echivocul subzistă şi urmare a diferenţelor de sens ale termenului de leasing chiar şi în tările anglo-saxone unde desemneaza multiple tranzacţii, dar din care doar “financial leasing” corespunde operaţiei ce ne interesează. Este de observat că termenul de leasing este preluat şi de legislaţia noastră ca un neologism, renuntându-se implicit la termenul francez de “credit bail”; fiind un neologism, pare firesc a se aplica numai asupra unei operaţiuni noi, distincte de instituţiile juridice deja existente.

Leasingul – în forma preluată de la europeni, respectiv de “financial leasing”, se deosebeşte de “operating leasing” care este o simplă locaţiune cunoscută şi sub denumirea de “renting”. În legislaţia germană şi suedeză se întâlneşte contractul numit “konsumgiiterleasing” (închirierea bunurilor destinate consumaţiei). Prin natura sa această operaţiune se apropie de locaţiunea denumită “operational leasing”, însă atunci când utilizatorul dispune de dreptul de a cumpăra bunul, vom fi în faţa unei modalitaţi a leasingului care, de altfel, a fost precizată şi de legea română, anume leasingul bunurilor de folosinţă îndelungată.

Termenul “leasing” se altură celorlalţi termeni din sfera economică, consacraţi la scară internaţională, având o origine anglo-americană.

Firmele de leasing sunt constrânse  să respecte o anumită  proporţie între angajamentele de “credit bail ” şi fondurile lor proprii. Alte ţări nu au definiţii oficiale pentru leasing, neexistând constrângeri privind formele de practicare. Sunt ţări la care leasingul este considerat ca o formă de vindere în rate; ratele de leasing acoperă costurile şi asigură câştigul. Sigur, prin conţinutul său economic, leasingul este un credit, dar un credit de o formă specială, în care operaţiunile de restituire, inclusiv a dobânzilor se fac prin rate. Leasingul poate fi considerat şi o formă aparte a creditului bancar; în loc de bani sunt împrumutate mărfuri concrete, maşini, utilaje, aparatură, etc. în general la expirarea contractului de leasing, beneficiarul trebuie să opteze fie pentru prelungirea contractului cu o chirie mai mică, fie pentru cumpărarea bunului respectiv, fie pentru restituirea acestuia. De asemenea leasingul mai poate fi definit şi ca o formă deosebită, modernă de comerţ exterior, de import – export, un sistem original de finanţare, sub forma închirierii, a unor mijloace de producţie, acţiuni de dezvoltare economico – socială.

Leasingul presupune în principiu două contracte: unul de vânzare – cumpărare, încheiat între producător, ca vânzător, şi societatea de leasing, care creditează operaţiunea de leasing în calitate de cumpărător şi un contract de locaţiune încheiat între societatea de leasing şi un terţ beneficiar.

Se face astfel o distincţie clară între persoana proprietarului şi cea a utilizatorului. Dreptul de proprietate, până la sfârşitul termenului contractual, aparţine locatorului, iar dreptul de folosinţa utilizatorului, care devine astfel singurul îndreptăţit de a încasa veniturile rezultate din folosinţă, fiind obligat în acelaşi timp să-şi asume riscurile şi obligaţiile legate de acest drept de folosinţă. Prin contract, finanţatorul, cu excepţia dreptului de proprietate, transmite toate celelalte drepturi de cumpărător legate de  obiectul contractului, iar de asemenea cu excepţia obligaţie de plată a preţului de cumparare, transmite şi toate obligaţiile asupra cumpărătorului.

Operaţiunea de leasing este iniţiată de firma care doreste închirierea produsului şi care se adresează în acest sens societaţii de leasing cu o cerere de ofertă. Societatea de leasing, în urma acceptării cererii, procedează la stabilirea contactului cu producătorul bunului solicitat, în vederea achiziţionării acestuia; în acest proces este implicat direct şi viitorul beneficiar; urmează încheierea contractului de leasing şi cumpărarea bunului de către societatea de leasing în vederea punerii lui la dispoziţia beneficiarului.

Contractul de leasing asigură drept de folosinţă utilizatorului pentru o perioadă strict determinată, perioadă care începe de obicei în momentul punerii în folosintă a bunului. De asemenea organizarea şi costurile livrării bunului de leasing,  inclusiv asigurările legate de transport sunt suportate de către utilizator, ca de altfel şi costurile cu montarea şi punerea în funcţiune a acestuia.

În vederea acoperirii eventualelor pagube produse proprietaţii finanţatorului, utilizatorul este obligat la încheierea unui contract de asigurare sau să suporte cheltuielile asigurării. Rezultă că sunt două posibilitaţi de asigurare. În primul caz încheierea contractului de asigurare şi plata regulată a ratelor este datoria utilizatorului, iar în lipsa acestuia contractul de asigurare nu ia naştere sau îşi pierde valabilitatea. În cazul acesta, existenţa asigurării este interesul elementar al utilizatorului, chiar şi în cazul în care finantatorul nu-l verifică dacă a efectuat-o, deoarece în cazul păgubirii bunului, a distrugerii totale sau în cazul furtului acestuia, nu se poate cere amânarea sau anularea obligaţiei de plată a ratelor scadente. Despăgubirea plătită de către asigurător micşorează doar suma plăţilor de efectuat, dar în nici un caz nu le anulează.

Cel de-al doilea procedeu constituie încheierea contractului de asigurare între finanţator şi asigurător, primele de asigurare fiind transmise utilizatorului prin ratele de leasing. În practică aceasta este metoda cea mai des utilizată, deoarece în acest caz acoperirea riscului finanţatorului este mult mai sigură, şi nici utilizatorul nu trebuie să suporte cheltuieli suplimentare.

Cheltuielile de funcţionare cad în sarcina utilizatorului, cele mai importante dintre acestea sunt cheltuielile de întreţinere.

Operaţiunea de leasing are ca particularitate faptul că capitalul investit de către finanţator are ca garanţie principală – bunul de leasing, pe care proprietarul poate să-l ia înapoi în cazul în care utilizatorul nu-şi respectă obligatiile.

Singurul risc al finanţatorului care rezultă din faptul că bunul de leasing este principala garanţie, este că acesta poate fi distrus sau furat, iar din utilizarea celorlalte garanţii nu este sigur că acoperirea  sumei totale a ratelor de leasing rămase este

posibilă. Dar această sursă potentială de pierdere poate fi evitată prin încheierea de asigurări.

Leasingul s-a dovedit a fi cel mai eficace mijloc de finanţare a investiţiilor productive, oferind un plus de sigurantă deţinatorului de capital. Statele au încurajat finanţările prin intermediul leasingului a unor investitii de interes general. Unele proiecte ale statului pot fi finanţate prin intermediul “leasingului public”; investiţiile comunitaţilor pot folosi “leasingul comunal”. Nu în ultimul rând leasingul, combinat cu facilitaţi fiscale adecvate, poate fi un mijloc eficient de dezvoltare a regiunilor subdezvoltate.

Leasingul este o alternativa modernă la creditul clasic, dar poate fi şi o metoda de remobilizare a capitalului imobilizat (lease-back). Prin acest mijloc se încurajează întreprinderile rentabile, capabile să aducă profitul necesar achitării redevenţelor. Aceasta formă de finanţare oferă creditorului drept de garanţie însuşi dreptul de proprietate, fapt ce dă creditorului un grad de risc scăzut.

Leasingul acentueaza tendinţa modernă a capitalismului de a face o disociere între cei care deţin capitalul  şi cei care folosesc în mod activ acest capital. De asemenea aduce atingere concepţiei tradiţionale de proprietate şi afectează serios mitul proprietăţii în planul doctrinelor economice. Prin utilizarea fondurilor pentru plata furnizorilor de bunuri, se încurajează indirect, producţia de bunuri mobile şi construirea de imobile. Fondurile sindicalizate din contractele de leasing, cu valoare mare, pot atrage capitalul de pe piaţă şi direcţionarea lui către investiţii; în acest fel, leasingul se doreşte a fi un mijloc de vitalizare a unei economii decapitalizate.

Leasingul poate fi complementar sistemului bancar; prin emiterea de acţiuni sau alte titluri de valoare se pot atrage fondurile de la populaţie şi folosi de societaţile de leasing. Totusi leasingul ar putea avea efecte negative asupra economiei printr-o dezvoltare necontrolată a sa. În economia de piaţa leasingul poate fi, prin controlul asupra creditului, un mijloc prin care statul intervine în dezvoltarea economică, încurajând anumite investitii, orientând creşterea economică.

Pe plan internaţional, leasingul este un mijloc de sprijinire a exportului, ori de finanţare a societăţilor cu proiecte de dezvoltare şi nu în ultimul rând, leasingul poate fi o cale credibilă de finanţare a investiţiilor statelor în curs de dezvoltare. La ora actuală există o asociaţie europeană – “Leaseurope” – a celor care practică leasingul.

Ca mijloc de finanţare, leasingul s-a extins deosebit în Europa, extindere care exprimă în cifre o imagine fidelă a succesului său.

În Franţa, în 1978, 14% din totalul creditelor afectate investiţiilor, reprezentau finanţări prin leasing, totalizand 53 miliarde de franci francezi.

În Germania Federală, totalitatea creditelor operate cu ajutorul leasingului ajungeau în 1978 la 19,4 miliarde de mărci germane, din care 4,5 miliarde reprezentau contractele semnate doar în acel an.

În 1976 în Marea Britanie, valoarea totală a echipamentelor finanţate prin intermediul companiilor de leasing atingea 500 de milioane de lire sterline, iar în 1978 aceasta urcă la 2 miliarde, reprezentând 25% din totalul investiţiilor din acel an.

Aşa cum reiese din cele prezentate mai sus, tranzacţia de leasing presupune trei faze: contractarea, cumpărarea şi închirierea. Figura nr. 1.2. prezintă cele trei faze ale tranzacţiei, părţile implicate în fiecare dintre ele, precum şi operaţiunile specifice fiecărei faze.

Tags: leasing

Drepturile reale imobiliare accesorii

Drepturile reale imobiliare accesorii

Drepturile reale accesorii susceptibile de înscriere în cărţile funciare sunt: drepturile de ipotecă şi privilegiile imobiliare. Aceste drepturi constituie garanţii reale şi constau în afectarea unui bun imobil. Debitorul garantează că-şi va executa obligaţia faţă de creditor, care va putea dobândi dreptul de a-şi acoperi creanţa prin valoarea bunului garantat, având un rang preferenţial faţă de ceilalţi creditori posibili. Prin faptul că acest creditor îşi poate exercita dreptul asupra bunului ipotecat şi fără concursul debitorului, în cazul când acesta nu-şi respectă obligaţia, se conferă acestor drepturi caracterul de drepturi reale.

Dreptul real accesoriu rămâne în posesia debitorului, iar creditorul poate să-l urmărească în mâinile oricui s-ar afla, în situaţia în care debitorul îl înstrăinează altei persoane. Cartea funciară vine să garanteze aceste drepturi reale imobiliare accesorii, ale căror efecte se produc doar dacă sunt înscrise. Pentru siguranţa creditului public, a terţilor şi a debitorului, legea prevede obligaţia de înscriere în cartea funciară a drepturilor reale imobiliare accesorii. Doar astfel cei interesaţi de imobil pot afla în ce măsură bunul este sau nu liber de sarcini.

Dreptul de ipotecă

” Dreptul de ipotecă este dreptul real constituit întotdeauna asupra unui imobil sau unor imobile determinate proprietate a altei persoane, fără deposedare, care-i conferă titularului său, numit creditor ipotecar, posibilitatea de a urmări bunul în stăpânirea oricui s-ar afla şi de a fi plătit, cu prioritate, din preţul acelui bun” [1].

Pentru conducerea cărţii funciare este foarte important a se cunoaşte întinderea ipotecii, deoarece există posibilitatea ca un imobil să nu poată acoperi prin valoarea sa ipoteca ce-l afectează, ceea ce conduce la situaţia în care sunt afecate şi celelalte imobile înscrise în cartea funciară şi care au aceeaşi ipotecă asupra lor. Într-o astfel de situaţie imobilul cu valoarea cea mai ridicată ar trebui înscris în cartea funciară principală, în care să se facă trimitere la celelalte cărţi funciare care au înscrise imobilele aceluiaşi proprietar şi pe care le-a afectat pentru aceleaşi creanţe, grevate adică cu o singură ipotecă. La fel cărţile funciare secundare fac trimitere la cartea funciară principală. Din această cauză există opinia de a nu da aceeaşi soartă mai multor corpuri funciare prin înscrierea într-o singură carte funciară.

În partea a treia a cărţii funciare se înscrie dreptul de ipotecă sau intenţia dreptului de a ipoteca; termeni între care trebuie să se facă distincţie. Un proprietar poate ipoteca unul sau mai multe dintre imobilele pe care le deţine în proprietate, acţiune care poate fi făcută publică şi prin înscrierea în cartea funciară.

Ipoteca constituie o sarcină asupra proprietăţii  şi un drept de garanţie al creditorului ipotecar, iar în cartea funciară este înscrisă ca atare, în partea a treia a acesteia.

” Din economia legii rezultă că s-a avut în vedere înscrierea ipotecilor convenţionale; nu rezultă dacă pot fi înscrise şi ipotecile legale, ceea ce va trebui legislativ precizat” [2]. Probabil că ipotecile legale, din moment ce sunt prevăzute de lege, este de aşteptat ca acestea să fie cunoscute de către terţi şi fără înscrierea în cartea funciară. În schimb, în cazul ipotecilor convenţionale pot apărea condiţii sau alte clauze contractuale a căror diversitate nu poate fi cuprinsă integral de către legislaţie, astfel că publicitatea acestora este condiţionată de înscrierea în cartea funciară.

Privilegiile imobiliare

Privilegiile imobiliare sunt tot o formă de ipotecă izvorâte  din împrumuturile făcute în condiţiile directe numai cu imobile. Atunci când imobilul este pus în situaţia de a fi vândut silit, creditorul are preferinţă asupra preţului care se obţine din vânzare.

Spre deosebire de ipotecă, prin care se garantează o creanţă a proprietăţii şi care nu are legătură cu imobilul, în cazul privilegiului imobiliar creanţa garantată de acesta este legată strict de imobil. “Cu alte cuvinte privilegiul imobiliar garantează o datorie a imobilului şi din această cauză, trece înaintea ipotecii în cazul vânzării silite a imobilului dat în garanţie; pe când ipoteca garantează o datorie a proprietarului indiferent în ce scop a contractat-o” [3].

Privilegiile imobilare se clasifică în două categorii: generale şi speciale. Cele generale se referă la toate bunurile şi sunt acordate statului pentru a-şi satisface creanţele privind impozitele şi taxele. Iar privilegiile speciale sunt prevăzute la art. 1737 Cod civil şi sunt următoarele: vânzătorul asupra plăţii preţului pentru imobilul vândut; creditorii ce au dat banii care au servit la achiziţia unui imobil; coerezii au privilegiu asupra imobilelor succesiunii, pentru garanţia împărţelii făcute între ei şi a sumelor cu care a rămas dator unul către altul; arhitecţii, antreprenorii şi alţi lucrători, cu condiţia să fi încheiat un proces verbal de către un expert care să constate starea şi felul lucrărilor pe care proprietarul vrea să le facă; cei care au împrumutat bani pentru a indemniza pe lucrători, cu condiţia să fi încheiat un act autentic de împrumut.

La fel ca şi ipoteca, privilegiile se înscriu în cartea funciară în partea a treia, care este rezervată sarcinilor; soluţia este acceptată de către legislaţie ca urmare a regimului acestor drepturi reale imobiliare accesorii, asimilate uneori în actele normative şi în jurisprudenţă cu ipotecile.

---

[1] Liviu Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, 2001, p.36;

[2] Ioan Albu, Noile cărţi funciare, Ed. Lumina Lex, 1997, p.79;

[3] Mircea Miclea, Cadastrul şi cartea funciară, Editura All, Bucureşti, 1995., p.302;

Sisteme de publicitate imobiliară folosite în România

1. Sistemul de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni

Importanţa publicităţii imobiliare este evidenţiată prin obiectivele pe care se sprijină această materie şi anume:

• asigură securitatea drepturilor imobiliare ale celor care sunt înscrişi în registrele publice;
• oferă certitudine transmisiunilor imobiliare prin relevarea situaţiei juridice în care se află bunurile imobile din circuitul civil;
• garantează creditul prin înscrierea ipotecii în registrele publice;
• permite autorităţilor publice specializate să verifice modificările pe care le suferă situaţia materială a bunurilor, în interesul întregii socetăţi.

În România există mai multe tipuri de sisteme principale de publicitate, deosebindu-se de la o regiune la alta, în funcţiede influenţele germanice sau franceze asupra sistemului juridic. Această coexistenţă va înceta însă în momentul în care noul sistem de publicitate imobiliară, unic pe întreg teritoriul ţării, va putea prelua şi încorpora cele mai importante caracteristici ale vechilor sisteme, în conformitate cu noua Lege a cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996.

Sistemele de publicitate imobiliară care funcţionează la noi în ţară sunt:

1.      Sistemul de publicitate al registrelor de transcripţiuni, denumit şi sistemul publicităţii personale, ce funcţionează în Vechiul Regat;

2.      Sistemul cărţilor funciare, denumit şi sistemul publicităţii reale, ce este aplicat în Transilvania, Banat şi Bucovina;

3.      Cărţile de publicitate imobiliară, conform Legii nr. 242/1947 pentru transformarea cărţilor funciare provizorii în cărţi de publicitate imobiliară, pentru unele localităţi din fostul judeţ Ilfov unde s-au executat  lucrări complete de cadastru funciar;

4.      Cărţi de evidenţă funciară în unele localităţi din Transilvania în care cărţile funciare au fost distruse, sustrase ori pirdute din cauza evenimentelor istorice;

5.      Cărţile funciare centrale pentru căile ferate şi canaluri.

Primele două sisteme sunt mai importante şi le voi prezenta în continuare; următoarele trei sunt privite

mai degrabă ca derivate ale primelor, aducând unele completări pentru perfecţionare.

“Sistemul de publicitate al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni s-a instituit prin Codul civil din anul 1865 sub influenţa legislaţiei franceze şi belgiene. El a constat din registre ce au fost păstrate la fostele tribunale şi, mai târziu, la fostele notariate de stat, în scopul transcrierii şi înscrierii unor acte juridice expres prevăzute de lege (în prezent preluate de birourile de carte funciară)” [1]. Iniţial sistemul francez fusese unul personal, evidenţa ţinându-se pe proprietari. Abia din anul 1855 s-au creeat registre în care evidenţa se ţinea atât pe persoane, cât şi pe imobile. Sistemul de drept românesc a adoptat acest tip de publicitate imobiliară prin Codul civil şi prin Codul de procedură civilă. Acest sistem de publicitate a drepturilor reale imobiliare se ţine pe persoane, de unde îi vine şi denumirea de publicitate personală. Pentru a cunoaşte care este situaţia juridică a unui imobil este necesar să se cunoască toţi proprietarii care au deţinut respectivul imobil. Publicitatea se realizează prin transcrierea şi înscrierea într-o serie de registre şi anume: registrul de transcriere, de înscriere, de transcriere a comandamentelor şi mapa actelor de amanet, a actelor juridice care privesc imobile funciare expres prevăzute de lege.

Codul civil român actual face referire la sistemul personal de publicitate imobiliară în art. 1295: ” În materie de vindere de imobile, drepturile care rezultă prin vinderea perfectă între părţi, nu pot a se opune, mai înainte de transcripţiunea actului, unei a treia persoane care ar avea şi ar fi conservat, după lege, oarecare drepturi asupra imobilului vândut”. Tot în Codul civil se face referire şi la transcrierea donaţiilor imobiliare, în art.818, sau a ipotecilor şi a privilegiilor imobiliare, în art.1780-1787. Toate aceste prevederi vin să garanteze protecţia drepturilor reale imobiliare, oferindu-le opozabilitate faţă de terţii interesaţi asupra situaţiei materialea imobilelor.

Procedura prin care se realizează acest tip de publicitate imobiliară se poate deduce din chiar denumirea sistemului, respectiv: “Se va ţine la fiecare judecătorie un registru de transcrierea de mutaţie sau strămutarea proprietăţilor, un alt registru de inscripţia privilegiilor şi ipotecilor, un alt registru pentru transcrierea comandamentelor şi o mapă în care se va păstra un exemplar al actelor de amanet”. (art.710 Cod de procedură civilă). Prin transcriere se înţelege acea operaţiune de reproducere  integrală în registrul de publicitate a conţinutului actelor juridice care aduc modificări în situaţia juridică a imobilelor, de constituire, strămutare sau stingere de drepturi reale imobiliare. Iar inscripţiunea constă în reproducerea acelor părţi din actele juridice care fac referire la ipoteci şi privilegii.

Publicitatea imobiliară prin intermediul registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni mai poartă şi denumirea de publicitate reală personală, deoarece registrele sunt ţinute pe numele persoanelor care deţin în proprietate bunuri imobile.

Legislaţia în vigoare vine să lămurească şi asupra tipurilor de acte juridice care sunt supuse transcrierii. Astfel art.711 din Codul de procedură civilă face o enumerare a acestor acte, care sunt:

a)      “toate actele de înstrăinare a proprietăţilor nemişcătoare sau a drepturilor reale ce se pot ipoteca;

b)      toate actele prin care se renunţă la aceste drepturi;

c)      toate actele prin care se constituie o servitute, un drept de uzufruct, de uz sau de locuinţă;

d)     toate actele prin care se renunţă la aceste drepturi;

e)      tranzacţiile asupra drepturilor reale;

f)       ordonanţele de adjudecare;

g)      hotărârile date în materie de expropriere pentru utilitate publică;

h)      cesiunile de venituri pe un timp mai mare de doi ani;

i)        extract de pe contractele de arendă sau închiriere pe un timp mai lung de trei ani.”

“Conform art.1738 Cod civil, între creditori, privilegiile nu produc nici un efect, în privinţa imobilelor,

decât când ele au fost aduse la cunoştinţa publică, prin inscripţie în registrele de publicitate imobiliară şi numai de la data acelei inscripţii, cu unele excepţii” [2]. Iată încă o dovadă a importanţei publicităţii imobiliare şi a rolului acesteia de a aduce la cunoştinţa publică situaţia juridică a imobilelor, pentru ca acestea să devină opozabile erga omnes şi nimeni să nu aducă vreun prejudiciu titularilor drepturilor reale, respectiv drepturilor de creanţă. De la această regulă privind înscrierea, face excepţie doar privilegiul persoanei care doreşte să vândă imobile şi care trebuie supus transcrierii.

Există câteva situaţii care nu obligă la realizarea publicităţii imobiliare. Este vorba despre cazurile în care nu se pune în aplicare principiul efectului translativ sau constitutiv de drepturi prin transcriere, şi anume:

1.      hotărârile judecătoreşti declarative de drepturi reale;

2.   transmisiunea proprietăţii prin deces, atât prin succesiune testamentară, cât şi prin succesiune legală;

3.   împărţeala în cazul când imobilul se atribuie unuia din copărtaşi;

4.   actele juridice prin care se renunţă la un drept încă neacceptat (renunţarea moştenitorului la succesiune).

De asemenea între părţi şi succesorii lor în drepturi, actul juridic produce efecte conform principiului relativităţii, fără a mai fi necesară transcrierea sau înscrierea. Alte cazuri în care operează de drept efectul translativ de drepturi sunt cele de accesiune, vânzare silită şi expropriere pentru o cauză de utilitate publică, confiscare, succesiuni vacante ori bunuri părăsite, când o proprietate individuală este trecută în proprietatea statului.

Uneori s-a pus problema priorităţii unei cereri de transcriere sau înscriere faţă de altele, atunci când toate au fost depuse în acelaşi timp şi privesc aceleaşi drepturi. Se întâmplă în cazurile când acelaşi drept real a fost transmis sau constituit în favoarea a două sau mai multe persoane. Atunci se aplică principiul qui prior tempore, potior jure, conform căruia are prioritate şi câştig de cauză acea persoană care a îndeplinit prima formalităţile necesare pentru realizarea transcrierii şi înscrierii. Se apără astfel buna desfăşurare a circuitului civil al imobilelor împotriva vânzătorilor de rea-credinţă, care au intenţia de a vinde acelaşi bun imobil, succesiv,mai multor persoane, ceea ce ar determina caracterul nesigur şi incertitudinea pentru respectivul drept real.

2. Sistemul de publicitate reală al cărţii funciare

“Cărţile funciare au luat naştere din interesul ocrotirii drepturilor reale imobiliare şi, implicit, din interesul economic al sporirii bunurilor materiale ce acestea sunt susceptibile să producă. Îmbunătăţirea pământului mijloc de producţie impune sacrificii, atât materiale cât şi un mare volum de muncă. Aceste sacrificii nu se fac dintr-o simplă plăcere, ci din dorinţa de a obţine un spor de bunuri ca urmare a lucrărilor executate. Dar acest spor, în cele mai multe cazuri, se obţine prin efectul în timp al investiţiilor, ceea ce impune, în mod firesc , siguranţa proprietăţii. Cu cât munca trecută şi prezentă are mai multă siguranţă că va fi răsplătită, cu atât este mai producătoare de valori. Trebuie ca acela care cumpără, repară o casă, plantează o vie sau pomi, ori îngraşă pământul, să ştie că dreptul lui de proprietate este ocrotit de lege şi că nimeni nu-l poate împiedica în exercitarea lui în cadrul legilor existente, şi că el este acela care va culege fructele după munca lui” [3]. Acestei cerinţe de siguranţă îi răspunde instituţia cărţii funciare şi de aceea ea a fost adoptată în multe legislaţii, în ţările care au ştiut şi au înţeles cum să o exploateze pentru a obţine cele mai eficiente rezultate în materia drepturilor reale imobiliare.

Cărţile funciare au ajuns să fie introduse în ţara noastră pe parcursul a mai multe perioade, prin adoptarea unei serii de legi, regulamente, ordonanţe şi instrucţiuni. Procesul a fost destul de lent datorită formei conţinutului acestor norme, destul de greoi, complicat şi dificil de înţeles. Primele atestări ale acestei instituţii datează de prin sec. al XVII-lea, dar manifestătile legale în acest sens s-au înregistrat abia în jurul anului 1840. Prima provincie românească în care cartea funciară a început să-şi desfăşoare beneficiile a fost Transilvania. Aici domina Imperiul Austriac, care a introdus noul sistem de publicitate imobiliară prin Diploma Leopoldină din 1781, sistemul extinzându-se de prin 1855 şi în alte zone precum Banat, Crişana, Satu Mare şi Maramureş.

Cum am menţionat şi anterior, cartea funciară este o instituţie de origine germană. Bineînţeles că pe parcurs au avut loc mai multe îmbunătăţiri ale acestui sistem, legiuitorul român având interesul de a adapta cât mai bine această instituţie în cadrul sistemului nostru de drept, creând astfel cele mai prielnice condiţii. În acest sens s-a ajuns şi la concluzia că cel mai bine ar fi să aibă loc unificarea sistemului de publicitate imobiliară pe întreg teritoriul ţării odată cu înfăptuirea Marii Uniri de la 1 decembrie 1918 şi s-a adoptat şi promulgat Legea nr.115/1938, privind unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare, publicată în Monitorul Oficial nr.95 din 27 aprilie 1938. Este vorba despre un act normativ care cuprinde materia cărţii funciare într-un mod exhaustiv, primul de acest gen. Planul de unificare a sistemului de publicitate a eşuat însă datorită lipsei unui cadastru general, astfel că în materie de publicitate cartea funciară nu a cuprins decât Transilvania, Banat şi Bucovina. Vinovate pentru acest fapt nu au fost evenimentele istorice, astfel că după preluarea Transilvaniei la Coroana României în 1920, juriştii vremii au apreciat pozitiv efectele cărţii funciare, pe care le considerau superioare faţă de ceea ce putea oferi sistemul de publicitate din Vechiul Regat.

Problema în îndeplinirea obiectivelor propuse a constituit-o desfăşurarea extraordinar de lentă a lucrărilor cadastrale, în comparaţie cu Transilvania, unde se pusese în aplicare mai înainte ordinul împăratului Iosif al II-lea în 1786. Prin urmare România a renunţat repede la dezideratele privind publicitatea prin intermediul cărţilor funciare, în preajma celui de-al doilea război mondial, nereuşind să realizeze un cadastru naţional, ceea ce ar fi corespuns atributului de stat naţional, care este prevăzut în art. 1 din Constituţie (“România este stat naţional, suveran şi independent, unitar şi indivizibil”).

Dacă ar fi să definim noţiunea de carte funciară ar putea fi: “înscris oficial reprezentând unitatea de bază în sistemul de publicitate imobiliară în cadrul căruia evidenţa se ţine pe imobile şi nu pe proprietari” [4]. Se poate deduce uşor avantajul care rezultă din utilizarea acestui sistem de publicitate reală, respectiv faptul că evidenţa ţinută pe imobile şi nu pe persoane, permite cunoaşterea tuturor proprietarilor unui bun imobil. De această dată se pune accentul pe situaţia juridică pe care o prezintă imobilul, oferind mai multă siguranţă, certitudine şi încredere.

Completări la definiţia dată pot fi extrase din noua Lege a cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr.7/1996 sau din Decretul-lege nr.115/1938, în funcţie de zona de aplicarea fiecărui act în parte. Aşadar cărţile funciare reprezintă registre publice care încearcă să cuprindă integral datele referitoare la imobile şi proprietarii acestora. S-ar putea spune că reprezintă cartea de identitate a imobilului.

Despre sistemul de publicitate imobiliară reală al cărţii funciare se poate afirma nu numai că este doar unul real, ci şi personal, adică mixt. Aceasta se datorează faptului că nu întotdeauna s-a putut întocmi cartea funciară doar pe baza datelor despre imobil, astfel că a fost acceptată şi întocmirea unor foi personale de carte funciară care să treacă de acel obstacol al fărâmiţării proprietăţii funciare care exista la momentul adoptării legii de introducere a noului sistem de publicitate imobiliară.

Modul în care se întocmesc şi se ţin aceste cărţi funciare este stabilit prin lege. Astfel fiecare localitate are o carte funciară, întocmită şi numerotată împreună cu registrul cadastral de publicitate imobiliară al teritoriului respectiv. Iar fiecare registru este ţinut de către biroul de carte funciară al judecătoriei în raza căreia se află situat bunul în cauză.

Drepturile care se înscriu în cartea funciară sunt drepturi reale, care capătă după înscriere denumirea de drepturi tabulare. Acestea sunt: dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de uz şi abitaţie şi dreptul de servitute. Alături de aceste drepturi reale imobiliare principale sunt cuprinse şi drepturile reale imobiliare accesorii, respectiv ipoteca şi privilegiile imobiliare, care sunt de fapt tot o formă de ipotecă în legătură nemijlocită cu imobilul.

Din obiectul cărţii funciare rezultă eficienţa acestei instituţii. Prin cartea funciară se realizează o publicitate completă şi reală a tuturor drepturilor şi raporturilor juridice imobiliare. Riscul de incertitudine s-a eliminat prin faptul că acest sistem de publicitate are la bază imobilul, care este fix faţă de orice operaţiune juridică la care este supus, comparativ cu proprietarii săi succesivi, trecători şi care se perindă prin faţa lui prin diferitele fapte şi operaţiuni juridice (vânzare, succesiune, partaj etc.).

Conform legii cartea funciară este alcătuită din trei părţi şi un titlu care informează asupra numărului ei şi a numelui localităţii în care este situat imobilul. Această structură oferă mai multă claritate şi ajută la o mai rapidă cercetare, care se poate face în decursul a câteva minute. Părţile pe care se bazează înscrierile sunt grupate astfel:

• partea I este denumită foaia de avere sau a imobilului şi face referire la date descriptive ale imobilului;
• partea a II-a se numeşte foaia proprietăţii şi informează asupra drepturilor înscrise;
• partea a III-a, denumită foaia de sarcini face referire la înscrierile privind dezmembrămintele dreptului de proprietate şi sarcini.

Alături de cele trei părţi cartea funciară se întregeşte cu planul privind parcelele din localitate. La fiecare

judecătorie se află, pe lângă registrul de intrare, şi repertorii alfabetice privind numele titularilor drepturilor de proprietate. Este vorba despre un ansamblu de registre şi condici de evidenţă care oferă date foarte exacte referitoare la imobile şi la proprietarii acestora. Aşa s-a ajuns ca juriştii să accepte cartea funciară ca fiind instituţia cea mai adecvată pentru realizarea publicităţii reale imobiliare.

3. Comparaţie între cele două sisteme de publicitate imobiliară

În urma prezentării celor două sisteme de publicitate imobiliară s-a putut constata deosebirile dintre acestea, dar mai ales eficienţa sistemului de publicitate reală al cărţii funciare. În cele ce urmează voi accentua cele mai semnificative criterii care stau la baza delimitării dintre cele două sisteme de publicitate imobiliară.

Sistemul de publicitate imobiliară personală a fost criticat pentru ineficienţă, chiar şi de către juriştii din ţara lui de origine, critici la care se alătură şi altele, inclusiv din ţara noastră. Dovada o reprezintă tentativa de a unifica sistemul de publicitate imobiliară pe întreg teritoriul României, prin noile reglementări care s-au făcut în acestă materie. Sistemul de publicitate personală nu oferă informaţii satisfăcătoare şi necesare pentru buna circulaţie juridică a bunurilor imobile.

Cele mai severe şi de remarcat critici care au fost aduse sistemului de publicitate personală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni sunt referitoare la următoarele aspecte:

a) În primul rând deficitul sistemului de publicitate personală constă în faptul că acesta are o evidenţă bazată pe numele persoanelor titulari de drepturi reale imobiliare, iar nu pe individualitatea imobilelor ca în cazul publicităţii reale. Caracteristica persoanelor titulari este că sunt foarte schimbători în general, în timp ce imobilele sunt fixe. Datorită acestui fapt este foarte grea şi anevoioasă cerecetarea adevăratei situaţii juridice a unui imobil. În cazul registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni este nevoie să se constate mai întâi cine este persoana care posedă imobilul, dacă numele acesteia a fost trecut corect în documente şi dacă antecesorii săi, în urmă cu o perioadă de 30 de ani, au fost titulari cu titluri de proprietate valabile.Având în vedere operaţia dificilă de cercetare a registrului este necesar ca aceasta să fie efectuată de către un specialist, iar nu de către orice persoană fizică. Doar un reprezentant al autorităţii publice este capabil să efectueze constatarea situaţiei juridice a unui imobil. Acesta a fost şi unul dintre motivele pentru care au eşuat încercările anterioare de a pune temelia unui sistem de publicitate imobiliară unic pe tot cuprinsul ţării. Se spunea că noul sistem de publicitate ar lăsa fără ocupaţie prea mulţi avocaţi, fiind atât de multe procese pe rol pentru a stabili situaţia proprietăţii imobiliare.

b) “Publicitatea este imperfectă în cazul registrelor de transcripţiuni deoarece la înregistrare nu se verifică şi nu se cercetează valabilitatea şi legalitatea titlurilor prezentate de către părţi. În aceste condiţii registrele nu au forţă probantă şi nu oferă siguranţă proprietăţii şi creditului, ca la sistemul de carte funciară unde înscrierea se face numai după ce actele doveditoare ale drepturilor se verifică de un funcţionar cu pregătire corespunzătoare” [5]. Şi prin transcriere se realizează opozabilitatea dreptului faţă de terţi, însă valabilitatea actului nu este dovedită prin publicitate. Acest fapt face imposibilă pentru dobânditor apărarea de eventualele cauze de evicţiune datorate unor titluri ulterioare. Au existat cazuri când un bun imobil a fost înstrăinat succesiv de către un proprietar de rea-credinţă mai multor persoane de bună-credinţă. Aici proprietarul de drept este considerat acel achizitor care a realizat primul procedura de publicitate. Acest lucru nu este corect şi poate chiar să constituie un precedent. Bineînţeles că regula se aplică numai atunci când terţul dobânditor nu a fost şi el de rea-credinţă, fiind complice alături de vânzător, dar şi acest lucru trebuie dovedit, ceea ce este foarte greu.

c) Deoarece în sistemul de publicitate personală accentul cade pe proprietar, obiectul publicităţii, care este imobilul, cade în neglijenţă şi este foarte slab individualizat. Se fac referiri doar la teritoriul administrativ, lan şi vecini, ori prin martori, în comparaţie cu sistemul de publicitate reală al cărţii funciare, unde imobilul se bucură de o identificare şi o individualizare deplină. În concluzie nu se poate asigura o securitate juridică mulţumitoare, ceea ce determină apariţia multor procese. În plus această identificare greoaie, de durată şi greu accesibilă în ceea ce priveşte stabilirea situaţiei juridice a imobilului este combătută de sistemul de carte funciară, unde cercetarea situaţiei juridice este mult mai simplă, mai rapidă şi pe înţelesul tuturor.

d) Registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni nu conţin atâtea date despre imobil astfel încât să poată oferi   informaţii complete şi cu privire la situaţia juridică a acestuia, ceea ce caracterizează acest sistem de publicitate imobiliară ca având un caracter parţial. Spre deosebire cartea funciară oferă o publicitate integrală. Astfel registrele de transcripţiuni şi inscripţiuni nu conţin decât parţial actele prin care se modifică, se constituie, se transmit sau se sting drepturile reale. Iar alte drepturi reale sunt chiar omise total, cum ar fi, spre exemplificare, dobândirile prin prescripţiune, testamente sau succesiuni netestamentare, ori acte declarative de drepturi, ori împărţirile voluntare şi judecătoreşti.Ca o completare ironică la faptul că acest sistem de publicitate imobiliară nu oferă securitatea juridică necesară, nu se cere înscrierea în registru a acţiunilor introduse cu privire la drepturile reale. Respectiv nu se acordă importanţă acţiunii în revendicare , acţiunii pentru cauzele de nulitate, rezoluţiune, revocare, reducţiune, pentru vicii ale actului rezultând dintr-o serie de incapacităţi ce pot caracteriza o persoană: minoritate, interdicţie, faliment, pentru eventuale atingeri ale dreptului, de expropriere eventuală ori hotărâtă de o autoritate de drept.

e) Sistemul de publicitate personală se bazează pe principiul consensualismului, consacrat şi de art.1295        

din Codul civil, conform căruia: “Vinderea este perfectă între părţi şi proprietatea este de drept strămutată

la cumpărător, in privinţa vânzătorului, îndată ce părţile s-au învoit asupra lucrului şi asupra preţului                    deşi lucrul încă nu se va fi predat şi preţul încă nu se va fi numărat”. Deoarece nu toată lumea cunoaşte bine    legea sau din simplă ignoranţă actul de vânzare-cumpărare sau orice alt act juridic care duce la modificarea situaţiei juridice a unui imobil, nu mai trece şi de procedura transcrierii. Spre deosebire de cartea funciară în care înscrierea reprezintă condiţia de bază şi are efect constitutiv de drepturi şi caracter probator, în cazul transcrierii publicitatea nu este obligatorie şi nici nu are forţă probantă. Din această cauză se ajunge la situaţii în care acte care ar trebui supuse publicităţii nu ajung totuşi să fie cunoscute de către terţii posibil interesaţi.

După reliefarea tuturor inconvenientelor pe care le prezintă sistemul de publicitate reală al registrelor de transcripţiuni şi inscripţiuni, şi având în vedere că sistemul de carte funciară acoperă toate aceste deficienţe, nu este greu ca părerea tuturor în materie să fie unanimă pentru al doilea sistem de publicitate imobiliară.

“Înscrierea are forţă probantă datorită principiilor după care se conduce publicitatea reală; ea garantează dreptului celui înscris şi rezolvarea unor conflicte de drepturi se face cu uşurinţă, deoarece aflarea situaţiei juridice adevărate a imobilului necesită numai câteva minute de cercetare şi se poate face de oricine, chiar fără o pregătire specială, în prezenţa funcţionarului răspunzător cu conducerea registrelor. Dând siguranţă drepturilor celui înscris (siguranţă statică) sau celor ce au interes în dobândirea unor drepturi reale imobiliare (siguranţă dinamică), publicitatea reală înlesneşte tranzacţiunile imobiliare şi dezvoltarea creditului, care este garantat prin înscrierea unui drept real de ipotecă asupra bunului fix, fiind un factor de mare importanţă în progresul întregii societăţi” [6].

Toate caracterele cărţii funciare întăresc şi susţin adoptarea ei pe întreg teritoriul statului, chiar dacă pentru acest lucru este nevoie de un proces care se desfăşoară pe o perioadă îndelungată de timp şi care presupune uriaşe eforturi materiale. Nu este decât un pas făcut pentru modernizarea şi dezvolterea materiei publicităţii imobiliare, atât de necesar pentru a avea o economie progresivă şi performantă. Este în fond progresul întregii societăţi pe această linie, a drepturilor reale imobiliare.

---

[1] Florin Scrieciu, Tratat teoretic şi practic de drept funciar, vol. I, Ed.Lumina Lex, 2001, p.239;

[2] Eugen Chelaru, Curs de drept civil. Drepturi reale principale, Ed. All Beck, 2000, p.213, p.216;

[3] Mircea Miclea, Cadastrul şi cartea funciară, Editura All, Bucureşti, 1995, p.292;

[4] Mircea N. Costin, Mircea C. Costin, Dicţionr de drept civil, Ed. Lumina Lex, vol. I;

[5] Nicolae Boş, Cartea funciară şi expertiza tehnică topo-cadastrală, Editura All Beck, Bucureşti, 2003, p.20;

[6] Mircea Miclea, op. cit., p.295;

Forumular de inregistrare a sanctiunilor disciplinare

FORMULAR DE INREGISTRARE A SANCIUNILOR DISCIPLINARE

Numele si prenumele angajatului:

Departament:

Functia:

Data incidentului:

Abaterea:

Observatiile comisiei de cercetare prealabila:_________________________________________

______________________________________________________________________________

Observatiile/obiectiile angajatului

______________________________________________________________________________

Sanciunea disciplinara aplicata in urma acestei abateri:

□ avertismentul scris;

□ suspendarea contractului individual de munca pentru o perioada ce nu poate depasi 10 zile lucratoare;

□ retrogradarea din functie, cu acordarea salariului corespunzator functiei an care s-a dispus retrogradarea, pentru o durata ce nu poate depasi 60 de zile;

□ reducerea salariului de baza pe o durata de 1-3 luni cu 5-10%;

□ reducerea salariului de baza si/sau, dupa caz, si a indemnizatiei de conducere pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10%;

□ desfacerea disciplinara a contractului individual de munca.

OBS: In cazul in care, prin statute profesionale aprobate prin lege speciala, se stabileste un alt regim sanctionator, va fi aplicat acesta.

Urmatorul pas in cazul in care incidentul se repeta:

□ avertismentul scris;

□ suspendarea contractului individual de munca pentru o perioada ce nu poate depasi 10 zile lucratoare;

□ retrogradarea din functie, cu acordarea salariului corespunzator functiei an care s-a dispus retrogradarea, pentru o durata ce nu poate depasi 60 de zile;

□ reducerea salariului de baza pe o durata de 1-3 luni cu 5-10%;

□ reducerea salariului de baza si/sau, dupa caz, si a indemnizatiei de conducere pe o perioada de 1-3 luni cu 5-10%;

□ desfacerea disciplinara a contractului individual de munca.

Semnatura Comisiei de cercetare prealabila                     Data semnarii

Semnatura angajatului                                Data semnarii

Acest formular a fost intocmit in doua exemplare, originalul acestui formular se insereaza

in dosarul personal al angajatului.

MODEL:

RAPORT CU PRIVIRE LA ABATEREA SAVARSITA

Numele angajatului:

Data angajarii:

Departamentul:

Data la care a avut loc abaterea:

Abaterea:

Descrierea abaterii:

Apararea salariatului cercetat:

Concluzii:

Masura disciplinara propusa:

Data                                        Semnatura

CIRCUITUL DOCUMENTULUI: va fi supus spre aprobare conducatorului unitatii

DECIZIA DE SANCTIONARE

S.C.

Sediul

C.F.

CUI:

Decizia nr…………/……………

Avand in vedere (descrierea faptei)____________________________________________

________________________________________________________________________

________________________________________________________________________

Tinand seama de incalcarea prevederilor de catre salariat din:

• statutul de personal (art………….)
  
• regulamentul intern (art. ………..)
  
• contractul colectiv de munca aplicabil (art. ………….)
  
• altele (art. …………..) din ……………..
  

Motivele inlaturarii apararilor formulate ________________________________________

______________________________________________________________________________

Motivele pentru care NU a fost efectuata cercetarea ______________________________

_______________________________________________________________________________

In conformitate cu prevederile art. 263 din Codul muncii, reprezentantul legal al societatii,

DECIDE

ART. 1 – Incepand cu data de …………………………se sanctioneaza disciplinar cu

sanctiunea …………………………………………………………………………………………..

salariatul………………………………………………………………………………………………in conformitate cu prevederile art………..din Codul muncii.

ART. 2 – Prezenta decizie va fi comunicata salariatului in termen de …………………zile de

la data emiterii.

ART. 3 – Prezenta decizie va fi contestata in termen de 30 de zile de la data comunicarii la

Tribunalul Municipiului Bucuresti.

DIRECTOR

____________________________

Semnatura de primire a angajatului: ________________________________________________

Data primirii deciziei:____________________________________________________________

SURSA DOCUMENTULUI; se elaboreaza in cadrul DRU, in conformitate cu prevederile Legii nr. 53/2003.

CIRCUITUL DOCUMENTULUI: este redactat in cadrul DRU

ARHIVAREA DOCUMENTULUI: se pastreaza impreuna cu celelalte documente de personal ale angajatului

MODEL:

RAPORT CU PRIVIRE LA ABATEREA SAVARSITA

Numele angajatului: Popescu Gheorghe

Data angajarii: 02.02.2000

Departamentul: Vanzari

Data la care a avut loc abaterea: 02.02.2004

Abaterea: comportament neadecvat in relatia cu clientii

Descrierea abaterii: in data de 02.02.2004, dl. Popescu Gheorghe, angajat in functia de vanzator, a adus prejudicii imaginii firmei printr-un comportament neadecvat fata de un client (anexam declaratia clientului), incercand sa amane momentul incheierii vanzarii pentru rezolvarea unor probleme personale, a prejudiciat clientul prin imposibilitatea acestuia de a ajunge in timp util la Banca de unde dorea sa obtina un credit necesar cumpararii produsului.

Prin comportamentul sau, angajatul a prejudiciat imaginea firmei, in acelasi timp aducand un prejudiciu material indirect, prin impiedicarea cleintului sa faca tranzactia (sa achizitioneze produsul).

Concluzii:

In timpul intocmirii procesului verbal de catre ,,comisia de disciplina” i s-a oferit angajatului sansa de a-si expune propria varianta, anexata in scris sub forma de referat la prezentul raport.

In timpul cercetarii s-a constatat ca angajatul a cunoscut procedura pe care a incalcat-o. Instructiunile cu privire la aceasta procedura au fost aduse la cunostinta angajatului in scris, prin Regulamnetul intern.

In timpul executarii contractului individual de munca nu au mai existat alte abateri disciplinare pana la aceasta data.

Afirmatiile din acest raport sunt sustinute prin declaratiile colegilor de servciu, angajati in firma noastra.

Masura disciplinara propusa: avertisment scris.

Data                                        Semnatura

Acest formular este confidential. El va fi completat si inclus in dosarul personal al angajatului.Formularul de inregistrare a sanctiunii disciplinare acordate in urma abaterii va fi atasat acestui raport, insotit de documente justificative mentionate in acesta.

SURSA DOCUMENTULUI; se elaboreaza in cadrul DRU

CIRCUITUL DOCUMENTULUI: este redactat in cadrul DRU si va fi supus spre aprobare conducatorului unitatii

ARHIVAREA DOCUMENTULUI: se pastreaza impreuna cu celelalte documente de personal ale angajatului.